справа №619/2627/20
провадження №1-кп/619/104/21
ВИРОК
іменем України

20 серпня 2021 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області
у складіголовуючого - суддіОСОБА_1
за участю:секретаря судового засіданняОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданнікримінальне провадження № 0000728 від 29.05.2020 по обвинуваченню: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого головним державним інспектором відділу проведення митного аудиту Харківської митниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого старшим державним інспектором митного поста «Гоптівка» Харківської митниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

за участю сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження:
прокурораОСОБА_6
представника потерпілогоОСОБА_7
обвинуваченого обвинуваченогоОСОБА_3 ОСОБА_5
захисникаОСОБА_8 .

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_3 і визнане судом недоведеним.
09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв мікроавтобус Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , під керуванням громадянина України ОСОБА_9 , пройшовши митне оформлення відповідно до талону для проходження по «зеленому коридору», тобто як такий, що не має товарів, які підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Готівка» та вирушив в бік Російської Федерації.

При цьому у вказаному транспортному засобі знаходились: пальто зимове жіноче марки «АSKOR» модель «Кармен» у кількості 24 шт. вартістю 14 947,2 грн, пальто зимове «пуховик» марки «КАRINА» модель «Тоня» - 45 шт. вартістю 38 857,5 грн, напівпальто зимове «пуховик» марки «V&Р» - 28 шт. вартістю 24 083,36 грн, напівпальто зимове жіноче спортивного типу «пуховик-парка» марки «ЕDЕМ ВORCHALL» - 72 шт. вартістю 66 014,64 грн, циркуляційні насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт. вартістю 25 072 грн, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт. вартістю 63 640 грн, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт. вартістю 80 919 грн, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт. вартістю 23 920 грн, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт. вартістю 41 232 грн, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт. вартістю 62 680 грн, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт. вартістю 24 472 грн, загальною вартістю вказаного товару, згідно з висновком експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, 465 837,70 грн., тобто 17 154,03 Євро (за офіційним курсом гривні до євро, встановленим HБУ на 09.11.2019).

Водночас ч. 3 ст. 371 Митного кодексу України визначено, що товари, сумарна фактурна вартість яких перевищує еквівалент 10000 євро (крім зазначених у частині четвертій цієї статті), при вивезенні (пересиланні) їх громадянами за межі митної території України підлягають письмовому декларуванню з поданням митної декларації, передбаченої законодавством України для підприємств, зі сплатою вивізного мита у випадках, встановлених законами України, та з поданням відповідних документів, які підтверджують дотримання встановлених заборон та/або обмежень згідно із законами України щодо вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.

Згідно з ст. 472 МК України недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, тягне за собою накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості цих товарів, транспортних засобів з конфіскацією зазначених товарів, транспортних засобів.

ОСОБА_3 , перебуваючи у зазначений час на своєму робочому місці та при виконанні службових обов`язків на території відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків - Бєлгород», діючи умисно, за попередньою змовою та спільно з головним державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС ОСОБА_5 , з особистих мотивів, в інтересах ОСОБА_9 , а також з метою одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості вказаних товарів за незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари, без наявності будь-яких законних на те підстав, свідомо усупереч вимогам, посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний», ч. 7 ст. 345, ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 494, ст. 472 Митного кодексу України, провівши візуальний огляд мікроавтобусу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , умисно не здійснив у повному обсязі митний контроль вказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , який слідував із України в Російську Федерацію через вказаний пункт пропуску, та умисно не вжив заходів, направлених на виявлення митних правопорушень, запобігання переміщенню через митний кордон України товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, які незаконно переміщувались у даному транспортному засобі, а також не вжив заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, та з метою надання можливості безперешкодного переміщення вказаного транспортного засобу, товарів та предметів, що в ньому переміщувалися через митний кордон України, після отримання від головного державного інспектора митного посту ОСОБА_5 , який був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_3 і в цей час ніс службу у вказаному пункті пропуску в наряді на ділянці «виїзд з України», повідомлення у вигляді відмітки штампу «ХММ Гоптівка». проставленої на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, про проведення огляду вказаного транспортного засобу та відсутність товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, що дало підстави ОСОБА_3 для візуального огляду автомобіля та завершення митного оформлення вказаного транспортного засобу шляхом внесення відповідної інформації щодо водія та транспортного засобу до інформаційної системи АСМО «Інспектор», а також проставляння відбитка особистої номерної печатки № НОМЕР_2 на контрольному талоні, виписаному співробітниками прикордонної служби на автомобіль Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , для проходження прикордонного та митного контролю по смузі руху «зелений коридор», що свідчило про завершення процедури митного оформлення та контролю.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_3 , що виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, громадянином ОСОБА_9 одержано неправомірну вигоду у вигляді ухилення від сплати штрафу, чим державі, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, спричинено збитки у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним.
09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв мікроавтобус Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , під керуванням громадянина України ОСОБА_9 , пройшовши митне оформлення відповідно до талону для проходження по «зеленому коридору», тобто як такий, що не має товарів, які підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Готівка» та вирушив в бік Російської Федерації.

При цьому у вказаному транспортному засобі знаходились: пальто зимове жіноче марки «АSKOR» модель «Кармен» у кількості 24 шт. вартістю 14 947,2 грн, пальто зимове «пуховик» марки «КАRINА» модель «Тоня» - 45 шт. вартістю 38 857,5 грн, напівпальто зимове «пуховик» марки «V&Р» - 28 шт. вартістю 24 083,36 грн, напівпальто зимове жіноче спортивного типу «пуховик-парка» марки «ЕDЕМ ВORCHALL» - 72 шт. вартістю 66 014,64 грн, циркуляційні насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт. вартістю 25 072 грн, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт. вартістю 63 640 грн, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт. вартістю 80 919 грн, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт. вартістю 23 920 грн, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт. вартістю 41 232 грн, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт. вартістю 62 680 грн, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт. вартістю 24 472 грн, загальною вартістю вказаного товару, згідно з висновком експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, 465 837,70 грн., тобто 17 154,03 Євро (за офіційним курсом гривні до євро, встановленим HБУ на 09.11.2019).

Водночас ч. 3 ст. 371 Митного кодексу України визначено, що товари, сумарна фактурна вартість яких перевищує еквівалент 10 000 євро (крім зазначених у частині четвертій цієї статті), при вивезенні (пересиланні) їх громадянами за межі митної території України підлягають письмовому декларуванню з поданням митної декларації, передбаченої законодавством України для підприємств, зі сплатою вивізного мита у випадках, встановлених законами України, та з поданням відповідних документів, які підтверджують дотримання встановлених заборон та/або обмежень згідно із законами України щодо вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.

Згідно з ст. 472 МК України недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, тягне за собою накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості цих товарів, транспортних засобів з конфіскацією зазначених товарів, транспортних засобів.

ОСОБА_5 , перебуваючи у зазначений час на своєму робочому місці та при виконанні службових обов`язків на території відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків - Бєлгород», діючи умисно, за попередньою змовою та спільно з головним державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС ОСОБА_3 , з особистих мотивів, в інтересах ОСОБА_9 , а також з метою одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості вказаних товарів за незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари, без наявності будь-яких законних на те підстав, свідомо усупереч вимогам, посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний», ч. 7 ст. 345, ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 494, ст. 472 Митного кодексу України, провівши візуальний огляд мікроавтобусу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , умисно не здійснив у повному обсязі митний контроль вказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , який слідував із України в Російську Федерацію через вказаний пункт пропуску, та умисно не вжив заходів, направлених на виявлення митних правопорушень, запобігання переміщенню через митний кордон України товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, які незаконно переміщувались у даному транспортному засобі, а також не вжив заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, та з метою надання можливості безперешкодного переміщення вказаного транспортного засобу, товарів та предметів, що в ньому переміщувалися через митний кордон України, шляхом проставляння на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, відмітки у вигляді штампу «ХММ Гоптівка», повідомив головному державному інспектору митного посту ОСОБА_3 , який був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_5 , і в цей час ніс службу у вказаному пункті пропуску в наряді на ділянці «виїзд з України», про проведення огляду вказаного транспортного засобу та відсутність товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, що дало підстави ОСОБА_3 для візуального огляду автомобіля та завершення митного оформлення вказаного транспортного засобу шляхом внесення відповідної інформації щодо водія та транспортного засобу до інформаційної системи АСМО «Інспектор», а також проставляння відбитка особистої номерної печатки № НОМЕР_2 на контрольному талоні, виписаному співробітниками прикордонної служби на автомобіль Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 , для проходження прикордонного та митного контролю по смузі руху «зелений коридор», що свідчило про завершення процедури митного оформлення та контролю.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_5 , що виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, громадянином ОСОБА_9 одержано неправомірну вигоду у вигляді ухилення від сплати штрафу, чим державі, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, спричинено збитки у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Підстави для виправдання обвинувачених.
Відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_3 за цією нормою, сторона обвинувачення виходила із того, що ОСОБА_3 , будучи службовою особою, умисно, з метою одержання для ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді ухилення від сплати штрафу, використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн.

Також, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за вказаною нормою, сторона обвинувачення виходила із того, що ОСОБА_5 , будучи службовою особою, умисно, з метою одержання для ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді ухилення від сплати штрафу, використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Презумпція невинуватості є одним з основних принципів сучасного кримінального провадження. Крім того, це положення закріплено в п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) зазначив, що розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 5 ст. 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у п. 65 справи «Коробов проти України» (заява №39598/03, остаточне рішення від 21.10.2011) зазначив, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n.161, Series А заява №25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

Частина 2 статті 364 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність визначених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави.

Поняття «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язки, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів, в даному випадку - корисливий мотив та вчинення дій в інтересах третіх осіб, відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 364 КК України.

При цьому, під корисливим мотивом слід розуміти прагнення службової особи шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби одержати незаконну матеріальну вигоду чи позбутися матеріальних витрат.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законом обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправно діє службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи.

Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і може свідчити лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку, а в окремих випадках наявність складу іншого злочину.

Виходячи з обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, вбачається, що склад вказаного злочину, можливий, коли суб`єктивна сторона складу виражена виною у формі прямого умислу, тобто особа, яка використала службове становище мала на меті отримання іншою особою неправомірної вигоди.

До обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тяжких наслідків охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Пунктом 4 примітки до ст. 364 КК України визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкі наслідки повинні обчислюватися у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно-небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.

З диспозиції статті 364 КК України випливає, що відповідальність за вчинення вказаного злочину настає у разі реальної шкоди, у даному випадку, охоронюваним законом державним інтересам.

Дослідивши у повному обсязі докази, надані сторонами, допитавши обвинувачених, свідків, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що у ході судового розгляду не було здобуто достатніх доказів, які б доводили наявність у діях обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому вважає за необхідне виправдати їх на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із тим, що не доведено наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про виправдування обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України, суд виходить з того, що ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, стороною обвинувачення не наведено достатніх доказів винуватості, вчинення обвинуваченими злочину поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і стороною обвинувачення не пропонується.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Суд, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що є підстави для ухвалення виправдувального вироку, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

З цих підстав ОСОБА_3 та ОСОБА_5 підлягають виправданню у пред`явленому обвинуваченні.
Мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 94 КПК України кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
У статті 85 КПК України належність доказів відображає положення про те, що на підставі цих даних установлюється наявність чи відсутність фактів і обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів означає отримання фактичних даних у встановленому законом порядку.
Щодо ознаки достовірності доказів, то вона закладена у розумінні фактичних даних як правдивих відомостей. Під достатністю слід розуміти сукупність належних та допустимих фактичних даних, які у своїй єдності забезпечують відображення всіх елементів предмета доказування та приводять до висновку про доведеність (недоведеність) обставин кримінального провадження, тоді як критерій взаємопов`язаності слід розглядати з тієї позиції, що докази не повинні суперечити один одному чи створювати неоднозначне уявлення про ті чи інші факти.
Прокурором, як докази вини обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, були надані та досліджені в судовому засіданні відповідно до вимог КПК України наступні докази:

-показання свідка ОСОБА_9 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що 09 листопада 2019 року він на автомобілі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 віз в Росію насоси, які придбав на ринку Барабашово. У пункті пропуску «Гоптівка» прикордонник видав талон на транспортний засіб та він поїхав по «зеленому коридору», де прикордонник та митник візуально оглянули його вантаж. Потім приблизно о 22 годині він виїхав з пункту пропуску «Гоптівка» та заїхав у російський пункт пропуску «Нєхотєєвка», там була черга автомобілів. Приблизно в 00 год 01 хв 10 листопада він вирішив повернутися назад в Україну. Йому зателефонував знайомий з Росії та сказав, що везе йому куртки. Приблизно о 05-06 годині до нього під`їхав знайомий та перевантажив сумки, яких були куртки. Десь о 08-10 годині 10 листопада свідок виїхав з пункту пропуску «Нєхотєєвка» та чекав у нейтральній смузі дозволу на в`їзд в пункт пропуску «Гоптівка». 11 листопада приблизно о 14-15 годині він заїхав у пункт пропуску «Гоптівка» у «червоний коридор», де було вилучено його товар. Також свідок вказав, що при виїзді з України ним було вибрано «зелений коридор», оскільки вартість насосів, які він віз в Росію, складає приблизно 130 000 гривень та не потребує письмового декларування. ОСОБА_3 та ОСОБА_5 свідок ОСОБА_9 особисто не знає. Документи на куртки ОСОБА_9 були отримані з Росії пізніше та направлені слідчому. У 2019 році протокол про порушення митних правил у відношенні ОСОБА_9 не складався. Проте у кінці 2020 року свідок був викликаний до митниці, де підписав якісь документи;

-показання свідка ОСОБА_10 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що 09 листопада 2019 року він був старшим зміни митників. Від ОСОБА_3 та ОСОБА_5 доповідей про будь-які події не було. З ОСОБА_9 він особисто не знайомий, автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не бачив;

-показання свідка ОСОБА_11 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що 09 листопада 2019 року в період з 20 години до 22 години на автомобілі «Рено» р/н НОМЕР_3 виїжджав через МАПП «Гоптівка», з ОСОБА_9 він особисто не знайомий, автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 міг бачити у пункті пропуску, проте який вантаж у ньому міг бути, він категорично не знає;

-показання свідка ОСОБА_12 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 09 листопада 2019 року разом з ОСОБА_5 проводив огляд транспортних засобів, які виїжджають з України, в тому числі і візуальний огляд автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 , проте який вантаж був у ньому не пам`ятає та ОСОБА_9 не знає. Підстав для виведення вказаного автомобіля на «червоний коридор» не було;

-показання свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року разом з ОСОБА_14 знаходився на дільниці в`їзду в Україну, видав водіям талони, огляд транспортних засобів не проводив. Здійснював візуальне спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі. Приблизно о 15 годині вказані автомобілі почали заїжджати в пункт пропуску на в`їзд в Україну. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не пам`ятає та ОСОБА_9 не знає;

-показання свідка ОСОБА_14 , який під час допиту в судовому засіданні дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_13 ;

-показання свідка ОСОБА_15 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року з 09 год 00 хв до 15 год 00 хв разом з ОСОБА_16 здійснював візуальне спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі. Перевантаження будь-яких товарів з автомобілів не бачив. Огляд транспортних засобів не проводив. Приблизно о 15 годині вказані автомобілі почали заїжджати в пункт пропуску на в`їзд в Україну. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не пам`ятає та ОСОБА_9 не знає;

-показання свідка ОСОБА_16 , який під час допиту в судовому засіданні дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_15 ;

-показання свідка ОСОБА_17 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року здійснював візуальне контроль за режимом в пункті пропуску «Гоптівка». Перевантаження будь-яких товарів з автомобілів не бачив. Огляд транспортних засобів не проводив. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не пам`ятає та ОСОБА_9 не знає;

-показання свідка ОСОБА_18 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що у листопада 2019 року він на автомобілі «Опель» р/н НОМЕР_4 повертався з Росії в Україну з товаром. Майже тиждень простояв у нейтральній смузі та потім при в`їзді в Україну у нього вилучили товар. Обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_9 свідок ОСОБА_18 особисто не знає;

-витяг з ЄРДР № 0000706 від 11.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «до прокуратури області надійшла інформація про те, що окремі працівники правоохоронних органів Харківської області використовують службові повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки»;

-витяг з ЄРДР № 0001110 від 12.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «в період з 10.11.2019 по 12.11.2019 посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , шляхом зловживання службовим становищем, без оформлення необхідних митних документів або внесення до них недостовірних відомостей та проведення огляду, здійснено пропуск у бік Російської Федерації транспортних засобів комерційного призначення»;

-витяг з ЄРДР № 00001111 від 12.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, в якому зазначено, що «в період з 10.11.2019 по 12.11.2019 посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , шляхом зловживання службовим становищем, внесено до митних документів недостовірних відомостей та здійснено пропуск у бік Російської Федерації транспортних засобів комерційного призначення»;

-витяг з ЄРДР № 0000728 від 29.05.2020 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «до прокуратури області надійшла інформація про те, що окремі працівники правоохоронних органів Харківської області використовують службові повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки», особи, яким повідомлено про підозру: ОСОБА_5 , ОСОБА_3 ;

-інформація ІНФОРМАЦІЯ_6 № 23/13858 від 10.11.2019 про те, що 10.11.2019 від Прикордонної служби ФСБ Російської Федерації по Білгородській та Воронезькій областях отримано інформацію про виявлення в пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) транспортних засобів з товарами народного споживання, які прибули з пункту пропуску «Гоптівка» (Україна), в тому числі а/м марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 жіночі куртки в асортименті та насоси для байпасу;

-постанови про визначення групи прокурорів від 11.11.2019, визначення територіальної підслідності від 11.11.2019, визначення складу групи слідчих від 11.11.2019, постанови про об`єднання кримінальних проваджень № 0000706 та № 0001110, № 0001111 від 19.11.2019, ухвали про продовження строку досудового розслідування у провадженні від 28.01.2020;

-протокол огляду місця події від 13.11.2019 та фототаблиць до нього, яким в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 виявлено та вилучено: куртки жіночі в асортименті у кількості 169 одиниць, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 одиниць, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 одиниці, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 одиниць;

-постанова про визнання вилучених предметів, а саме: куртки жіночі в асортименті у кількості 169 одиниць, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 одиниць, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 одиниці, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 одиниць, речовими доказами;

-лист прокуратури Харківської області від 14.11.2019 № 15/1-0706-19 до Харківської митниці ДФС щодо зберігання вилученого майна;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2019 року про надання дозволу на проведення огляду транспортного засобу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 , який знаходиться на території міжнародного пункту пропуску автомобільного сполучення «Гоптівка» Митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків-Бєлгород», з можливістю залучення експерта, спеціаліста;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року про арешт майна, а саме речей, вилучених 13.11.2019, в ході огляду транспортного засобу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 : куртки жіночі в асортименті у кількості 169 шт, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт., «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт;
-дані Харківської митниці ДФС щодо призначення на посади та посадові інструкції посадових осіб відділу митного оформлення «Гоптівка» митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, в тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ;

-лист прокуратури Харківської області № 15/3-0706-19 від 02.12.2019 щодо оцінки вилученого майна фахівцем-оцінювачем ОСОБА_19 ;

-висновок фахівця-оцінювача ФОП ОСОБА_19 , за результатами дослідження об`єктів, які знаходилися в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 , а саме куртки жіночі зимові в асортименті, різного кольору, за штучним хутром, з логотипами фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р» у кількості 169 шт, насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт, середньостатистична ринкова загальна вартість майна складає 512 323,12 грн;

-постанова прокурора ОСОБА_20 про призначення судово-товарознавчої експертизи від 03 січня 2020 року, в якій у кримінальному провадженні призначено судово-товарознавчу експертизу, виконання якої доручено експертам Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса, на вирішення поставлені питання щодо загальної вартості майна, а саме: куртки жіночі зимові в асортименті, різного кольору, за штучним хутром, з логотипами фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р» у кількості 169 шт, насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 09.11.20219, вказавши її в гривні та Євро окремо;

-висновок експерта за результатами товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, з якого вбачається, що загальна ринкова вартість майна, вказаного в постанові, станом на 09.11.2019 склала 465 837,70 грн, згідно перерахунку в євро за офіційним курсом гривні до євро, встановленим HБУ на 09.11.2019) становить 17 154,03 Євро;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 08 квітня 2020 року про надання тимчасового доступу до документів з можливістю виготовлення належним чином завірених копій товарно-супровідних документів на арештований товар, а саме на куртки жіночі зимові в асортименті, різного кольору, за штучним хутром, з логотипами фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р» у кількості 169 шт, насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт, а також відомостей (документів) про надання таких документів до митних або інших органів, відомостей (документів) про виробників та продавців товару (ПІБ, назва підприємства, адреса, номер телефону, тощо), які перебувають у володінні ОСОБА_9 ;
-супровідний лист від імені ОСОБА_9 (без підпису) від 30.04.2020 про направлення прокурору прокуратури Харківської області ОСОБА_20 копії товаро-транспортних накладних на вилучений товар;

-лист Слобожанської митниці Дермитслужби щодо витягів з наказу № 8-о від 05.12.2019 про призначення на посади ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 31 січня 2020 року про надання тимчасового доступу із можливістю виготовлення належним чином завірених копій документів щодо закріплення номерних печаток і штампів між співробітниками чергової зміни № 3, (із зазначенням ПІБ працівників та номерів закріплених за ними печаток і штампів) які діяли станом на 09.11.2019, а також фотознімків наступних осіб чергової зміни № 3 з їх особових справ: ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_5 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_3 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , які перебувають у володінні Слобожанської митниці Держмитслужби, розташованої за адресою: 61003, м. Харків, вул. Короленка, 16-Б;
-лист СРУ ОРУ ДПСУ № 5/4/1481 від 29.11.2019 з роздруківкою даних щодо в`їзду-виїзду через міжнародні пункти пропуску автомобіля р/н НОМЕР_1 , у тому числі під керуванням ОСОБА_9 за період з 01.01.2019 по 11.11.2019;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку приміщень у будівлях митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, розташованому за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків Бєлгород», з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання і вилучення наступних доказів: відомості та документи про службових осіб, які з 09.11.2019 по теперішній здійснювали митний огляд та оформлення вказаних транспортних засобів на виїзд та в`їзд в Україну, журналів реєстрації чергових та розподілу чергової зміни, контрольні талони «червоного» та «зеленого» коридорів, витяги з бази «Інспектор» або іншої про переміщення зазначених транспортних засобів, відомості та документи щодо спрацювання по базі АСАУР на зазначені транспортні засоби та документи щодо їх відпрацювання, відомості щодо проведення модифікації інформації по вказаним транспортним засобам та службові записки по кожному такому факту, митні декларації та інші документи щодо митного оформлення вказаних транспортних засобів, актів (протоколів) огляду транспортних та додатків до них, пристроїв, за допомогою яких проводилась фото- та відео-фіксація оглядів, відомості про декларування товарів та проходження ветеринарного і санітарного контролю, матеріали відеофіксації, проведеної стаціонарними та особистими (нагрудними) записуючими пристроями на вказаному пункті в період з 09.11.2019 по 11.11.2019 включно, відомості щодо проведеного протягом 2019 року митного оформлення товарів вказаними громадянами та транспортними засобами, документи з цього приводу, відомості про виявлені факти порушення правил переміщення товарів через державний кордон, поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вжиті заходи реагування (накладені штрафи, вилучення товару тощо) та документи, складені за такими фактами, комп`ютерна техніка, планшетні комп`ютери, магнітні та електронні, цифрові носії інформації, засоби мобільного та інтернет зв`язку, чи іншу техніку, яка може зберігати електронні копії документів, іншу інформацію щодо перетину кордону та митної території України вказаними транспортними засобами, грошові кошти і цінності, набуті злочинним шляхом (походження яких не буде підтверджено належним чином), інші предмети та документи, які необхідні для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення даного кримінального правопорушення і які будуть доказами під час досудового розслідування, а також інші предмети, речі і документи, які можуть свідчити про вчинення або підготовку до вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі корупційних;
-протокол обшуку від 25.11.2019 з додатками, у тому числі розписки, файл з оригіналами контрольних талонів від 09.11.2019 (виїзд) та 12.11.2019 (в`їзд) транспортний засіб р/н НОМЕР_1 , вилучені в ході вищевказаного обшуку, диски з записами відеокамер за 09.11.2019;

-протокол огляду вилучених талонів та грошей від 25.11.2019;

-постанова про визнання оглянутих талонів та грошей речовими доказами від 25.11.2019;

-ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2019 року, якою накладено арешт на наступні речі, вилучені 25.11.2019 в ході обшуку приміщень у будівлі Митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, розташованому за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків Бєлгород»: грошові кошти, які знаходились у чорній шапці, у згортках: у згортку № 1: купюри номіналом 100 гривень 20 шт, купюри номіналом 50 гривень 20 шт, усього 3000 гривень; у згортку № 2: купюри номіналом 100 гривень 30 шт, усього 3000 гривень; у згортку № 3: купюри номіналом 100 гривень 20 шт, купюри номіналом 50 гривень 20 шт, усього 3000 гривень; у згортку № 4: купюри номіналом 100 гривень 15 шт., купюри номіналом 50 гривень 20 шт., усього 2500 гривень; у згортку № 5: купюри номіналом 100 гривень 16 шт, купюри номіналом 50 гривень 19 шт, усього 2550 гривень; у згортку № 6: купюри номіналом 10 гривень 84 шт, купюри номіналом 20 гривень 5 шт, купюри номіналом 5 гривень 21 шт, купюри номіналом 2 гривні 1 шт, усього 1047 гривень; грошові кошти у пачці з-під сигарет «Parliament» номіналом 500 гривень 3 шт, купюри номіналом 200 гривень 17 шт, купюри номіналом 100 гривень 7 шт, купюри номіналом 500 Російських рублів 1 шт, усього 5600 гривень і 500 Російських рублів; грошові кошти у чорній шкіряній барсетці номіналом 500 гривень 2 шт, купюри номіналом 100 гривень 13 шт, купюри номіналом 50 гривень 1 шт, усього 2350 гривень; грошові кошти номіналом 200 гривень 43 шт, купюри номіналом 100 гривень 11 шт, усього 9700 гривень; грошові кошти номіналом 5000 Російських рублів 2 шт., купюри номіналом 1000 Російських рублів 6 шт, купюри номіналом 100 Російських рублів 9 шт, купюри номіналом 50 гривень 2 шт, усього 100 гривень та 16900 Російських рублів; грошові кошти, які перебували на рухомій стрічці сканера: номіналом 500 гривень 1 шт., купюри номіналом 200 гривень 8 шт, купюри номіналом 100 гривень 10 шт, купюри номіналом 50 гривень 3 шт, купюри номіналом 20 гривень 1 шт, купюри номіналом 5 гривень 2 шт, купюри номіналом 500 Російських рублів 1 шт, усього 3280 гривень і 500 Російських рублів; грошові кошти в згортках у чорному поліетиленовому пакеті з чорновим записом на 1 арк.: «груз 46,470 (22.150), Ек 65,500 (29,5), Вм 96,400 (43,4), грошові кошти у пакунку №1 з написом «96400-10%, 9640, 43400»: грошові кошти у сумі 33650 гривень та 400 доларів США; у пакунку № 2 з написами «46470, 22150»: грошові кошти у сумі 18500 гривень, 60 доларів США та 50 євро; у пакунку №3 з написом «Эк»: грошові кошти у сумі 21150 гривень та 22000 Російських рублів; грошові кошти, які знаходились за шафою у приміщенні № 6, в сумі 2550 гривень та 1300 рублів; грошові кошти, виявлені у батареї біля вікна, в сумі 1500 гривень та 5000 рублів разом із чорновими записами на 1 арк.; грошові кошти, виявлені на підвіконні у поліетиленовому пакеті чорного кольору, у згортках: у згортку № 1: грошові кошти у сумі 5350 Російських рублів та 3000 гривень; у згортку № 2: грошові кошти у сумі 6000 Російських рублів та 1500 гривень; у згортку № 3: грошові кошти у сумі 2500 гривень та 12000 Російських рублів; у згортку № 4: грошові кошти у сумі 5000 Російських рублів та 1500 гривень; у згортку №5: грошові кошти у сумі 12000 Російських рублів та 2500 гривень; грошові кошти та предмети, виявлені з правої сторони від дверей у пакеті «Клас Маркет», а саме пломбір № 150, печатка ОНП №409 і штамп ПМК № 395 у синій сумочці з написами « ОСОБА_45 , ОНП № 409, ПМК № 395, Пломбір № 807/150»; грошові кошти у пакеті «Сільпо» у згортках: у згортку № 1: грошові кошти у сумі 1000 гривень; у згортку №2: грошові кошти у сумі 300 доларів США та 3140 гривень; грошові кошти, виявлені зліва біля вікна у сумі 14170 гривень, 300 Російських рублів, 300 доларів США та 10 євро; грошові кошти, виявлені у смітнику біля будівлі, номіналом 200 гривень 9 шт., купюри номіналом 100 гривень 5 шт., купюри номіналом 50 гривень 4 шт., купюри номіналом 20 гривень 2 шт., купюри номіналом 10 гривень 1 шт, усього 2550 гривень; контрольні талони для виїзду з України від 09.11.2019: серії TAL № 853242, для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_5 ; серії TAL № 853243, для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_6 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_7 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_8 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_4 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_9 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_10 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_11 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_12 ; талон для проходження по «червоному коридору», серії TAL № 853247 на транспортний засіб НОМЕР_13 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_14 ; талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_15 ; талони на в`їзд в Україну: серії НОМЕР_16 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_5 від 10.11.2019; серії НОМЕР_17 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_6 від 10.11.2019; серії НОМЕР_18 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 від 11.11.2019; серії НОМЕР_19 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_7 від 11.11.2019; серії НОМЕР_20 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_8 від 11.11.2019; серії НОМЕР_21 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_4 від 11.11.2019; серії НОМЕР_22 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_9 від 11.11.2019; серії НОМЕР_23 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_10 від 11.11.2019; серії НОМЕР_24 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_11 від 11.11.2019; серії НОМЕР_25 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_12 від 11.11.2019; серії НОМЕР_26 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_14 від 11.11.2019; серії НОМЕР_27 , для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_15 від 12.11.2019; завірені копії витягів з баз даних, журнали, митні декларації та інші документи прошиті та пронумеровані на 48 та 81 аркушах;

-акт від 26.11.2019 про копіювання записів з камер зовнішнього відеоспостереження «My passport»;

-журнал розподілу особового складу чергової зміни ВМО «Гоптівка» від 06.09.2019 (графіка чергувань);

-положення про відділу митного оформлення, затвердженого 07.06.2019;

-журнал обліку та зберігання митного забезпечення у ВМО «Гоптівка» від 08.06.2019;

-митна декларація від 11.11.2019);

-картка відмови у прийнятті митної декларації від 11.11.2019 з додатком (обґрунтування);

-протокол огляду речей та документів від 04 січня 2020 року, а саме огляду флеш-носія з файлами скопійованими з сервера митниці, на відео файлі «09.11.2019 18_00_00 (UTS+02_00)» моменті відео 02:03:19 того ж відео файлу видно як вже стоять 2 мікроавтобуса білого кольору, переглянувши всі інші відео, встановлено, що це Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_1 та «ОреІ Vivaro», р/н НОМЕР_8 , проте момент огляду транспортного засобу працівниками митниці і ДПСУ побачити не вдалось через проїжджаючі у зворотному боці вантажні автомобілі, які повністю перекривають огляд камери;

-протокол огляду відеозапису з камер відеоспостереження від 04.01.2020 та флешносій і оптичний диск до нього;

-супровідний лист прокурора прокуратури Харківської області № 15/3-5039-19 від 26.02.2020 слідчому 1-го СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві;

-довідка про офіційний курс Євро на 09.11.2019;

-ухвала про обрання, їх оскарження і продовження запобіжного заходу ОСОБА_3 ;

-акт отримання паспорту на ім`я ОСОБА_3 для виїзду за кордон НОМЕР_28 ;

-даних, що характеризують особу ОСОБА_3 ;

-протокол упізнання ОСОБА_5 свідком Шипіциним від 28.05.2020;

-наказ на ОСОБА_5 та службової характеристики;

-квитанції про прийняття на відповідальне зберігання вилучених у ОСОБА_9 товарів;

-протокол про порушення митних правил від 28.09.2020;

-акт результатів перевірки з окремих питань Слобожанської митниці Держмитслужби № 69/7.14-28-06-01 від 26.08.2020.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, просив виправдати його. Також у повному обсязі не визнав цивільний позов. На підтвердження своєї позиції вказав, що 09 листопада 2019 року він працював головним державним інспектором на митному посту «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС у напрямку «виїзд з України», коли ввечорі цього дня смугою руху «зелений коридор» заїхав в зону митного контролю автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 . Хто, крім нього з митників перевіряв автомобіль ОСОБА_9 , він не знає, але вважає, як про це дав свідчення у суді сам свідок ОСОБА_9 , що це був не ОСОБА_5 . Водій транспортного засобу повідомив, що перевозить особисті речі. Згідно автономної системи управління ризиків (АСАУР) по комп`ютерній базі профіль ризиків даних яких-небудь для ОСОБА_9 та його автомобіля не було. Жодного орієнтування ні на транспортний засіб, ні на особу водія також не було. В зв`язку з цим, він діяв згідно чинного законодавства, перевірив паспорт та техпаспорт на автомобіль, вніс про це необхідні відомості до бази даних митниці, перевірив автомобіль та водія через АСАУР. Водія до цього часу не знав, ніяких переваг для отримання ним неправомірної вигоди не надавав, також ніякої офіційної інформації від правоохоронних органів, що цей автомобіль перевозить товари з приховуванням від митного контролю він не отримував. Після проведення ним митних процедур цей автомобіль виїхав з пункту пропуску в Росію. Оскільки він при митному оформленні вказаного транспортного засобу керувався законами України, відомчими наказами та посадовою інструкцією, всі необхідні митні процедури провів; тому порушення з його боку не було, вини в його діях немає.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, просив виправдати його. Також у повному обсязі не визнав цивільний позов. На підтвердження своєї позиції вказав, що 09 листопада 2019 року він працював головним державним інспектором на митному посту «Гоптівка» у напрямку «виїзд з України». З ОСОБА_9 особисто він не знайомий, його автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не перевіряв.

За клопотання сторони захисту судом були допитані свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_46 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_38 показав, що 09 листопада 2019 року, будучи головними державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС, та спільно з ОСОБА_24 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та іншими працівниками того дня проводили митне оформлення товарів при переміщенні через державний кордон України у пункті пропуску «Гоптівка» в напрямку руху «виїзд з України». У ці дні тільки в одну сторону проходило приблизно 1000 транспортних засобів. Якщо прикордонник, який також поруч з ними чергував на кордоні, помітить якісь порушення, він зобов`язаний негайно про це доповісти, але 09.11.2019 ніяких порушень митних правил не було. Під час проведення огляду транспортного засобу, який слідує «зеленим коридором», проводиться тільки його зовнішній огляд, вантаж не вивантажується з автомобіля, його зміст не переглядається. Тільки, якщо транспортний засіб або водій чи пасажир у ньому під час перевірки за електронною базою АСУР (автоматизована система управління ризиками) викликають сумніви, а саме також є орієнтування правоохоронних органів, тоді цей автомобіль переводиться на «червоний коридор» для проведення поглибленого огляду. Також, можливо переведення автотранспорту із «зеленого коридору» на «червоний» для проведення поглибленого огляду у разі виникнення сумніву у достовірності заявлених водієм даних про вантаж, який знаходиться в автомобілі. Безпідставно, за власним бажанням, провести огляд Т3, який прямує через митний кордон, інспектор митниці не має права. Для переведення напрямку руху з «зеленого» на «червоний» коридор необхідні підстави, передбачені чинним законодавством. Після завершення перевірки на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу інспектор відділу митного оформлення проставляє відбитку особистої номерної печатки, яка є у кожного співробітники митної служби, а також проставляє відмітку у вигляді штампу «ХММ Гоптівка» або проставляє просто ручкою цифру «З», яка позначає їх зміну чергування. Це робилося для зручності. За цими ознаками можливо було у подальшому провести ідентифікацію зміни інспекторів митниці. Після здійснення необхідних процедур з перевірки документів прикордонний наряд проставляє на контрольному талоні відмітку «Виїзд» та, як правило, скеровує транспортний засіб на виїзд із пункту пропуску. Автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не пам`ятає та ОСОБА_9 не знає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 надав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_47 .

Формулювання обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ґрунтується на тому, що:

- метою дій обвинувачених було «одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості вказаних товарів за незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари»;

- обвинувачені умисно не вжили заходів, направлених на виявлення митних правопорушень, запобігання переміщенню через митний кордон України товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, які незаконно переміщувались у даному транспортному засобі Volkswagen Transporter р/н НОМЕР_1 , а також не вжили заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України;

- внаслідок протиправних дій обвинувачених, що «виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, громадянином ОСОБА_9 одержано неправомірну вигоду у вигляді ухилення від сплати штрафу, чим державі, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, спричинено збитки у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками».

Питання «шкоди», «тяжких наслідків», визначення яких є в примітці до ст. 364 КК України, а також і обставин, з якими сторона обвинувачення пов`язує вчинення кримінального правопорушення, мають істотне значення для кримінального провадження.

У відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Так, в обґрунтування розміру заподіяних матеріальних збитків по даному кримінальному провадженню стороною обвинувачення надано суду висновок експерта № 324 від 19.05.2020.

Відповідно до статті 101 КПК України суд дослідив наданий стороною обвинувачення висновок експерта № 324 від 19.05.2020.

Відповідно до вказаного висновку експерта «загальна ринкова вартість майна, вказаного в постанові про значення експертизи та наданого на дослідження, станом на 09.11.2019 року, складала: 465 837,70 грн. (чотириста шістдесят п`ять тисяч вісімсот п`ять сім грн. 70 коп.) Загальна ринкова вартість майна, вказаного в постанові про призначення експертизи та наданого на дослідження, згідно перерахунку, в євро за офіційним курсом гривні до євро, встановленим НБУ, на 09.11.2019 року, складала: 17154,03 EUR (сімнадцять тисяч сто п`ятдесят чотири EUR 03 євроцентів)».

Разом з висновком експерта судом було досліджено: лист залученого для оцінки вилученого майна фахівця-оцінювача ОСОБА_19 від 02.12.2019, висновок фахівця-оцінювача ОСОБА_19 б/н від 02.12.2019 щодо оцінки вилучених товарів, лист до ХНДІСЕ від 07.01.2020, постанова про призначення судової товарознавчої експертизи від 03.01.2020, супровідний лист ХНДІСЕ від 21.05.2020.
За результатом оцінки цього висновку експерта, а також процесуальних підстав для його отримання, суд встановив, що вони є належними та допустимими доказами.
Разом з тим, висновок експерта № 324 від 19.05.2020 суд не бере до уваги, оскільки ним встановлена загальна ринкова вартість майна, а не реальна шкода охоронюваним законом державним інтересам.
Крім того, «одержання неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів за незаявлених за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари», тобто за ст. 472 МК України, не може розцінюватись як спричинення реальних збитків державі, що є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України.

Також суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 6 МК України митні інтереси України це національні інтереси України, забезпечення та реалізація яких досягається шляхом здійснення митної справи; митна безпека це стан захищеності митних інтересів України. Зокрема, встановлені порядок і умови переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, інші заходи, спрямовані на реалізацію державної митної політики, становлять митну справу (частина перша статті 7 Кодексу).

Частиною 1 статті 464 МК України визначено, що штраф як адміністративне стягнення за порушення митних правил полягає у покладенні на особу, яка притягується до адміністративної відповідальності за таке правопорушення, обов`язку сплатити до державного бюджету грошові кошти у сумі, яка визначається цим Кодексом залежно від виду та характеру вчиненого правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 522 МК України справи про порушення митних правил, передбачені частиною шостою статті 470, статтями 471-473, 476, частиною шостою статті 481, статтями 482-484 цього Кодексу, а також усі справи про порушення митних правил, вчинені особами, які не досягли 18-річного віку, розглядаються районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 528 МК України справа про порушення митних правил розглядається суддею одноособово. У справі про порушення митних правил суд (суддя) виносить одну з постанов, передбачених частиною першою статті 527 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 527 МК України у справі про порушення митних правил митний орган або суд (суддя), що розглядає справу, виносить одну з таких постанов: 1) про проведення додаткової перевірки; 2) про накладення адміністративного стягнення; 3) про закриття провадження у справі.

Отже, у справах про порушення митних правил, визначених ч. 2 ст. 522 МК України, лише суд (суддя) може винести одну з постанов, передбачених ч. 1 ст. 527 МК України, в тому числі постанову про накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості недекларованих товарів.

Стороною обвинувачення не надано суду відповідної постанови суду (судді), яка набрала законної сили, про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності саме за ст. 472 МК України та відповідно накладення на нього штрафу в розмірі 100 відсотків вартості недекларованих товарів.

До того ж, факт незаконного звільнення від митного контролю товарів, які переміщувались через митний кордон України ОСОБА_9 , внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу, також належним чином не підтверджений, оскільки провадження у справі про порушення митних правил (справа № 953/21095/20 провадження № 3/953/442/21) у відношенні ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 482 МК України закрито.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 366 МК України громадяни, які проходять (проїжджають) через "зелений коридор", звільняються від подання письмової митної декларації. Звільнення від подання письмової митної декларації не означає звільнення від обов`язкового дотримання порядку переміщення товарів через митний кордон України.

Із метою захисту митних інтересів України та митної безпеки оспорюваними положеннями статті 471 Кодексу за порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю визначена адміністративна відповідальність.

Згідно з ст. 471 МК України порушенням порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю є порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через "зелений коридор", товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.
Отже, статтею 471 МК України встановлено адміністративну відповідальність за порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю. Такий порядок міститься у статті 366 Кодексу, за яким, зокрема, каналом „зелений коридор можна переміщувати товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за її межі і не підлягають письмовому декларуванню; громадяни, які проходять (проїжджають) через „зелений коридор, звільняються від подання письмової митної декларації, однак це не означає звільнення від обов`язкового дотримання порядку переміщення товарів через митний кордон України.

Згідно з статтею 472 МК України порушенням митних правил є недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Зі змісту статей 257, 366 МК України та диспозиції статті 472 МК України вбачається, що за ст. 472 МК України кваліфікуються діяння осіб, які переміщуються через митний кордон України смугою митного контролю "червоний коридор" і допустили зазначене у диспозиції цієї статті Митного кодексу порушення митних правил.

Отже, порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю повністю охоплюється диспозицією ст. 471 МК України і такі дії кваліфікації, в тому числі додаткової, за ст. 472 МК України не потребують (постанова Апеляційного суду Одеської області від 14.09.2018 у справі № 521/2542/18 провадження № 33/785/1337/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/76557912).

Крім того, Другий сенат Конституційного Суду України у рішенні № 3-р(II)/2021 від 21 липня 2021 року (справа № 3-261/2019(5915/19)) вказав, що із аналізу приписів статті 471 Кодексу у взаємозв`язку з пунктами 11, 57 частини першої статті 4, частиною третьою статті 197, статтею 366 Кодексу, частиною першою статті 8 Закону України «Про валюту і валютні операції», пунктами 4, 5, 6 Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 2 січня 2019 року № 3, вбачається, що відповідно до окремих положень абзацу другого статті 471 Кодексу переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через „зелений коридор, зокрема товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, у тому числі валютних цінностей у сумі, що перевищує еквівалент

10 тисяч євро, у разі якщо такі товари є безпосередніми предметами правопорушення, має наслідком накладення двох адміністративних стягнень: основного штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та додаткового конфіскації цих товарів.

Також у вказаному рішенні Другий сенат Конституційного Суду України зазначив, що приписи статті 471 Кодексу встановлюють обов`язкову конфіскацію в будь-якому випадку і в повному обсязі валютних цінностей у сумі, що перевищує еквівалент 10 тисяч євро, як товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України, у разі якщо такі товари є безпосередніми предметами правопорушення.

Отже, безпосереднім предметом порушення митних правил за ст. 471 МК України є товари у сумі, що перевищує еквівалент 10 000 євро, тобто ті, які належать до товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України.

Також суд зазначає наступне.

Постановою КМ України від 21.05.2012 № 451 затверджено Типову технологічну схему здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон (далі Типова технологічна схема № 451).

Згідно з пунктом 14 Типової технологічної схеми № 451 митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються смугами руху, позначеними символами зеленого кольору (зелений коридор), у пункті пропуску здійснюється у спрощеному порядку, з однією зупинкою автомобільного транспортного засобу на смузі руху та, як правило, без виходу з нього водія та пасажирів.

Пунктом 2 Типової технологічної схеми № 451 визначено, що митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів здійснюється виключно митними органами відповідно до законодавства, вибірково, у формах та обсязі, що визначені на підставі результатів системи управління ризиками.

Згідно із частиною четвертою статті 337 МК України контроль із застосуванням системи управління ризиками це оцінка ризику шляхом аналізу (у тому числі з використанням інформаційних технологій) поданих документів у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України з метою обрання форм та обсягу митного контролю, достатніх для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи.
Наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 серпня 2015 р. за № 1021/27466, затверджено Порядок здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю (далі - Порядок № 684).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 684 автоматизована система аналізу та управління ризиками (далі АСАУР) сукупність програмно-інформаційних комплексів, які забезпечують функціонування системи управління ризиками (далі СУР) під час митного контролю та оформлення товарів і транспортних засобів.

Як передбачено пунктом 13 цього ж Порядку№ 684, контроль із застосуванням СУР, що здійснюється відповідно до статті 337 Митного кодексу України, може бути автоматизованим, неавтоматизованим та комбінованим. Під час здійснення контролю із застосуванням СУР використовуються інструменти, зазначені у пункті 11 цього розділу. Автоматизований контроль із застосуванням СУР здійснюється із використанням інформаційних технологій, у тому числі АСУР. Неавтоматизований контроль із застосуванням СУР здійснюється у випадках, коли оцінка ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів не може бути здійснена автоматизовано. Комбінований контроль із застосуванням СУР полягає у поєднанні автоматизованого та неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР. Таргетинг належить до комбінованого контролю із застосуванням СУР. Під час розроблення заходів з управління ризиками перевага надається автоматизованому та комбінованому контролю із застосуванням СУР.

Із вищевказаного слідує, що контроль із застосуванням системи управління ризиками може бути реалізований на вибір трьома способами (автоматизованим, неавтоматизованим та комбінованим), при цьому, перевага надається автоматизованому та комбінованому способу контролю із застосуванням системи управління ризиками.
Стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв під час проведення митного контролю та митного оформлення мікроавтобусу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_5 були зобов`язані застосувати саме неавтоматизований спосіб контролю із застосуванням системи управління ризиками та повинні були провести візуальний митний огляд вказаного транспортного засобу із фіксацією його результатів.
Положення Типової технологічної схеми № 451 та Порядку № 684, а також відповідні посадові інструкції не передбачають обов`язку ОСОБА_3 та ОСОБА_5 постійно здійснювати неавтоматизований контроль для визначення додаткових митних процедур під час проведення митного контролю транспортних засобів та товарів, які слідують через «зелений коридор».
Причинний зв`язок, як ознака об`єктивної сторони злочину підлягає встановленню у випадках, коли суспільно небезпечні наслідки є обов`язковою ознакою складу злочину, тобто в злочинах з матеріальним складом. Звідси випливає, що якщо ж причинний зв`язок між діянням і наслідком не встановлений, об`єктивна сторона злочину з матеріальним складом відсутня внаслідок відсутності такої обов`язкової її ознаки, як причинний зв`язок.
Причинний зв`язок - це об`єктивно існуючий зв`язок між причиною (суспільно небезпечним діянням) і наслідком (суспільно небезпечними наслідками). Причинний зв`язок між злочинним діянням і суспільно небезпечними наслідками існує об`єктивно як факт реальної дійсності поза свідомістю і волею людини.
Отже, з огляду на встановлені судом обставини, на думку суду, стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_3 та ОСОБА_5 та наслідками у вигляді матеріальних збитків.
Суд звертає увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор надав суду і які були досліджені, лише підтверджують факт виїзду 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв мікроавтобусу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 та не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.
До того ж, прокурором не спростовані доводи сторони захисту про те, що наступні товари: пальто зимове жіноче марки «АSKOR» модель «Кармен» у кількості 24 шт, пальто зимове «пуховик» марки «КАRINА» модель «Тоня» - 45 шт, напівпальто зимове «пуховик» марки «V&Р» - 28 шт, напівпальто зимове жіноче спортивного типу «пуховик-парка» марки «ЕDЕМ ВORCHALL» - 72 шт; 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв не знаходилися в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 та відповідно не були вивезені за межі митної території України.

Як вбачається з наданих прокурором письмових доказів, вказаний товар 08 листопада 2019 року був відправлений ТОВ «Смарт-Мода» (м. Москва, вул. Поштова Б, 55/59, стр. 1) ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 22-226).

Показання свідків сторони обвинувачення щодо відсутності перевантаження будь-яких товарів з автомобілів під час здійснення візуального спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі, стосуються періоду з 09 години 11 листопада 2019 року, проте автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 виїхав з пункту пропуску «Гоптівка» 09 листопада 2019 року.

Доказів того, що після виїзду з пункту пропуску «Гоптівка» та під час перебування у пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) у автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 не були завантажені вищезазначені куртки, суду не надано.

Отже, показання свідка ОСОБА_9 про те, що приблизно о 05-06 годині 10 листопада 2019 року у пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) до нього під`їхав знайомий та перевантажив у його автомобіль сумки, в яких були куртки, не спростовані стороною обвинувачення.

До того ж, наданий прокурором лист ІНФОРМАЦІЯ_6 № 23/13858 від 10.11.2019 підтверджує факт виявлення 10 листопада 2019 року Прикордонною службою ФСБ Російської Федерації по Білгородській та Воронезькій областях в пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 .

Отже, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що в період з 09 листопада 2019 року до 09 год 00 хв 11 листопада 2019 року у автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 не були завантажені вищезазначені куртки, суду не надано.

Судом були досліджені документи та процесуальні підстави для отримання доказів, які стороною обвинувачення долучені до матеріалів даного кримінального провадження, з метою оцінки їх належності та допустимості, зокрема: витяги з ЄРДР про реєстрацію кримінальних правопорушень; інформація ІНФОРМАЦІЯ_6 від 10.11.2019; постанови про визначення групи прокурорів від 11.11.2019, визначення територіальної підслідності від 11.11.2019, визначення складу групи слідчих від 11.11.2019, постанови про об`єднання кримінальних проваджень № 0000706 та № 0001110, № 0001111 від 19.11.2019, ухвали про продовження строку досудового розслідування у провадженні від 28.01.2020; постанова про визнання вилучених предметів речовими доказами; лист на митницю на відповідальне зберігання вилученого майна від 14.11.2019 № 15/1-0706-19; ухвала Московського районного суду м. Харкова від 20.01.2019 про виправлення описки у попередній ухвалі, лист Слобожанської митниці від 29.01.2020 з підтвердженням надання під час обшуку 25.112019 копій митних декларацій; лист СРУ ОРУ ДПСУ від 29.11.2019 № 5/4/1481 з роздруківкою даних щодо в`їзду-виїзду через міжнародні пункти пропуску автомобіля р/н НОМЕР_1 у т.ч. під керуванням ОСОБА_9 за період з 01.01.2019 по 11.11.2019; протокол огляду вилучених талонів та грошей від 25.11.2019; постанова про визнання оглянутих талонів та грошей речовими доказами від 25.11.2019; акт від 26.11.2019 про копіювання записів з камер зовнішнього відеоспостереження «My passport»; журнал розподілу особового складу чергової зміни ВМО «Гоптівка» від 06.09.2019 (графіка чергувань); положення про відділу митного оформлення, затвердженого 07.06.2019; журнал обліку та зберігання митного забезпечення у ВМО «Гоптівка» від 08.06.2019; митна декларація від 11.11.2019; картка відмови у прийнятті митної декларації від 11.11.2019 з додатком (обґрунтування); протокол огляду флешносіїв при копіюванні від 04.01.2020; протокол огляду відеозапису з камер відеоспостереження від 04.01.2020 та флешносій і оптичний диск до нього; супровідний лист на матеріали КП слідчому 1-го СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві від 26.02.2020 № 15/1-5039-19; ухвали про обрання, їх оскарження і продовження запобіжного заходу ОСОБА_3 ; протокол упізнання ОСОБА_5 свідком Шипіциним від 28.05.2020; квитанції про прийняття на відповідальне зберігання вилучених у ОСОБА_9 товарів; постанова про виправлення описок від 02.12.2019; акту перевірки вказаного випадку від 26.08.2020; протокол огляду транспортного засобу ОСОБА_9 від 13.11.2019 р/н НОМЕР_1 з фототаблицею та відповідною заявою; ухвали Московського районного суду м. Харкова від 14.11.2019 про арешт вилученого майна, від 14.11.2019 про надання дозволу на огляд автомобіля р/н НОМЕР_1 ; ухвали Московського районного суду м. Харкова від 08.04.2020 про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів (наявних у ОСОБА_9 . ТТН на товари); ухвали Московського районного суду від 21.01.2020 про надання тимчасового доступу до речей і документів: з особових справ ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , наказів і розпоряджень тощо, про закріплення за ними, у т.ч., номерних печаток і штампів (які проставляються на контрольних талонах), що діяли станом на 09.11.2019, супровідного листа, відповіді митниці з завіреними копіями визначених в ухвалі документів; ухвали Московського районного суду від 20.11.2019 про надання дозволу на обшук приміщень будівель ПП «Магістральний» за адресою Харківська обл., Дергачівський район, 38-й км. траси «Харків-Бєлгород», доручення в порядку ст. ст. 36, 40 КПК України; ухвали Московського районного суду м. Харкова від 28.11.2019 про накладення арешту на вищевказані речові докази.

Надаючи оцінку цим документам, суд вважає, що вони відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, а в своїй сукупності достатності та взаємозв`язку для доведеності існування таких фактів: виїзд з України 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , в`їзд в Україну 11 листопада 2019 року автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 з товарами, які визнані речовими доказами.
Інша частина документів, наданих стороною обвинувачення, є даними про особу обвинувачених, а також доказами лише того, що обвинувачені є суб`єктами інкримінованого їм злочину, проте вони не підтверджують і не спростовують об`єктивну сторону інкримінованого їм злочину, а саме: дані про особу ОСОБА_5 ; наказ на ОСОБА_5 та службова характеристика; дані, що характеризують особу ОСОБА_3 ; супровідний лист митницю та витяги з наказу № 8-о від 05.12.2019 про призначення на посади ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ; дані Харківської митниці щодо призначення на посади митників, їх посадових інструкцій.

Відповідно до ст. 359 КПК України за клопотанням сторони обвинувачення було досліджено відеозапис з сервера відділу «Гоптівка» митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС у напрямку «виїзд з України» від 09 листопада 2019 року. Проте автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 у вказаному відеозаписі відсутній, що також у судовому засіданні підтвердив прокурор.

Стороною обвинувачення не доведено та дослідженими доказами не встановлено наявність корисливого мотиву.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законом обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправно діє службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи.

Виходячи з обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, вбачається, що склад вказаного злочину, можливий, коли суб`єктивна сторона складу виражена виною у формі прямого умислу, тобто особа, яка використала службове становище мала на меті отримання іншою особою неправомірної вигоди.
Таким чином, для наявності складу злочину необхідною умовою є наявність прямого умислу та мети, які пов`язані між собою та не можуть, в даному випадку, становити суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України поодинці.
Суд вважає за необхідне зазначити, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_5 були раніше знайомі з ОСОБА_48 та те, що вони діяли в інтересах останнього.
Крім того, не вбачається, що обвинувачені діяли в інтересах цієї особиз метою отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди під час пропуску його автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_1 за межі митної території України, що унеможливлює кваліфікацію дій за ст. 364 КК України.
Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суду надано не було.
Отже, з урахуванням сукупності вищевикладених обставин та висновків, характеристик об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів і прокурором в ході судового розгляду не доведено наявності у обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 прагнення шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати неправомірні вигоди для іншої особи ОСОБА_9 в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України.
Надані стороною обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності не стверджують наявність у обвинувачених умислу на вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїй постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 520/13641/15-к, провадження № 51-6339 км 20) зазначив, що для кваліфікації злочину за ст. 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відносяться до тих обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. А обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК). Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Захисником обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_8 подано клопотання про визнання доказів недопустимими в порядку ст. 89 КПК України, а саме просив визнати недопустимими наступні докази сторони обвинувачення: ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 14.11.2019 про надання дозволу на проведення огляду транспортного засобу (справа № 643/19161/19 провадження № 1-кс/643/7471/19); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 31.01.2019 про тимчасовий доступ до речей і документів; ухвалу слідчого судці Московського районного суду міста Харкова від 20.11.2019 про проведення обшуку (справа № 643/19161/19 провадження № 1-кс/643/7471/19); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 28.11.2019 про арешт майна (справа № 643/19533/19 провадження № 1- кс/643/7574/19); ухвали слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 06.12.2019 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_3 (справа № 643/19161/19 провадження № 1-кс/643/7471/19); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 06.12.2019 про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (справа № 643/20112/19 провадження № 1- кс/643/7733/19); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 29.01.2020 про продовження строку застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (справа № 643/1309/20 провадження № 1-кс/643/700/20); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 30.01.2020 про продовження застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади (справа № 643/1321/20 провадження № 1-кс/643/708/20); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 27.03.2020 про продовження строку застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади (справа № 643/4776/20 провадження № 1-кс/643/1642/20); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 26.03.2020 про продовження строку застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту; ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 20.05.2020 про продовження строку застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (справа № 643/7738/20 провадження № 1-кс/643/2575/20); ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 20.05.2020 про продовження строку застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади (справа № 643/7736/20 провадження № 1-кс/643/2574/20). В обґрунтування захисник вказав, що стороною обвинувачення було долучено до матеріалів судової справи в якості доказів серед іншого вказані ухвали слідчих суддів Московського районного суду міста Харкова, які виносили на досудовому слідстві свої рішення на підставі клопотань прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_20 , який діючи у порушення вимог законодавства щодо правил підсудності постійно (за винятком - звернення з клопотанням у травні 2020 року до Октябрського районного суду м. Полтава про проведення обшуку приміщення, де мешкає ОСОБА_5 ) звертався з клопотанням до слідчих суддів Московського районного суду міста Харкова з різними клопотаннями по даному кримінальному провадженню. При цьому прокурор ОСОБА_20 мотивував своє звернення до Московського районного суду міста Харкова наявністю у цьому районі м. Харкова окремого підрозділу ДБР у Харкові, який підпорядковується Територіальному управлінні ДБР, розташованому у місті Полтава. На підставі цих незаконних звернень слідчими суддями Московського районного суду міста Харкова були винесені судові ухвали по даному кримінальному провадженню. У зв`язку з чим до органів ДБР був направлений адвокатський запит для отримання інформації про існування у ТУ ДБР у м. Полтава окремого структурного підрозділу, який знаходиться у місті Харкові та на яких підставах здійснює свої повноваження цей підрозділ. За результатами розгляду запиту адвокату було повідомлено про те, що структурою та штатним розписом ТУ ДБР у м. Полтаві не передбачено структурних підрозділів, з місцем юридичного та фактичного розташування окремо в Харківській, Сумській та Дніпропетровській області. У зв`язку із зазначеним, такі підрозділи не створювались та не реєструвались, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У зв`язку з цим, сторона захисту вважає, що під час досудового слідства за даним кримінальним провадженням були порушені вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 4 ст. 216 КПК України та вимоги п. 5 ч. 4 ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».
Прокурор заперечував проти задоволення клопотання захисника, оскільки місцем розташування підрозділу органу досудового розслідування на час звернення прокурора до слідчого судді був Московський район міста Харкова.

Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання з таких підстав.

Пунктом 1 частини 2 статті 132 КПК України передбачено, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

КПК України не містить вимог щодо обов`язкової реєстрації відповідних підрозділів органу досудового розслідування за місцем розташування.

З листа начальника першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро, розташованого у місті Полтава, вбачається, що наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, від 09.07.2019 № 80 визначено місця розташування підрозділу органу досудового розслідування - слідчого управління ТУ ДБР у м. Полтаві за наступними адресами: м. Полтава, вул. Соборності, 37; та м. Харків, вул. Світла, 5.

Отже, орган досудового розслідування, а саме слідче управління ТУ ДБР у м. Полтаві, на час звернення прокурора до слідчого судді мало фактичне розташування як в місті Полтава, так і в місті Харкові.

Вулиця Світла - одна з вулиць міста Харкова, яка розташована в Московському районі.

У зв`язку з викладеним, відсутні правові підстави для визнання недопустимими доказів, які зазначені у клопотанні сторони захисту.

Також сторона захисту посилається на порушення органами прокуратури під час проведення досудового слідства підслідності згідно статті 216 КПК України. Захисник вказує, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_5 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень. Так, кримінальне провадження № 0000706 було розпочате прокурором та внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Згідно статті 216 КПК України дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів ДБР. Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК України зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів ДБР та доручити проведення досудового розслідування. Але в матеріалах справі є лист прокурора ОСОБА_49 № 15/3-5039-19 від 26.02.2020 про те, що він тільки у цей день через 105 діб після початку досудового розслідування відправляє до слідчого ДБР матеріали справи. Станом на 27.02.2020, а також на 29.05.2020 у матеріалах кримінального провадження відсутні факти, що слідчий ДБР щось виконував за цим кримінальним провадженням. Таким чином, сторона захисту вважає, що всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури з 11 листопада 2019 року до 05 червня 2020 року, тобто протягом шести місяців і двадцяти пяти днів, саме здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК України підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й допитів свідків по справі, проведення всіх обшуків, вилучення документів їх огляд та інше, результати яких було покладено в основу обвинувачення.
Суд відхиляє доводи сторони захисту, оскільки нормами КПК України передбачена можливість звернення прокурора до слідчого судді з відповідними клопотаннями (ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 184, ч. 3 ст. 234 КПК України).
Сам факт направлення матеріалів кримінального провадження слідчому ДБР з порушенням строку, визначеного КПК України, та невчинення слідчим ДБР слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні не може бути підставою для визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок слідчих (розшукових) дій, вчинених прокурором, який визначений відповідно до статті 37 КПК України.
Також сторона захисту вказує, що 29.05.2020 прокурор ОСОБА_20 , розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000706 від 11.11.2019 за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, встановив необхідність виділити з матеріалів цього провадження, матеріали за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364 КК України, та матеріали виділеного провадження № 0000728, згідно опису, направити до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого м. Полтаві, а проведення досудового розслідування доручити слідчим вказаного управління, про що внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, присвоївши виділеному провадженню № 0000728 від 29.05.2020. Але прокурор порушив вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 4 ст. 216 КПК України та вимог п. 5 ч. 4 ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань». У цьому провадженні взагалі відсутня постанова про визначення складу слідчої групи ДБР, що свідчить про те, що досудове розслідування за кримінальним провадженням № 0000728 від 29.05.2020 здійснено не уповноваженою на те особою, що як наслідок, є підставою визнання доказів, недопустимими, а процесуальних рішень, прийнятих на їх основі, необґрунтованими та незаконними. Це також підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000728 від 29.05.2020, де за № 99 від 29.05.2020 винесена постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, за № 100 від 29.05.2020 винесена постанова про призначення групи прокурорів, але в цьому реєстрі документів взагалі відсутня постанова про визначення складу слідчої групи.
Суд відхиляє доводи сторони захисту, оскільки відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення складу слідчої групи ДБР, за умови, що у кримінальному провадженні № 0000728 від 29.05.2020 слідчі ДБР не проводили ніяких слідчих (розшукових) дій, не свідчить про порушення норм КПК України.
До того ж, прокурор може складати письмове повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 277 КПК України), відкривати матеріали іншій стороні (ст. 290 КПК України), складати обвинувальний акт (ч. 1 ст. 291 КПК України).

Сторона захисту вказує на те, що Акт результатів перевірки з окремих питань Слобожанської митниці Держмитслужби № 69/7.14-28-06-01 від 26.08.2020 в порушення вимог ст. 290 КПК України захисту не відкривався.

Як вбачається Акт результатів перевірки з окремих питань Слобожанської митниці Держмитслужби № 69/7.14-28-06-01 від 26.08.2020 (т.3 а.с.184-201) надійшов до прокуратури Харківської області 27 серпня 2020 року, тобто після передачі обвинувального акта до суду.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) вказала, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Стороною обвинувачення не надано суду даних про відкриття вказаного документу стороні захисту згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У зв`язку з викладеним, суд на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України не допускає відомості, що містяться в Акті результатів перевірки з окремих питань Слобожанської митниці Держмитслужби № 69/7.14-28-06-01 від 26.08.2020, як доказ.

У пункті 42 рішення «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (рішення ЄСПЛ у справі «Руїз Торійа проти Іспанії» від 09.12.1994 року).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України (оцінка доказів), суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94 КПК України).
Суд при оцінці наявних у справі доказів повинен виходити з положень ст. 94 КПК України та враховувати висновки, які викладені у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року та у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011 року) про те, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом»; таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Серед завдань кримінального судочинства, визначених ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїй постанові від 26 травня 2021 року (справа № 234/2823/18, провадження № 51-879км21) зазначив, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК. Таким чином, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Також обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, є наявність причинно-наслідкового зв`язку між зловживанням владою або службовим становищем та істотною шкодою чи тяжкими наслідками.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи, чого на думку суду в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зроблено не було.
Враховуючи вищевказані положення ст. 62 Конституції України, доводи, які наведені вище, суд приходить до висновку про наявність підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України для ухвалення виправдувального вироку щодо обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 безпосередньо за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки не доведено в діяннях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У зв`язку з тим, що обвинувачені підлягають виправданню за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення через недоведеність їх винуватості, тому процесуальні витрати за проведення експертизи на суму 8 172,00 грн в порядку ст. 124 КПК України стягненню з них не підлягають.

Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення суд залишає позов без розгляду.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Харківської митниці Державної митної служби України про стягнення солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь держави грошових коштів у розмірі 465 837,70 грн, у зв`язку з виправданням обвинувачених за відсутності в їх діях складу кримінального правопорушення, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України залишити без розгляду.

Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року (справа № 643/19533/19 провадження № 1-кс/643/7574/19) було накладено арешт на майно: куртки жіночі в асортименті у кількості 169 шт., виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт.
Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 02 вересня 2020 року (справа № 619/2627/20 провадження № 1-кп/619/292/20) було накладено арешт транспортний засіб «Hyundai Tucson» р/н НОМЕР_29 шляхом заборони на відчуження та проведення інших реєстраційних дій.
У зв`язку з виправданням обвинувачених та відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд скасовує арешт вказаного майна.

Відповідно до пунктів 5, 7 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю); документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Речові докази: талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 ; талон на в`їзд в Україну серії TAL №853713, для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 від 11.11.2019, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, на підставі п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Майно, яке були арештовано відповідно до ухвали слідчого суддівід 20 листопада 2019 року (справа № 643/19533/19 провадження № 1-кс/643/7574/19), підлягає поверненню власнику ОСОБА_9
Паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_28 , виданий 30 червня 20156 року органом 6336, підлягає поверненню ОСОБА_3 .

У зв`язку з відсутністю клопотань сторін кримінального провадження відповідно до положень статей 200, 201 КПК України та з урахуванням вимог статей 176, 177 КПК України у суду відсутні підстави для зміни запобіжного заходу щодо обвинувачених.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України та з урахуванням вищевикладеного до набрання вироком законної сили суд залишає незмінним запобіжний захід щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .

Враховуючи викладене та керуючись статтями 368-371, 373-376, 392, 395 КПК України, суд
ухвалив:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та його виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та його виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Харківської митниці Державної митної служби України про стягнення солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь держави грошових коштів у розмірі 465 837,70 грн залишити без розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишити незмінним особисте зобов`язання.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити незмінним особисте зобов`язання.

Процесуальні витрати на суму 8 172,00 грн, пов`язані проведенням експертизи № 324 від 19.05.2020, віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт:

- транспортного засобу «Hyundai Tucson» р/н НОМЕР_29 шляхом заборони на відчуження та проведення інших реєстраційних дій, який було накладено відповідно до ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 02 вересня 2020 року (справа № 619/2627/20 провадження № 1-кп/619/292/20);
- майна, який було накладено відповідно до ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року (справа № 619/3718/20 провадження № 1-кс/619/833/20.

Речові докази по справі:

- куртки жіночі в асортименті у кількості 169 шт, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт., «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт, які знаходяться на зберіганні Слобожанській митниці ДФС, - після відповідного митного оформлення повернути ОСОБА_9 ;

- талон для проходження по «зеленому коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 ; талон на в`їзд в Україну серії TAL №853713, для проходження по «червоному коридору» на транспортний засіб НОМЕР_1 від 11.11.2019, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, - залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_28 , який зберігається в матеріалах кримінального провадження, - повернути ОСОБА_3 .

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1