Провадження № 1-кс/760/2617/21
Справа № 760/7822/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2021 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову слідчого слідчого відділу Солом`янського УП ГУПН у м. Києві ОСОБА_5 від 25.11.2020 року про закриття кримінального провадження № 0009976 від 28.08.2016 року за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
До слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову слідчого слідчого відділу Солом`янського УП ГУПН у м. Києві ОСОБА_5 від 25.11.2020 року про закриття кримінального провадження № 0009976 від 28.08.2016 року за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України.
В обґрунтування доводів скарги заявник зазначив, що Солом`янмьким УП Г УНП у м. Києві здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0009976 від 28.08.2016 року за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України за фактом шахрайського заволодіння будинком АДРЕСА_1 , який перебував у володінні громадської організації «Товариство бджолярів м. Києва».
Крім того, заявник вказує, що ОСОБА_4 має процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні № 0009976 від 28.08.2016 року за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, що підтверджується витягом копією пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого.
Разом з тим, посилається, що постановою від 25.11.2020 рок слідчим слідчого відділу Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_5 кримінальне провадження №0009976 від 28.08.2016 року було закрито.
Вказує, що у в рамках досудового розслідування та судового розгляду цивільної справи №760/18663/16-ц були з`ясовані ряд фактів, що свідчать про те, що право власності на жилий будинок по АДРЕСА_1 ОСОБА_6 було зареєстроване на підставі підробних документів.
Також, в обґрунтування поданої скарги, заявник посилається на те, що постановою Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2018 року у цивільній справі № 760/18663/16-ц було встановлено факт порушення публічного порядку щодо користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, та спрямованості договору купівлі-продажу від 29.10.2007 року, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на використання всупереч закону приватної або комунальної, державної власності.
Крім того, зазначає, що постановою Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2018 року у справі № 760/18663/16-ц було визнано недійсним договір купівлі-продажу житлового будинку АДРЕСА_1 від 29.10.2007 року, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Однак, як зазначає заявник, постановою 25.11.2020 року слідчим слідчого відділу Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_5 кримінальне провадження №0009976 від 28.08.2016 року було закрито.

Заявник вказує, що висновки слідчого у оскаржуваній постанові, щодо підстав для закриття провадження не відповідають фактичним обставинам,а слідчим не проведено необхідних слідчих дій.

Разом з тим, заявник вказує, що кримінальне правопорушення було вчинене групою осіб за безпосередньої участі ОСОБА_8 , є закінченим, наявний умисел та склад кримінального правопорушення.
Таким чином, заявник вважає, що оскаржувана постанова від 25.11.2020 року слідчого слідчого відділу Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження №0009976 від 28.08.2016 року є передчасною та необґрунтованою, оскільки слідчим не було вжито всіх процесуальних дій для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та встановлення об`єктивних обставин у даному кримінальному провадженні.
Заявник у судове засідання не з`явився, проте, як вбачається із матеріалів справи, 16.04.2021 року адвокатом ОСОБА_3 було подано заяву про розгляд скарги за відсутності заявника. Просив скаргу задовольнити.
Представник Солом`янського УП ГУНП ум. Києві, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлявся належним чином, будь-яких пояснень чи заперечень станом на день розгляду скарги не подала. Його неявка згідно ч. 3 ст. 306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

Слідчий суддя відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України вважає за можливе розглянути скаргу за відсутності осіб які не з`явилися.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.

Слідчий суддя, врахувавши доводи заявника, викладені у скарзі, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0009976 від 28.08.2016, приходить до наступного висновку.
Положеннями ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим його представником чи законним представником.
Слідчим суддею встановлено, що слідчим Солом`янського УП ГУНП у м. Києві за заявою ГО «Товариства бджолярів м. Києва» було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0009976 від 28.08.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Постановою слідчого відділу Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_5 від 25.11.2020 року кримінальне провадження за № 0009976 від 28.08.2016, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
На підтвердження таких висновків слідчим у оскаржуваному рішення вказано, що відповідно до ст. 190 КК України суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та може кваліфікуватися як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання, однак проведеним досудовим розслідуванням встановити наявність у діях осіб не представилося можливим.
В той же час, слідчий суддя відмічає, що частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Аналогічні положення відображені і у ч. 4 ст. 38 КПК України щодо зобов`язань самого органу досудового розслідування, які вказують, що останній має застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.
Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
З положень ст. 84 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття,що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
А тому, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.
Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину чи самої події, то він має звернути увагу на те, що б така постанова у обов`язковому порядку містила детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить вона висновки щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.
Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Адже, практика ЄСПЛ що до проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
А, в рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведення можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).
При оцінці того, чи дотриманні вказані стандарти слід виходити з того, що ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
У цьому випадку, з постанови про закриття провадження слідує, що вона містить у собі сумніви та протиріччя, так як слідчий фактично мотивував свої висновки в результаті проведення заходів, спрямованих на перевірку фактів вказаних у заяві.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що органом досудового розслідування проводилися заходи, спрямовані на перевірку фактів вказаних в заяві, зокрема: не надано оцінку договору купівлі-продажу житлового будинку від 29.10.2007 року, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_9 та не призначено почеркознавчу експертизу щодо підтвердження факту підписання даного договору саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ; не оцінено та не перевірено факти та обставини, що встановленні постановою Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2018 року щодо порушення публічного порядку щодо користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, та спрямованості договору купівлі-продажу від 29.10.2007 року, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на використання всупереч закону приватної або комунальної, державної власності, а також визнано недійсним договір купівлі-продажу житлового будинку АДРЕСА_1 від 29.10.2007 року, укланого між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Тим самим, допустив такий недолік розслідування, який створює небезпеку недотримання стандарту ефективного офіційного розслідування, що є неприйнятним.
А тому, у світлі наведеного, з оскаржуваної постанови слідує, що вона не містить достатніх відомостей, які б свідчили про те, що викладені в ній відомості, як передумови закриття є достатніми для констатації факту відсутності складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, так як усім обставинам справи у порядку ст. 94 КПК України не було надано необхідну правову оцінку в сукупності, що свідчить про те, що встановлена, на даний час, органом досудового розслідування сукупність доказів, якою обґрунтовуються зроблені ним висновки, не може вважатися такою, що не залишає місце сумнівам, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України).
Висловлені у постанові доводи слідчого не можливо, у цей період, сприйняти, як такі, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Також, вказане свідчить проте, що особа, яка подала цю скаргу стверджуючи про невідповідність постанови вимогам ст. 110 КПК України довела це твердження (принцип affirmanti incumbit probatio - той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
Адже, у справі «Сергій Шевченко проти України» від 4 квітня 2006 року ЄСПЛ дійшов висновку про порушення обов`язку держави-відповідача відповідно до Конвенції в зв`язку з не проведенням ефективного та незалежного розслідування.
У справі «Юрій Ілларіонович Щокін проти України» від 3 жовтня 2013 року ЄСПЛ визнав порушення статті 3 конвенції в її процесуальному аспекті, оскільки держава не провела повного та ефективного розслідування всіх обставин справи.
Як наслідок, суд нагадує, що для того, щоб розслідування могло вважатися ефективним, воно має призвести до встановлення і покарання винних осіб. Це не є обов`язком досягнення результату, але є обов`язком вжиття заходів. Розслідування, яке проводиться безстороннім органом влади, та яке є швидким, ретельнім та відкритим має вважатися ефективним (рішення ЄСПЛ у справах «Чумак проти України» від 19 травня 2016 року, «Гонгадзе проти України» від 8 листопада 2005 року, «Кац та інші проти України» від 18 грудня 2008 року).
За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга підлягає задоволенню з цього питання, а постанова слідчого скасуванню для відновлення досудового розслідування та його проведення у загальному порядку.
При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 303-307 КПК України, слідчий суддя, -
У Х В А Л И В:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову слідчого слідчого відділу Солом`янського УП ГУПН у м. Києві ОСОБА_5 від 25.11.2020 року про закриття кримінального провадження № 0009976 від 28.08.2016 року за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, задовольнити.
Постанову слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_5 від 25.11.2020 року про закриття кримінального провадження № 0009976 від 28.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358, ч.1 ст.190 КК України, скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1