КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008664 по обвинуваченню
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка, Обухівського р-ну, Київської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнений 10 листопада 2017 року,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання цивільного позову.

Не погоджуюсь з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що поза увагою суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, останній раз звільнений 10 листопада 2017 по відбуттю покарання. При цьому, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, обвинувачений знов вчинив умисний корисливий злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
На переконання апелянта, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Також апелянт наголошує на тому, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Окрім того, апелянт вказує, що матеріальні збитки потерпілій стороні кримінального провадження обвинуваченим в ході досудового розслідування та судового розгляду відшкодовано не було.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; доводи обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 15 вересня 2018 року о 21 годині знаходився в магазині «Лоток», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Комбінатна, 25-А, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 з полиць магазину взяв наступні товари, а саме: розчинну каву «Якобс Монарх Крема», вагою 60 грамів в кількості трьох штук на суму 192,48 гривні грн., розчинну каву «Якобс Монарх Мілікано» вагою 60 грамів в кількості трьох штук на суму 193,14 грн., розчинну каву «Нескафе Еспрессо» вагою 60 грамів в кількості п`яти штук на суму 465,65 грн., розчинну каву «Нескафе Голд» вагою 60 грамів в кількості двох штук на суму 145, 26 грн., розчинну каву «Нескафе Голд» вагою ЗО грамів в кількості двох штук на суму 99 грн., розчинну каву «Голд Інтенс» вагою 50 грамів в кількості двох штук на суму 146,36 грн., цукерки «Міленіум Рів`єра асорті» вагою 250 грамів в кількості трьох штук на суму 305,55 грн., цукерки «Рошен Київ вечірній» вагою 176 грамів в кількості трьох штук на суму 290,94 грн., напій сильно газований «Пепсі Кола» об`ємом 330 мл в кількості двох штук на суму 17,94 грн., що належить TOB «ЛK-TPAHC».
Поклавши вищевказаний товар до сумки та утримуючи при собі, ОСОБА_5 вийшов через касову зону та покинув приміщенні магазину, тим самим таємно викрав майно, що належить TOB «ЛК-TPAHC», завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 1856,32 грн., викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, і також жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносилось до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітнього сина, офіційно не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також врахував його вік та стан здоров`я, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення суд визнав за доцільне призначити йому покарання у виді обмеження волі. При цьому, враховуючи сукупність всіх обставин кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком з випробуванням.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується частково.

Так, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурор, вказавши, що ОСОБА_5 засуджений вироком суду до покарання у виді одного року позбавлення волі, просить призначити обвинуваченому такий же вид та розмір покарання. Проте, таке посилання в апеляційній скарзі є помилковим, оскільки ОСОБА_5 вироком суду призначене покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на 1 рік. Разом з тим, прокурором не наведено будь-якого обґрунтування щодо неправильності визначеного судом першої інстанції виду покарання обвинуваченому.

Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття (ас. 3).
Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, не сприяв розкриттю злочину, або іншим чином перешкоджав проведенню досудового розслідування, матеріали справи не містять, як і не надано прокурором.
Окрім того, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого, і вказані обставини у сукупності свідчить саме про щире каяття обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину, повідомивши, що працює, проживає з дружиною, з якою на даний час перебуває вже у зареєстрованому шлюбі, та з дітьми, що зробив для себе остаточні висновки, що є для кого жити.
Встановлені обставини, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку обвинуваченого та спростовують доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Вищенаведене та дані, які були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, з урахуванням обставин справи, кількості, найменування та вартості викраденого майна, даних про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, свідчать про те, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у вироку на підтвердження прийнятого рішення не навів переконливих доводів, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді обмеження волі.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано, що ОСОБА_5 схильний до ведення злочинного способу життя, оскільки вказані обставини підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 не працював і не займався суспільно корисною роботою, і вказаним обставинам судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки. Поза увагою суду першої інстанції залишились й обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, що ОСОБА_5 до цього злочину вчиняв аналогічні корисливі злочини, у даному кримінальному провадженні вчинив крадіжку повторно, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК Україниколегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також те, що ОСОБА_5 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України (в редакції від 22 листопада 2018 року) відноситься до нетяжких злочинів, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше судимий, одружений, не працює, формально позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітніх дітей: сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, проте, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.

Строк покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3