Провадження № 1-кп/686/767/21
29 липня 2021 року Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю: секретаря ОСОБА_2 ,
за участі прокурорів ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хмельницький кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця Вінницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , з середньою - технічною освітою, не одруженого, утриманців немає, ФОП, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,
Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений час, місці та спосіб, без мети збуту, ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 21,1724175 г. та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,69 г., які ОСОБА_5 зберігав у квартирі АДРЕСА_3 .
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця І Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, амфетамін (Таблиця ІI Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, маса амфетаміну 21,1724175? г. є особливо великим розміром.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_5 , суд розцінює як незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах та кваліфікує за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки досудовим розслідуванням та прокурором в судовому засіданні не надано доказів на підтвердження збуту чи наміру збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_5 ..
ОСОБА_5 в судовому засіданні вину у пред`явленому обвинувачені не визнав, однак дав показання наступного змісту. Так, після трагічної смерті цивільної дружини, з якою він мав намір офіційно одружитися, у нього виникали суїцидальні думки. З метою виходу з депресії він почав вживати марихуану і амфетамін, які замовляв через Телеграм канал. В подальшому лікувався від наркозалежності в клініці «Звіробій». 18 квітня 2020 року повертаючись додому з магазину побачив, як невідомий йому хлопець кинув під деревом коробку та побіг далі, так як його наздоганяли інші хлопці. Коли вони пробігли, ОСОБА_5 підняв коробку, в якій виявив амфетамін. Дану коробку він приніс до дому та розповів брату про знахідку. Останній порадив викинути коробку або здати її у поліцію. Під час обшуку, працівники поліції вилучили цю коробку. ОСОБА_5 визнав, що не здав коробку в поліцію а залишив її по місці проживання, маючи намір здати після великодніх свят. В цій коробці було: 2 тубуса, 2 пакетики з порошком, 3-4 пакети зі згортками з фольги, електроні ваги, порожні пакети і рулон фольги. Під час обшуку у нього знайшли і вилучили пристрій для куріння, марихуана, пляшку з рідиною, дощечку та пластикову картку, належні йому. Наркотичні засоби зберігав по місцю проживання для власного вживання, в чому щиро розкаявся.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів підтверджується наступними, дослідженими судом доказами.
Показаннями свідка ОСОБА_5 , який показав суду, що проживає разом із братом ОСОБА_5 у квартирі, яку орендують. 23 квітня 2020 року близько 02 год. вони повернулись з села, а близько 10 год. до них у двері подзвонили дві жінки, які представились представниками Хмельницькгаз. За ними зайшли чоловіки, які представились працівниками поліції та пояснили, що будуть проводити обшук з метою виявлення крадених велосипеда та електротоварів. Під час обшуку працівники поліції виявили згорток з білою речовиною у фользі. Цісар Валентин пояснив, що виходив в магазин та знайшов коробку з медичними вагами та порошкоподібною речовиною у прозорих пакетах. Свідку відомо, що ОСОБА_7 вживав амфетамін після смерті цивільної дружини. Свідок показав, що йому не відомо, щоб брат пропонував комусь вживати чи придбати наркотичні речовини. Цісар ОСОБА_8 розповідав йому, що замовляв наркотичні засоби через додаток Телеграм. Ні він ні брат не користувались велосипедами, а тому він не знає звідки могла бути подібна інформація у поліції. Крім цього, свідок не бачив, щоб ОСОБА_8 переважував чи фасував наркотичні засоби.
Показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердила факт вживання ОСОБА_5 наркотичних засобів після смерті його цивільної дружини ОСОБА_14 .
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується і іншими, дослідженими судом доказами, а саме:
- відомостями з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого 23.04.2020 внесено відомості про те, що ОСОБА_5 незаконно придбав речовину рослинного походження, зеленого кольору у подрібленому стані, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 3,69 г, який із невстановленого досудовим розслідуванням місця переніс до адреси власного проживання, а саме до кв. АДРЕСА_3 , де розфасував вищезазначений наркотичний засіб у два прозорих поліетиленових пакети із зіп-застібкою, які ОСОБА_5 з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 10 год. 58 хв. 23.04.2020, умисно, незаконно зберігав за адресою власного проживання, з метою подальшого незаконного збуту. Так, 24 квітня 2020 року в період часу з 10 год. 58 хв. по 12 год. 43 хв., в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 в одній з кімнат вищезазначеної квартири працівниками поліції виявлено та вилучено два прозорих поліетиленових пакети з зіп-застібкою із речовиною рослинного походження, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,89 г, 1,8 г, загальною масою 3,69 г, які ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав та зберігав;
- відомостями з протоколу обшуку та додатку до протоколу обшуку від 23.04.2020, в частині виявлення амфетаміну.
Таким чином, оцінюючи вищенаведені надані суду докази, кожен окремо, суд визнає їх належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми для визнання ОСОБА_5 поза розумним сумнівом, винуватим у вчиненні за викладених в описовій частині вироку обставин і кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах та кваліфікує за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки під час судового розгляду прокурором не надано належних доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме недоведеним залишається факт готування до збуту та збут психотропних речовин. ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме готування до збуту та збут наркотичних засобів слід виправдати за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Будь-яких інших належних доказів, які б підтверджували причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України, обвинуваченням не надано та судом не досліджувалось.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_5 , суд враховує всі надані суду та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі таких доказів обставини справи, в тому числі час, підстави для проведення а також факт проведення самого обшуку по місцю проживання ОСОБА_5 , порушення допущенні під час його проведення, які призвели до недопустимості цих доказів і лише визнання вини самим обвинуваченим в ході судового розгляду а також повідомлення про обставини придбання та зберігання наркотичних та психотропних речовин є підставою для визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 309 КК України.
Досудовим слідством не здобуто, а прокурором не надано суду доказів про те, що ОСОБА_5 мав домовленості з кимось про придбання у нього наркотичних засобів чи психотропних речовин; чи так само останній збував комусь наркотичні засоби чи психотропні речовини.
Прокурор посилається на те, що розмір, пакування та фасування наркотичних засобів свідчить про те, що намір ОСОБА_5 був спрямований на збут наркотичних та психотропних речовин, однак будь яких доказів на підтвердження такого збуту надано суду не було так як і на спростування того, що ОСОБА_5 знайшов ці речовини у особливо великому розмірі у вже розфасованому вигляді та зберігав для власного вживання.
Відносно амфетаміну прокурором обвинувачення викладено відповідно вимог процесуального законодавства та предметом інкримінованого злочину є амфетамін в особливо великому розмірі (21,1724175 г.).
Однак, щодо іншого предмету канабісу обвинувачення викладено не в повній мірі та таким, що не відповідає вимогам закону.
Прокурором в обвинувальному акті не зазначено посилання на наказ МОЗ України «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 р., щодо маси канабісу який обвинувачений незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Однак, відповідальність в статтях 307 та 309 Кримінального кодексу України диференційована залежно від розміру наркотичних засобів, незаконні дії з якими вчиняє обвинувачений.
Стороною обвинувачення не змінено обвинувального акту, а під час судового розгляду не доведено, яка має бути кваліфікація незаконних дій ОСОБА_5 відносно канабісу, з посиланням на положення закону і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, доведеним, на думку суду, з урахуванням свідчень самого ОСОБА_5 , слід вважати лише те, що ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги статей 27, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 18.04.2020 року без мети подальшого збуту, умисно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 21,1724175 г., які він незаконно зберігав у квартирі АДРЕСА_3 , в якій він проживав, до їх вилучення працівниками поліції 23.04.2020 року в період часу з 10 год. 58 хв. до 12 год. 43 хв. в ході проведення обшуку в цій квартирі.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, що був отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_15 від 13.04.2020 року, та матеріалів провадження № 686/9087/20 за клопотанням слідчого ОСОБА_18 про проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_16 , та в якій проживає ОСОБА_5 суд вважає, що вказану ухвалу слідчого судді слід визнати незаконною.
Так, підставою для постановлення ухвали слідчим суддею були: рапорт старшого ДОП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 щодо причетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України щодо потерпілого ОСОБА_17 , громадянина ОСОБА_5 а також протокол допиту свідка ОСОБА_20 від 09.04.2020 року, про ніби то продаж йому краденого велосипеда ОСОБА_5 .. Однак, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав, що з ОСОБА_5 не знайомий та ніколи не зустрічався. Вперше побачив його в суді. Останній ніколи не пропонував йому придбати велосипед.
ОСОБА_24 є те, що відомості відображені у рапорті старшого ДОП СП ПЗВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 від 09.04.2020 є недопустимим доказом, оскільки останній не мав повноважень на проведення оперативних заходів у даному кримінальному провадженні.
У матеріалах провадження наявна лише постанова заступника начальника СВ ПЗВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_26 від 10.04.2020 про здійснення досудового розслідування слідчою групою, старшим якої визначено старшого слідчого ОСОБА_18 , а також витяг з ЄРДР від 10.04.2020 за підписом реєстратора ОСОБА_27 , а тому допит свідка ОСОБА_20 . 09.04.2020 слідчим ОСОБА_18 вчинено не уповноваженою на це посадовою особою.
Разом з тим, слідчим ОСОБА_18 не було повідомлено керівнику органу прокуратури про початок досудового розслідування, як це передбачено ч. 6 ст. 214 КПК України.
Враховуючи те, що свідок ОСОБА_20 на час досудового розслідування перебував під адміністративним наглядом та його допит проведено не уповноваженою на те особою, що було підставою для постановлення ухвали про проведення обшуку в помешканні ОСОБА_5 , а тому суд вважає такий процесуальний документ як протокол обшуку від 23.04.2020 з додатками недопустимим доказом.
Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана лише слідчим чи прокурором.
Отже, як виявлення, так і фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення згідно з положеннями ч. 1 ст. 236 КПК України може бути виконана лише слідчим чи прокурором.
Дослідивши протокол обшуку від 23.03.2020 та відеозапис до нього, встановлено, що обшук у квартирі АДРЕСА_3 здійснював не уповноважений на це слідчий ОСОБА_18 а старший оперуповноважений ОСОБА_28 та начальник сектору превенції ОСОБА_29 .. Натомість слідчий ОСОБА_30 фіксував дії останніх, хоча матеріали провадження містять доручення слідчого оперативному підрозділу на участь в проведенні обшуку.
Про проведення обшуку виключно слідчим а не оперативними співробітниками зазначено у Постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.01.2019р. у справі № 466/896/17.
Отже, протокол обшуку від 23.04.2020 року та додаток до нього, відомості та фактичні дані, що містяться у протоколі обшуку від 23.04.2020 року та в додатку до цього протоколу обшуку, є недопустимим доказом оскільки ці документи ґрунтуються на недопустимому доказі та отримані не уповноваженим суб`єктом
Відповідно концепції «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»), Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»)
Враховуючи, що відомості та фактичні дані, що містяться в ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_15 від 13.04.2020 року та протоколі обшуку від 23.04.2020 року та в додатку до цього протоколу обшуку, є недопустимими доказами, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 86, ч. 5 ст. 101 КПК України та враховуючи концепцією «плодів отруйного дерева», відомості, що містяться у висновках експертів також є недопустими доказами, оскільки вони ґрунтуються на недопустимих доказах.
Органами досудового розслідування, під час проведення обшуку 23.04.2020 року у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_31 , та в якій проживає ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено предмети, які були поміщені у сейф-пакети: № 7238356; № 724 0781; № 7240782;№ 7240783; № 7240784; № 7240785; № 7240786; № 7240787; № 7240788;№ 7240789; № 7240790; № 7240791; № 7240792.
В подальшому щодо цих предметів було ухвалено процесуальні рішення: слідчим ОСОБА_32 винесено постанову про приєднання до провадження речових доказів, що перебувають у сейф-пакетах: № 7238356; № 724 0781; № 7240782; № 7240783; № 7240784; № 7240785; № 7240786; № 7240787; № 7240788; № 7240789; № 7240790; № 7240791; № 7240792 та передачу їх на зберігання від 23.04.2020 року.
Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_33 від року вирішено накласти арешт на майно, що поміщено у сейф-пакети: 1) № 7238356; 2) № 724 0781; 3) № 7240782; 4) № 7240783; 5) № 7240784; 6) № 7240785; 7) № 7240786; 8) № 7240787; 9) № 7240788; 10) № 7240789; 11) № 7240790; 12) № 240791; № 7240792.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 11.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7238356, після проведення його експертизи № 8.6-0438:20 від 10.06.2020 р. і поміщення в сейф-пакет № 3190850, ухвалено рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 12.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240782, після проведеної експертизи № 8.6-0433:20 від 12.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 241262- ухвалено рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 12.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240785, після проведення експертизи № 8.6-0437:20 від 12.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2309802, ухвалено рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 12.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240787, після проведення експертизи № 8.6-0435:20 від 10.06.2020 р. і поміщення в сейф-пакет № 2309746, ухвалене рішення паро визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 12.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240783, після проведення експертизи № 8.6-0426:20 від 24.04.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2412717, ухвалене рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 25.05.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240784, після проведення його експертизи № 8.6-0427:20 від 24.04.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2309759, ухвалено рішення про визнання речовим доказом та передачу на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 25.05.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240781, після проведення його експертизи № 8.6-0429:20 від 05.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2309799, ухвалене рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 25.05.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240790, після проведення його експертизи № 8.6-0430:20 від 16.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2309634, ухвалене рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 16.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240789, після проведення його експертизи № 8.6-0432:20 від 15.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2412568, ухвалене рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Постановою слідчого ОСОБА_18 від 16.06.2020 року щодо предмету, поміщеного в сейф-пакет № 7240786, після проведення його експертизи № 8.6-0434:20 від 16.06.2020 р і поміщення в сейф-пакет № 2412627, ухвалене рішення про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
Згідно з ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином зокрема будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
При цьому якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (п. 12 ст. 290 КПК України).
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.06.2020 року, стороні захисту не було відкрито вміст 12 сейф-пакетів № 2309634, № 2309746, № 2309802, № 2412568, № 2412624, № 2412627, № 2412717,№ 2309759, № 2309789, № 2309799, № 3190850, № 3190852.
Про те, що стороні захисту не було відкрито вміст цих 12 сейф-пакетів зазначено захисником і на самих 12 сейф-пакетах: № 2309634, № 2309746, № 2309802, № 2412568, № 2412624, № 2412627, № 2412717, № 2309759, № 2309789, № 2309799, № 3190850, № 3190852.
Про те, що стороні захисту не було відкрито вміст цих 12 сейф-пакетів підтверджені і прокурором під час судового розгляду.
Слід звернути увагу на положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій закріплено право кожного обвинуваченого мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперепроти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року.
При цьому, як наголошено у постанові (висновку) Верховного Суду України у справі 5-364кс16 від 16 березня 2017 року, яка в силу ст. 442 КПК України є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням:
«Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення».
Сталу практику Верховного Суду України стосовно аналізованого питання підтримує і Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду.
Так, у постанові від 12.03.2020 року (справа № 688/2831/17) ККС ВС зазначив, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами(у разі виявлення ними бажання).
Своєю чергою, у постанові від 11.02.2020 р. у справі № 596/927/17 ККС ВС вказав, що невідкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення всупереч заявленому клопотанню сторони захисту або відкриття його з невиправданою затримкою, є порушенням положень ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення.
ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і мати можливість прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67).
Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatismutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Roweта Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).
Окрім цього, у § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
Таким чином, з урахуванням того, що прокурор та слідчий за його дорученням не надали стороні захисту доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином речові докази, що містять 12 сейф-пакетів: № 2309634, №2309746, №2309802, №2412568, №2412624, №2412627, №2412717, №2309759, № 2309789, №2309799, № 3190850, № 3190852, було допущено порушення істотних прав та свобод ОСОБА_5 , що полягають у порушенні його права на захист.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості передбачає, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Суд враховує суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу винного. Суд враховує, що ОСОБА_5 по місцю проживання характеризується посередньо, по місцю реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває під спостереженням лікаря нарколога з 21.07.2020 з діагнозом: поведінкові та психічні розлади внаслідок вживання наркотичних речовин канабіоїди, амфетаміни), синдром залежності, відповідно до консультаційного висновку спеціаліста епізодичне вживання наркотичних речовин (амфетамін), пройшов лікування від наркозалежності, раніше не судимий.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути відповідним до вчиненого, тобто необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень самим обвинуваченим та іншими особами, суд приходить до висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування такого покарання з випробуванням та покладенням обов`язків згідно ч.1 ст.76 КК України.
Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Судові витрати стягнути відповідно до ст. 124 КПК України.
Арешт відповідно до ст. 174 КПК України скасувати.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 374-376 КПК України, суд
засудив:
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання:
-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з часу затримання з 23.04.2020 року по 27.04.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, слід виправдати за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
-флеш-карту додаток до протоколу обшуку, яка містить відеозапис проведеної слідчої дії, яка приєднана до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження;
-два блокноти із записами, електронні ваги, 44 експрес накладні, 19 поліетиленових пакетів та фольга, які поміщено до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити;
-мобільні телефони марки Samsung Duos біло-сірого кольору, марки Samsung Duos чорного кольору, марки НТС чорно білого кольору, Iphone 7 чорного кольору, марки Iphone 6 чорного кольору, марки Samsung S 9 темно червоного кольору, які поміщено до сейф пакету № 7240791 та передані на зберігання до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області повернути ОСОБА_5 за належністю;
-ПЕТ пляшку білого кольору, із речовиною жовтого кольору, яка поміщена до сейф пакету № 3190850 та передана на зберігання до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити;
-пристрій для куріння, який поміщено до сейф пакету № 3190852 та передано до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити;
-особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,89 г та 1,8 г, який поміщено у сейф пакет № 2412717 та передано до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити;
-два фрагменти фольги, один предмет чорного кольору у виді дощечки, пластикову карту із написом «КлеверБонус» із нашаруванням речовини біло-рожевого кольору, на якій міститься психотропна речовина амфетамін масою 0,019425г, які поміщено до сейф пакету № 7240790 та передано до кімнати речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 27.04.2020 року скасувати.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку, з підстав, передбачених статтею 394 КПК України. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Хмельницького

міськрайонного суду ОСОБА_1