Справа № 496/4339/16-к
Провадження № 1-кп/496/21/21
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка матеріали кримінального провадження №0000020 від 02.08.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново- Миколаївка, Жовтневого району, Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, на час вчинення інкримінованого злочину займав посаду головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Наказом № 92-о від 28.04.2016 року ОСОБА_5 призначено на посаду головного спеціаліста - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області. На підставі вказаного наказу ОСОБА_5 присвоєно 9 ранг категорії «В» державного службовця. У своїй діяльності ОСОБА_5 керується Конституцією України, Водним кодексом України, Кодексом України про адміністративні право рушення Законами України «Про природно-заповідний фонд України», «Про екологічну експертизу», «Про мисливське господарство та полювання», «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів», «Про охорону навколишнього природного середовища», Положенням про державну екологічну Інспекцію в Одеській області, затвердженим наказом начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області №136 від 12.12.2011 посадовою інструкцією головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього приходного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області, затвердженою наказом виконувача обов`язків начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області 27.04.2016 року. Відповідно до розділу 2 Посадової інструкції головного спеціаліста - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області на ОСОБА_5 покладено обов`язок виконувати роботи по здійсненню державного контролю за додержанням вимог природоохоронного законодавства, норм і правил у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів місцевими органами виконавчої влади і органами місцевого самоврядування з питань здійснення ними делегованих їм повноважень, суб`єктами господарювання, фізичними і юридичними особами (п. 2.1), дотримуватися вимог законодавства України з питань державної служби та боротьби з корупцією. Відповідно до розділу 3 Посадової інструкції ОСОБА_5 має право складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення (п. 3.2.), перевіряти документи на право спеціального використання природних ресурсів (ліцензій, дозволів, тощо) (п. 3.8.), зупиняти транспортні (у тому числі плавучі) засоби та проводити їх огляд, огляд знарядь добування об`єктів рослинного та тваринного світу на місцях їх добування зберігання і перероблення та реалізації (п. 3.10.), вилучати в установленому законом порядку в осіб, які порушили вимоги законодавства про охорону навколишнього середовища, знаряддя добування природних ресурсів, об`єктів рослинного та тваринного світу, транспортні (у тому числі плавучі) засоби обладнання та предмети, що є знаряддям законного добування об`єктів рослинного та тваринного світу, незаконно добуті природні ресурси і продукцію, що з них вироблена, а також відповідні документи (ліцензії, дозволи тощо) (п. 3.11.). З червня 2016 року, більш точна дата невстановлена, у водоймах, розташованих на території Одеської області ОСОБА_6 розпочав здійснювали вилов риби. Під час здійснення нагляду за дотриманням законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів на території «Хаджибеївського лиману» ОСОБА_5 виявив у ОСОБА_6 відсутність відповідних документів, що у відповідності до ст. 68 закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», п. 3.10. Посадової інструкції та п. 6.10 Положення про державну екологічну інспекцію в Одеській області є підставою для вилучення незаконно добутих природних ресурсів та знаряддя їх добування. Під час розмови щодо виявлених порушень ОСОБА_5 висунув вимогу ОСОБА_6 , що обов`язковою умовою здійснення ловлі риби на території Одеської області без відповідних документів є передача йому щомісячної неправомірної вигоди, в залежності від обсягу виловлених водних живих ресурсів, а сума неправомірної вигоди повинна склади не менше половини вирученого доходу від їх продажу. У разі не виконання його вимог, пов`язаних із передачею грошових коштів, він з використанням свого службового становища вилучить незаконно виловлену рибу, знаряддя її вилову та притягне його до адміністративної відповідальності. ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_5 неправомірної вигоди, визначеній останнім у розмірі близько 10000 гривен щомісячно, вилов риби на території водойм Одеської області він не здійснюватиме, вимушено погодився із незаконною вимогою ОСОБА_5 30 серпня 2016 року близько 17:10, ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, під час особистої зустрічі біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції в Одеській області, розташованої за адресою м. Одеса, просп. Шевченка, 12 отримав від ОСОБА_6 частину раніше обумовленої суми коштів у розмірі 1200 гривен, номіналом по 100 гривен кожна, за вилов риби у водоймах Одеської області без відповідних дозвільних документів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди 09.09.2016 року, приблизно о 15:00 год., за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 чергову частину грошових коштів у сумі 4 800 гривень за не вжиття відносно останнього застосування адміністративного характеру, пов`язаних з вилученням незаконно здобутих природних ресурсів, знаряддя їх добування та притягнення до відповідальності. Одразу після отримання зазначеної неправомірної вигоди ОСОБА_5 09.09.2016 року о 15 год. 00 хв. був затриманий співробітниками Одеській області за участю працівників Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області, які вході огляду місця події за адресою: Одеська область, Біляївського району с. Маяки, причал №2 у ОСОБА_5 виявили та вилучили частину отриманої неправомірної вигоди у сумі 1 000 гривен: п`ять купюр по 200 грн, а в ході обшуку автомобіля «Форд Транзит», коричневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , від 09.09.2016 року, який знаходиться у користуванні ОСОБА_6 , куди під час затримання ОСОБА_5 закинув іншу частину коштів виявлено та вилучено неправомірну вигоду у сумі 3 800 гривень, дев`ятнадцять купюр номіналом по двісті гривень. Всього ОСОБА_5 було отримано неправомірної вигоди від ОСОБА_6 на загальну суму 6000 гривень.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Прокурор у судовому засіданні просив визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 та просив призначити ОСОБА_5 7 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

Адвокат ОСОБА_4 під час судових дебатів просив виправдати ОСОБА_5 у зв`язку з відсутню в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченої ст. 368 КК України, посилаючись на те, що у відповідності до обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачують в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Заявник та свідок ОСОБА_6 , у відповідності до обвинувального акту та наданих під час судового розгляду показань, здійснював незаконний, без відповідних документів вилов риби на території Одеської області і ніби - то на вимогу ОСОБА_5 , за надання можливості здійснювати незаконний вилов риби, без відповідних документів, ОСОБА_6 , щомісячно повинен сплачувати ОСОБА_5 грошову винагороду близько 10 тис. гривен. У зв`язку з чим, ОСОБА_5 було інкриміновано кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». Відповідно до Постанови ВС від 21.01.2016 року Верховний Суд України констатував, що вимагання хабаря виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. З наведеного вбачається відсутність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». Крім того, згідно до примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Довідкою від 09.09.2016 року №32/03, наданою сектором по роботі з персоналом ОСОБА_7 , яка була надана до суду прокурором разом з матеріалами особистої справи ОСОБА_5 , підтверджується його перебування на посаді головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища сектору оперативного контролю та має 09 ранг державного службовця категорії посад «В». (що відповідає Закону України «Про державну службу» ч.2 п.3 Стаття 6. Категорії посад державної служби п.3 категорія "В" - інші посади державної служби, не віднесені до категорій "А" і "Б"). Ранг ОСОБА_5 не відповідає вимогам ч.3 ст.368, а саме кваліфікуючій ознаки «одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище», оскільки для наявності вказаної ознаки необхідний ранг, категорії «Б». ОСОБА_5 в свою чергу, у відповідності до ЗУ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України, щодо податкової реформи» станом на 2016 рік, міг здійснювати перевірки підприємств, установ, та організацій, фізичних осіб підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік лише виключно з дозволу Кабінету міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Вказані дії Закону виключають можливість перевірок ОСОБА_6 та здійснення контролю його діяльності з боку ОСОБА_5 , що також спростовує обвинувачення, передбачені ст.368 КК України. Враховуючи наведене адвокат просить виправдати ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину в інкриміновану йому злочині не визнав, пояснив що, 09.09.2016 року його затримання відбулося без адвоката, право на захист йому не надавалося. Обшук проводився без нього. Ініціатором зустрічі був ОСОБА_6 , з яким від бачився для отримання оперативної інформації. Будь які інші пояснення та надання відповіді на питання ОСОБА_5 відмовився відповідно до ст. 63 Конституції України. В останньому слові обвинувачений просив виправдати його, посилаючись на провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Під час судового слідства судом допитані наступні свідки:

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання грошей від нього за підприємницьку діяльність у серпні 2016 року, оскільки у нього не було дозвільних документів на вилов риби, у зв`язку з чим повинні конфіскувати товар та притягнути до відповідальності. З нього вимагав гроші ОСОБА_5 за те, що він займається виловом та реалізацією риби. Сума яку вимагав ОСОБА_5 становила 200-250 гривень за одну торгову точку та 2000 гривень за один човен, що здійснює вилов риби. На той час ОСОБА_5 займав посаду державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища. Гроші ОСОБА_6 передавав 2 рази, вперши у кінці серпня сума становила більш ніж 1000 гривень та вдруге 9 вересня, сума становила 5000 гривень. Гроші він отримував від УСБУ, які передавалися в присутності понятих та під протокол вручення. Останній раз гроші передавалися ОСОБА_5 у с. Маяки біля причалу. ОСОБА_5 прибув на катері, з ним був присутній ще один співробітник на ім`я ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_5 , був затриманий співробітниками УСБУ. Під час затримання ОСОБА_5 викинув гроші, частина попала у вікно машини, інша частина упала біля нього.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що йому було запропоновано співробітниками УСБУ бути понятим під час слідчих дій, пояснивши що буде затримання державного службовця за неправомірну вигоду. Це був вересень місяць, гроші надавалися чоловіку середніх років, купюрами по 200 гривень, загальна сума становила біля 5000 гривень, при цьому був складений протокол який він підписав. Далі вони разом із співробітниками УСБУ приїхали до с. Маяки, до причалу. Чоловік який отримав гроші пішов віддавати гроші, після чого було затримання осіб. Були затриманні дві особи, гроші лежали на підлозі та у машині чорного кольору на задньому сидінні.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що йому було запропоновано співробітниками УСБУ бути понятим під час слідчих дій, пояснивши що буде затримання державного службовця за неправомірну вигоду. Згода була добровільна, був вересень, дату не пам`ятає. В приміщенні УСБУ була переписані номера грошей номіналом по 200 гривень приблизно 5000 гривень. Гроші повинен був передавати чоловік, ім`я якого він не пам`ятає. Що саме складалося працівниками УСБУ також не пам`ятає. До с. Маяки їхали на автомобілі «Тайота» з працівниками СБУ. Після того як покликав слідчий бачив як чоловіка піднімали з землі, біля машини лежали гроші, також в автомобілі «Форд» чорного кольору лежали гроші номіналом 200 гривень. У особи яку були затримано вилучили гроші та телефон. Сам момент передачі грошей не бачив.

Під час судового слідства судом досліджені наступні докази:

- постанова про доручення проведення досудового розслідування від 02.11.2016 року, відповідно до якої здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000020, відомості про яке внесені 02.08.2016 року до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України, доручено слідчим управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області;

- витяг з кримінального провадження №0000020, фабула якого має наступний зміст «Посадова особа вимагає неправомірну вигоду»;

- клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури від 02.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_5 строком на два місяці;

- клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури від 02.08.2016 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_5 негласної слідчої (розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким він користується, строком на 2 місяці;

- клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури від 02.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконторолю відносно ОСОБА_5 , строком на 2 місяця;

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, відповідно до якої накладено арешт на грошові кошти у сумі 1000 гривень, що були вилучені у ОСОБА_5 під час огляду місця події 09.09.2016 року, за адресою: АДРЕСА_2 ;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 09.09.2016 року, а саме ОСОБА_5 ;

- протокол огляду від 09.09.2016 року;

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, якою накладено арешт на гроші у сумі 3800 гривень, які були вилучені під час проведення обшуку 09.09.2016 року автомобіля Форд Транзит д.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля Форд Транзит д.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

-протокол обшуку від 09.09.2016 року, відповідно до якого з автомобілю Форд Транзит д.з. НОМЕР_1 вилучено грошові у кошти у розмірі 3800 гривень;

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 09.09.2016 року, відповідно до якого оперуповноважений Головного відділу по боротьбі з корупцією та злочинністю Управління СБ України в Одеській області майор ОСОБА_11 на підставі доручення прокурора у зв`язку із розслідуванням кримінального правопорушення, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000020 від 02.08.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, склав даний протокол про огляд та вручення грошових коштів, без використання засобів технічної фіксації, у відповідності до статей 84-86, 104-106, 223, 237 КПК України, в Громадської приймальні УСБУ в Одеській області» за адресою: м. Одеса, 43, у присутності понятих: ОСОБА_10 та ОСОБА_9 яким відповідно до ст.ст. 11, 13, 15, 66, 223, 237 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки та свідка ОСОБА_12 , оглянув грошові кошти, а саме: купюри номіналом по 200 грн. - 24 шт., 1) ЄЄ 3521286, 2) ЄД 3905374, 3) ЗБ 5642204, 4) ВІД 8064376, 5) КЖ 0253844, 6) ВБ 8955331, 7) ЕД 5866358, 8) КМ 5908873, 9) ЄХ 5984628, 10) КЙ 4524709, 11) ЄЗ 1163105, 12) ВЧ НОМЕР_2 ,13) ЗБ 1859630, 14) АВ 4504078, 15) КД 9446040, 16) ВВ3469191, 17) УМ3805460, 18) УМ3805456, 19) УМ3805461, 20) УМ3805457, 21) АГ8227953, 22)ВД6726553, 23) ВЕ2418434, 24) КД9407932, тобто грошові кошти на загальну суму 4 800 гривень. З вказаних грошових купюрах були знято копії за допомогою копіювального апарату, вказаних купюр є додатком до даного протоколу. Після зазначеного огляду вищевказані грошові кошти вручені громадянину ОСОБА_12 для використання при документуванні факту вимагання та отримання неправомірної вигоди;

-протокол обшуку від 09.09.2016 року за місцем робочого місця ОСОБА_5 службового кабінету Державної екологічної інспекції в Одеській області;

-ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року відповідно до якого надано дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті Державної екологічної інспекції в Одеській області, за місцем роботи ОСОБА_5

-ухвала апеляційного суду Одеської області від 03.08.2016 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконторолю відносно ОСОБА_5 , строком на 2 місяця, а саме до 01.10.2016 року;

- ухвала апеляційного суду Одеської області від 03.08.2016 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_5 негласної слідчої (розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким він користується, строком на 2 місяці, а саме до 01.10.2016 року;

- ухвала апеляційного суду Одеської області від 03.08.2016 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою відносно ОСОБА_5 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, строком на 2 місяці, а саме до 01.10.2016 року;

-протокол за результатами негласних слідчих(розшукових_ дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 20.09.2016 року;
-протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 30.08.2016 року, відповідно до якого, в період з 17 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 виїхав на зустріч із ОСОБА_5 , на своєму автомобілі марки «Форд». Приблизно о 17 год. 09 хв. ОСОБА_6 під`їхав на раніше обумовлене місце зустрічі, розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 12, де вийшов із автомобіля та почав чекати ОСОБА_5 неподалеку від адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції в Одеській області. Далі о 17 год. 11 хв., до нього підійшов ОСОБА_5 , після чого останні пройшли в парк, де зупинились та почали розмову, яка стосується матеріалів кримінального провадження. В ході вказаної розмови, о 17 год. 14 хв. ОСОБА_6 дістав із сумочки грошові кошти у розмірі 1200 грн., перерахував їх на очах ОСОБА_5 та за бажанням останнього, поклав грошові кошти у лист паперу білого кольору, який знаходився в руках ОСОБА_5 , після чого останній звернув вказаний лист паперу та поклав у карман своїх штанів. Далі, о 17 год. 16 хв. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 покинули парк та направились до автомобіля ОСОБА_6 де ОСОБА_5 піднявся до себе на роботу, а ОСОБА_6 лишився його чекати біля свого автомобіля. Через деякий час, о 17год. 25 хв. до ОСОБА_6 підійшов ОСОБА_5 та почали кратку розмову на тему передачі грошей, після чого о 17 год. 26 хв. розпрощались, а ОСОБА_6 сів в свій автомобіль марки «Форд»;
-протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 09.09.2016 року, відповідно до якого, оперуповноважений 1 відділу ГВ БКОЗ Управління СБ України в Одеській області майор ОСОБА_11 , провів огляд ОСОБА_6 . На момент огляду громадянина ОСОБА_6 , був одягнений у футболку з короткими рукавами, шорти синього кольору та в літнє взуття сірого кольору. При собі ОСОБА_6 мав: мобільний телефон «Нокіа» у корпусі синього кольору, ключи від автомобіля. Відразу після проведення огляду ОСОБА_6 йому було вручено грошові кошти в сумі 4800 (чотири тисячі вісімсот) гривень, які були отримані у встановленому чинним законодавством порядку, що складають суму неправомірної вигоди раніше обумовленої ОСОБА_5 ,. для подальшої йому передачі. В присутності понятих, ОСОБА_6 перерахував гроші, які він отримав для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 , поклав їх в карман сумочки чорного кольору. Після чого було складено протокол огляду та вручення грошових коштів, з яким ознайомилися всі присутні та розписалися в ньому, зауважень та доповнень не надходило. Далі, в період з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 виїхав на зустріч із ОСОБА_5 , на своєму автомобілі марки «Форд». Приблизно о 14 год. 25 хв. ОСОБА_6 під`їхав на раніше обумовлене місце зустрічі, розташованого за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Маяки, біля р. Дністер на берегу, де вийшов із автомобіля та почав чекати ОСОБА_5 . Далі о 14 год. 38 хв., до нього з води на моторному човні підійшов ОСОБА_5 , після чого, о 14 год.41 хв. останні пройшли до автомобіля марки «Форд», який належить ОСОБА_6 з якого останній дістав сумочку та почали розмову, яка стосується матеріалів кримінального провадження. В ході вказаної розмови, о 14 год. 42 хв. ОСОБА_6 дістав із сумочки грошові кошти у розмірі 4800 грн., перерахував їх на очах ОСОБА_5 та передав йому в руки. Далі, о 14 год. 43 хв. ОСОБА_5 був затриманий співробітниками спецпідрозділу Управління СБУ в Одеській області;
- протокол огляду ідентифікації грошових коштів від 30.08.2016 року, відповідно до якого оглядом встановлено, що грошові кошти, а саме гривня НБУ номіналом по 100 гривень у кількості 12 купюр з наступними серійними номерами: КС5298792, ЕШ1144119, БЙ3424684, ГА0356816, ЕВ2945750, МЗ3213552, ЕБ7100241, КЕ1871276, БУ4855185, ЕЕ4373522, ЗА4780871, ЗГ8091135, на загальну суму 1200 гривень отримані в Управлінні СБ України в Одеській області за рахунок кошторису Управління СБ України в Одеській області на 2016 рік за КПКВ 6521010 КЕКВ 2730/1 «Особливі витрати». Вказані грошові кошти використані під час проведення негласної слідчої дії -контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та були вручені громадянину ОСОБА_6 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми пов`язаної із систематичним одержанням неправомірної вигоди посадовою особою контролюючого органу ОСОБА_5 , за не вжиття ним заходів адміністративного впливу щодо вилову водних живих ресурсів на території Одеської області;
-протокол огляду і вручення грошових коштів від 30.08.2016 року відповідно до кого грошові кошти, а саме гривня НБУ номіналом по 100 гривень у кількості 12 купюр з наступними серійними номерами: КС5298792, ЕШ1144119, БЙ3424684, ГА0356816, ЕВ2945750, МЗ3213552, ЕБ7100241, КЕ1871276, БУ4855185, ЕЕ4373522, ЗА4780871, ЗГ8091135, на загальну суму 1200 гривень отримані в Управлінні СБ України в Одеській області за рахунок кошторису Управління СБ України в Одеській області на 2016 рік за КПКВ 6521010 КЕКВ 2730/1 «Особливі витрати» вручені ОСОБА_6 для участі у проведені контролю за вчинення злочину по кримінальному провадженню №0000020 від 02.08.2016 року, для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми пов`язаної із систематичним одержанням неправомірної вигоди;
- протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, аудіо, -відеоконтроль особи від 23.09.2016 року;
-постанова про призначення технічної експертизи документів від 24.10.2016 року;
-висновок експерта від 01.11.2016 року №114, відповідно до якого надані на дослідження грошові банкноти номіналом 200 гривень України з наступними серійними номерами: 200 гривен, серія № КЖ 0253844, 200 гривен, серія № ВБ 8955331; 200 гривен, серія № КМ 5908873; 200 гривен, серія № ЄХ 5984628; 200 гривен, серія № ЕД 5866358; 200 гривен, серія № ЄС 3521286; 200 гривен, серія №ЄД 3905374; 200гривен, серія № ВЦ 8064376; 200 гривен, серія № ВВ 3469191; 200 гривен, серія № КД 9446040; 200 гривен, серія № АВ 4504078; - 200 гривен, серія № ЗБ 1859630; 200 гривен, серія № ВЧ 8703686; - 200 гривен, серія № ЄЗ 1163105; 200 гривен, серія № КЙ 4524709; 200 гривен, серія № ЗБ 5642204; 200 гривен, серія № КД 9407932; 200 гривен, серія № ВЕ 2418434; 200 гривен, серія № ВД 6726553; - 200 гривен, серія № АЕ 8227953; 200 гривен, серія № УМ 3805457, - 200 гривен, серія №УМ 3805461; 200 гривен, серія № УМ 3805460; 200 гривен, серія № УМ 3805456, відповідають встановленому зразку грошових коштів Національного банку України;
-постанова про залучення до кримінального провадження речових доказів, а саме: грошові кошти у сумі 4 800 гривень вилучених вході огляду місця події від 09.09.2016 року у ОСОБА_5 та обшуку автомобіля «Форд Транзит», коричневого кольору, д.н. НОМЕР_1 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , двадцять чотири купюри номіналом по двісті гривень; грошові кошти, гривня НБУ, номіналом 100 (сто) гривен у кількості 12 (дванадцять) купюр на загальну суму 1200 гривен, які 30.08.2016 року були вручені ОСОБА_6 для отримання доказів злочинної діяльності посадової особи контролюючого органу ОСОБА_5 ; оптичний диск DVD-R № 65/4-1757 від 30.08.16р, не таємно; оптичний диск DVD-R № 65/4-1831 від 09.09.16р, не таємно; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1758 від 29.08.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1759 від 29.08,2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки У країни в Одеській області: MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1760 від 29.08.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1823 від 09.09.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1824 від 09.09.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки;
-доручення в порядку ст.ст.36, 41 КПК України;
-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 30.08.2016 року;
-постанова про припинення проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.09.2016 року;
-клопотання про розсекречування результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 28.09.2016 року;
-постанови про розсекречування результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 16.11.2016 року, 28.09.2016 року.
Наведені вище докази, на думку прокурора, взаємопов`язані, взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
В свою чергу, сторона захисту вважає, що усі докази сторони обвинувачення, отримані у цьому кримінальному провадженні стосовно обвинувачення ОСОБА_5 , є недопустимими, а саме протоколи затримання та обшуку від 09.09.2016 року, протокол огляду від 09.09.2016 року та протокол обшуку від 09.09.2016 року з вилученими предметами та додатками є недопустимим доказами у відповідності до положень п.п.3, 4 ч.2 ст. 87 КПК, а саме: порушення права особи на захист; не повідомлення йому про право не свідчити проти себе та як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме порушення права не свідчити проти себе. Крім того, в матеріалах провадження відсутні наказ або розпорядження, щодо слідчого СУ ОСОБА_13 про перебування її в розпорядженні СВ Комінтернівського ВП ГУНП в Одеській області які надали їй повноваження, на здійснення досудового розслідування та проведення слідчих і процесуальних дій. Слідчий СУ ОСОБА_13 умисно склала протокол огляду від 09.09.2016 року, яким фактично намагалася усунути порушення закону допущенні нею під час проведення обшуку при затриманні ОСОБА_5 . Постановою про прийняття матеріалів досудового розслідування до свого провадження від 12.10.2016 року винесеної старшим слідчими першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_14 було прийнято матеріали кримінального провадження №0000020 від 02.08.2016 року, тобто фактично ще до винесення постанови про доручення розслідування керівником органу прокуратури за відповідним органом розслідування та відповідно прийняті процесуальні рішення слідчим прокуратури ОСОБА_14 , а саме: винесення постанови про призначення технічної експертизи документів від 24.10.2016 року; висновок експерта №114 від 01.11.2016 року виконаний на підставі постанови старшого слідчого першого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_14 ; постанова про залучення до кримінального провадження речових доказів від 04.12.2016 року слідчий ОСОБА_14 ; а також клопотання про продовження строку досудового розслідування від 31.10.2016 року до 3 місяців, слідчий ОСОБА_14 , і постанова про продовження строку досудового розслідування до 3 місяців від 02.11.2016 року заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 та відповідно складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 здійснені не уповноваженою особою слідчим прокуратури ОСОБА_14 та є недопустимим на підставі ч.2 п.1 ст.87 КПК України, а саме: здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов. Крім того, дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відеоконтролю відносно ОСОБА_5 (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_5 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних, а саме абонентського номеру НОМЕР_3 оператора мобільного звязку ПрАТ «МТС Україна», яким він користується (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_5 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (розсекречено 10.02.2017 року) так і не були відкриті стороні захисту ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду стороною обвинувачення. Як вбачається з дати розсекречення вказаних ухвал, то вони були розсекречені під час судового розгляду. На підставі вказаних ухвал було проведено та складено протокол за результатами слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо відеоконтроль особи від 20.09.2016 року складений в період часу з 10-00 по 12-10 год., з додатком, старшим о/у ВБКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 (додаток оптичний диск та 2 флеш носії); протокол за результатами слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо відеоконтроль особи від 23.09.2016 року складений в період часу з з 10-00 по 14-45 год., з додатком, старшим о/у ВБКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 (додаток оптичний диск та 3 флеш носії). Вказані 5 флеш носіїв та 1 оптичний диск під час судового розгляду не було досліджено у звязку неможливістю забезпечення стороною обвинувачення технічної можливості. В усіх протоколах НСРД відсутні будь-які вимоги з боку ОСОБА_5 , а твердження про неправомірність дій останнього лише робиться висновок на підставі показань заявника і свідка ОСОБА_6 . У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09.09.2016 року складений старшим о/у ВБКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 відсутній час проведення огляду та вручення грошових коштів.
Однак, суд не приймає до уваги позицію адвоката щодо виключення ОСОБА_5 як суб`єкта кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 КК України оскільки, 14.09.2016 року наказом від 28.04.2016 року №92-0 в.о. начальником Державної екологічної інспекції в Одеській області ОСОБА_16 , ОСОБА_5 призначено на посаду головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області. Відповідно до п. 2.1 посадової інструкції головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області завданням та обов`язком є виконувати роботи по здійсненню державного контролю за додержанням вимог природоохоронного законодавства, норм і правил у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів місцевими органами виконавчої влади і органами місцевого самоврядування з питань здійснення ними делегованих їм повноважень, суб`єктами господарювання, фізичними і юридичними особами. Таким чином, відповідно до вказаної інструкції ОСОБА_5 здійснював свої повноваження.
Суд не приймає доводи захисника щодо недопустимості доказів, а саме: протоколу затримання та обушку від 09.09.2016 року, протоколу огляду від 09.09.2016 року та протоколу обшуку від 09.09.2016 року з вилученими предметами та додатками, які були проведені без участі захисника, оскільки в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_5 про призначення йому адвоката. Суд не приймає до уваги, те що слідчий ОСОБА_13 не вповноважена на здійснення досудового розслідування та проведення слідчих і процесуальних дій, оскільки відомості про кримінальне правопорушення відповідно до витягу з кримінального провадження №0000020 внесені до ЄРДР 02.08.2016 року, постановою во. Заступника начальника ГУНП в Одеській області -начальника СУ ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 08.09.2016 року створено слідчу групу у кримінальному проваджені №0000020, відомості про яке 02.08.2016 року внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до складу групи слідчих у кримінальному проваджені включено старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 . Таким чином на момент складання протоколу затримання та обшуку від 09.09.2016 року, протоколу огляду від 09.09.2016 року та протоколу обшуку від 09.09.2016 року, слідчий ОСОБА_13 була вповноважена на здійснення досудового розслідування та проведення слідчих і процесуальних дій.
Однак суд погоджується з думкою адвоката щодо визнання недопустимим доказу щодо 5 флеш носіїв та 1 оптичного диску, оскільки стороною обвинувачення не забезпечено технічної можливості, щодо дослідження вказаних доказів.
Суд не приймає до уваги не визнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї винуватості у вчиненні злочину, оскільки за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є спеціаліст адміністративного відділу органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду службовій особі, зокрема спеціалісту адміністративного відділу органу місцевого самоврядування, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Наявність такої можливості, вочевидь, обумовлюється тим, що обіймаючи посаду головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області здійснював функцію представника органу місцевого самоврядування у вигляді контролю за додержанням вимог природоохоронного законодавства, норм і правил у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання , відтворення і охорони природних ресурсів місцевими органами органу виконавчої влади і органами місцевого самоврядування з питань здійснення ними делегованих їм повноважень, субєктами господарювання, фізичними і юридичними особами, дотримуватися вимог законодавства України з питань державної служби та боротьби з корупцією, розумів, що не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Попереджався про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобіганню корупції», був ознайомлений з загальною поведінкою державного службовця 28.04.2016 року ( а.с.76-11 т.2) .
Пунктом першим Постанови Пленуму Верховного суду України за № 5 від 26. 04. 2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво» визначено, що відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України.
Згідно з даною нормою до службових осіб належать особи, наділені організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими обов`язками.
Зокрема, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Тобто на момент вчинення діяння, яке інкримінується, ОСОБА_5 відповідно до статті 368 КК був службовою особою, а отже є суб`єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК.
Отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди підтверджується наданими обвинуваченням письмовими доказами, які досліджені судом у відповідності до ст..23 КПК України, які обвинуваченим не спростовані.
Допущені органом досудового розслідування недоліки при проведенні слідчих дій та складанні протоколів слідчих дій не спростовують факт отримання безпосередньо ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_19 в сумі 6000 грн.
Сторона захисту в дебатах порушила питання про недопустимість доказів за результатами таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину від 19.06.2017 року, ідентифікація засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та аудіо-, відеоконтроль за особою з огляду на те, що стороні захисту не відкривалися матеріали, які є правовою підставою проведення вказаних негласних слідчих дій. Крім того, сторона захисту наголосила, що будь-які матеріали НСРД, у т.ч. їх результати не можуть бути використані для доказування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , оскільки сторона обвинувачення при виконанні ст. 290 КПК України не надала на ознайомлення наступні документи: дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшуковоі) дії аудіо відеоконтролю відносно ОСОБА_5 (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_5 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних, а саме абонентського номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким він користується (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшуковоі) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_5 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (розсекречено 10.02.2017 року), а тому вони, на думку сторони захисту, мають бути визнані судом недопустимими доказами.
За правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Верховний Суд у своїй постанові від 24.04.2018 року у справі №462/5338/14-к, провадження №51-255км 18, вказав: «...недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Відповідно до п. п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10., 5.30. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
При цьому, ч. 12 ст. 290 КПК України передбачено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд не приймає до уваги доводи сторони захисту про не відкриття йому таких матеріалів, оскільки дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відеоконтролю відносно ОСОБА_5 (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_5 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних, а саме абонентського номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким він користується (розсекречено 10.02.2017 року); дві ухвали, за одним і ти же змістом, апеляційного суд Одеської області від 03.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_5 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (розсекречено 10.02.2017 року). Тобто розсекречення матеріалів відбулося вже під час судового розгляду. Стороні захисту під час судового розгляду надавались для ознайомлення та зняття фотокопій матеріали досудового розслідування та будь-яких зауважень з приводу невідкриття вказаних матеріалів стороною захисту зроблено не було, як і не було зауважень з приводу обмежень в ознайомленні повністю з будь-якими процесуальними документами або з приводу невідкриття інформації про повноваження осіб, які здійснювали розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД, та матеріалів, пов`язаних з розсекреченням матеріалів НСРД. Жодних інших доказів обмеження сторона захисту не надала, а тому доводи в цій частині суд вважає голослівними.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановлений законом, який встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно до вимог ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбаченихст.91 КПК України, в тому числі подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, покладається на прокурора.
При цьому, згідно з вимогами ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом».
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди та одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину.
Суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутні ознаки ч.3 ст.368 КК України «вимагання неправомірної вигоди» та «одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище» виходячи з наступного.
Так, вимагання неправомірної вигоди може мати місце лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам, порушенню прав чи законних інтересів. Тобто обов`язковою ознакою вимагання є законність прав та інтересів, які захищає той хто надає неправомірну вигоду.
Натомість у разі якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.
Орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України, вказує форму вимагання, як умисне створення ОСОБА_5 умов ОСОБА_6 , за яких останній був змушений надати йому неправомірну вигоду, оскільки ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 , що в разі відмови передачі йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди, він користуючись своїм службовим становищем, буде створювати йому перешкоди у вилову риби на території водойм Одеської області
Так, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що з червні 2016 року, більш точна дата невстановлена, у водоймах, розташованих на території Одеської області ОСОБА_6 розпочав здійснювали вилов риби. Під час здійснення нагляду за дотриманням законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів на території «Хаджибеївського лиману» ОСОБА_5 виявив у ОСОБА_6 відсутність відповідних документів, що у відповідності до ст. 68 закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», п. 3.10. Посадової інструкції та п. 6.10 Положення про державну екологічну інспекцію в Одеській області є підставою для вилучення незаконно добутих природних ресурсів та знаряддя їх добування. Однак ОСОБА_6 не вчинив дії які спрямовані на законну діяльність, а вирішив уникнути відповідальності шляхом надання неправомірної вигоди.
В рішенні №5-149кс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що таку ознаку, як вимагання хабаря, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабаря погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабаря, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабаря виключається.
Верховний Суд України неодноразово визначав у своїх правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.
З досліджених судом матеріалів встановлено, що ОСОБА_6 , для вирішення свого незаконного інтересу, був зацікавлений в неправомірних діях ОСОБА_5 , оскільки таким чином він обійшов вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.
В своїх правових позиціях ВСУ зазначив, якщо хабародавець, як зазвичай трапляється, намагається за допомогою службової особи обійти встановлені законом вимоги щодо власної господарської діяльності, то вимога надати неправомірну вимогу, яка виходить від службової особи, не може вважатися вимаганням неправомірної вигоди, зазначеним у частині третій статті 368 КК України.
Наявна судова практика в Україні передбачає, що вимагання має місце лише тоді, коли зачіпаються законні інтереси зацікавленої особи. Одержання службовою особою матеріальної вигоди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів зацікавленої особи, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання.
Таким чином, в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди, а тому кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України - одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, підлягає виключенню з пред`явленого обвинувачення.
Крім того в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно до примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 обіймав посаду головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області та має 09 ранг державного службовця категорії посад «В», що відповідає ЗУ «Про державну службу» ч.2 п.3 ст. 6 і названа посада не віднесена до зазначених категорій, отже, його не можна вважати службовою особою, яка займає відповідальне становище. Тому із
обвинувачення слід виключити вказівку на те, що ОСОБА_5 під час вчинення злочину як службова особа, займав відповідальне становище.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Таким чином суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 в отриманні неправомірної вигоди доведена, однак його дії підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, оскільки ознаки ч.3 ст.368 КК України «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» та «службова особа, яка займає відповідальне становище» не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Також, з висловленою стороною захисту, як в процесі розгляду справи так і в судових дебатах, позицією, що цілий ряд доказів є недопустимими, суд погодитись не може, оскільки стороною захисту не зазначено та не надано достатньо переконливих аргументів, вказані докази були зібрані органом досудового розслідування, на думку суду, в основному у відповідності до чинного процесуального закону, а допущенні технічні помилки при оформленні процесуальних документів не можна вважати грубими та навмисними, тобто такими, що тягнуть за собою їх очевидну та безумовну недопустимість.
Згідно ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У пункті 3 зазначеної постанови Пленуму ВСУ вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення ( форма вини, мотив, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї , його матеріальний стан, тощо.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання, суд приймає до уваги, що відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню. Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує обставини, які пом`якшують покарання, а саме: обвинувачений позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин судом не встановлено.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Санкцією частини першої статті 368 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є корупційним і віднесений на час винесення вироку до категорії нетяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, та вважає, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 можливо без ізоляції від суспільства, призначивши покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права обіймати посади в органах влади, пов`язані з адміністративно-розпорядчими функціями, строком на 2 роки.
За таких обставин суд вважає, що призначене судом покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження ним нових злочинів.
Речовими доказами по кримінальному провадженню суд розпоряджається згідно вимог ст. 100 КПК України.
Цивільний позов по справі не заявлявся.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинувачених на користь експертної установи документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. Порядком внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2012 р. № 15 (у редакції постанови КМУ від 18.01.2012 р. № 27) передбачений і порядок їх повернення.
Враховуючи, що підстав для звернення застави в дохід держави, внесеної за обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено, запобіжний захід у вигляді застави останніми не був порушений, суд вважає, що запобіжний захід у вигляді застави підлягає продовженню до набрання вироком законної сили, а внесений розмір застави підлягає поверненню після набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 373-374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавленням права займати посади в органах влади, пов`язані з адміністративно-розпорядчими функціями, строком на 2 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді застави залишити без зміни до набрання вироком законної сили.
Заставу визначену ухвалою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.09.2016 року у розмірі 110240 (сто десять тисяч двісті сорок) грн. 00 коп., внесену 13.09.2016 року, за обвинуваченого ОСОБА_5 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській області, згідно квитанції номер N199M46557, повернути заставодавцю ОСОБА_20 , відповідно до ст. 182 КПК України, після набрання вироком суду законної сили.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1936,66 гривень процесуальних витрат за проведення судово-технічної експертизи документів.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року на грошові кошти у сумі 1000 грн., що були вилучені у ОСОБА_5 під час проведення огляду місця події 09.09.2016 за адресою: АДРЕСА_2 скасувати.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року на грошові кошти у сумі 3800 грн., які були вилучені під час проведення обшуку 09.09.2016 року автомобіля Форд Транзит д/н НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 - скасувати.
Речові докази, а саме грошові кошти у розмірі 6000 гривень, які зберігаються у камері зберігання речових доказів слідчого управління прокуратури Одеської області - повернути до Управління СБ України в Одеській області.
Речові докази: оптичний диск DVD-R № 65/4-1757 від 30.08.16р, не таємно; оптичний диск DVD-R № 65/4-1831 від 09.09.16р, не таємно; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1758 від 29.08.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1759 від 29.08,2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки У країни в Одеській області: MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1760 від 29.08.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1823 від 09.09.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки України в Одеській області; MICRO SD реєстраційний номер 65/4-1824 від 09.09.2016 року, не таємно, опечатаний печаткою № 4 Управління Служби безпеки, які визнані речовим доказом відповідно до постанови про залучення до кримінального провадження речових доказів від 04.11.2016 року - залишити зберігати при матеріалах кримінальної справи №496/4339/16-к.
На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу через Біляївський районний суд до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженому з моменту вручення копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1