Номер провадження: 11-кп/813/1426/21
Номер справи місцевого суду: 946/8335/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.03.2021 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озерне Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, працюючого за наймом, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.11.2007 року Ізмаїльським міськрайонним судом за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 186, 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
- 06.11.2013 року Великомихайлівським районним судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у кримінальному провадженні №0001213, внесеному до ЄРДР 13.11.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.03.2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, без конфіскації майна. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного зарахування покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 25 січня 2021 року, яким він засуджений за ч.1 ст.309 КК України до одного року позбавлення волі, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскацією майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено випробувальний термін три роки. На підставі п.п. 1 , 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання. Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він 13.11.2020 о 15:20 годині знаходячись біля території Комунального підприємства «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Клушина, 5-А, на території вказаного підприємства побачив мопед марки «PANDA JJ50QT-8» номерний знак НОМЕР_1 .
Після чого, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до вказаного мопеду, та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, діючи умисно, повторно, всупереч волі власника даного транспортного засобу, з корисливих мотивів, виштовхав вказаний мопед за межі території КП «ТМ Ізмаїлтеплокомуненерго» де в подальшому завантажив його на автомобіль «LDV» номерний знак НОМЕР_2 та з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 .
В наслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 спричинена матеріальна шкода на суму 6187 гривень 50 копійок.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вид та строк призначеного покарання, вважає вирок таким що підлягає зміні.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що всупереч вимогам ч.5 ст.72 КК України, судом першої інстанції не було враховано у строк покарання за оскаржуваним вироком строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 14.11.2020 року по 23.12.2020 року.
Крім того, адвокат зазначає, що судом під час винесення оскаржуваного вироку не було враховано вимоги ч.11 ст.182 КПК України та не вирішено питання щодо повернення заставодавцю суми застави, яку було внесено 18.12.2020 року у розмірі 42042 грн.
На підставі викладеного, просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити, зарахувати у строк відбування покарання строк перебування в умовах слідчого ізолятору з 14.11.2020 року по 23.12.2020 року. Заставу в розмірі 42042 грн., внесену на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2020 року, повернути заставодавцю ОСОБА_10 .
Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду справи не зверталися.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та захисника обвинуваченого, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого та потерпілого, враховуючи їх належне повідомлення та те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого та потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині повернення внесеної застави, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій, виду та строку призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.5 ст.72 КК України та неврахування у строк покарання за оскаржуваним вироком строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Разом з тим, оскаржуваним вироком підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено випробувальний термін три роки.
Враховуючи те, що обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для застосування вимог ч.5 ст.72 КК України та врахування у строк покарання за оскаржуваним вироком строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.
Щодо посилання захисника в судовому засіданні апеляційного суду на можливі наслідки порушення обвинуваченим іспитового строку, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо. Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст.75 КК, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.
Таким чином, у разі скоєння обвинуваченим злочину під час іспитового строку, при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України передбачено зараховування часу перебування під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання особи, звільненої від відбування покарання за попереднім вироком.
Крім того, у разі порушення ОСОБА_8 вимог ст.75 та 76 КК України та направлення його для відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі, він на підставі ст.537 КПК України має процесуальне право звернутись з відповідним клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо не вирішення судом першої інстанції при ухваленні вироку питання щодо повернення заставодавцю суми застави, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається крім іншого рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2020 року до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави, як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 42040 грн. (а.п.45-47).
Згідно наявної у матеріалах кримінального провадження копії квитанції №1-1297к, застава у визначеному в ухвалі розмірі була внесена заставодавцем ОСОБА_10 18.12.2020 року (а.п.102).
Відповідно до ч.6 ст.182 КПК України з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
Таким чином, з моменту звільнення з-під варти внаслідок внесення застави, ОСОБА_8 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Частиною 11 статті 182 КПК України передбачено, що застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
Враховуючи те, що оскаржуваним вироком запобіжний захід ОСОБА_8 не було обрано та суд не продовжив термін дії запобіжного заходу у вигляді застави, тобто дія запобіжного заходу у вигляді застави була припинена, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції згідно приписів п.2 ч.4 ст.374 та ч.11 ст.182 КПК України повинен був вирішити питання щодо повернення заставодавцю внесеної застави.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині вирішення питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині вирішення питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.03.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України змінити в частині вирішення питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Заставу в розмірі 42040 грн., яка внесена на підставі ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2020 року, повернути заставодавцю - ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на підставі квитанції №1-1297К від 18.12.2020 року, яка видана АТ «Альфа-банк» у м. Києві.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4