Дата документу 09.02.2021 Справа № 335/7370/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7370/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/427/21 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого професійну-технічну освіту, не одруженого, який дітей на утриманні не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 23.08.2018 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.190 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 2) 21.06.2019 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за якими призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
За сукупністю вказаних злочинів відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.71 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбуте покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 21.06.2019, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання з 23 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід по даному об`єднаному кримінальному провадженню не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 06.12.2017, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно з кімнати будинку викрав ноутбук Samsung RV 408/SN:ZUFL93CZ901329Z/, який відповідно до висновку експерта № 200/18 від 14.07.2018 складає 1500 грн.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода на загальну суму 1500 грн.
13.04.2018, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, таємно викрав зі столу, який знаходився на кухні, мобільний телефон марки Nomi i5010 Evo imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 в корпусі рожевого кольору, вартість якого згідно з висновком судового експерта ОСОБА_11 складає 1100 грн., з сім картами мобільних операторів лайфселл № НОМЕР_3 , та Водафон № НОМЕР_4 , які матеріальну цінність для потерпілої не представляють, які належать ОСОБА_10 .
Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 збув мобільний телефон Nomi i5010 Evo imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 в корпусі рожевого кольору, знаходячись на торгівельному ринку Анголенко в м. Запоріжжі громадянину ОСОБА_12 , за грошові кошти у розмірі 250 грн.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 1100 грн.
23.05.2018, приблизно о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території пляжу, що розташований в районі 15, по вул. Виборзькій у м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі столу викрав мобільний телефон фірми Samsung Galaxy, моделі G7, вартістю 6000 грн., що належать його знайомій ОСОБА_13 .
В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив територію пляжу та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
17.06.2018, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля супермаркету АТБ по вул. Космічній, буд. 98 в м Запоріжжі, запримітив у неповнолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мобільний телефон Lenovo А390 в корпусі чорного кольору. В цей момент, у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою. Далі, обравши мобільний телефон марки Lenovo моделі А390 чорного кольору, який належить матері ОСОБА_14 ОСОБА_15 об`єктом вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінку, попросив його у ОСОБА_14 . Після того, як ОСОБА_14 добровільно передала мобільний телефон ОСОБА_7 останній заволодів мобільним телефон марки Lenovo моделі А390 чорного кольору, із сім-картою стартового пакету Life, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, після чого покинув місце споєння злочину та розпорядився вказаним майном на власний розсуд.
Грошові кошти, здобуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 потратив на особисті потреби.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_15 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн..

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив 3 окремі злочини у період з 06.12.2017 до 17.06.2018, тобто до постановлення попереднього вироку відносно нього (21.06.2019 Запорізьким районним судом Запорізької області), то суд 1 інстанції повинен був застосовувати положення ч.4 ст70 КК України (за сукупністю злочинів), а не ч.4 ст.71 КК України (за сукупністю вироків). Таким чином, прокурор вважає що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік, за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 21.06.2019 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєні кримінальні правопорушення.
Суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
За сукупністю вказаних злочинів відповідно до ст.70 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.71 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 кримінальне покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбуте покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 21.06.2019, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
Разом з тим, апелянт порушує питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає доводи, які викладені в апеляційній скарзі обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Оскільки за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив три окремі злочину у період з 06.12.2017 до 17.06.2018, тобто до постановлення попереднього вироку, відносно нього (21.06.2019 Запорізьким районним судом Запорізької області), то суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч 4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів), а не ч.4 ст.71 КК України (за сукупністю вироків).
Тобто, суд першої інстанції помилково призначив кримінальне покарання за сукупністю вироків, що на думку апеляційного суду є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідивши матеріали провадження та доводи апелянта, суд апеляційної інстанції вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу, змінити у резолютивній частині вироку суду першої інстанції від 10.11.2020 року вказівку про застосування ст.71 КК України на вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити.
Замінити у резолютивній частині вироку вказівку про застосування ст.71 КК України на вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України.
В решті вироку суду залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4