Справа №577/5890/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/102/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 577/5890/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, Конотопського району, смт. Дубов?язівка та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 06 грудня 2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2, 357 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, в частині призначення покарання, шляхом застосування положень ст. 69 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв?язку з м?якістю призначеного покарання та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна. Просить повторно дослідити докази.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5років 6 місяців без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Обрано ОСОБА_8 , до набранням вироком законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвалено початок строку відбування покарання рахувати з 24 березня 2020 року.

Зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 30 січня 2018 року по 2 вересня 2019 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, за співвідношенням день за два.

Стягнуто з ОСОБА_8 6155 грн матеріальної шкоди та 2000 грн моральної шкоди на користь ОСОБА_10 .

Стягнути з ОСОБА_8 6045 грн матеріальної шкоди на користь ОСОБА_11 .

Стягнути з ОСОБА_8 360 грн матеріальної шкоди на користь ОСОБА_12 .

Стягнути з ОСОБА_8 4071 грн 27 коп. та 5000 грн моральної шкоди на користь ОСОБА_13 .

Стягнути з ОСОБА_8 36103 грн 09 коп. матеріальної шкоди на користь «Дубов`язівського робочого кооперативу».

Стягнути із ОСОБА_8 5719 грн 23 коп. процесуальних витрат на користь держави.

Вирішено питання по речовим доказам.

Згідно поданих апеляційних скарг:

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оскаржуючи обставини вчинених правопорушень, доведеності його вини вважає, що суд першої інстанції під час призначення покарання не врахував, що він є батьком малолітньої дитини та безпідставно не застосував ст. 69 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оскаржуючи обставини вчинених правопорушень, доведеності його вини вважає, що суд першої інстанції під час призначення покарання належним чином не врахував, що ОСОБА_8 є раніше неодноразово судимою особою за вчинення корисливих злочинів за якими відбував реальне покарання. Офіційного місця роботи не має, як і міцних соціальних зв?язків.

За вироком суду, 6 серпня 2017 року,близко01 год. ОСОБА_8 перебуваючи на території неогородженої садиби АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно заволодів належним ОСОБА_10 мотоциклом «ІЖ Планета-4»д.н.з. НОМЕР_1 , чим завдав потерпілому матеріальної шкодив сумі 6471,45 грн.

Крім цього, 01 жовтня 2017 року, близько 23 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проникли до магазину №3 «Дубов`язівського Робочого кооперативу» смт Дубовязівка вул. П. Лусти, 36, звідки таємно викрали майна на загальну суму 35567,07 грн.

Також, 12 жовтня 2017 року, близько 22 год. ОСОБА_8 , діючи повторно та за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проникли до садиби АДРЕСА_3 , звідки таємно викралимайно ОСОБА_14 на загальну суму 6045 грн.

12 жовтня 2017 року, близько 23 год. ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно та за попередньою змовою, проникли до садиби АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 на загальну суму 5987,77 грн.

Крім того, перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно та за попередньою змовою, незаконно заволоділи належним потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_13 транспортним засобом мопедом «Альфа» ZS50F д.н.з. НОМЕР_2 вартістю 7990,41 грн.

26 листопада 2017 року, близько 14 год., біля магазину «Продукти» по вул. Свободи м.Конотопа ОСОБА_8 , не реагуючи на вимогу потерпілої ОСОБА_12 повернути належний їй мак вагою 1,946 кг вартістю 360 грн, який вона попросила його придбати, відкрито викрав у останньої вказане майно, пішовши з місця пригоди.

Також, на початку жовтня 2017 року, в денний час (точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена), в лісосмузі неподалік від с. Раки, Конотопського району ОСОБА_8 , зірвав декілька рослин коноплі, тобто незаконно придбав та виготовивши з них 5,852 г наркотичного засобу канабісу, почав незаконно їх зберігати, при собі, без мети збуту. 06 грудня 2017 року о 16 год. 55 хв., неподалік від КЗ «Конотопська ЦРЛ ім. ак. М. Давидова» по вул. Успенсько-Троїцька, 53 м. Конотопа працівниками поліції під час огляду місця події у обвинуваченого було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 3,004 г та 2,848 г.

10 червня 2017 року, в нічний час, ОСОБА_8 , діючи повторно, проник на огороджену територію садиби АДРЕСА_5 звідки здійснив таємне викрадення майна належного потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 3097 грн.

Також, перебуваючи у господарстві потерпілого ОСОБА_16 , ОСОБА_8 незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_16 транспортним засобом мопед марки «ViperZhejiang ЕХ 150 F»д.н.з. НОМЕР_3 ,вартістю 17258,47 грн.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданої апеляційної скарги підтримали, прохали вирок суду змінити та пом?якшити призначене судом першої інстанції покарання, заслухавши прокурора, яка не підтримала жодної апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно дост. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яких його було засуджено, правильність кваліфікації його дій, а також розміри відшкодувань за цивільними позовами, в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Таким чином, колегія суддів перевіряє вирок суду, що оскаржується, лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Так, відповідно до ст. 50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04 квітня 2011 року у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом?якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК України, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які в основній своїй масі відносять до тяжких злочинів, предмет злочинного посягання, наслідки злочину, особу винного, позицію потерпілих, досудову доповідь органу пробації.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nullapoenasinelege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкцій статтей ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь - яких законних підстав для посилення цього покарання не встановлено.

Таким чином, з урахуванням вище викладеного колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано не було застосовано положення ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, як і не вбачає колегія суддів для застосування цієї норми закону і при апеляційному перегляді справи.

Також, як зазначено вище, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це просить прокурор, оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував належним чином необхідності збільшували призначене покарання саме на один рік, так за ч.3 ст.185 КК України з 4 років позбавлення волі визначеного судом першої інстанції на 5 років позбавлення волі, та з 5 років 6 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.

Що стосується заявленого прокурором клопотання про повторне дослідження доказів, то воно не може бути задоволене, оскільки статтею 404 КПК України чітко передбачені випадки коли дана процедура може бути проведена, однак вимоги апеляційної скарги прокурора, в цій частині, жодного обґрунтування в собі не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, у зв?язку з наступним.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув?язненням є запобіжний захід який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У строк попереднього ув?язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до п. 107 правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону (в редакції Закону України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року).

З урахуванням викладеного, а також того, що один із злочинів ОСОБА_8 було вчинено 10 червня 2017 року, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 було обрано вироком суду 24 березня 2020 року і цей запобіжний захід тривав аж до вступу вироку в законну силу, тобто ухвалення апеляційним судом рішення до даній справі, тому відповідно до положення ч. 5 ст. 72 КК України йому має бути зараховано період з 24 березня 2020 року по 12 березня 2021 року, включно, з розрахунку 1 день попереднього ув?язення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, строк його попереднього ув?язнення з 24 березня 2020 року по 12 березня 2021 року, включно, з розрахунку 1 день попереднього ув?язення за 2 дні позбавлення волі.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у цей же строк з часу отримання ним копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4