ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/3460/19 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/537/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 травня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у цивільному шлюбі і має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює комірником на приватному підприємстві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , такого що фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-26.02.1991 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років 11 місяців 1 день позбавлення волі;
-14.05.1996 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.86, ч.3 ст.215-3, ч.1 ст.196-1, ст.42 КК України до 7 років позбавлення волі;
-18.03.2005 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.122, ч.2 ст.121, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.125 КК України до 1 року обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді домашнього арешту в період часу з 21-00 год. до 06-00 год. наступної доби, з покладенням обов`язків: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу суду в період часу з 21-00 год. до 06-00 год. наступної доби; повідомляти суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування з потерпілим.
Цим же вироком визначено строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту тривалістю в два місяці до 23 липня 2020 року включно.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за таких обставин: 17 березня 2020 року, близько 20 год. 30 хв., знаходячись на загальному коридорі гуртожитку, розташованого в АДРЕСА_3 , де перебував у гостях у свого знайомого і у кімнаті знайомого розпивали спиртні напої разом ще з двома малознайомими дівчатами, - став руками утримувати дівчину яка хотіла від них піти. В цей час на загальному коридорі сидів потерпілий ОСОБА_11 палив сигарету (курив) і одночасно дивився по мобільному телефону марки IPhone 7 32Gb, що є його власністю, інформацію. Потерпілий ОСОБА_11 зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_8 щоб той відпустив дівчину, у відповідь на таке зауваження ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тілесних ушкоджень - наніс удар кулаком в обличчя потерпілому, який припав на верхню губу ОСОБА_11 , і той упав на підлогу, на деякий час втративши свідомість, спричинив таким чином потерпілому ОСОБА_11 забійно-рвану рану верхньої губи. Потерпілий перебував на стаціонарному лікуванні.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №09/1049-С/2019 від 25.03.2019 року, потерпілому ОСОБА_11 , було спричинене тілесне ушкодження у вигляді забійної рваної рани на голові, яка виникла від ударної дії тупого твердого предмета. По ступеню тяжкості - це легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ть днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Згідно зміненого обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачується у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій за ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор в редакції внесених в неї змін просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

В обґрунтування посилається на те, що висновки суду, які стали підставами для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.125 КК України, не ґрунтуються на законі і суперечать матеріалам справи. Вказує, що хоча обвинувачений заперечував факт розбійного нападу, але характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених ним, локалізація та нанесення тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, усе це в сукупності свідчить про те, що обвинувачений мав прямий умисел на розбійний напад на потерпілого. Зазначив, що суд ухвалюючи вирок, докладних та переконливих мотивів на спростування доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України не навів, а допустився поверховості, що призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього посилається на те, що суд виносячи вирок та засуджуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України взагалі не аналізує та не дає жодної правової оцінки викраданню мобільного телефону, який належить потерпілому, та обмежується тільки наявними тілесними ушкодженнями у потерпілого.

Також вказує на те, що судом під час ухвалення вироку ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироку законної сили, чим порушено вимоги ст.181 КПК України, оскільки ч.2 ст.125 КК України не передбачений такий вид покарання як позбавлення волі, у зв`язку з чим суд не мав законних підстав обирати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора в редакції внесених в неї змін, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в редакції внесених в неї змін колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Однак вказаних вимог суд не дотримався в повному обсязі. Зокрема, відхиляючи доводи сторони захисту про відсутність умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою яка раніше вчинила розбій, та перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.125 КК України, суд постановляючи вирок та засуджуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України взагалі не аналізує та не дає жодної правової оцінки викраденню мобільного телефону марки «Iphone 7», який належить потерпілому ОСОБА_11 . При цьому, місцевий суд обмежився лише формулюванням обвинувачення за фактом спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, тоді як заволодіння мобільним телефоном залишилось поза увагою суду.

Таким чином апеляційні доводи прокурора є вмотивованими. Враховуючи, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути вказані суперечності, які не були предметом оцінки суду першої інстанції, вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд.

Крім того апеляційним судом встановлено інші порушення, допущені під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема не узгоджуються з фактично встановленими обставинами скоєного злочину, які досліджені судом безпосередньо під час судового розгляду посилання суду, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс удар кулаком в обличчя потерпілому, оскільки органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар правою ногою в обличчя; свідок ОСОБА_12 , в суді першій інстанції зазначила, що бачила, як ОСОБА_8 вдарив ногою по обличчю потерпілого ОСОБА_13 ; сам потерпілий в суді зазначив, що він не пам`ятає чим саме його вдарив обвинувачений, рукою чи ногою.

Встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, спрямованості умислу винного є необхідною умовою для правильної кваліфікації злочинних дій. В даному випадку суд не навів достатніх вмотивованих підстав, з яких відкинув версію сторони захисту щодо іншої можливої кваліфікації дій обвинуваченого, що могло суттєво вплинути на прийняте рішення.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту поза увагою суду залишилися висновки, викладені в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами та доповненнями зазначено, що суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

Судом в мотивувальній частині вироку невірно зазначено дату скоєння кримінального правопорушення, а саме зазначено, що подія мала місце 17.03.2020 року, тоді як відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.03.2019 року датою скоєння правопорушення є 17.03.2019 року.

При цьому, судом помилково під час ухвалення вироку ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироку законної сили, оскільки відповідно до вимог ст.181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі, а відповідно до ч.2 ст.125 КК України не передбачений такий вид покарання як позбавлення волі, у зв`язку з чим суд не мав законних підстав обирати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного КПК України, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: