ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1653/21 Справа № 191/1648/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000422 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ясне Синельниківського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено та встановлено іспитовий строк 2 роки. Покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України та зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України виправдано за недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 91 гривня 45 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 60 гривень.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди відмовлено.
Ухвалою суду від 01 квітня 2021 року, провадження за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди закрито у зв`язку зі смертю цивільного позивача.
Так, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 08 березня 2018 року приблизно о 18-15 годин, взяв у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлену слідством вогнепальну зброю, пристосовану для стрільбі мисливськими набоями та направився до місця проживання потерпілого ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою погрози ОСОБА_14 застосуванням зброї. Одразу після цього, 08 березня 2018 року приблизно о 18-20 годин, прибувши на зазначену адресу, ОСОБА_7 , не маючи умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень або умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_14 , усвідомлюючи небезпечність своїх дій, але не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті потерпілого та, не бажаючи настання таких наслідків, хоча повинен був та міг їх передбачити, діючи із злочинною недбалістю, просунувши руку через отвір дверної шибки, відчинив з середини будинку металевий засов, на який були зачинені вхідні двері, та, з метою налякати ОСОБА_14 , виконав один постріл з невстановленої слідством вогнепальної зброї, пристосованої для стрільби мисливськими набоями, в зачинені міжкімнатні дерев`яні двері, що ведуть з веранди будинку до коридору, за якими в цей момент стояв потерпілий ОСОБА_14 , внаслідок чого шрот, яким був споряджений вистріляний набій, пробив деревину міжкімнатних дверей та вразив потерпілого ОСОБА_14 в передню поверхню черевної стінки, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого, вогнепального поранення передньої черевної стінки з ураженням тонкого та товстого кишковика. В подальшому потерпілий ОСОБА_14 був госпіталізований бригадою швидкої медичної допомоги до КЗ «Синельниківська ЦРЛ» ДОР де ІНФОРМАЦІЯ_2 не приходячи до свідомості, помер.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у невстановлений слідством час до 23-00 годин 08 березня 2018 року ОСОБА_7 , в невстановленому слідством місці, в невстановленої слідством особи, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав двадцять один патрон кільцевого запалення калібру .22 LR торгівельної марки «CCI» американського виробництва та приніс їх до свого місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав в кухні, в шухляді шафи та не маючи передбаченого законом дозволу зберігав їх до 23-00 годин 08 березня 2018 року.
08 березня 2018 року в період часу з 23-00 до 23-30 годин в приміщені житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі письмової заяви про дозвіл на проведення огляду житла мешканки вказаного будинку ОСОБА_15 , працівниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області був проведений огляд місця події, у зв`язку з повідомленням про заподіяння ОСОБА_7 вогнепального поранення ОСОБА_14 , зареєстрованим до ЖЄО Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за №2762 від 08 березня 2018 року. В ході проведення огляду в приміщенні будинку за вказаною адресою в кухні в шухляді шафи була виявлена та вилучена до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області паперова коробка, в якій знаходилися двадцять один патрон кільцевого запалення калібру .22 LR торгівельної марки «CCI» американського виробництва, призначені для стрільби з нарізної зброї під патрон кільцевого запалення калібру .22 LR, які є боєприпасами, виготовленими промисловим способом, які не піддавалися будь-якій переробці та придатні для стрільби.
Вироком суду першої інстанції встановлено недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, у відповідності до ст. 89 КПК України, а саме: протоколу огляду місця події від 08 березня 2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , висновку судової експертизи зброї від 20 березня 2018 року, висновку судової дактилоскопічної експертизи від 26 березня 2018 року, з огляду на те, що вказані докази докази було отримано з порушенням вимог КПК України. Так, протокол огляду місця події було проведено без дозволу слідчого судді на проведення обшуку в домоволодінні потерпілого, а тому вказаний доказ, як і похідні від нього висновки експертів було визнано недопустимим доказом.
Крім цього, з аналогічних підстав та у зв`язку з порушенням принципу безпосередньої участі понятих в проведенні слідчої дії, судом було визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08 березня 2018 року за адресою: АДРЕСА_2 та висновку судової експертизи зброї від 20.03.2018 року, як похідного доказу.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з урахуванням ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 рок 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, внаслідок надання неправильної оцінки доказам за ст. 263 КК України, суд прийшов до помилкового висновку та виправдав ОСОБА_7 по вказаному обвинуваченню. Вважає, що огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 був проведення на підставі добровільної згоди ОСОБА_15 та у її присутності, що на його думку свідчить про відповідність дій органу досудового розслідування вимогам КПК України.
Крім того, вказує також й на те, що сам обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні надавав пояснення про те, що йому відомо про наявність патронів для рушниці, які знаходились у його домоволодінні, оскільки їх там залишив його двоюрідний брат ОСОБА_16 . Також зазначає про те, що поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були присутні під час проведення огляду за місце проживання ОСОБА_7 та бачили патрони, які були вилучені працівниками поліції.
Судом залишено поза увагою пояснення свідка ОСОБА_19 , яка зазначала про те, що її батько ОСОБА_16 ніколи не був мисливцем та не мав у себе рушниці та патронів, а також з 2013 року у зв`язку з ампутуванням двох ніг він не відвідував ОСОБА_7 .
Крім зазначеного, вказує й на невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчинених ним злочинів. Так, зазначає, що обвинувачений не надавав допомогу потерпілому безпосередньо після скоєння злочину, залишивши місце пригоди, не зазначав жодного разу про те, що шкодує або бажає виправити наслідки, а тому щирого каяття на думку прокурора у обвинуваченого не має. Також судом безпідставно враховано, як обставина яка слугувала для звільнення від відбування покарання те, що обвинувачений має доглядати хвору дружину, оскільки остання померла восени 2020 року.
У заперечення на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 вказує на те, що вирок суду повністю відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим, а доводи прокурора є безпідставними та надуманими, у зв`язку з чим просив вироку суду залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України та призначеного покарання за ч. 1 ст. 119 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю цих злочинів у виді позбавлення волі, строком на 4 роки 6 місяців.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпілі до суду апеляційної інстанції не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про поважні причини неявки та клопотань про відкладення судового засідання до суду не подавали, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 119 КК України, вчиненого за обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскарженому вироку та правова кваліфікація його, сторонами кримінального провадження не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які за своїм змістом фактично зводяться до твердження про неправильну правової оцінки як доказу протоколу огляду місця події від 08 березня 2018 року приміщення за адресою: АДРЕСА_2 та похідних від нього доказів, як недопустимих, що стало наслідком виправдування ОСОБА_20 в пред`явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 263 КК України, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції в цій частині, докази, які суд визнав недопустимими та мотиви виправдання обвинуваченого, доходить наступних висновків.
Суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події від 08.03.2018 року (т. 2 а.с. 29-36), відповідно до якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , понятими були залучені ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . При цьому час проведення огляду місця події має виправлення початку огляду з «20 год.30 хв.» на «23 год.00 хв.»; огляд закінчено о «23 год.30 хв.».
Далі суд першої інстанції робить висновок, що вищезазначений огляд фактично був обшуком, що є неприпустимим, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК України та посилається на низку правових позицій Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема на правовий висновок від 22.05.2019 року у справі № 640/2449/16-к.
Під час дослідження письмових доказів у справі суд першої інстанції встановив, що слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 . Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною адресою в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Враховуючи встановлені судом обставин справи, а саме відсутність дозволу слідчого судді на проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 , який був проведений 08.03.2018 року, протокол огляду місця події від 08.03.2018 року, суд першої інстанції з посиланням на положення ст. ст. 86, 87 КПК України визнав його недопустимим доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а також визнав, як недопустимий доказ висновком експерта №25/3.1/331 від 20.03.2018 за результатами судової експертизи зброї, як похідний від зазначеного протоколу огляду.
Перевіривши висновки суду першої інстанції в цій частині, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають положенням ст. ст. 86, 87, 233, 234 КПК України.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 08.03.2018 року, який проведено в домоволодінні АДРЕСА_2 , єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів вчинення злочину, а саме зброї, набоїв, бойових припасів, тощо.
З протоколу слідує, що в кухні в шухляді шафи була виявлена та вилучена паперова коробка, в якій знаходилися двадцять один патрон. Згідно з висновком судової експертизи зброї № 25/3.1/331 від 20 березня 2018 року ці патрони є боєприпасами, виготовленими промисловим способом, які не піддавалися будь-якій переробці та придатні для стрільби.
Враховуючи той факт, що вказані патрони були виявлені та вилучені із шухляди шафи, що свідчить не просто про візуальне спостереження обстановки в домоволодінні, а про вчинення активних дій слідчим із відкриття полиць, шаф, кухонних столів тощо, що прямо слідує із протоколу та фото-таблиці до нього, то проведений органами досудового розслідування 08.03.2018 року огляд місця події фактично був обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Крім того, очевидним є той факт, що домоволодіння АДРЕСА_2 де проживав обвинувачений ОСОБА_7 не було місцем події, оскільки всі події відбували за місцем проживання потерпілого ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що і було встановлено слідчим в ході огляду місця події.
З матеріалів провадження слідує і це встановлено судом першої інстанції, що під час огляду місця події 08.03.2018 року було проведено не огляд, а фактично обшук домоволодіння АДРЕСА_2 , за добровільної згоди ОСОБА_15 , яка там проживала.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК України).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.
За приписами частин 1 і 3 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 2 ст. 234 КПК України).

Таким чином, проведення обшуку на підставі добровільної згоди володільця житла, прямо суперечить вимогам ч. 2 ст. 234 КПК України.
З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вищезазначений протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх висновків суд правильно зазначив, що одразу після проведення огляду, а фактично обшуку зазначеного домоволодіння, під час якого були вилучені боєприпаси, зберігання яких інкримінується ОСОБА_7 , прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України.

Місцевий суд правильно не взяв до уваги заяву ОСОБА_15 на огляд домоволодіння, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді та проведення в ньому обшуку.

Суд першої інстанції визнав недопустимим і висновок експерта № 25/3.1/331 від 20.03.2018 за результатами судової експертизи зброї.
Згідно з висновку експерта: «На експертизу надано: 1 спец пакунок № 4407687, в якому знаходяться 13 предметів, схожих на патрони 12 калібру, спец пакунок №3566690, в якому знаходяться 21 предмет, схожий на патрони калібру 5,6 мм, спец пакунок № 0044010, в якому знаходяться 2 металевих предмети, вилучені в ході хірургічної операції потерпілого ОСОБА_14 , спецпакунок № 3566698, в якому знаходиться пластиковий контейнероподібний предмет, вилучений в ході огляду місця події, спец пакунок № 3566697, в якому знаходяться 26 металевих кулькоподібних предметів, вилучених в ході огляду місця події».
Ураховуючи, що предметом дослідження експертизи були патрони, вилучені під час огляду місця події від 08.03.2018 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , а протокол цієї слідчої дії визнано судом недопустимими доказами, тому місцевий суд також правильно визнав висновок цієї експертизи недопустимими доказом, оскільки він є похідними від первинного доказу, який визнано недопустимим.
Доводи прокурора про те, що огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 був проведення на підставі добровільної згоди ОСОБА_15 та у її присутності, що на його думку свідчить про відповідність дій органу досудового розслідування вимогам КПК України, не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону та не спростовує вищевикладених висновків суду першої інстанції щодо правової оцінки вищезазначених доказів.
Посилання прокурора, що сам обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні надавав пояснення про те, що йому відомо про наявність патронів для рушниці, які знаходились у його домоволодінні, оскільки їх там залишив його двоюрідний брат ОСОБА_16 , не може бути достатнім для засудження ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення за умови визнання протоколу та висновку експертизи недопустимим доказом, оскільки не доведено у спосіб, визначений КПК України, наявність предмета інкримінованого злочину.
Доводи прокурора, що поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були присутні під час проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_7 та бачили патрони, які були вилучені працівниками поліції, а також показання свідка ОСОБА_19 , яка зазначала про те, що її батько ОСОБА_16 ніколи не був мисливцем та не мав у себе рушниці та патронів, не впливають на доведеність предмета злочину та дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону щодо порядку проведення слідчої дії, а саме обшуку домоволодіння обвинуваченого.
Водночас, суд апеляційної інстанції не може погодитись з правовою оцінкою як доказу протоколу огляду місця події від 08.03.2018 року за місцем проживання потерпілого ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проте, враховуючи відсутність відповідного клопотання, апеляційний суд процесуально позбавлений можливості повторно та безпосередньо дослідити цей доказ та дати іншу правову оцінку ніж суд першої інстанції. Разом з тим, оцінка суду першої інстанції вищезазначеного доказу не вплинула на обґрунтованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 119 КК України та його виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином з необережною формою вини; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є особою похилого віку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває; обставини, які пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції обґрунтовано відніс щире каяття, з`явлення із зізнанням, відшкодування шкоди потерпілим, похилий вік, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і вважає таке рішення обґрунтованим і достатньо вмотивованим, при цьому судом першої інстанції враховано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, його щире каяття, відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, його похилий вік і дійшов до правильного висновку, що в даному конкретному кримінальному провадженні, виправлення ОСОБА_7 можливе за умови призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст. 119 КК України, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, а саме зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Саме таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередить вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, які ґрунтуються в тому числі і на правових позиціях Європейського суду з прав людини, відхиляються судом апеляційної інстанції з мотивів неможливості застосування практики ЄСПЛ в погіршення становища особи.
Посилання прокурора про відсутність щирого каяття у обвинуваченого, спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки обвинувачений вину за ч. 1 ст. 119 КК України визнав повністю, давав показання в яких засуджував свій вчинок, здійснив заходи до відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, при цьому твердження прокурора про відсутність бажання у обвинуваченого виправити наслідки вчиненого, на думку апеляційного суду, є формальними з огляду на їх невідворотність.
Прокурор також посилається на те, що суд першої інстанції не врахував позиції потерпілих щодо необхідності суворого призначення покарання, проте в матеріалах справи наявні їх власноручно написані заяви з яких слідує, що потерпілі просили суд призначити покарання відповідно до закону (т. 4 а.к.п. 132-135). Апеляційних скарг з підстав призначення ОСОБА_7 м`якого покарання потерпілі також не подавали. Крім того, думка потерпілих врахована судом першої інстанції, проте для вирішення питання про призначення покарання вона не є вирішальною для суду і призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду, яке вирішується в кожному конкретному кримінальному провадженні індивідуально.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував перебування на утриманні у ОСОБА_7 тяжко хворої дружини, оскільки, за твердженням прокурора, вона померла восени 2020 року, суд апеляційної інстанції вважає неприйнятними. Прокурор в підтвердження цих доводів не надав, жодного документа, який би встановлював даний факт, в той же час, в судовому засіданні апеляційного суду, сторона захисту стверджувала, що дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_15 жива, проте її стан здоров`я не дозволяє їй самостійно рухатись, вона постійно лежить та потребує догляду зі сторони обвинуваченого.
Зазначені вище обставини перебування на утриманні ОСОБА_7 тяжко хворої дружини, в даному випадку є вагомим фактором, який суд правильно врахував при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням є обґрунтованим та достатньо вмотивованим, рішення прийнято у відповідності до ст. ст. 50, 65, 75 КК України і з ним погоджується апеляційний суд, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування вироку суду в цій частині.
Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4