КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000014, внесеного до ЄРДР 11 січня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 9 березня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, неодружений, має на утриманні має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, освіта вища, працює прибиральником в супермаркеті «Фора», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 10 січня 2018 року близько 18 год., діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення майна, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» у м. Вишгороді по пр. Шевченка, 2-Г, таємно вилучив з полок продукти харчування та алкогольні напої, зокрема: горілка «Хлібний Дар Класична», 0,5 л. вартістю 66, 42 грн., вино «Асті Мартіні» 0,75 л., вартістю 232, 72 грн., ром «Капітан Морган Ямайка» 0,5 л. вартістю 251, 08 грн., консерви «Своя Лінія Персики» 0,82 кг, вартістю 46,7 грн., консерви «Памапол свинина» 300г вартістю 28,18 грн., паштет «Памапол гусячий» 200 г вартістю 48, 40 грн., масло «Ферма селянське солодковершкове» 200 г вартістю 39,21 грн., морозиво «Делюкс» вартістю 10, 51 грн., які сховав до внутрішніх кишень куртки. Із вказаним майном на загальну суму 723, 21 грн. пройшов повз касу та попрямував до виходу з магазину.
Однак викрасти вказане майно та розпорядитися ним на власний розсуд, тобто, довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений співробітниками охорони магазину.

Не оспорюючи обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене останньому покарання, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. З ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 5 КК У країни. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. З ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Санкцією вказаної частини статті КК по 30 червня 2020 року включно було передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк. Враховуючи редакцію ч. 1 ст. 185 КК України на момент вчинення вказаного кримінального правопорушення 10 січня 2018 року, - злочин вважався середньої тяжкості.
Відповідно до пункту З ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Однак, як наголошує апелянт, 1 липня 2020 року редакція ч. 1 ст. 185 КК України змінена (згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року), та покарання за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) визначено у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Вказане кримінальне правопорушення віднесено до категорії кримінальних проступків.
Отже, як зазначає апелянт, санкція ч. 1 ст. 185 КК України в новій редакції (яка діє з 1 липня 2020 року) є більш м`якою, такою, що поліпшує становище обвинуваченого.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження чи позбавлення волі.
З 1 липня 2020 року редакцію п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України змінено (згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року), та викладено в наступній редакції: особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як зазначається в апеляційній скарзі, враховуючи те, що строки давності за різними редакціями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України не змінились (три роки з дня вчинення кримінального правопорушення і до набрання вироку законної сили), але суд засудив ОСОБА_5 за вчинення кримінального проступку, а також те, що нова редакція ч. 1 ст. 185 КК України є такою, що пом`якшує становище обвинуваченого, враховуючи ч. 1 ст. 5 КК України, прокурор вважає необхідним застосування нової редакції п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, яка передбачає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення нетяжкого злочину.
Прокурор звертає увагу на те, що згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, - 10 січня 2018 року та на момент ухвалення вироку 9 березня 2021 року минуло більше ніж 3 роки від дати вчинення злочину, а тому суд, з огляду на положення ч. 5 ст. 74 КК України та ч. 1 ст. 5 КК України, мав би ухвалити вирок відносно останнього, призначити покарання та звільнити обвинуваченого від подальшого відбування на підставі ч. 5 ст. 74. п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, чого не зробив, тобто, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 1 ст. 285 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до ст. 285 КПК України обвинуваченому ОСОБА_5 роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду саме на розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого, роз`яснивши ОСОБА_5 наслідки задоволення його клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні 10 січня 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і за вироком суду був визнаний винуватим саме у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину у вчиненні якого визнав повністю.

Санкція частини 1 ст. 185 КК України станом на час вчинення ОСОБА_5 вказаного кримінального правопорушення передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, у зв`язку з чим згідно з ч. 3 ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відносилось до злочину середньої тяжкості.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції на час вчинення злочину) передбачалось, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Разом з тим, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 1 липня 2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме:
- в абзаці другому частини першої статті 185 КК України слова «від п`ятдесяти до ста» замінені словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» - словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років», і санкція ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції вказаного Закону) передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років;
- згідно з ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі;
- п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, зміни, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року» до Кримінального кодексу України поліпшують становище обвинуваченого, а тому підлягають застосуванню.

Таким чином під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_5 вчинив 10 січня 2018 року кримінальне правопорушення та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, вказане кримінальне правопорушення станом на час постановлення вироку - 9 березня 2021 року та на час апеляційного розгляду є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, та з дня вчинення кримінального проступку ОСОБА_5 до дня постановлення вироку, а також на момент апеляційного розгляду пройшло більше 3 років, а, відтак, на думку колегії суддів, є правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 17 червня 2020 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 ухилявся від досудового розслідування або суду, тобто, відсутні відомості про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, на час апеляційного розгляду встановлено, що підставою звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (чч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що у справі наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Оскільки обвинувачений заявив самостійно клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення у повному обсязі у загальному порядку судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України й апеляційне провадження, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За встановлених обставин клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України підлягає до задоволення, вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України закриттю.

Керуючись ст. 376, 404, 417 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 9 березня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України закрити.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3