ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1353/21 Справа № 190/1702/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639 від 09 грудня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 30 листопада 2020 року ОСОБА_6 у нічний час доби, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , раптово виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна з подвір`я домоволодіння належного ОСОБА_10 .
Продовжуючи знаходитися біля домоволодіння АДРЕСА_2 , впевнивши, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відчинив ворота, які не були зачинені на замок та зайшов на територію подвір`я, тим самим проник у сховище, звідки діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав жіночий велосипед марки «Україна» блакитного кольору, який знаходився під вікном будинку. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду, яка відповідно до висновку судової- товарознавчої експертизи №81 від 17.12.2020 року складає на загальну суму 1283,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - рецидив злочину.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обгрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення та помилково зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, не взявши до уваги, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за вчинення крадіжки, а потім знову вчинив аналогічний злочин крадіжку, та цю множинність злочинів вже було враховано, через кваліфікуючу ознаку повторність, а тому вирок підлягає зміні в цій частині.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Покарання обвинуваченому призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, й визначено остаточне покарання, із застосуванням положень ст 71 КК України, у виді позбавлення волі, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 , можливе лише з ізоляцією від суспільства й таке покарання буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення особою повторно та рецидив кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Разом з цим, у ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Із системного аналізу вказаних норм видно, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз врахувати ні повторності, ні рецидиву кримінального правопорушення при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Виходячи з того, що встановлення обставин, що пом`якшують та обтяжуючих покарання має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Цих вимог закону суд не дотримався.
Так, з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 є раніше судимим за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого його звільнення з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Разом з цим, ОСОБА_6 був засуджений й за вироком Жовтовоського міського суду Дніпропетровської області від 21.08.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підстаів ст.ст. 75, 76 КК України.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, тобто цей злочин утворює з попередніми повторність і виключає їх рецидив.
До того ж, не містить посилання на рецидив кримінальних правопорушень, як обставину, що обтяжує покарання, і обвинувальний акт.
Отже, з огляду на викладене та те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторність, яка передбачена ч. 3 т. 185 КК України, посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч. 4 ст. 67 КК України, є помилковим й суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв"язку з чим, в силу п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 задвольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив кримінального правопорушення.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4