Провадження № 11-кп/824/90/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 липня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, працюючу прибиральницею в ТОВ "Марівер", проживаючу в АДРЕСА_1 , зареєстровану в АДРЕСА_2 , судимої:

- 26.02.2010 Оболонським райсудом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 30.09.2010 Деснянським райсудом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена 04.07.2014 року по амністії,-

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 15.03.2017 за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_8 повторно незаконно придбала наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,750 г, що є великим розміром, який знаходився в двох презервативах, без мети збуту та почала його незаконно зберігати без мети збуту в куртці, в яку була одягнута.
Цього ж дня близько 17:15 год. на загальному коридорі шостого поверху другого під'їзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_13 була затримана працівниками поліції, які виявили і вилучили у неї зазначений наркотичний засіб, що знаходився у двох презервативах.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 15.06.2017 приблизно о 14:15 год. під час проведення працівниками ДПН НП України оперативної закупки наркотичного засобу, у приміщенні кв. АДРЕСА_4 незаконно збула за 500 грн. " ОСОБА_14 " особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,121 г, що знаходився в медичному ін'єкційному шприці, який ОСОБА_8 незаконно придбала за невстановлених досудовим слідством обставин та незаконно зберігала з метою збуту за місцем тимчасового проживання - у квартирі АДРЕСА_4 .

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 29.06.2017 приблизно о 16:20 год. під час проведення працівниками ДПН НП України оперативної закупки наркотичного засобу, у приміщенні кв. АДРЕСА_4 повторно незаконно збула за 500 грн. " ОСОБА_14 " особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою - 0,070 г, що знаходився у медичному ін`єкційному шприці, який незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_4 з метою збуту.
29.06.2017 приблизно о 16:21 годині ОСОБА_12 , діючи умисно, надав приміщення власної квартири АДРЕСА_4 для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого " ОСОБА_14 "
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 і ОСОБА_12 періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 3021,64 грн. (т.1 а.с. 59, 89, 108).
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Скасовано арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2017 на мобільний телефон "Нокіа", ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-картою мобільного зв`язку "Лайфсел" номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , повернути телефон з сім-картою власниці (т.1 а.с. 119).
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушень, міру призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої ОСОБА_8 .
Так, прокурор стверджує, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України, суд недостатньою мірою врахував тяжкість скоєних нею правопорушень, одне з яких належить до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, конкретні обставини вчинення злочинів та ставлення самої обвинуваченої до них.
Судом не враховано, що за час розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину у інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала, жодним чином не розкаялась, що на думку сторони обвинувачення свідчить про наміри останньої уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, враховуючи, що остання раніше судима за аналогічні злочини цієї категорії, проте на шлях виправлення та перевиховання так і не стала.
Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст.69 КК України, суд вказав на наявність наступних обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої: більше трьох років до кримінальної відповідальності не притягувалась, працює, має малолітню дитину, стан її здоров`я, а саме хронічні захворювання F11.30 та вірусний гепатит С. Перерахувавши як позитивні, так і негативні дані про ОСОБА_8 , суд без належного обґрунтування прийшов до висновку про необхідність застосування до обвинуваченої положень ст.69 КК України, а у подальшому і ст.ст. 75,76 КК України. Разом з тим, у порушення зазначених вище норм Кримінального кодексу України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, судом при звільненні від відбування покарання ОСОБА_8 з випробуванням із застосуванням положень ст.69 КК України в якості обставини, що обтяжує покарання останньої судом визнано рецидив злочинів. Натомість, судом не повною мірою враховано конкретні обставини справи, а саме те, що придбання та зберігання наркотичного засобу опій ацетильований, ОСОБА_8 вчинила у великих розмірах, а також подальші злочинні дії обвинуваченої, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та безпосередньо задокументованих стороною обвинувачення фактів збуту зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Прокурор зазначає, що аналізуючи оскаржуваний вирок можна зробити висновок, що звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, виходячи з даних про її особу, кількість непогашених судимостей, ставлення самої обвинуваченої до вчинених злочинів, не можна вважати належним чином обґрунтованим. Таким чином, застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 69,75 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, тяжкості злочинів, її ставлення до вчинення злочинів, особі обвинуваченої та конкретним обставинам справи. Вказане, потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим не може вважатися достатнім для досягнення мети покарання обвинуваченої.
Що стосується строку позбавлення волі, на який заслуговує обвинувачена, то покарання, запропоноване прокурором, у розмірі мінімальної межі санкції ч.2 ст.307 КК України, - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння нею нових злочинів, відповідає тяжкості скоєних нею кримінальних правопорушень та обставинам провадження.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;
обвинувачену ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили відмовити в її задоволенні;
вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі обвинувачену матеріали, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачену з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації її дій за вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, призначаючи обвинуваченій покарання за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням положень ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме наявність у неї на утриманні малолітньої дитини та наявність у обвинуваченої тяжких хронічних хвороб. З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченій ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ст.69 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винної, внаслідок помірної суворості, є необхідним і достатнім для її виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України
Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винної, визнав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Врахувавши обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання своєї вини та щире каяття у вчиненні злочинів обвинуваченою в суді апеляційної інстанції, наявність малолітньої дитини, наявність тяжких захворювань, які потребують тривалого та систематичного лікування, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст.ст.75,76 КК України.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченої ОСОБА_8 положення ст.75 КК України та звільнив її від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 2 роки.
Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів, лише один з яких відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
На думку колегії суддів, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції навів у вироку належні мотиви прийнятого рішення.
Обставинами, які дають підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є:
- визнання своєї вини та щире каяття у вчиненні злочину;
- наявність позитивних характеристик на ОСОБА_8 ;
- необхідність стаціонарного лікування від наявних тяжких захворювань, які потребують застосування наркотиковмісних препаратів.
Сукупність вказаних обставин указує на можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного покарання.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без реального відбування покарання. Суд першої інстанції за передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, таке покарання забезпечить її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Отже, на переконання колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства та призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України мотивовано належним чином, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.

За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4