ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/384/21 Справа № 213/271/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року про обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, з вищою освітою, працюючого на посаді директора ТОВ "Креатив Проект", одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Інгулецького ВП КВП КВ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , яке подане в межах кримінального провадження №0000004 від 16 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 .
Застосовано до ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 16 квітня 2021 року.
Заборонено ОСОБА_8 залишати житло цілодобово, за виключенням прибуття на виклик слідчого або суду.
Зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утриматися від спілкування з свідками у даному кримінальному провадженні, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти, якщо їх декілька) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснено підозрюваному ОСОБА_8 , що відповідно до ч.5 ст. 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.
Визначено строк дії ухвали слідчого судді тривалістю по 16 квітня 2021 року включно.
Судом першої інстанції, при вирішенні питання про обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу було враховано, що обставини, які були встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 є недостатніми для переконання, що жоден більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти доведеним під час розгляду ризикам вчинення підозрюваним дій, передбачених ст.177 КПК України (можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, ризик знищення, спотворення документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення), а також врахувавши обставини, визначені ст.178 КПК України (наявність постійного місця мешкання, підозрюваний раніше не судимий, наявність міцних соціальних зв`язків), прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для досягнення дієвості кримінального провадження, забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків є застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на підозрюваного обов`язків повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утриматися від спілкування з свідками у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти, якщо їх декілька) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати, та обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та наявними істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону. Ризики на які посилається сторона обвинувачення вважає недоведеним.
На його думку, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є необґрунтованим, вину у вчиненому не доведено, не має жодних доказів про причетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення.
Вважає, що судом не в повній мірі враховано дані про особу підозрюваного, те, що ОСОБА_8 має невеликий діючий бізнес, який потребує його уваги, на даний час виконується 18 контрактів з різними контрагентами в тому числі з бюджетними установами. Його відсутність на роботі може негативно вплинути на ситуацію та залишити його сім`ю з двома неповнолітніми дітьми без фінансової підтримки.
Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката та просив ухвалу суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно наданих матеріалів, досліджених в суді першої інстанції та перевірених в суді апеляційної інстанції, 16 січня 2021 року до ЄРДР було внесено відомості за №0000004 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , відповідно довіреності директора та засновника Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» () ОСОБА_11 від 03 січня 2019 року, здійснює представництво Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» (). Відповідно до довіреності ОСОБА_8 уповноважений на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій товариства, укладення та підписання договорів від його імені, що надавало останньому доступ до фінансово господарської діяльності та печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» ().
Тобто, ОСОБА_8 , відповідно до ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України є службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функцій за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами (матеріали відносно яких виділенні в окреме провадження), будучи повноважним представником Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» (), уклав від імені директора ОСОБА_12 з Відокремленим структурним підрозділом «Інгулецький фаховий коледж» Криворізького національного університету», в особі директора ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , договір №81 від 23 грудня 2020 року «Про надання послуг» - з поточного ремонту (заміни) окремих віконних блоків в будівлі навчального корпусу 50102 АДРЕСА_2 , ДК021-2015: 45421132-8 встановлення вікон.
Відповідно до п.п. 1.1, 2.1, 2.3, 4.1, 5.1 зазначеного договору директор ТОВ «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» (виконавець) ОСОБА_11 зобов`язується у строк надання послуг починаючи з 23 грудня 2020 року до 26 грудня 2020 року виконати зобов`язання, тобто надати усі послуги, що визначені в Договорі та додатках до нього, у повному обсязі та у встановлений строк з поточного ремонту (заміни) окремих віконних блоків в будівлі навчального закладу за адресою: 50102 м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 8. При цьому фінансування предмету договору здійснюється замовником після підписання сторонами акту приймання передачі виконаних робіт, в межах ціни договору яка складає 187500,00 гривень. Відповідно до п. 6.2 розрахунок вартості фактично наданих послуг у формі КБ-2в, КБ-3 виконується виконавцем згідно з вимогами національних стандартів України, будівельних норм, узгодженої договірної ціни.
В грудні 2020 року, ОСОБА_8 , у невстановлений час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, виконуючи свою частину спільного злочинного умислу з невстановленими слідством особами по заволодінню коштами з бюджету відокремленого структурного підрозділу «Інгулецький фаховий коледж» Криворізького національного університету», котрі надані Міністерством освіти та науки України, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про невиконання умов договору №81 від 23 грудня 2020 року «Про надання послуг» - з поточного ремонту (заміни) окремих віконних блоків в будівлі навчального закладу, 50102 м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 8, ДК021-2015: 45421132-8 встановлення вікон, використовуючи програмний комплекс АС-4 (версія 20.1.007), маючи доступ до печатки ТОВ «БК «ППРОЕК ПЛЮС» склав від імені ОСОБА_12 , після чого скріпив печаткою «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС», завідомо неправдиві офіційні документи, а саме довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат - КБ-3, Акт №1-0-1-6 приймання виконаних підрядних робіт - КБ2В, відомість ресурсів до Акту виконаних робіт №1-0-1-6, розрахунок №1-1 Загальновиробничі витрати, дефектний акт послуги з поточного ремонту (заміни) окремих віконних блоків в будівлі навчального корпусу 50102 АДРЕСА_2 , ДК021-2015: 45421132-8 встановлення вікон, на загальну суму 187 500,00 гривень, які містили завідомо неправдиві відомості про виконання робіт за договором №81 від 23.12.2020 «Про надання послуг - з поточного ремонту (заміни) окремих віконних блоків в будівлі навчального корпусу 50102 АДРЕСА_2 , ДК021-2015: 45421132-8 встановлення вікон».
В подальшому, в грудні 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 доводячи свою злочинну роль співучасника до кінця та достовірно знаючи, що роботи по вказаному об`єкту не виконані, особисто видав вищезазначені офіційні документи, складені та підписані від імені ОСОБА_12 , замовнику в особі директора відокремленого структурного підрозділу «Інгулецький фаховий коледж» Криворізького національного університету», ОСОБА_13 , яка підписала їх та скріпила печаткою, та в подальшому передала до УДКС в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, що стало підставою для перерахування 29 грудня 2020 року грошових коштів на загальну суму 187 500,00 гривень на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС», тобто вчинив всі необхідні від нього злочинні дії, які сприяли вчиненню кримінального правопорушення по заволодінню вказаними грошовими коштами як ним особисто так і іншими співучасниками.
Відповідно до висновку експерта від 01 лютого 2021 року фактична вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту «Поточний ремонт (заміна) окремих віконних блоків» в будівлі навчального корпусу за адресою: 50102 м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 8, ДК021-2015: 45421132-8, складає 0 гривень. Різниця між вартістю робіт по договору №81 за актом №1-0-1-6 приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та фактичною вартістю виконаних робіт складає 187500,00 гривень.
16 лютого 2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, яке передбачено ч. 3 ст.191 КК України.
Слідчий звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання слідчого, у відповідності до вимог ст. 193 КПК України, ст. 194 КПК України, вислухавши доводи учасників судового провадження, дослідивши фактичні обставини, вказані у клопотанні слідчого і дійшов до висновку про необхідність задоволення часткового клопотання слідчого та застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
З даним висновком колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, оскільки він в повній мірі не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і вимогам кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей у підозрюваного; дотримання підозрюваним умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу повинна відповідати вимогам ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст. 177, 178, 183 КПК України.
Згідно ч. 3 ст. 176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.
Вивчивши клопотання слідчого, колегія суддів встановила наявність передбачених законом обставин, які пов`язують необхідність застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту в нічний час.
В свою чергу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який просив застосувати слідчий, враховуючи ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст.177, 178, 183 КПК України - є занадто суворим, оскільки в клопотанні слідчого не достатньо викладені обставини на підставі яких він дійшов висновку про наявність всіх ризиків, зазначених у клопотанні з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини, відсутнє обґрунтування в клопотанні неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби, та може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Як вбачається з наданих матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 3 ст. 191 КК України, підтверджується документами, долученими до клопотання, зокрема: висновком експерта №08/21 від 01 лютого 2021 року, протоколами допитів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , договором про надання послуг №81 від 23 грудня 2020 року, укладеним між ВСП «Інгулецький фаховий коледж Криворізького національного університету» та ТОВ «БК «Проект плюс», а також проектною документацією.
Посилання адвоката про те, що стороною обвинувачення не доведено вину підозрюваного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не є слушними на даному етапі кримінального провадження та є завданням його послідуючих стадій.
Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні встановлено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, з моменту повідомлення про підозру пройшов незначний проміжок часу, підозрюваний неодноразово не з`являвся на виклик слідчого, доказів на підтвердження поважності причини неявки не надано; ризику знищення, спотворення документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 будучи повноважним представником ТОВ «БК «ПРОЕКТ ПЛЮС» має доступ до документів, які були підготовлені, виготовлені в процесі виконання умов вищевказаного договору.
З огляду на надані докази, колегія суддів вважає, що наявність ризиків, передбачених п.п. 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, у вигляді можливості ОСОБА_8 незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, - стороною обвинувачення не доведено.
При цьому колегія суддів враховує і дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює директором ТОВ "Креатив Проект", одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - задовольнити частково, та застосувати до останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку до 16 квітня 2021 року, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України.
На думку колегії суддів, даний запобіжний захід є необхідним та достатнім для забезпечення завдань кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 303, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скарг захисника - адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року про обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту щодо ОСОБА_8 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити частково клопотання слідчого Інгулецького ВП КВП КВ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 та застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його мешкання: АДРЕСА_1 , в нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку, строком до 16 квітня 2021 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, а саме:
-прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді у кримінальному провадженні або суду;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими, підозрюваними, спеціалістами, експертами в зазначеному кримінальному провадженні;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
-не залишати приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку, строком до 16 квітня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4