Дата документу 29.04.2021 Справа № 310/6320/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/705/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/6320/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 (з доповненням) на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Прилуки Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Прилуки Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

15 серпня 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили між собою в злочинну змову на скоєння крадіжки з крамниці «П`ятачок», розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Далі, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приїхали до вищевказаної крамниці, де вивчали майбутнє місце скоєння злочину та можливі способи проникнення до неї. В цей же день, приблизно о 23 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі «ВАЗ 21134», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , приїхали до крамниці «П`ятачок». Відразу після цього, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації їх спільного злочинного умислу на таємне викрадення чужого майна, підійшли до крамниці «П`ятачок», де ОСОБА_9 за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету розбив скло крамниці та проник до неї. ОСОБА_8 в цей час перебував біля вікна з метою попередження появи сторонніх осіб, які могли завадити вчиненню правопорушення та зручності виносу викраденого майна. Після того, як викрадене майно було винесене з магазину, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 таким чином викрали продукти харчування на загальну суму 6627 грн. 50 коп., а також грошові кошти у сумі 3000 грн., які знаходились у касовому апараті, а всього на загальну суму 9 627 грн. 50 коп., які належать ОСОБА_10 , а також грошові кошти в сумі 2000 грн., які зберігались у касовому апараті та які належать ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з викраденими грошовими коштами та майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначені суми.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжні заходи, процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він в середині червня 2020 року в нічний час, знаходячись на відкритій ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_4 , знайшов предмет, який схожий на пістолет, в якому знаходились предмети схожі на патрони у кількості сім штук та достовірно знаючи, що виявлені та підняті ним предмети відносяться до числа вогнепальної зброї та бойових припасів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір на придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконно, з метою подальшого зберігання, поклав пістолет з патронами до своєї сумки, тим самим придбав даний пістолет та патрони, шляхом привласнення знайденого, після чого переніс пістолет та патрони за місцем свого мешкання. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, в середині липня 2020 року, поклавши даний пістолет до своєї валізи, вирушив на автомобілі з м.Прилуки Чернігівської області до тимчасового місця мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , тим самим переніс пістолет без передбаченого законом дозволу, де продовжив його зберігати без передбаченого законом дозволу. У подальшому, 15.08.2020 року в нічний час, продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, закріпивши пістолет на поясі своїх брюк, почав рух на автомобілі з тимчасового місця мешкання до м.Бердянськ Запорізької області та під час руху автомобіль був зупинений на 556 кілометрі траси Одеса-Мелітополь-Новоазовськ. Після зупинки автомобіля в ході проведення поверхневої перевірки ОСОБА_9 , на поясі якого був виявлений предмет зовні схожий на пістолет, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту, а саме, самозарядним травматичним пістолетом «ПМТ-Т» калібру 9мм P.A., серія НОМЕР_2 , номер знищений ударним способом, виробництва ТОВ «ЕРМА-ІНТЕР» м.Київ Україна, призначений для стрільби патронами несмертельної дії, в якому знаходились сім боєприпасів, а саме, пістолетні патрони калібру 9 мм, що споряджені полімерними кулями та можуть використовуватись для стрільби з травматичних пістолетів відповідного калібру, патрони придатні для стрільби, які ОСОБА_9 , незаконно придбав, носив і зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вказані дії ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок змінити, виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 , які в силу ст.89 КК є погашеними, а також кваліфікуючу ознаку скоєння злочину повторно»; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на відсутність рецидиву злочинів, як обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 ; виключити з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивував тим, що з огляду на викладені у вступній частині вироку судимості ОСОБА_9 суд помилково встановив, що обтяжуюча покарання обставина «рецидив злочинів» відсутня, оскільки ОСОБА_9 25.03.2019 року був засуджений за ч.2 ст.146 КК. Вказана судимість не тягне за собою повторності, а свідчить про наявність рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання. А про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину повторно» свідчить судимість останнього за вироком від 02.08.2012 року за вчинення корисливих злочинів, яка на час ухвалення оскаржуваного вироку не була знята або погашена. Крім того, суд не звернув уваги на те, що судимості ОСОБА_8 за вчинення корисливих злочинів були погашені в силу ст.89 КК, а тому з обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає виключенню кваліфікація дій ОСОБА_8 за ознакою «скоєння злочину повторно». Крім того, посилання суду у вироку на закриття провадження щодо ОСОБА_9 на стадії ухвалення вироку є суперечливим. Адже суд мав виправдати ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК лише із зазначенням підстав, передбачених ст.284 КПК, без посилання на прийняття рішення про закриття кримінального провадження, яке фактично оформлюється ухвалою, а не вироком.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї просив пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього ст.75 КК, посилаючись на те, що суд при призначенні покарання не врахував, що він страждає на тяжке хронічне захворювання, у зв`язку з чим потребує невідкладного лікування. Крім того, його було виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, що зменшує його суспільну небезпеку. Також він повністю визнав свою вину за ч.3 ст.185 КК, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду, примирився з потерпілими, а обставини, які б обтяжували його покарання, відсутні.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, а при вирішенні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 покладався на розсуд суду; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК, доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у його вчиненні, а також рішення суду про визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд у вступній частині вироку послався на судимості обвинуваченого ОСОБА_8 за вироками від 14.03.2008 року, 15.08.2008 року, 05.11.2008 року та 13.02.2014 року.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що зазначені судимості обвинуваченого ОСОБА_8 з огляду на ст.89 КК є погашеними, а відтак суд не міг посилатися на них у вироку. А тому враховуючи, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на зазначені судимості обвинуваченого ОСОБА_8 та вважати його таким, що в силу ст.89 КК є особою, яка не має судимостей. З цих же підстав із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «скоєння злочину повторно».

При цьому колегія суддів, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою, що в силу ст.89 КК не має судимостей, а також з огляду на фактичне зменшення обсягу обвинувачення, повне визнання ним своєї вини і відшкодування шкоди, у відповідності до ч.2 ст.404 КПК вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог прокурора та зменшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК.

Колегія суддів також вважає слушними і доводи прокурора про необґрунтоване посилання суду у вироку на відсутність рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Прилуцького міського суду Чернігівської області від 25.03.2019 року за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, що свідчить про наявність рецидиву злочинів. А про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину повторно» відповідно до ст.32 КК свідчить його судимість за вироком Прилуцького міського суду Чернігівської області від 02.08.2012 року за яким його засудженого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК, тобто за вчинення зокрема і аналогічного злочину, та дана судимість на час ухвалення вироку у даній справі не була знята або погашена.

Відтак суд помилково вважав у вироку відсутньою обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , рецидив злочинів.

Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК, але при цьому зазначив про закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, що не узгоджується із положеннями кримінального процесуального закону, відповідно до яких рішення суду про закриття кримінального провадження може бути прияйте судом лише у формі ухвали. А тому суд у відповідності до ч.1 ст.373 КПК мав виправдати ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення, що також підлягає виправленню за наслідками апеляційного розгляду.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про пом`якшення призначеного йому покарання та застосування положень ст.75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Як випливає зі змісту ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до тяжких злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд обґрунтовано прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічного корисливого тяжкого злочину, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Проте обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин у даній справі.

З огляду на таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 , яка свідчить про схильність останнього до правопорушень та очевидне небажання стати на шлях виправлення, а також враховуючи наявність обтяжуючої покарання обставини, висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

Обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , були враховані судом першої інстанції та дали суду право призначити обвинуваченому покарання, наближене до мінімального можливого за санкцією ч.3 ст.185 КК. Проте такі обставини не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Отже, правових підстав для пом`якшення призначеного покарання та застосування ст.75 КК та звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, як того вимагав обвинувачений, колегія суддів не вбачає. Призначене обвинуваченому покарання є пропорційним та співмірним вчиненому і є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу (з доповненням до неї) обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити із вступної та мотивувальної частини вказаного вироку посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_8 , вважаючи його таким, що в силу ст. 89 КК України є особою, що не має судимості. Виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «скоєння злочину повторно».

Зменшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на відсутність рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважати ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України виправданим на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діях складу даного кримінального правопорушення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4