Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/207/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 001842 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 18.12.2020, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку селища Власівка Світловодського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, пенсіонерку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в її діянні складу даного кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок держави.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, а саме у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, за таких обставин.
Так, 11.12.2013 між Новенською селищною радою Кіровського району міста Кіровограда в особі голови ОСОБА_6 та ФОП « ОСОБА_9 » був укладений договір підряду за № 3/13, відповідно до умов якого ФОП « ОСОБА_9 » зобов`язалась у 2013 році за дорученням «Замовника» виконати геодезичні роботи для виготовлення проектно-кошторисної документації для будівництва газопроводу середнього та низького тиску за адресою: кооператив «Західний-1», селище Нове, місто Кіровоград, в обсягах, згідно кошторисної документації, здати виконані роботи у встановлений цим договором строк, після завершення їх виконання, а «Замовник» прийняти та оплатити такі роботи у розмірі 18000 гривень. Цього ж дня, ОСОБА_6 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, у невстановлений час, знаходячись у приміщенні Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда по вулиці Металургів, 3 в селищі Новому міста Кіровограда, діючи умисно і цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправність своїх дій та користуючись своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, видала завідомо неправдиві офіційні документи, а саме акт за №3/13 від 11.12.2013 прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи та акт виконаних топографо-геодезичних робіт, які були підписані і затверджені нею, як головою Новенської селищної ради, та ФОП « ОСОБА_9 », про що свідчать їхні підписи та відтиски печаток, чим фактично підтвердили повне виконання ФОП « ОСОБА_9 » топографо-геодезичних робіт відповідно до укладеного кошторису, а з боку голови Новенської селищної ради ОСОБА_6 - повне прийняття вказаних топографо-геодезичних робіт. Відповідно до акту від 30.03.2015, затвердженого підписом голови Новенської селищної ради, станом на 26.03.2015 повного необхідного пакету геодезичної документації житлового масиву « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у Новенській селищній раді немає, що свідчить про невідповідність затвердженого акту прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013, підписаного головою Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда ОСОБА_6 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 17.12.2013 ОСОБА_6 направила до Управління державної казначейської служби України в Кіровоградській області зазначений вище договір підряду № 3/13 від 11.12.2013, а також акт прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013, в якому містяться неправдиві відомості, з метою подальшого перерахування коштів у розмірі 18000 гривень на рахунок ФОП « ОСОБА_9 ».
У подальшому, на підставі підписаного акту прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013, Новенською селищною радою відповідно до платіжного доручення № 920 від 15.07.2014 перераховано грошові кошти в сумі 18000 гривень на рахунок ФОП « ОСОБА_9 », відповідно до умов вищевказаного договору підряду № 3/13 від 11.12.2013, однак станом на 26.03.2015 топографо-геодезичні роботи виконані не були.
Виправдовуючи ОСОБА_6 ,суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які б підтверджували наявність діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 та наявність у її діях складу кримінального правопорушення.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України тапризначити покарання їй у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що при ухваленні виправдувального вироку, районним судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вказує і на те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд І-ої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , у мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими підтверджується вина обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, а навпаки, зазначив письмові докази, якими підтверджується вина ОСОБА_6 , а саме: копії правовстановлюючих документів ФОП ОСОБА_9 ; рішення Новенської селищної ради Кіровського району м. Кіровограда прийняті впродовж 2013-2014 років з питань капітального будівництва об`єктів комунального господарства та програми капітального будівництва об`єктів комунального господарства в с. Новому міста Кіровограда на 2013 рік; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.04.2015 під час якого у приміщенні Новенської селищної ради вилучено договір підряду № 3/13 від 11.12.2013 з додатковими угодами до нього № 1 від 25.04.2013 та № 1/13 від 30.12.2013, акт здавання-приймання документації на топографо - геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013 з додатками; висновок судово - почеркознавчої експертизи № 140 від 24.04.2015 відповідно до якого підпис у договорі підряду № 3/13 від 11.12.2013, акті за № 3/13 від 11.12.2013 здавання - прийняття документації на топографо-геодезичні роботи та акті виконаних топографо-геодезичних робіт виконаний ОСОБА_6 та відтиск печатки «Новенська селищна рада Кіровського району м. Кіровограда» виконаний печаткою, наданою ОСОБА_6 ; акт «перевірки стану виконання робіт по виготовленню топографо-геодезичної документації ФОП ОСОБА_9 в житловому масиві «Західний» селища Нового міста Кіровограда» від 30.03.2015, затверджений головою Новенської селищної ради ОСОБА_6 ; платіжні доручення про перерахування коштів за виконання топографо-геодезичних робіт.
Тому, прокурор вважає, що дослідженими письмовими доказами в ході судового розгляду кримінального провадження беззаперечно підтверджено, що обвинувачена ОСОБА_6 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та перебуваючи на вказаній посаді, мала у своєму розпорядженні інформацію з приводу того, що відомості зазначені в Акті не відповідають дійсності.
Також, у рішенні суду ненаведено жодних мотивів з яких судом відкинуто показання свідка ОСОБА_10 , якого допитано в судовому засіданні 10 травня 2017 року, також відсутні й будь-які відомості щодо наданих свідком показань.
Свідок ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні повідомив, що він дійсно в 2013 році займався укладанням договору з ФОП ОСОБА_9 на виготовлення проектної документації по будівництву газопроводу житлового масиву «Західний» та селищна рада поспішала з укладанням даного договору, оскілки хотіли отримати допомогу з місцевого бюджету на наступний рік. Однак, судом 1-ї інстанції ці показання свідка з незрозумілих мотивів відкинуті, як і те, що на думку свідка обвинувачена знала, що роботи не виконано.
В основу виправдувального вироку судом 1-ї інстанції покладено показання обвинуваченої ОСОБА_6 в яких вона вину у вчиненому не визнала та пояснила, що в питання газифікації та проведення топографо - геодезичних робіт не втручалася, не цікавилася ними, оскільки повністю на цьому не розуміється. Тому довірила вирішення даного питання своєму заступнику, якому вона повністю довіряла і який був фахівцем в даному питанні. Навіть, якби вона детально ознайомилася з договором та актом здавання-прийняття, все одно не змогла б належно проаналізувати інформацію, викладену в даних документах, у зв`язку з відсутністю необхідних знань. Як би вона знала, що інформація в наданих на підпис документах не відповідає дійсності, то ніколи б їх не підписала.
У момент підписання договору та актів виконання робіт, ОСОБА_6 як посадова особа органу місцевого самоврядування, яка 5 років працювала головою селищної ради та неодноразово підписувала різні договори від імені селищної ради, не могла не усвідомлювати та не розуміти змісту підписуваних нею документів та те, що вносить недостовірні відомості до актів виконаних робіт, що потягло за собою нанесення збитків місцевому бюджету. Вказує і на те, що ОСОБА_6 , як голова селищної ради достовірно знала, що селищна рада проводить всі платежі через казначейську службу лише після повного виконання робіт та про неможливість бюджетним організаціям здійснювати авансові платежі до виконання робіт, а в момент одночасного підписання і договору і акту здавання - прийняття документації на топографо-геодезичні роботи, акту виконаних топографо-геодезичних робіт ОСОБА_6 не могла не усвідомлювати, які підписує документи та не могла не розуміти, які будуть наслідки підписання актів виконаних робіт.
Свідок ОСОБА_12 , яка в 2013 році працювала юристом у селищній раді підтвердила, що дійсно селищна рада не мала права проводити платіж через казначейство до фактичного виконання робіт.
Таким чином, суд дійшов до висновку, що голова селищної ради, єдина з поміж усіх, могла не знати про те, що роботи фактично не виконані та грошові кошти не можна перераховувати, що вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Дана позиція вже знаходила своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги прокурора, де суд апеляційної інстанції в ухвалі від 05.10.2016 чітко зазначив: «висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 при підписанні в цей же день акту прийняття виконаних робіт, не знала і не усвідомлювала, що відомості, які зазначені в акті не відповідають дійсності, на думку колегії суддів не відповідає фактичним обставинам цієї справи та зібраним у справі доказам». Однак, судом 1-ї інстанції в порушення положень частини 3 статті 415 КПК України де заначено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, вказані висновки суду апеляційної інстанції залишено поза увагою та не враховано при винесенні вироку.
Відповідно до наданих представником Новенської селищної ради міста Кіровограда ОСОБА_13 показань, селищна рада до теперішнього часу з позовом до суду про стягнення з ФОП ОСОБА_14 грошових коштів не зверталась, що також підтверджує обізнаність ОСОБА_6 про фактичне невиконання робіт на момент підписання договору та актів виконаних робіт. Оскільки, в іншому випадку, у момент коли остання дізналась би про відсутність необхідного пакету документів, було б вжито всіх заходів для звернення з відповідним позовом про відшкодування коштів до суду.
У мотивувальній частині вироку суд з незрозумілих підстав взагалі вказує на те, що з показань обвинуваченої та свідків вбачається однозначний факт того, що ОСОБА_6 не була присутня під час підписання договору та акту прийому-передачі документів. Також, судом 1-ї інстанції зазначено, що дії ОСОБА_6 , яка підписала акт прийому-передачі, розуміючи, що в подальшому це призведе до безпідставного перерахування коштів, не перевірила факт отримання селищною радою документів, свідчить про неналежне виконання нею службових обов`язків у даному випадку.
Тому прокурор вважає, що судом у вироку наведені суперечливі факти, спочатку суд вказує на те, що ОСОБА_6 розуміла, що підписання акту призведе до безпідставного перерахування коштів, а в подальшому приймає рішення про її виправдання у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Також, прокурор вважає вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України повністю доведеною.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Всупереч вимог п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 373 КПК України суд І-ої інстанції, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_6 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не закрив кримінальне провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

У запереченні на апеляційну скаргу, захисник адвокат ОСОБА_8 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни, як законний та обґрунтований.
Провівши судове слідство в частині допиту обвинуваченої ОСОБА_6 свідків ОСОБА_11 ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та її захисника,які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення та при встановленні судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, тобто з підстав, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 ст. 284 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Допитана в апеляційному суді ОСОБА_6 вину свою не визнала та пояснила, що вона за освітою педагог початкових класів. Протягом 20 років була депутатом селищної ради. А у 2010 році громадяни селища Нове попросили її балотуватися на голову селищної ради. У 2010 році її обрали головою Новенської селищної ради м.Кропивницького. Її заступник ОСОБА_11 має технічну освіту, а тому займався технічними питаннями, фінансовими питаннями займалася її заступник з економічних питань, земельними питаннями - землеупорядник, і з організаційних питань - секретар селищної ради. Вона довіряла цим людям, оскільки вони мали досвід роботи. Вказала, що щоденно підписувала велику кількість різних документів і не завжди мала можливість їх читати та аналізувати. У 2013 в кінці року голова квартального комітету в селищі Новому ОСОБА_10 разом з ФОП ОСОБА_9 підійшли до її заступника ОСОБА_11 по питанню газифікації мікрорайону, який у подальшому і займався безпосередньо цими питаннями. Згодом до неї підійшов ОСОБА_11 та приніс проектно-кошторисну документацію на підпис, яку вона підписала не читаючи, оскільки довіряла своєму заступникові. На підставі цих документів ФОП ОСОБА_9 були перераховані бюджетні кошті в сумі 18000 грн. Як пояснив її заступник ОСОБА_11 , ОСОБА_9 попросила його підписати ці документи і зробити їй предоплату, оскільки у неї не було коштів розрахуватися за роботу з геодезистом. Про фіктивність документів дізналась тільки в 2015 році у кримінальній поліції, куди її викликали на допит. Вона була у шоці, оскільки виходило так, що її підставили. Вказала, що як би вона знала, що бюджетні кошти сплачуються за роботи, які не виконані, то ніколи б не підписала ці документи. З ОСОБА_9 вона взагалі не знайома і побачила її тільки в суді у 2017 році. Вказала, що підписуючи договір і акт приймання - передачі виконаних робіт, взагалі не замислювалася, що ці документи не відповідають дійсності.
Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_11 пояснив, що він на той час був заступником голови Новенської селищної ради з питань діяльності виконавчих органів. У 2013-2014 роках в селищній раді було заплановано по програмі капітального будівництва кошти 18000 грн на проведення геодезичних робіт на Західному масиві. Влітку чи весною до селищної ради прийшов голова квартального комітету ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , остання повідомила, що вона може провести геодезичні роботи по даному масиві. Після цієї розмови він звернувся до проектної групи у міськгазі, зокрема до ОСОБА_15 і уточнив чи може ОСОБА_9 виконувати таку роботу і отримав ствердну відповідь, що може проводити і проводила таку роботу не один раз. З цього питання він зайшов до голови ОСОБА_6 і повідомив, що є особа яка може провести геодезичні роботи на Західному масиві. Після чого, прийнято рішення укласти договір на проведення геодезичних робіт на даному масиві. Договір був підписаний головою селищної ради в 2013 році чи у 2014 році, точно він вже не пам`ятає. Умови договору теж вже не пам`ятає, але селищна рада за договором мала заплатити 18000 грн. ОСОБА_9 за проведення геодезичних робіт. Після укладення договору довгий час не могли проплатити за вказану роботу, оскільки на той час у 2014 році казначейством було заблоковані проплати на капітальне будівництво. Вказав, що коли ОСОБА_9 пред`явила свою роботу, він звернувся до проектної групи міськгазу, які вказали, що ці документи нічого немають спільного з проведенням геодезії. Коли він звернувся до ОСОБА_9 , вона сказала «не переживайте я проведу роботу», але вона більше ніяких робіт не пред`являла і не показувала. Фактично, коли кошти ОСОБА_9 були перераховані, то вона не надала тих документів, які були потрібні згідно договору. Коли точно проплатили гроші із селищної ради ОСОБА_9 він не пам`ятає. Коли підписували договір і акт виконаних робіт, ОСОБА_9 їм надала документи, однак як виявилося потім це був обман, оскільки вони не відносилися до геодезії. Вказав, що договір і акт виконаних робіт був підписаний в один день, оскільки їм були надані документи ОСОБА_9 . Він і голова в геодезичних документах не розуміються. Про те, що документи не відповідають дійсності, повідомляв, голову селищної ради, але це було вже після того як він звернувся з цими документами в міськгаз, де йому і сказали, що вони не відносяться до геодезії. Документи під час підписання акту виконаних робіт одразу не перевірили на відповідність, оскільки такої ситуації в них ніколи не виникало.
Допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_12 , пояснила, що працювала юристом в Новенській селищної ради з вересня 2001 по 07.02.2017 роках. Їй було відомо, що у 2013 році уклали договір на виготовлення проектно-кошторисної документації по газифікації Західного масиву селища Нового. Цим питанням від початку і до кінця займався заступник голови селищної ради ОСОБА_11 , оскільки до кола його повноважень були віднесені питання благострою, ремонтів та капітальних ремонтів. Не пам`ятає чи вона погоджувала цей договір чи ні. Про те, що акт виконаних робіт підписаний головою селищної ради, а в дійсності роботи не проведені, дізналась вже коли порушили кримінальне провадження. З цієї проблеми до неї ніхто не звертався ні голова ОСОБА_6 , ні заступник ОСОБА_11 . Вказала, що голова селищної ради підписала документ, оскільки їй так могли доповісти, що роботи виконані.
Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_10 пояснив, що з 2007 року працював головою квартального комітету №5, а з 2008 року головою кооперативу «Західний 1», та займався питаннями з електро-водо та газозабезпечення по забудові масиву « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». У 2010 році ОСОБА_6 обрана головою Новенської селищної ради м.Кропивницького. Ще у 2008 році частину робіт по забудові масиву « ІНФОРМАЦІЯ_2 » виконано, потрібно було провести газифікацію цього району. Для цього необхідно було виготовити проектну документацію на газифікацію, вартість цього проекту на 2010 рік складала 80 тис. грн. Але коштів не було, оскільки члени кооперативу зібрали лише 10 тис. грн. Він ходив до начальника проектного відділу міськгазу ОСОБА_16 , та за вказівкою останньої 14.06.2012 сплатив 8 тис. грн. за виготовлення робочого проекту газифікації в селищі Нове. Оскільки він фізична особа, тому ці кошти він проплатив від імені Новенської селищної ради. Всі ці питання він узгодив особисто із заступником голови ОСОБА_6 ОСОБА_11 . Питання по геодезії станом на 2012 рік не виникало, але у зв`язку зі зміною законодавства начальник проектного відділу міськгазу ОСОБА_16 сказала, що треба зробити нові документи на геодезію і запропонувала спеціаліста ОСОБА_17 , який поїхав до ОСОБА_11 , але вони не домовилися по ціні, він хотів 28 тис. грн. за виконання цієї роботи, а селищна рада могла сплатити тільки 18 тис. грн. Потім ОСОБА_16 запропонувала звернутися до ФОП ОСОБА_9 , яка приїхала до селищної ради і вона з ОСОБА_11 домовилася виконати геодезичні роботи за 18 тис. грн. по 3 тис. грн. за кілометр, а потрібно було зробити 6 км. геодезичних робіт. Згодом ОСОБА_9 подзвонила йому і сказала, що у селищної ради немає зараз грошей, а їй треба привозити людей, які будуть робити геодезію, а тому він 18.06.2013 заплатив їй 1600 грн. ОСОБА_9 говорила, що договір з селищною радою підписаний, що вона буде виконувати геодезичні роботи, але вона обманула його. Згідно листа Новенської селищної ради, який йому надійшов з якого вбачається, що розпочинається виготовлення проекту газифікації Західного масиву з урахуванням геодезичних робіт ФОП ОСОБА_9 . Однак, він поїхав в міськгаз, де ОСОБА_16 йому вказала, що геодезичні роботи не виконані. З цим питанням він звернувся до ОСОБА_6 , яка вказала, що технічної освіти немає, а тому нічого з цього приводу не знає, оскільки цим питанням займався ОСОБА_11 , який їй приніс документи, а вона підписала на проплату ОСОБА_9 платіжне доручення на 18 тис. грн. Коли він спілкувався з ОСОБА_11 , той йому сказав їхати і заключати договір з міськгазом, та показав 4 аркуші паперу А4, на яких проведена лінія і перечеркнуто, повідомивши, що це ОСОБА_9 надала геодезію. Подивившись він сказав ОСОБА_11 , що це не геодезія, а просто папір, оскільки там мають бути показані вершини, низини, геодезичні точки, стовби. Гроші були перераховані ОСОБА_9 в 2013 році, які вона отримала в липні 2014 року. Вказав, що ОСОБА_16 є подруга ОСОБА_9 , і остання шахрайським способом заволоділа грошима не одного підприємства. Вказав, що ОСОБА_11 ввів в оману ОСОБА_6 , яка не має технічної освіти, а тому і підписала акт виконаних робіт
Допитана в апеляційному суді ОСОБА_9 , пояснила, що з обвинуваченою ОСОБА_6 не знайома, побачила її в судовому засіданні суду першої інстанції. Пояснила, що знає ОСОБА_10 , який подзвонив їй і попросив зробити геодезію для кооперативу в селищі Новому для газифікації. У 2013 році вона уклала з кооперативом «Західний 1» договір на 26 чи 30 тис. грн., з яких їй проплачено аванс лише 1600 грн. Через 2-3 дні після заключення договору вона приїхала з геодезистом, який потім зробив геодезію. Однак, ОСОБА_10 з нею не розраховується, а сказав, щоб вона йшла до Новенської селищної ради, яка проплатить їй за ці геодезичні роботи. Які відносини ОСОБА_10 з селищною радою їй невідомо. ОСОБА_10 запросив її до селищної ради, куди вона привезла проект договору, договірну ціну, акт виконаних робіт. Цей пакет документів вона залишила на столі у заступника селищної ради ОСОБА_11 . Геодезичні роботи були зроблені, їх частково виконав геодезист ОСОБА_18 , зробивши 2,8 км з 6 км, а завершував ці роботи ОСОБА_19 . Коли підписали договір з селищною радою поступила від них проплата 30 %, а далі з нею ніхто не розрахувався. У січні-лютому 2014 року у Новенській селищній раді проводилася перевірка КРУ і до неї приїхав ОСОБА_11 , якому вона віддала папку з проведеною геодезією на 6 км. Все було зроблено. Після проведеної перевірки до неї не було ніяких питань. Згодом вона дізналась, що її включили в перерахунок, щоб розрахуватися і вони розрахувалися з нею лише у серпні 2014 року, яка сума вже не пам`ятає. Яка була сума у договорі з селищною радою вона також не пам`ятає, хто підписував договір їй також невідомо, оскільки пакет документів вона залишила у ОСОБА_11 . Вказала, що геодезичні роботи ОСОБА_11 забрав у 2014 році. Вже у суді першої інстанції вона дізналася, що Кіровоградгаз вказав, що геодезичні роботи зроблені не в тому масштабі. Поряд з цим вказала, що вона виправила помилку і зробила геодезичні роботи в тому масштабі, що потрібно, однак до неї ОСОБА_11 письмово не звертався, щоб вона виправила геодезію. Вказала, що документи з приводу геодезичних робіт, що були надані ОСОБА_11 дійсні, чому міськгазу вони не підійшли їй невідомо. На питання головуючого де знаходиться виправлена геодезія, ОСОБА_9 вказала в архіві, однак в якому не зазначила. Згодом вказала, що документи по геодезії знаходяться в матеріалах кримінальної справи. Вказала, що в пакет документів входили акт виконаних робіт та документи 30 аркушів з геодезичних робіт.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та, виконуючи свій професійний обовязок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй предявлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Проте, як убачається з мотивувальної частини судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні службового підроблення офіційних документів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченій ОСОБА_6 у провину ставиться вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст обвинувачення зводився до того, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, підписала акт прийому-передачі документації на топографічні-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013 та акт виконаних топографо-геодезичних робіт, який містив недостовірні дані щодо обсягу виконаних геодезичних робіт.

Суд першої інстанції, дослідивши у судовому засіданні показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , письмові докази надані стороною обвинувачення: копії правосуб`єктних документів ФОП ОСОБА_9 (а.п.33-36 т.1); рішення Новенської селищної ради Кіровського району м. Кіровограда, прийняті впродовж 2013-2014 років з питань капітального будівництва об`єктів комунального господарства в селищі Новому міста Кіровограда на 2013 рік (а.п.50-90 т.1); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.04.2015, під час якого у приміщенні Новенської селищної ради вилучено договір підряду № 3/13 від 11.12.2013 з додатковою угодою № 1 від 25.03.2014 та додатковою угодою № 1/13 від 30.12.2013; акт прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013 з додатками (а.п.146-149 т.1); договір підряду № 3/13 від 11.12.2013, укладений між Новенською селищною радою Кіровського району міста Кіровограда в особі голови ради ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_9 (з додатковими угодами до нього № 1/13 від 30.12.2013 та № 1 від 25.03.2014), відповідно до якого ФОП ОСОБА_9 зобов`язалась у 2013 році виконати геодезичні роботи для виготовлення проектно-кошторисної документації для будівництва газопроводу середнього і низького тиску в селищі Новому міста Кіровограда (Кооператив «Західний-1) та здати виконані роботи у встановлений цим договором строк, а Новенська селищна рада прийняти та оплатити такі роботи в сумі 18000 гривень (а.п.156-157, 159-163 т.1); акт прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013 та акт виконаних топографо-геодезичних робіт, які підписані ФОП ОСОБА_9 та головою Новенської селищної ради ОСОБА_6 (а.п.155, 158 т.1); висновок судово-почеркознавчої експертизи від 24.04.2015 № 140, з якого вбачається, що підпис в договорі підряду № 3/13 від 11.12.2013 в розділі «Замовник», додатковій угоді № 1 від 25.03.2014 до договору підряду в розділі «Замовник», в додатковій угоді № 1/13 від 30.12.2013 до договору підряду в графі «Селищний голова ОСОБА_6 », в акті № 1/13 прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи від 11.12.2013 у графі «Роботу прийняв: Від замовника», в акті виконаних топографо-геодезичних робіт без/дати у графі «Замовник» - виконаний ОСОБА_6 ; відтиск круглої печатки «Новенська селищна рада Кіровського району міста Кіровограда» в додатковій угоді № 1 від 25.03.2014 до договору підряду у розділі «Замовник», в додатковій угоді № 1/13 від 30.12.2013 до договору підряду у розділі «Замовник», в акті № 1/13 прийому-передачі документації на топографо-геодезичні роботи від 11.12.2013 у графі «Селищний голова ОСОБА_6 » та акті виконаних топографо-геодезичних робіт у графі «Замовник», нанесений кліше печатки «Новенської селищної ради Кіровського району міста Кіровограда» (а.п.194-203 т.1); акт «перевірки стану виконання робіт по виготовленню топографо-геодезичної документації ФОП ОСОБА_9 в житловому масиві «Західний» селища Нового міста Кіровограда» від 30.03.2015, затверджений головою Новенської селищної ради ОСОБА_6 , відповідно до якого комісією Новенської селищної ради, встановлено відсутність повного пакету документації з геодезичних робіт вищевказаного масиву (а.п.15 т.2); платіжні доручення про перерахування коштів за виконання топографо-геодезичних робіт (а.п.18-21 т.2), дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_6 достовірно знаючи про фактичне невиконання ФОП ОСОБА_9 геодезичних робіт, підписала акт виконаних робіт умисно.

Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його належним чином умотивованим, а вирок суду першої інстанції - таким, що відповідає вимогам статей 370, 373 КПК України.

Так, кримінальна відповідальність, передбачена ст. 366 КК України, настає, зокрема, за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Склад кримінального правопорушення за статтею 366 КК України визначає наявність умислу службової особи на підроблення офіційного документу шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей.

З субєктивної сторони даний злочин може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто винний діє завідомо, усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим).

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала його настання (ст. 24 КК України).

За матеріалами провадження встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 питаннями газифікації, та проведення у зв`язку з цим топографо-геодезичних робіт, не займалася і не цікавилася ними. Вирішення даного питання було покладено на її заступника ОСОБА_11 , до кола повноважень, якого відносилося здійснення контролю за дотриманням ФОП ОСОБА_9 зобов`язань за договором підряду про виконання геодезичних робіт.
З показань свідка ОСОБА_11 , вбачається, що ОСОБА_6 не могла знати про дійсні обставини, що були пов`язані з актом виконаних робіт, оскільки навіть він на час його підписання вважав, що виготовлені документи відповідають умовам договору та є документацією щодо проведених ФОП ОСОБА_9 геодезичних робіт.
Доказів того, що ОСОБА_6 достовірно знаючи про невиконання топографо-геодезичних робіт по житловому масиву «Західний селища Нового міста Кіровограда» та відсутності повного пакету документації з цих робіт, умисно підписала акт прийому-передачі документації на топографічні-геодезичні роботи № 3/13 від 11.12.2013 та акт виконаних топографо-геодезичних робіт, відомості у якому не відповідають дійсності, стороною обвинувачення не надано.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення письмові докази, як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 з огляду на те, що не містять прямого підтвердження факту вчинення інкримінованого їй злочину, а міркування прокурора щодо доведеності вини останньої, являють собою упереджені оціночні судження і висновки з відомостей та обставин, які можуть тлумачитись цілком іншим чином.
Так, посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_6 не могла не усвідомлювати та не розуміти змісту підписуваних нею документів та те, що вносить недостовірні відомості до актів виконаних робіт, не мають об`єктивного підтвердження, адже у межах досудового розслідування не встановлено і не підтверджено доказами, що останній було відомо про фактичне невиконання геодезичних робіт на момент підписання договору та актів виконаних робіт.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ані з показань обвинуваченої, ані з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які повторно допитані в апеляційному суді, ані з досліджених судом першої інстанції письмових доказів, не вбачається, що ОСОБА_6 займалася або обговорювала питання газифікації кооперативу «Західний-1» та проведенням у зв`язку з цим топографо-геодезичних робіт, як не вбачається і того, що ОСОБА_6 під час підписання договору і акту виконаних робіт достовірно знала, що геодезичні роботи ФОП ОСОБА_9 не виконані.
Більше того, з показань свідка ОСОБА_10 наданих в суді апеляційної інстанції вбачається, що він як директор кооперативу «Західний 1» перший звернувся до ФОП « ОСОБА_9 » з питання проведення геодезичних робіт і 18.06.2013 сплатив останній аванс за виконання вказаних робіт в сумі 1600 грн, що підтверджується долученою до справи розрахунковою квитанцією серії АВБ № 013920 від 18.06.2013 (т.1 а.п.28). Вказані обставини підтвердила в апеляційному суді і свідок ОСОБА_9 , яка пояснила що влітку 2013 року до неї звернувся ОСОБА_10 і попросив зробити геодезію для кооперативу для газифікації, вона уклала з ним договір, копію якого долучено до справи, та протягом місяця влітку 2013 року геодезист ОСОБА_18 частково виконав вказані геодезичні роботи, зробивши 2.8 км, із необхідних 6 км. У подальшому роботи було зупинено, оскільки ОСОБА_10 проплатив їй аванс лише 1600 грн. Вказані свідком обставини підтверджуються долученою до справи копією договору підряду № 19 від 18.06.2013 укладеним між ФОП ОСОБА_9 » та директором кооперативу «Західний 1» ОСОБА_10 на проведення геодезичних робіт для виготовлення проектної документації, відповідно до п. 4.1 якого замовник повинен був протягом 10 діб з моменту підписання договору сплатити аванс 10000 грн (т.1 а.п.30). Вказані обставини, про часткове виконання геодезичних робіт по газифікації ще влітку 2013 року, стороною обвинувачення не спростовано.
Тому, твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_6 в один день підписала договір і акт виконаних робіт, а тому розуміла, що геодезичні роботи не могли бути виконані, на думку колегії суддів є лише припущенням.
Той факт, що ОСОБА_6 не перевірила факт отримання селищною радою документів з геодезичних робіт, які б відповідали умовам договору, вказує лише на неналежне виконання нею службових обов`язків, однак питання відповідальності останньої в даному випадку, виходить за межі даного кримінального провадження.
З огляду на викладене доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки та мотиви викладені в ухвалі апеляційного суду від 05.10.2016, на підставі яких скасований попередній вирок суду першої інстанції від 06.04.2016, не враховані під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що як вбачається з ухвали апеляційного суду від 05.10.2016 суд апеляційної інстанції скасував попередній вирок суду у даній справі лише з підстав істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, а саме через неповноту судового розгляду, при цьому обґрунтовано зазначивши у своїй ухвалі про те, що з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів в обговорення вини та кваліфікації дій ОСОБА_6 не входить (т.3 а.п.152-154), а тому висновки та мотиви викладені в ухвалі апеляційного суду від 05.10.2016 є обов`язковими для учасників кримінального проваження виключно в контексті неповноти судового розгляду.
Проте з приводу неповноти нового судового розгляду даного кримінального провадження в апеляційній сказі прокурора будь-які заперечення відсутні, оскільки під час нового судового розгляду суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі докази по справі та надав їм відповідну правову оцінку, з якою не погоджується сторона обвинувачення.
Крім того, твердження прокурора в апеляційній скарзі, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, адже суд першої інстанції не закрив кримінальне провадження,на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки суд ухвалюючи виправдувальний вирок не може застосувати дві взаємовиключні форми завершення розгляду справи.
Згідно абзацу 2 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КПК України, тобто судом першої інстанції у даному випадку постановлено виправдувальний вирок з підстав передбачених саме п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.
Колегія суддів зазначає, що закриття кримінального провадження є однією з форм закінчення провадження, яке застосовується у випадках, прямо передбачених ст. 284 КПК України. Однак, як передбачено ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини передбачені п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 284 КПК України виявляються під час судового розгляду, суд зобовязаний ухвалити виправдувальний вирок.

Наведене узгоджується із правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що викладена у постанові від 04.07.2019 (справа № 128/1266/16-к), де зазначено про те, що якщо суд виявить обставини передбачені п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 284 КПК України під час судового розгляду, то він зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Щодо клопотання про повне дослідження письмових доказів зазначеного в апеляційній скарзі, то слід зазначити, що усі надані стороною обвинувачення докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з наданою судом оцінкою показань свідків або письмовим доказам по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобовязують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурором не наведено, які конкретно обставини (письмові докази) потрібно дослідити, з обґрунтуванням того, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, чи взагалі не досліджені.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку, оскільки вирок ухвалений судом першої інстанції з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.12.2020, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправданою за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в її діянні складу даного кримінального правопорушення - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2