У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000139, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що при складанні обвинувального акту і, в подальшому, ухваленні обвинувального вироку, не дотримано вимог ст. ст. 370, 368, 291, 374 КПК України.
В обвинуваченні, визнаному судом доведеним не сформульовано фактичних обставин щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, зокрема щодо форми вини, мотивів, способу вчинення кримінального правопорушення, мети та умислу, в той час як наявність прямого умислу саме з метою відкритого викрадення чужого майна є необхідною складовою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
За такого, некоректне обвинувачення, пред`явлене обвинуваченому, призвело до порушення права на захист та позбавило можливості роз`яснити суть обвинувачення, що гарантує обвинуваченому право захиститися від чітко сформованих інкримінованих обставин вчинення злочину.
Вважає, що мотивуючи своє рішення про доведеність обвинувачення, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Наголошує на тому, судом порушено його право на захист в частині відмови у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_9 та дослідженні наданого ним звукозапису розмови із потерпілою.
Окрім наведеного, вважає, що письмові докази у справі є недопустимими:
протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.01.2020 р., за участю потерпілої ОСОБА_10 , оскільки він не містить опису усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох; відсутні анкетні дані особи, яку потерпіла впізнана на відповідних фото; фотокартки містять різкі відмінності зовнішності осіб між собою (фотокартка № 2 найменша за особливостями відображення особи); потерпіла була знайома з обвинуваченим до впізнання; перешкод для проведення впізнання в натурі не існувало;
протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 від 29.01.2020 р. оскільки під час проведення зазначеної слідчої дії відносно нього застосовувався психологічний вплив; під час судового розгляду він відмовився від показів наданих під час проведення слідчого експерименту, а відтак мають прийматись до уваги саме останні показання; слідчий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин подій, а посвідчує виключено проголошення ним зізнання; в описовій частині протоколу не вказано певних відомостей, зокрема номеру під`їзду де вчинений злочин, спеціаліста, який залучався, заводського номеру відеокамери, її моделі, електронного носія.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 повторно, 22.01.2020 р. близько 00.15 год., керуючись корисним умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном та знаходячись у під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 7 A», вартістю 2699, 00 грн., належним потерпілій ОСОБА_10 , з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисників на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи обвинуваченого про необхідність скасування оскаржуваного рішення, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 зазначених вимог закону не дотримався.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.
Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків.
Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 186 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_5 , кримінальна відповідальність наступає за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Об`єктивна сторона діяння, поставленого ОСОБА_5 у провину, виражається у відкритому способі викрадення чужого майна.
З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі:
1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж);
2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).
Суб`єктивна сторона грабежу характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

За вироком, судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 повторно, 22.01.2020 р. близько 00.15 год., керуючись корисним умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном та знаходячись у під`їзді будинку по АДРЕСА_2 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 7 A», вартістю 2699, 00 грн., належним потерпілій ОСОБА_10 , з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Тобто, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено лише обставини вчинення злочину, зокрема, місце, час, спосіб вчинення, однак не розкрито як об`єктивної сторони, так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.
Зазначене свідчить про те, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є підставою для його скасування.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін у процесі, законності, та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню саме з процесуальних підстав, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , скасувати.
Призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3