Постанова
Іменем України
11 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 136/401/20
провадження № 51-5543 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника в режимі
відеоконференції ОСОБА_6
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000050 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Бар, Барського району, Вінницької області, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 18 листопада 2016 року звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям строку покарання; вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Вінницького апеляційного суду від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 30 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 п. 1, п. 2 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено змінити з тримання під вартою на особисте зобовязання.
Вирішено питання про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року, про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 13 серпня 2020 року вищевказаний вирок скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю даного вироку та вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 3 років позбавлення волі, частково зарахувавши відбуту частину покарання за попереднім вироком.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня проголошення вироку.
У строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього увязнення з 5 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 18 листопада 2016 року звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям строку покарання, маючи незняту та непогашену судимість, вчинив повторно новий умисний злочин проти власності за наступних обставин.
26 лютого 2020 року, ОСОБА_7 приблизно о 18 год. 10 хв., знаходячись у стані алкогольного спяніння, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, повторно, таємно здійснив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_8 , вартістю 295,00 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, незаконно спочатку застосував ст. 75 КК України, а у подальшому визначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку суд мав спочатку визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів і лише потім звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
У надісланих до суду письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу прокурора. Просила вирок апеляційного суду змінити, оскільки цим не погіршується становище засудженого, та виключити із вироку зайве посилання на статті 75, 76 КК України після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Захисник підтримав доводи, викладені ним в письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно з ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтується на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та кваліфікація його дій в касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає обґрунтованими.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17) якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 ККУкраїни, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного, а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів.
При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 ККУкраїни не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 ККУкраїни, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку (в межах визначених ст. 75 КК України), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Однак, апеляційний суд вказаних вимог закону дотримався не повною мірою.
Так, при вирішення питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК України апеляційний суд мав виходити з вимог статей 404, 413, 420, 421 КПК України, статей 70, 75, 76 КК України.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, він вчинив 26 лютого 2020 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України.
Після чого, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року остаточно визначив покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 3 років позбавлення волі, частково зарахувавши відбуту частину покарання за попереднім вироком, та ще раз звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.
Крім того, ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку та зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 5 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Таким чином, суд допустив зайве посилання на повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, а при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України помилково вказав на призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.
Оскільки з огляду на вимоги п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції вправі самостійно виправити допущену судами помилку, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу прокурора частково, оскільки таке виправлення не погіршує становище засудженого, та змінити оскаржуване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити, як зайве, із резолютивної частини вироку посилання в абзаці 6 та 7 на застосування статей 75, 76 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 4 березня 2020 року, засудженим до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, із частковим зарахуванням відбутої частини покарання за попереднім вироком.

На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3