ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/3268/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1712/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,125 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їхніх законних представників, - відповідно: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , захисників обвинувачених, - відповідно: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , без участі обвинуваченого ОСОБА_17 , питання про погіршення становища якого не ставиться, без участі потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та його представника ОСОБА_21 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_16 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 01 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком:

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, учня 4 курсу ДНЗ «Ізюмський регіональний центр професійної освіти» м. Ізюм Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України, звільнено ОСОБА_17 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з призначенням йому іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, учня 1 курсу ДНЗ «Ізюмський регіональний центр професійної освіти» м. Ізюм Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з призначенням йому іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, учня 1 курсу ДНЗ «Ізюмський регіональний центр професійної освіти» м. Ізюм Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимого 13 07 2020 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.104 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України 1 місяць арешту; за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 07 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з призначенням йому іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та виправдано.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, українця, громадянина України, учня 8-Б класу ЗОШ №5 м. Ізюм Харківської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше судимого 13 07 2020 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання в виді 1 року позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 07 2020 більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_22 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, учня ДНЗ «Ізюмський регіональний центр професійної освіти», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимого, -

кримінальне провадження за ч.1 ст.125 КК України, - закрито.

На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_20 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування маральної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, - залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, 31 10 2017 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, знаходячись біля магазину «Асоль», розташованого поблизу будинку №15 по вул. Гоголя в м. Ізюм Харківської області, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_18 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння під час якого не усвідомлював факту викрадення майна, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі Galaxy J1 2016 (SM-J120HZKD), чим завдав потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №5213 від 23 11 2017 року, на суму 1408 грн.

Далі, 31 10 2017 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, повторно, знаходячись біля магазину «Бомба», поблизу будинку №32 по проспекту Незалежності в м. Ізюм Харківської області, за попередньою змовою та спільно з неповнолітнім ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_18 , який у вказаний час лежав на тротуарі, таємно викрали: срібні вироби 925 проби у вигляді ланцюжка, кулона із зображенням черепа та печатки загальною вагою 15 гр., вартістю на загальну суму 188 грн. 40 коп., навушниками до мобільного телефону марки «Panasonic» моделі «RP-HJE190E-W White» вартістю 70 грн., грошима в сумі 400 грн, які належать потерпілому ОСОБА_18 , чим завдали останньому майнову шкоду, на загальну суму 658 грн. 40 коп.

Крім того, 15 01 2018, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_17 , за попередньою змовою із неповнолітніми: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи умисел на крадіжку чужого майна через незачинені двері, проникли до приміщення КП «Ізюмської міської друкарні», розташованої за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Замостянська, 3, звідки таємно викрали металеву алюмінієву драбину довжиною 210 см, шириною 45 см вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №397 від 26 01 2018 року, 530 грн. та металеві запчастини з лому чорного металу з паперо-різальної машини загальною вагою 45 кг 10 гр. вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 397 від 26 01 2018 року, 270 грн. 60 коп., чим завдав КП «Ізюмська міська друкарня» майнову шкоду, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 397 від 26 01 2018 на загальну суму 800 грн. 60 коп.

Крім того, 03 06 2018 року близько 20:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на проїжджій частині, на перехресті вулиць Соборної та пл. Джона Ленона, поблизу міського парку в м. Ізюм Харківської області, діючи на підставі неприязних відносин з потерпілим, кинув пластикову пляшку з напоєм об`ємом 1 л в область правого вуха неповнолітнього потерпілого ОСОБА_20 , після чого наніс один удар кулаком лівої руки в область обличчя останнього, в результаті чого ОСОБА_20 впав на землю, а ОСОБА_7 продовжив наносити удари кулаками та ногами по тулубу ОСОБА_20 . Після отриманих ударів, потерпілий ОСОБА_20 , намагаючись підвестись з землі, став колінами та долонями на асфальт, коли в цей же час до нього підійшов ОСОБА_7 та обхопивши рукою за шию, почав удержувати останнього в такому положенні, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_20 тілесні ушкодження, згідно з висновком судової медичної експертизи № 159 ІЗ/18, у виді синців в області правої вушної раковини та в правій заушній області, садна на лівій руці та в області колінних суглобів, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

В свою чергу неповнолітній ОСОБА_8 , підтримував і не зупиняв дій ОСОБА_7 , заважав наблизитись свідкам ОСОБА_23 та ОСОБА_24 до ОСОБА_7 та ОСОБА_20 , сприяючи продовженню протиправних дій ОСОБА_7 .

За епізодами від 31 10 2017 року суд кваліфікував дії ОСОБА_25 за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за епізодом від 15 01 2018 року за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньо змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Дії ОСОБА_17 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньо змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньо змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_7 за епізодом від 03 06 2018 року органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене за попередньою групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Проте з такою кваліфікацією дій обвинувачених суд першої інстанції не погодився та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, а ОСОБА_8 суд визнав невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення та виправдав (т.4 а.с.194-207).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник в інтересах ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, змінити в сторону пом`якшення.

Такі вимоги обґрунтувала тим, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Крім того обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення вперше у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не судимий, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, має матір, яка є інвалідом третьої групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни та інвалідів війни.

Також зазначила, що обвинувачений відшкодував шкоду потерпілій шляхом повернення викраденого майна, після чого остання претензій до обвинуваченого не мала та не зверталася до суду з цивільним позовом у даному кримінальному провадженні (т.4 а.с.211-212).

Крім того, було подано апеляційну скаргу захисником в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій вона просила змінити оскаржений вирок та пом`якшити обвинуваченому покарання.

Крім того, просила строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 28 01 2020 року, тобто з моменту його затримання.

Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтувала наступним: ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; злочин вчинив в неповнолітньому віці; за місцем реєстраціє та фактичним місцем проживання характеризується позитивно; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває; обвинувачений відшкодував шкоду шляхом часткового повернення викраденого майна потерпілому, який до нього претензій не мав та не звертався до суду з цивільним позовом у даному кримінальному провадженні (т.4 а.с.214-215).

Також на вказане рішення подав апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та необґрунтованим застосуванням положень ст.104 КК України.

Просив ухвалити свій вирок, яким призначити покарання:

- ОСОБА_17 за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України просив звільнити ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

- ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 ККУ країни 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України просив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки;

- неповнолітньому ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76,104 КК України просив звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

- неповнолітньому ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України 1 місяць арешту, за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, просив призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 07 2020 року, просив остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76,104 КК України просив звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

- неповнолітньому ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 07 2020 року, більш суворим покаранням, остаточно просив призначити ОСОБА_10 , покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України просив зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 26 07 2019 року по 25 11 2019 року в строк покарання з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, згідно з вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року.

Крім того, просив під час проведення судового розгляду викликати та допитати в якості потерпілого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , додатково дослідити письмові докази: висновок судово-медичного експерта №159-ІЗ/18 від 12 06 2020 року; протоколи проведення слідчих експериментів від 07 06 2018, 08 06 2018, 11 06 2018; додаткові висновки судово-медичного експерта №171-ІЗ/18 від 20 06 2020, постанову про закриття кримінального провадження №0000655 від 17 07 2018.

В обґрунтування вказаних вимог прокурор послався на наступні обставини:

- при призначенні покарання засудженому ОСОБА_17 судом помилково застосовано положення ст.104 КК України, оскільки останній народився ІНФОРМАЦІЯ_6 та на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення (05 01 2018 року) йому виповнилося 18 років;

- вирок є незаконним в частині призначення покарання ОСОБА_10 , а саме в частині зарахування строку відбуття покарання з 02 04 2020 року, з моменту затримання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року. Вказав, що зазначеним вироком ОСОБА_10 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 07 2019 року по 25 11 2019 року в строк покарання з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі;

- суд дійшов помилкового та необґрунтованого висновку щодо перекваліфікації судом дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України, а також закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України. Доводи ОСОБА_7 про те, що між ним та потерпілим ОСОБА_20 був конфлікт спростовуються показами останнього. Потерпілий стверджував, що між ним та обвинуваченим не було неприязних відносин

- суд дійшов помилкового висновку про визнання неповнолітнього ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та виправдання його у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення. Визнаючи ОСОБА_26 невинуватим, суд не врахував покази потерпілого та свідка ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 у частині того, що у ОСОБА_8 був ніж і він ним погрожував, оскільки ніж вилучений не був та його не бачили інші свідки. Потерпілий та свідки вказували про наявність ножа у ОСОБА_8 і під час слідчих експериментів за їх участю від 07 06 2018 року, 08 06 2018 року, 11 06 2018 року.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Захисник обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_16 просила задовольнити вимоги її апеляційних скарг та пом`якшити її підзахисним покарання.

Підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора в частині зарахування ОСОБА_10 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 07 2019 по 25 11 2019 року. В іншій частині просила залишити апеляційну скаргу прокурора без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_27 заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважав за можливе задовольнити вимоги апеляційних скарг захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_15 не заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг захисника та заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, оскільки оскаржуваний вирок є законним та справедливим.

Вказав, що суд першої інстанції, при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, з`ясовував у обвинуваченого щодо можливості такого звільнення, останній не заперечував.

Аналогічні пояснення дав ОСОБА_7 .

Обвинувачені та їхні законні представники підтримали позиції захисників обвинувачених у повному обсязі.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинувачення.

На запитання головуючого щодо необхідності повторного допиту потерпілого та свідків, а також додаткового дослідження деяких доказів, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, вказав, що достатньо тих даних, які наявні в матеріалах справи, необхідність в потворному допиті учасників кримінального провадження чи повторному дослідженні окремих доказів відсутня.

Уточнив, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст.296 КК України, а не за ч.4, як про це вказано в апеляційній скарзі.

Апеляційні скарги захисника обвинувачених просив залишити без задоволення.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення обвинувачених та їхніх захисників, думку законних представників обвинувачених, з`ясувавши позиції всіх учасників щодо апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційних скаргах стороною захисту не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряється.

Надаючи оцінку вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Посилання прокурора на необґрунтоване застосування положень ст.104 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_17 є обґрунтованим.

Так, ст.104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх, відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_17 народився ІНФОРМАЦІЯ_6 (т.4 а.с.105), кримінальне правопорушення він скоїв 05 01 2018 року, тобто на час вчинення правопорушення він вже досяг вісімнадцятиріччя та був повнолітнім.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_17 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції безпідставно послався на ст.104 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.

Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора про необхідність зарахування ОСОБА_10 строку відбуття покарання з 02 04 2020 року, з моменту затримання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_10 раніше судимий вироком Ізюмського міськрайонного суду харківської області від 02 04 2020 року за ч.3 ст.185 КК України.

З резолютивної частини вказаного вироку вбачається, що в судовому засіданні 02 04 2020 року щодо ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 07 2019 року по 25 11 2019 року в строк покарання, з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_10 слід рахувати з 02 04 2020 року (т.4 а.с.7-9).

Далі, вироком того ж суду від 13 07 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року, зміненого ухвалою ХАС від 16 06 2020 року, у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_10 до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку від 13 07 2020 року вбачається, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався, оскільки він відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Ізюмського міськрайонного суду харківської області від 02 04 2020 року.

Крім того, визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_10 слід рахувати з 02 04 2020 року.

Дані відомості залишились поза увагою суду першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_10 , зважаючи на що колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 07 2019 року по 25 11 2019 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, згідно з вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року.

Крім того, строк відбування покарання ОСОБА_10 слід рахувати з 02 04 2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання, згідно вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року.

Аналізуючи доводи прокурора в частині необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України, колегія суддів вважає їх непереконливими з огляду на таке.

При вирішенні питання щодо кваліфікації дій обвинувачених слід враховувати роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 12 2006 року, з яких вбачається, що необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі направленість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного із учасників хуліганства, виясняти чи порушив обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони скоєні по мотивам явної неповаги до суспільства, чи супроводжувались вони особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо.

Отже, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші суспільні відносини, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає інтереси багатьох осіб, коли відновлення порідку вимагає значних, тривалих зусиль.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу, а також обов`язкової ознаки хуліганства мотиву явної неповаги до суспільства, тобто очевидна, демонстративна зневага винного до встановлених у суспільстві правил поведінки. Неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для свідків його дій.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вірно послався також на правову позиція викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 07 2019 року (справа № 288/1158/16) та постанові Верховного Суду в складі колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 06 2020 року (справа № 720/990/18), які, згідно ч.6 ст.368 КПК України, мають бути враховані судами при ухваленні вироку.

Наводити вдруге вказану правову позицію колегія суддів підстав не вбачає.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Натомість суд першої інстанції, проаналізувавши представлені стороною обвинувачення докази, відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_20 , свідків, дійшов висновку, що така кваліфікація дій ОСОБА_7 є невірною і не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в ході судового розгляду справи, а тому перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.125 КК України.

Зокрема, як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , його протиправним діям по відношенню до ОСОБА_20 передував конфлікт між ними, який полягав в тому, що 26 05 2018 року ОСОБА_7 побили ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , він писав заяву в поліцію на ОСОБА_20 .

Зазначені обставини (факт наявності конфлікту) підтверджуються представленими захисником обвинуваченого документами, серед яких витяг з ЄРДР від 27 06 2018 року, повідомлення про початок досудового розслідування, довідка про звернення до лікаря з пошкодженнями, постанова про закриття кримінального провадження 169-172).

Щодо обставин скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_7 пояснив, що 03 06 2018 року він гуляв разом з ОСОБА_8 в центрі міста, побачили ОСОБА_20 з дівчиною, кілька разів покликали останнього, але той не почув, тоді він кинув у ОСОБА_20 пляшку пепсі-коли, яка попала в голову ОСОБА_20 , той обернувся. Коли ОСОБА_7 почав підходити до ОСОБА_20 , який почав відступати і перечепився через бордюр та впав, потім підвівся, знову став відступати і знову перечепився через бордюр та впав на спину. Після того як ОСОБА_20 підвівся стали говорити за сварку, яка була раніше, 26 05 2018 року, ОСОБА_20 намагався його вдарити, вибіг на дорогу, їхав автомобіль, він помітив, що ОСОБА_29 може попасти під автомобіль, тоді він схопив ОСОБА_20 за шию та потягнув до бордюра та відпустив його. Потім він втратив свідомість, хтось вдарив його по затилку, коли прийшов до тями на місці події були ОСОБА_30 та ОСОБА_8 , ОСОБА_20 сидів на бордюрі та держався за вухо. Визнає свою вину у тому, що причинив легкі тілесні ушкодження потерпілому, не погрожував потерпілому. Позовні вимоги не визнає в повному обсязі.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він не мав умислу на порушення громадського порядку та бажання протиставити себе суспільству та продемонструвати явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, а тілесні ушкодження спричинив потерпілому через особисту неприязнь, викликану конфліктом між ними, який стався напередодні.

При розгляді справи суд першої інстанції ретельного проаналізував усі обставини скоєння кримінального правопорушення та дав їм належну оцінку.

Висловлюючи в апеляційній скарзі незгоду з кваліфікацією дій ОСОБА_7 , прокурор обмежився лише загальними висловлюваннями з приводу поведінки обвинуваченого, проте не навів жодних конкретних доводів того, у чому саме виражалася очевидна, демонстративна неповага ОСОБА_7 до суспільства чи до встановлених у суспільстві правил поведінки, а також не довів мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого статтею 296 КК України.

Та обставина, що події відбувалися на вулиці, поблизу міського парку, тобто у громадському місці, не є підставою для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.296 КК.

Доводи прокурора про відсутність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим є непереконливими, з огляду на те, що захисником ОСОБА_7 було представлено докази, які підтверджують факт звернення останнього до органів поліції.

Постанова слідчого про закриття кримінального провадження від 17 07 2018 року, на яку посилається прокурор, є лише доказом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, однак жодним чином не свідчить про відсутність конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_20 .

Разом з тим, факт наявності конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_20 підтвердили свідки: ОСОБА_31 , яка в суді першої інстанції показала, що в травні 2018 року між ОСОБА_20 та ОСОБА_7 поблизу магазину «Аврора» на вул. Гагаріна в м. Ізюм відбулася бійка, ОСОБА_20 вдарив ОСОБА_7 в затилок та коли вона розмиряла їх ОСОБА_20 плюнув їй в обличчя; ОСОБА_32 , яка пояснила, що між обвинувачений з потерпілим з`ясовував стосунки, так як раніше в них був конфлікт, а саме - ОСОБА_20 з іншими побили ОСОБА_7 .

З урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, а також перевірених апеляційним судом, дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК кваліфіковані правильно, з чим погоджується і колегія суддів.

Підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині визначення кваліфікації дій останнього, за доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила.

Посилання прокурора на помилковість визнання судом неповнолітнього ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався вищевказаних вимог закону та, аналізуючи зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.

Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані як хуліганство, що виразилося у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене за попередньою групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Зазначене обвинувачення на досудовому розслідуванні ґрунтувалось на заяві та показаннях потерпілого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_33 , які вони підтвердили в ході проведення слідчих експериментів за їх участю.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 категорично заперечував свою причетність до вказаного злочину за ч.3 ст.296 КК України, зазначаючи, що він не порушував громадський порядок, шкоду потерпілому не спричиняв, ніякого ножа у нього не було.

Зокрема, в суді першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що 03 06 2018 року гуляли з ОСОБА_7 в місті, ОСОБА_7 покликав ОСОБА_20 , той не повернувся, тоді ОСОБА_7 кинув пляшку в ОСОБА_20 , попав в голову. ОСОБА_20 падав коли ОСОБА_7 підходив до нього. На проїжджій частині ОСОБА_34 схопив ОСОБА_29 за шию та потягнув до тротуару. Потім ОСОБА_24 ударив ОСОБА_7 по потилиці кулаком, він відтягнув Майбу і вони впали на асфальт, їх розтягнули. Нічого з карману не доставав, ножа у нього не було, нікому він не погрожував, ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_20 не причиняв. Позовні вимоги потерпілого не визнає в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_20 пояснив, що 03 06 2018 року він з ОСОБА_23 йшов по вулиці Соборній в місті Ізюм. Біля будинку в якому розташована бібліотека, почув нецензурну брань, озирнувся і побачив як ОСОБА_7 кинув в нього пляшку та став до нього наближатись, ОСОБА_34 вдарив його, він відступав та перечепився через бордюр і упав на клумбу, ОСОБА_34 бив його ногами по тулубу. Коли він піднявся, побачив, що ОСОБА_25 йде позаду ОСОБА_35 , а ОСОБА_23 намагалась відтягнути від нього ОСОБА_7 . Коли він знаходився на проїжджій частині дороги, ОСОБА_7 схопив його за шию та став душити. Підбігли ОСОБА_24 , ОСОБА_33 та ще двоє, стали відтягувати від нього обвинувачених. ОСОБА_8 його не бив, ножем погрожував його товаришам, які намагались його звільнити. Пошкодив коліна об асфальт. Цивільний позов підтримує.

Свідок ОСОБА_36 в суді першої інстанції пояснила, що 03 06 2018 року була бійка на вул. Соборній, донька побачила з балкону та покликала її. Дівчина верещала, хлопець лежав на дорозі, на ньому сидів другий та наносив удари в верхню частину тіла, їх об`їхала машина. На тротуарі поряд стояли дівчина та хлопець. Вона викликала поліцію.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що 03 06 2018 року ввечері зателефонувала ОСОБА_23 та попросила допомогти. Коли вийшов з « ОСОБА_37 » побачив, що посередині дороги бійка, ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_20 . Коли підбігли, щоб відтягнути ОСОБА_7 від ОСОБА_20 , ОСОБА_8 дістав з барсетки ніж та погрожував ним. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_20 не бачив, все відбулося швидко.

Свідок ОСОБА_23 , яка була очевидцем подій, пояснила, що влітку 2018 року з ОСОБА_20 йшли по АДРЕСА_8 . Біля будинку в якому бібліотека почули крики, обернулися та побачили, що в ОСОБА_20 летить бутила, яка попала йому в голову. Від удару ОСОБА_29 присів, до нього підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , почали бити, хто вдарив першим вона не бачила, перейшли на дорогу, ОСОБА_34 схопив за шию ОСОБА_29 та почав душити його. Вона кричала та намагалась відтягнути хлопців від ОСОБА_20 .. ОСОБА_8 дістав із барсетки ніж «бабочку» та погрожував їй. Вона зателефонувала ОСОБА_24 попросила про допомогу. ОСОБА_24 та ОСОБА_33 зупинили бійку, намагалися поговорити, але ОСОБА_7 та ОСОБА_8 втекли.

Свідок ОСОБА_33 пояснив, що він сидів з ОСОБА_24 в кафе «Кулінічі» літом 2018 року. Зателефонувала ОСОБА_23 , повідомила про бійку, вони прибігли припинили бійку. ОСОБА_8 і ОСОБА_7 били ОСОБА_20 . Не бачив ніяких предметів в руках, бійка відбувалась на проїжджій частині, все відбулось швидко.

Свідок ОСОБА_32 пояснила, що влітку 2018 року біля центральної бібліотеки між ОСОБА_38 та ОСОБА_29 відбувся конфлікт. ОСОБА_34 побачив ОСОБА_29 та пішов з ним вияснити стосунки, так як раніше в них був конфлікт, ОСОБА_20 з іншими побили ОСОБА_7 . Саму подію вона бачила погано, так як була на відстані. ОСОБА_7 йшов на ОСОБА_20 , який відходив до перехрестя. Збіглися інші на захист ОСОБА_20 і конфлікт скінчився.

Судом першої інстанції обґрунтовано не враховано показання потерпілого та свідка ОСОБА_39 у частині того, що у ОСОБА_8 був ніж і він ним погрожував, оскільки вилучено ножа не було та його не бачили інші свідки, зокрема свідок ОСОБА_33 пояснив, що не бачив ніяких предметів в руках ОСОБА_8 .

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цього приводу також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази містять сумніви, що виключають можливість прийняття рішення поза розумними сумнівами про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.296 КК України. Доказів, що доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст.296 КК України, не надано.

Проаналізувавши обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що ні під час судового розгляду справи судом першої інстанції, ні в ході розгляду справи апеляційним судом, стороною обвинувачення не доведені основні і обов`язкові показники грубого порушення громадського порядку - наявність особливої зухвалості, з мотивів явної неповаги до суспільства ОСОБА_8 , грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене за попередньою групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Судом першої інстанції дотримано вимог ст.ст.373, 374 КПК України у повному обсязі, у вироку викладено формулювання обвинувачення за ч.3 ст.296 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду.

Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.

Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України. У відповідності до вимог ст.374 КПК України суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості, неналежності та недостатності зазначених доказів апеляційна скарга прокурора не містить.

Призначене районним судом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, а також меті покарання, визначеній ст.50 КК України.

Надаючи оцінку вимогам захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо необхідності призначення обом обвинуваченим більш м`якого покарання, то колегія суддів вважає їх непереконливими, виходячи з наступного.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинувачених, відомості, які пом`якшують і обтяжують покарання, ставлення обвинувачених до скоєного.

Так, судом враховано, що ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, які, згідно класифікації, наведеної у ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжких та тяжких злочинів, відповідно.

Що стосується характеризуючих особу обвинуваченого ОСОБА_10 відомостей, то судом враховано, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в наркологічному та психіатричному кабінетах Ізюмської ЦМЛ не перебуває.

Судом також проаналізовано та взято до уваги висновок досудової доповіді відділу пробації, з якого вбачається, що беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію вчинення правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства.

Стосовно характеризуючих особу обвинуваченого ОСОБА_9 відомостей, то судом враховано що він раніше не судимий, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, судом враховано висновок досудової доповіді Ізюмського МРВ з питань пробації, згідно якого, з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію вчинення правопорушень, а також низьку ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_9 , без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відповідно до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину, а також скоєння злочину в неповнолітньому віці.

Обставин, що в розумінні ст.67 КК України обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.

Проаналізувавши в комплексі усі вищезазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 07 2020 року та призначив йому остаточне покарання, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання, призначене обвинуваченим, є справедливим, співмірним тяжкості і характеру вчинених діянь та їх наслідкам, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та попередження вчинення ними нових злочинів.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину; злочин вчинив в неповнолітньому віці; за місцем реєстраціє та фактичним місцем проживання характеризується позитивно; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває; обвинувачений відшкодував шкоду шляхом часткового повернення викраденого майна потерпілому, який до нього претензій не мав та не звертався до суду з цивільним позовом у даному кримінальному провадженні, - колегією суддів не приймаються.

Так, як вже зазначалося вище, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину було визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання. Підстав для повторного їх врахування колегія суддів не вбачає.

Всі інші характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_10 відомості, зазначені захисником в апеляційній скарзі, хоча і не визнані пом`якшуючими покарання обставинами, проте були проаналізовані судом та враховані при призначенні покарання.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що ОСОБА_10 призначено мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України. Підстав для призначення ОСОБА_10 більш м`якого покарання, ніж було призначено судом першої інстанції, за доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає.

Необхідність призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання захисник обґрунтувала тим, що останній свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у вчиненні злочину розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Крім того обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення вперше у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не судимий, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, має матір, яка є інвалідом третьої групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни та інвалідів війни.

Проаналізувавши такі доводи, колегія суддів констатує, що визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину було визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання.

Ті обставини, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення вперше у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не судимий, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, - були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є підставою для призначення більш м`якого покарання судом апеляційної інстанції.

Посилання захисника на ту обставину, що ОСОБА_9 має матір, яка є інвалідом третьої групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни та інвалідів війни, - колегією суддів не приймаються з огляду на те. що захисником не надано жодних доказів, які б підтверджували такі відомості.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією вказаної статті, з застосуванням положень ст.ст.75, 104 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Інших обставин, які дійсно не були враховані судом першої інстанції, або переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків та свідчили б про необхідність призначення більш м`якого покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , захисником не наведено.

Не встановлено таких обставин і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

Зважаючи на наведене, призначене районним судом покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через надмірну суворість покарання, - немає.

У зв`язку з вищевикладеним, підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині визначення розміру покарання та задоволення апеляційних скарг захисника обвинувачених, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 01 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , - змінити.

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 07 2019 року по 25 11 2019 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, згідно з вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 04 2020 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 02 04 2020 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_17 покарання із застосуванням ст.104 КК України.

Вважати ОСОБА_17 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4