Справа №579/2337/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/275/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

10 червня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 579/2337/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 28.08.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Житомирської області Дзержинського району, с. Миропіль, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець та мешканець АДРЕСА_4 , раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженець та мешканець АДРЕСА_5 , раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 ,

захисника адвоката ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_13 покарання, визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК у виді 45 діб арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_13 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 104 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначити йому покарання за сукупністю злочинів у виді невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17.12.2019, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік за даним вироком, які виконувати самостійно. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, а за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, так як обвинувачений активно сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, вину визнав в повному обсязі, розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується позитивно, навчається, працює та отримує певний дохід.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_18 вважає вирок суду законним, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки призначаючи ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі, суд в повному обсязі проаналізував усі обставини справи, особу винного, стан його здоров`я, позитивну та негативну характеристику за місцем навчання і проживання, тяжкість кримінальних правопорушень, ступінь участі у вчиненому, думку представників служби у справах дітей, законного представника, потерпілого, досудову доповідь органу пробації та обґрунтував позицію щодо призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 28.08.2020 ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, і йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК у виді 45 діб арешту. Відповідно ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17.12.2019, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та покарання у виді 3 років позбавлення волі за даним вироком, які ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_19 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17.12.2019, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік за даним вироком, які виконувати самостійно.

ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді невідбутої частини покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17.12.2019, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік за даним вироком, які ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_21 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

ОСОБА_22 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Стягнуто:

- ОСОБА_13 на користь ОСОБА_16 7000 грн моральної шкоди, а в разі відсутності у нього майна, достатнього для відшкодування, шкоду стягнути в частці якої не вистачає з матері ОСОБА_14 ;

- з ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 в дохід держави судові витрати на проведення експертизи в розмірі по 94,20 грн з кожного, а вразі відсутності у них майна, достатнього для відшкодування, витрати стягнути в частці якої не вистачає з їх батьків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 відповідно.

Згідно вироку, в період з 20.10.2019 до 26.10.2019 у вечірній час неповнолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 повторно, таємно через паркан, три рази проникли до території складу балонів АТ «Сумигаз» за адресою: АДРЕСА_6 , звідки скоїли крадіжку майна, чим завдали потерпілому ОСОБА_28 матеріальної шкоди в розмірі 2716 грн. 15.12.2019 близько 16:20 неповнолітній ОСОБА_13 , перебуваючи поряд з домогосподарством АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_16 почав ногою стукати в хвіртку вказаного господарства, на вулицю вийшов ОСОБА_16 , який підійшов до ОСОБА_13 та зробив останньому зауваження. Після чого ОСОБА_13 наніс ОСОБА_16 один удар кулаком в область лівої частини обличчя. ОСОБА_16 , намагаючись заспокоїти ОСОБА_13 , схопив останнього за одяг та вони разом впали на землю. В подальшому перебуваючи на землі, ОСОБА_13 , наніс ОСОБА_16 близько 3-4 ударів кулаком правої руки в ліву сторону обличчя та піднявшись ще наніс потерпілому близько 3-4 ударів правою ногою в область ребер та живота, після чого наніс близько 3-4 ударів правою ногою в області лівої сторони обличчя та припинив побиття.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_15 , законного представника ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_16 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_12 про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах, а також сторонами судового провадження не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про застосування до обвинуваченого ОСОБА_13 положень ст. 104 КК і звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення ст. 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно неповнолітніх застосовується згідно ст. 75-78 КК з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК. При цьому необхідно зазначити, що переваги заходів, не пов`язаних з ізоляцією від суспільства носять не тільки попереджувальний, але також виховний характер. Ефективність таких заходів ґрунтується на реалізації важливих психологічних властивостей людини співчуття, довіри, сорому, відповідальності тощо. З погляду реалізації принципу гуманізму є можливість не тільки виправити неповнолітнього як дорослого, але також перевиховати, тому гуманне ставлення до неповнолітнього під час призначення, а особливо виконання покарання, має велике попереджувальне значення.

Міжнародні та європейські стандарти застосування покарання до неповнолітніх відображають тенденції до гуманізації системи і відповідних норм правового реагування на правопорушення, які вчиняються неповнолітніми, є сукупністю рекомендаційних (також морально-орієнтовних) та обов`язкових норм щодо як заборони, так і обов`язку застосування тих чи інших покарань або заходів впливу щодо неповнолітніх правопорушників.

Зокрема, відповідно п. 10 Зауважень загального порядку № 10 (2007) Комітету ООН з прав дитини «Права дітей у системі юстиції щодо дітей» у всіх рішеннях, які ухвалюються у контексті здійснення юстиції щодо дітей, головним міркуванням має бути якнайкраще забезпечення інтересів дитини, яке означає, наприклад, що традиційні цілі кримінального правосуддя, такі як покарання, повинні поступатися місцем реабілітаційним та відновним цілям правосуддя у справах дітей-правопорушників.

У керівних принципах ООН для попередження злочинності серед неповнолітніх (Ер-Ріядські керівні принципи) від 14.12.1990 зазначено, що попередження злочинності серед неповнолітніх є найважливішим аспектом попередження злочинності у суспільстві. Беручи участь у законній, соціально корисній діяльності та виробляючи гуманістичний погляд на суспільство та життя, молодь може бути вихована на принципах, які не допускають злочинну діяльність.

Згідно п. 23.2. Рекомендацій CM/Rec (2008) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про Європейські правила стосовно неповнолітніх правопорушників, щодо яких застосовуються санкції або заходи», перевагу необхідно надавати таким санкціям та заходам, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню збитків, завданих правопорушенням, яке вчинила неповнолітня особа.

Рекомендації № R (2008) 11 Комітету Міністрів державам-членам Ради Європи «Про Європейські правила по відношенню до неповнолітніх правопорушників, засуджених до покарань та заходів кримінально-правового характеру»: «на всіх стадіях кримінального судочинства необхідно застосовувати широкий спектр альтернативних покарань і заходів, які відповідають різним етапам розвитку неповнолітніх. Пріоритетними мають бути покарання і заходи, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню шкоди, заподіяної злочином, який вчинив неповнолітній» (правила 23.1, 23.2).

У Мінімальних стандартних правилах ООН, що стосуються відправлення правосуддя у відношенні до неповнолітніх («Пекінські правила») від 29.11.1985 визначено, що «заходи впливу завжди повинні бути порівнянні не тільки з обставинами і тяжкістю правопорушення, але і зі становищем та потребами неповнолітнього, а також з потребами суспільства»; неповнолітнього правопорушника не слід позбавляти особистої свободи, якщо тільки його не визнано винним у вчиненні серйозного діяння із застосуванням насильства проти іншої особи або в неодноразовому вчиненні інших серйозних правопорушень, а також за відсутності інших відповідних заходів впливу» (п. «а», «b», «с» правила 17.1).

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, обставини, викладені в обвинувальних актах не оспорював.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_13 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, умови життя та виховання, рівень його розвитку та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пом`якшуючими обставинами покарання ОСОБА_13 суд визнав повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, часткове відшкодування заподіяної шкоди, стан його здоров`я, неповнолітній вік, позитивну характеристику за місцем проживання, негативну характеристику за місцем навчання. Обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, ступінь участі у вчиненому, особу винного, думку представника Служби у справах дітей, законного представника, розмір викраденого, думку потерпілого, досудову доповідь органу пробації, суд визначив ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, зазначеної в санкції ч. 3 ст. 185 КК, оскільки саме таке покарання на думку суду є справедливим, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому суд не знайшов підстав для застосування ОСОБА_13 положень ст. 104, 75 КК і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Однак такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону.

Зокрема, ОСОБА_13 на обліку у Служби у справах дітей Кролевецької районної державної адміністрації як такий, що опинився у складних життєвих обставинах не перебував та не перебуває, знаходиться на «Д» обліку в КП «Кролевецький РЦ ПМСД», на військовому обліку в Кролевецькому РВК не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно. Скарг від сусідів на його адресу не надходило.

Згідно характеристик з ДПТНЗ «Кролевецьке ВПУ» та з місця проживання ОСОБА_13 характеризується виключно позитивно, за повідомленням потерпілого ОСОБА_16 повністю відшкодував спричинену шкоду і останній просить звільнити його від покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника про визнання ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, та призначення йому покарання, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки стороною захисту не оскаржується ні правова кваліфікація дій обвинуваченого, ні призначене покарання.

Таким чином, підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги захисника лише про звільнення ОСОБА_13 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу захисника.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 28.08.2020 відносно ОСОБА_29 змінити.

Вважати ОСОБА_29 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України до призначеного судом першої інстанції, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_29 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за які призначені вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 17.12.2019 та вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 28.08.2020, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4