ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1396/17 Номер провадження 11-кп/814/152/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000211, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сари, Гадяцького району, Полтавської області, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, працюючу начальником відділу Держгеокадастру Полтавського району Полтавської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю у її діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, відповідно даних обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона, працюючи на посаді начальника відділу Держгеокадастру в Полтавському районі Полтавської області, на яку призначена наказом Головного управління Держгеокадастру в Полтавській області № 173-к від 29 вересня 2015 року, умисно, з корисливих мотивів, одержувала для себе в 2016 році неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Відповідно до п.1 Положення про відділ, він є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру і надає адміністративні послуги згідно із законом у відповідній сфері, а також здійснює ведення Державного земельного кадастру, інформаційну взаємодію Державного земельного кадастру з іншими інформаційними системами в установленому порядку, забезпечує користування відомостями Державного земельного кадастру, тобто є органом з надання публічних послуг у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч.ч. 2,3,5-7 ст.9 Закону України «Про Державний земельний кадастр», державний кадастровий реєстратор є державним службовцем, має посвідчення Державного кадастрового реєстратора та власну печатку, має доступ до всіх відомостей Державного земельного кадастру, самостійно приймає рішення про внесення відомостей до нього, надання таких відомостей, про відмову у здійсненні таких дій, здійснює реєстрацію заяв про внесення відомостей до Державного земельного кадастру, надання таких відомостей; перевіряє відповідність поданих документів вимогам законодавства; надає відомості з Державного земельного кадастру та відмову у їх наданні; втручання будь-яких органів, посадових і службових осіб, громадян чи їх об`єднань у діяльність Державного кадастрового реєстратора, пов`язану із здійсненням державної реєстрації земельних ділянок, забороняється, а отже відповідно до п. п. «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

21 вересня 2016 року, близько 16 год., начальник відділу Держгеокадастру у Полтавському районі Полтавської області ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що отримання відомостей з Державного земельного кадастру (далі ДЗК) про земельні ділянки здійснюється державними кадастровими реєстраторами у формі витягів, посвідчуються особистими підписами та власними печатками через Центри надання адміністративних послуг, тобто усвідомлюючи те, що це не входить в її службові обов`язки, одержала від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за здійснення впливу на державних кадастрових реєстраторів, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, щодо пришвидшення формування відомостей з ДЗК у формі витягів у кількості 32 штук та їх надання поза встановленим порядком надання адміністративних послуг.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28 вересня 2016 року, близько 11 год., начальник відділу Держгеокадастру у Полтавському районі Полтавської області ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що отримання відомостей з Державного земельного кадастру про земельні ділянки здійснюється державними кадастровими реєстраторами у формі витягів, посвідчуються особистими підписами та власними печатками через Центри надання адміністративних послуг, тобто усвідомлюючи, що це не входить в її службові обов`язки, одержала від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду в сумі 1700 гривень за здійснення впливу на державних кадастрових реєстраторів, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави щодо пришвидшення формування відомостей з ДЗК у формі витягів у кількості 34 штук та їх надання поза встановленим порядком надання адміністративних послуг.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд вказав, що незважаючи на наявність фактів порушень строків у передачі сформованих відомостей з Державного земельного кадастру у формі витягу до Центру надання адміністративних послуг, які мали місце у роботі відділу Держгеокадастру Полтавської району Полтавської області у 2016 році, судом не встановлено жодного факту одержання неправомірної вигоди обвинуваченою ОСОБА_7 за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

При чому свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 заперечили факти будь - якого впливу на них зі сторони обвинуваченої, а свідок ОСОБА_10 , який за версією сторони обвинувачення є особою, яка неодноразово надавала неправомірну вигоду ОСОБА_7 , категорично заперечив такі факти, наголосивши на тому, що таких дій він не вчиняв, від обвинуваченої пропозицій і вимог не було, натомість працівники правоохоронних органів шляхом погроз намагалися схилити його до її обмовляння.

Окрім того, на розгляд суду не надано жодних відомостей щодо ініціювання правоохоронними органами питання щодо притягнення ОСОБА_14 до відповідальності за передання неправомірної вигоди обвинуваченій.

Судом зазначено, що у ході судового розгляду суду не надано стороною обвинувачення будь - яких даних про вжиття необхідних та своєчасних заходів, які б спрямовувалися на розсекречення процесуальних документів і які б стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Також суд дійшов висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченої проводились всупереч вимог КПК України.

Вказано, що ОСОБА_7 дійсно з 29 вересня 2015 року по теперішній час обіймає посаду начальника відділу Держгеокадастру в Полтавському районі Полтавської області та згідно покладених на неї обов`язків вона здійснює керівництво відділом, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

Показання допитаних у судовому засіданні свідків та досліджені в судовому засіданні докази не підтвердили висунуте проти неї обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, зокрема не доведено здійснення впливу на державних кадастрових реєстраторів, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а також одержання для себе неправомірної вигоди.

За епізодом отримання 21 вересня 2016 року неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, відсутнє зазначення її суми, еквівалент, що позбавляє суд можливості, навіть за умови доведеності вини, визначити ступінь суспільної небезпечності діяння, а отже визначити співмірний і достатній вид та розмір покарання.

За епізодом отримання ОСОБА_7 28 вересня 2016 року неправомірної вигоди у сумі 1700, 00 грн., на розгляд суду не надано будь - яких доказів про їх отримання від свідка ОСОБА_10 . Останній заперечив факт передачі ним обвинуваченій неправомірної вигоди.

Тобто стороною обвинувачення на наведено суду доказів наявності в діянні ОСОБА_7 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказує, що вина ОСОБА_7 підтверджується зібраними у справі доказами та показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 .

Звертає увагу, що судом встановлено лише наявність фактів порушення строків у передачі сформованих відомостей з Державного земельного кадастру у формі витягу до Центру надання адміністративних послуг, які мали місце у роботі відділу Держгеокадастру Полтавського району Полтавської області у 2016 році, однак не встановлено, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що отримання відомостей з Державного земельного кадастру про земельні ділянки посвідчуються особистими підписами та власними печатками через центри надання адміністративних послуг, виконувала дії які не входять в її службові обов`язки.

Факт одержання неправомірної вигоди обвинуваченою ОСОБА_7 доводиться протоколом обшуку та відеозаписом, на якому зафіксовано хід проведення цього обшуку, із якого вбачається, що білий конверт вилучено із жіночої сумки, яку надала ОСОБА_7 , як і зафіксовано у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (відеоконтроль особи), досліджених судом.

В ході проведення обшуку та в подальшому ОСОБА_7 не надала логічних пояснень походження коштів, вилучених під час обшуку, висуваючи версії їх «приватного» походження які неможливо було перевірити під час досудового слідства.

Заперечує висновки суду щодо неприйняття, з підстав неналежності, даних які містяться в протоколах негласних слідчих розшукових дій, оскільки стороні захисту та суду не відкривалися дані, що містяться на диску DVD-R, флеш-карти Kingston-2016 та HDDTOSCHIBADEC 2013 S/N 23CXJURASX13 № 940, як додатки до протоколів.

Так судом у ході судового слідства досліджені протоколи негласних слідчих(розшукових) дій № 14/4166п від 04.07.2016, № 14/6758п від 25.10.2016, № 14/6759п від 25.10.2016, № 14/6760п від 25.10.2016, № 14/6761 від 25.10.2016, № 14/6365п від 06.10.2016, № 14/6366 від 06.10.2016, № 14/6367п від 06.10.2016, які на думку прокурора відповідають вимогам ст.ст. 104-107, 252, 260, 263 КПК України, оскільки у вказаних протоколах зазначено, що слідчі дії проведені на підставі доручення прокурора та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області № 259 цт, №848 цт, №1644т, №2121т, № 1877т (терміном на 60 діб).

При цьому указані протоколи на підставі постанови та клопотання прокурора розсекречені, та згідно вимог ст. 290 КПК України відкриті стороні захисту та надавалися для ознайомлення згідно протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження від 16.02.2017, де наявні підписи ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 .

Щодо даних, які містяться на диску DVD-R, флеш-карти Kingston-2016 та HDDTOSCHIBADEC 2013 S/N 23CXJURASX13 № 940, вказує, що вони є додатками до протоколів і не несуть основної інформативної бази, а протоколи проведених негласних слідчих дій узгоджуються з іншими доказами вини ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що під час судового слідства та судового розгляду прокурором вживалися заходи спрямовані на розсекречення зазначених носіїв. Експертною комісією з питань державної таємниці Управління СБУ в Полтавській області, проведено експертну оцінку матеріальних носіїв, за результатами якої встановлено, що відомості які містяться на носіях, підпадають під дію статей ЗВДТ, що становлять державну таємницю, та їх розголошення може завдати шкоди державній безпеці, гриф обмеження доступу «таємно» не скасовано, про що суд неодноразово повідомлявся.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають вирок суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін. Також подали до суду письмові заперечення проти доводів апеляційної скарги прокурора, в яких наведені мотиви ідентичні тим, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку.

Мотиви суду.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст. 62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.
Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку слідує, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнала та показала, що з 29 вересня 2015 року по теперішній час вона працює на посаді начальника відділу Державного Геокадастру в Полтавському районі Полтавської області, який здійснює надання публічних послуг у сфері земельних відносин. Відповідно до частини 1 пункту 10 Положення «Про відділ Держгеокадастру в Полтавському районі Полтавської області», затвердженого наказом Держгеокадастру 3 березня 2015 року № 9, начальник відділу здійснює керівництво відділом, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності. Станом на жовтень 2016 року державні кадастрові реєстратори відділу порушили строки у наданні більше 500 адміністративних послуг, у зв`язку з чим до неї, як до керівника, систематично надходили скарги від фізичних та юридичних осіб в усній та письмовій формах. У силу наданих повноважень нею вживалися заходи для усунення таких порушень, висувалися вимоги державним реєстраторам дотримуватися строків виконання таких послуг, направлялися доповідні записки на ім`я начальника Головного Управління Держгеокадастру у Полтавській області. З цього приводу виникали конфлікти з державними реєстраторами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . За час її роботи представниками ТОВ «Бурат-Агро» неодноразово подавалися заявки на отримання даних з кадастрової системи в режимі онлайн. Представник цього товариства ОСОБА_10 звернувся до неї, як до начальника відділу, зі скаргою на дії державних реєстраторів, які видавали витяги з порушенням строків. З цих підстав вона звернулася до державних реєстраторів з проханням опрацювати, виготовити у встановлений законом строк та передати їй протягом дня витяги на замовлення ТОВ «Бурат-Агро», не вважаючи це впливом на них. 21 вересня 2016 року та 28 вересня 2016 року отримані витяги вона віддала ОСОБА_10 з метою уникнути надалі скарг за порушення строків їх виготовлення. Будь - якої неправомірної винагороди за вчинення таких дій вона не отримувала. В ході проведеного обшуку слідчим було вилучено із її сумки особисті кошти, відкладені нею для купівлі взуття, а не на робочому столі, серед паперів, як зазначено в протоколі обшуку від 28.09.2016.
Аналогічної позиції ОСОБА_7 дотрималася і в ході апеляційного перегляду даної справи.
Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, є:
-показання свідків працівників відділу Держгеокадастру в Полтавському районі Полтавської області ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які повідомили, що до сектору Державного земельного кадастру протягом року надходили витяги з ТОВ «Бурат-Агро» в електронному виді про надання відомостей із державного земельного кадастру. В подальшому вони, як реєстратори, зобов`язані після опрацювання направити їх в центр надання адміністративних послуг для одержання уповноваженою особою таких витягів. Однак останніми такі витяги до ЦНАПу не направлялися, осільки ОСОБА_7 вимагала у них при надходженні витягів з ТОВ «Бурат-Агро» виконувати їх терміново та після цього передавати їх їй особисто. Послалися на постанови КМУ №523 та №1051 згідно положень яких реєстратор Держгеокадастру при отриманні витягів в електронному виді повинні роздрукувати та зшити їх, поставити печатку та підпис, НКС маркуєї ці витяги, після цього направляється повідомлення замовнику про готовність витягу та про можливість отримання його в ЦНАПу, і реєстратор одразу передає до ЦНАПу вказані документи;
-показання свідків працівників відділу надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які повідомили, що електронні звернення на видачу витягів з ДЗК надходили відразу до відділу Держгеокадастру, де вони повинні оброблятися державними реєстраторами і у подальшому адміністраторами ЦНАПу вносяться в журнал реєстрації, після чого проходять процедуру видачі витягу (Згідно вказаного журналу документи на земельні послуги ТОВ «Бурат-Агро» у вересні 2016 будь-яка особа не отримувала);
-показання свідка ОСОБА_10 про те, що він звертався безпосередньо до ОСОБА_7 та від неї отримував витяги із ДЗК;
-рапорт про виявлення кримінального правопорушення ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області від 05.07.2016;
-протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01.10.2016;
-протокол обшуку від 28.09.2016, згідно якого в приміщенні Держгеокадастру Полтавського району Полтавської області, що за адресою м. Полтава, вул. Шевченка, 7, виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 1700 грн. (додаток до протоколу обшуку диск);
-протокол обшуку від 30.09.2016, згідно якого у приміщенні ВНАП Полтавської РДА виявлено та вилучено журнал вхідної та вихідної кореспонденції, де відсутня інформація про отримання витягів ТОВ «Бурат-Агро» будь-якою особою у вересні 2016 року;
-протокол обшуку від 30.09.2016, згідно якого у приміщенні відділу Держгеокадастру Полтавського району виявлено та вилучено витяги з ДЗК, скріншоти із ДЗК, вхідну та вихідну документацію, яка стосується витягів з ДЗК, згідно яких ТОВ «Бурат-Агро» подавало заяви та отримувало витяги;
-протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу в рамках оперативно-розшукової справи, в якому зафіксовано розмови із ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 обіцяє у найшвидший термін та гарантовано передати йому особисто витяги з ДЗК;
-протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу в рамках оперативно-розшукової справи від 04.07.2016, згідно якого ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_7 та запитував яку кількість та коли саме він може замовляти витяги із ДЗК, а остання повідомила коли вони будуть готові та що отримувати їх треба у неї;
-протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) №14/6758п від 25.10.2016, №14/6365п від 06.10.2016;
-протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо контроль особи) №14/6759п від 25.10.2016, №14/6366п від 06.10.2016;
-протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (відео контроль особи) №14/6760п від 25.10.2016, №14/6761п від 25.10.2016 №14/6367п. від 06.10.2016.
-відповідно до даних протоколів зафіксовано попередні телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та подальші зустрічі і передання коштів останнім 21 та 28 вересня 2016 однаковим способом;
-протокол огляду речей і документів від 01.10.2016, вилучених в ході обшуку 30.09.2016 у приміщенні ЦНАПу, відповідно до яких будь-яких записів, що стосуються ТОВ «Бурат-Агро» не встановлено;
-протокол огляду речей і документів від 01.10.2016, вилучених під час обшуку 28.09.2016 у приміщенні Держгеокадастру у ОСОБА_7 ;
-протокол огляду речей і документів від 08.10.2016, вилучених під час обшуку 30.09.2016 в приміщенні Держгеокадастру, відповідно до якого оглянуто листи про проходження адміністративних справ та не виявлено записів, що стосуються ТОВ «Бурат-Агро» та ОСОБА_10 ;
-протокол огляду речей і документів від 12.11.2016, вилучених під час додаткового допиту державних реєстраторів, якими встановлено, що подані заяви представником ТОВ «Бурат-Агро» ОСОБА_10 на отримання відомостей (витягів) із ДЗК на земельні ділянки оброблялися та виготовлялися державними кадастровими реєстраторами;
-протокол огляду речей та документів від 23.12. 2016 відповідно до якого слідчий сам оглядає та аналізує вилучені в ході досудового слдітсва документи.
Оцінюючи наведені докази, суд першої інстанції, пославшись на висновок про застосування норми права, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 згідно якого зазначено, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення та якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України, - зазначив, що стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту, а також не надано суду ухвали слідчих суддів Апеляціного суду Полтавської області, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, та в ході судового розгляду суду не надано стороною обвинувачення будь - яких даних про вжиття необхідних та своєчасних заходів, які б спрямовувалися на розсекречення вказаних ухвал.
Судом було встановлено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювалося зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного оператора ПрАТ «Київстар», що має номер НОМЕР_1 , а також аудіо - та відеоконтролю особи, який записувався на диски DVD-R, флеш-карти Kingston-2016 та HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940, як додатки до протоколів.
Відповідно до ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області, які прокурором стороні захисту та суду не відкривалися, здійснювалося зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного оператора ПрАТ «Київстар», що має номер НОМЕР_1 , а також аудіо - та відеоконтролю особи, який записувався на диски DVD-R, флеш-карти Kingston-2016 та HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940, як додатки до протоколів.
Під час виконання вимог ст. 290 КПК України, 16 лютого 2017 року обвинуваченій ОСОБА_7 та її захиснику, органом досудового розслідування не було надано доступу до флеш-карт Kingston-2016 рег. № 1591/к від 31 серпня 2016 року, HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940 від 15 березня 2016 року та інформації, що міститься на диску DVD-R № 1542/к від 24 червня 2016 року.
Суд вказав на порушення стороною обвинувачення частини другої статті 290 КПК, відповідно до якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Зазначив, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Таким чином, встановивши вказані порушення, вказав на окрему підставу для визнання доказів у виді відомостей, що містяться на флеш-картах Kingston-2016 рег. № 1591/к від 31 серпня 2016 року, HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940 від 15 березня 2016 року та інформацію на диску DVD-R № 1542/к від 24 червня 2016 року, а також протоколи, в яких зафіксовані ці процесуальні дії недопустимими. Зазначив, що відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Аналізуючи показання свідків, суд вказав, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 заперечили факти будь - якого впливу на них зі сторони обвинуваченої, а свідок ОСОБА_10 , який за версією сторони обвинувачення є особою, яка неодноразово надавала неправомірну вигоду ОСОБА_7 , категорично заперечив такі факти, наголосивши на тому, що таких дій він не вчиняв, від обвинуваченої пропозицій і вимог не було, натомість працівники правоохоронних органів шляхом погроз намагалися схилити його до її обмовляння.
Також суд вказав, що стороною обвинувачення не надано жодних відомостей щодо ініціювання правоохоронними органами питання про притягнення ОСОБА_10 до відповідальності за передання неправомірної вигоди обвинуваченій.
Окрім того, судом встановлено, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.369-2 КК України внесенні до ЄРДР за № 0000211 27 жовтня 2016 року, хоча в обвинувальному акті датою відкриття цього кримінального провадження зазначено 11 липня 2016 року. Під цим же номером 11 липня 2016 року відкрито кримінальне провадження за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України щодо «посадових осіб органу державного контролю Полтавської області, які отримують неправомірні вигоди за дозвільні документи». Отже, огляд речей та документів від 1 жовтня 2016 року (том 2 а. п. 1-22, том 3 а. п. 205-209), 8 жовтня 2016 року (том 3 а. п. 226-231), 12 листопада 2016 року (том 4 а. п. 120-127) та 23 грудня 2016 року (том 5 а. п. 203-208), про що свідчать протоколи цих слідчих дій проведено в межах кримінального провадження № 0000211, відкритого за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України, а тому суд вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченої проводились не в цьому кримінальному провадженні взагалі, що є недопустимим.
За епізодом отримання 21 вересня 2016 року неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, відсутнє зазначення її суми, еквівалент, що позбавляє суд можливості, навіть за умови доведеності вини, визначити ступінь суспільної небезпечності діяння, а отже визначити співмірний і достатній вид та розмір покарання.
За епізодом отримання ОСОБА_7 28 вересня 2016 року неправомірної вигоди у сумі 1700, 00 грн., на розгляд суду не надано будь - яких доказів про їх отримання від свідка ОСОБА_10 . Останній заперечив факт передачі ним обвинуваченій неправомірної вигоди.
З таким висновком цілком погоджується і апеляційний суд, додатково зауважуючи наступне.
Сама по собі інформація, що міститься у показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також документах, вилучених під час обшуків 30.09.2016 у відділі Держгеокадастру Полтавського району, Полтавської області та у приміщенні ЦНАПУ про те, що представник ТОВ «Бурат-Агро» ОСОБА_10 в порушення вимог законодавства отримував витяги з ДЗК не через ЦНАП, а безпосередньо від ОСОБА_7 автоматично не свідчить про наявність у діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України. Адже відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується умисні дії, які виразилися в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Тобто у даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню саме одержання неправомірної вигоди.
Одержання передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом підкупу як особисто, так і через посередника (заволодіння майном, користування послугами, тощо). Відповідальність настає лише за умови, якщо суб`єкт підкупу одержав неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій. Відсутність (недоведеність) такого зв`язку виключає кваліфікацію за відповідною нормою.
Стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів того, що ОСОБА_7 одержала неправомірну вигоду. Так, свідок ОСОБА_10 в ході його допиту судом першої інстанції категорично заперечив вказаний факт. Протоколи негласних слідчих (розшукових) дій № 14/4166п від 04.07.2016, № 14/6758п від 25.10.2016, № 14/6759п від 25.10.2016, № 14/6760п від 25.10.2016, № 14/6761 від 25.10.2016, № 14/6365п від 06.10.2016, № 14/6366 від 06.10.2016, № 14/6367п від 06.10.2016, хоча і відповідають вимогам ст.ст. 104-107, 252, 260, 263 КПК України проте, як правильно вказав суд у вироку, допустимість їх можлива лише в сукупності із тими процесуальними документами, які стали підставою для проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, а у даному випадку - з ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду про надання дозволу на проведення цих дій. Такий правовий висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 (справа №640/6847/15-к) та є обов`язковим до застосування національними судами.
Ухвали слідчих суддів Апеляційного суду наразі не розсекречені та не надані ані стороні захисту, ані суду. І, як правильно вказав суд першої інстанції, стороною обвинувачення не надано доказів вжиття своєчасних та необхідних заходів, спрямованих на розсекречення вказаних процесуальних документів.
При цьому колегія суддів вважає, що не можна вважати своєчасним і необхідним заходом, спрямованим на розсекречення наявне у апеляційній скарзі прокурора клопотання про направлення запиту до Апеляційного суду Полтавської області з метою підтвердження факту винесення вказаних ухвал слідчих суддів, адже саме відкриття стороні захисту, надання до суду та вивчення вказаних ухвал слідчих судді є тією обставиною, за наявності якої протоколи про проведення НСРД є допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає хибним твердження прокурора у своїй апеляційній скарзі про те, що дані, які містяться на флеш-картах Kingston-2016 рег. № 1591/к від 31 серпня 2016 року, HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940 від 15 березня 2016 року та інформація на диску DVD-R № 1542/к від 24 червня 2016 року є додатками до протоколу і не несуть основної інформативної бази, а їх не відкриття стороні захисту та не надання до суду не впливає на допустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій складених за результатами перегляду вказаних носіїв інформації.
Так, наявна інформація на вказаних інформаційних накопичувачах є первинною інформацією по відношенню до розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, а тому підлягає обов`язковому відкриттю як стороні захисту так і надання до суду під час судового слідства для звіряння на предмет відповідності вказаних протоколів тій інформації, яка міститься на технічних носіях.
Оскільки дані, що містяться на флеш-картах Kingston-2016 рег. № 1591/к від 31 серпня 2016 року, HDD TOSCHIBA DEC - 2013 S/N 23CXJURAS X13 № 940 від 15 березня 2016 року та інформація на диску DVD-R № 1542/к від 24 червня 2016 року не були відкриті стороні захисту та не надані до суду, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.10.2016 №14/6759п, №14/6760п, №14/6761п, від 06.10.2016 №14/6366п, №14/6367п.
Під час обшуку 28.09.2016, проведеного у службовому кабінеті №215 відділу Держгеокадастру Полтавського району, Полтавської області у сумці ОСОБА_7 було виявлено та вилучено білий конверт із грошовими коштами в сумі 1700 грн. Такі обставини були встановлені судом під час перегляду відеозапису до протоколу обшуку. В той же час, як вказано у самому протоколі обшуку, білий конверт із грошовими коштами був вилучений із робочого столу ОСОБА_7 . Як пояснила обвинувачена кошти є приватними та належать їй. Сторона обвинувачення не спростувала у суді таке твердження ОСОБА_7 , при цьому у апеляційній скарзі прокурор вказав на неможливість його перевірки.
Колегія суддів не вважає належним та допустимим доказом протокол огляду речей і документів від 23.12.2016, відповідно до якого слідча оглядає протоколи проведення негласних (слідчих) розшукових дій, аналізує їх, дає свою оцінку та приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки саме до повноважень суду належить встановлення на підставі наданих стороною обвинувачення доказів наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та надання, в результаті цього, висновку про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Інші докази, надані стороною обвинувачення, а це: копії особових справ працівників Держгеокадастру у Полтавському району; речові докази 66 скріншотів з програми НКС, на яких міститься інформація про подані заявки представниками ТОВ «Бурат-Агро» на отримання відомостей з ДЗК про земельні ділянки; протокол тимчасового доступу до речей і документів із КБ «ПриватБанк» копії заяви-анкети ОСОБА_7 про приєднання до умов та правил надання банківських послуг та копія паспорта самі по собі не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що жодних доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, стороною обвинувачення здобуто не було, а жодний довід апеляційної скарги прокурора не спростовує висновків суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_7 .
За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4