Номер провадження: 11-кп/813/1250/21
Номер справи місцевого суду: 523/8070/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 23.02.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000218 від 17.02.2014 року та № 0001078 від 08.03.2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого та офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 12.11.2013 року Ренійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки;
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 12.11.2013 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України, строк покарання ОСОБА_8 рахується з дня його фактичного затримання та попереднього ув`язнення за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 05.02.2021 року, тобто з 07.11.2019 року, зарахувавши йому також у строк покарання період тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні в період з 09.03.2014 по 28.07.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 17.02.2014 року, приблизно о 16:30 годин, знаходячись перед в`їздом на територію ТОВ «Ламан Транс Експрес» в с. Усатове, 9-й км. Ленінградського шосе Одеської області, після бійки з потерпілим ОСОБА_9 , під час якої останній втратив золотий ланцюжок якірного плетіння, вагою 85 грам й вартістю 34000 гривень, із золотим хрестиком, вагою 10 грамів й вартістю 4000 гривень, вказаний підсудний, діючи умисно і внаслідок раптово виниклого умислу на заволодіння майном потерпілого, відкрито підняв з землі ланцюжок з хрестиком, заволодівши якими підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином зазначеному потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 38000 гривень.

Крім того, 07.03.2014 року, приблизно о 23:20 годин, підсудний ОСОБА_8 , перебуваючи на перехресті вулиць Михайла Грушевського та Шилова в м. Одесі та під час раптово виниклого у нього конфлікту з раніше незнайомим потерпілим ОСОБА_10 , діючи умисно і маючи намір на нанесення тілесних ушкоджень останньому, вказаний підсудний наявним при ньому розкладним ножем заводського виробництва з пластмасовою рукояткою червоного кольору наніс один удар потерпілому в область черевної порожнини, спричинивши таким чином останньому, згідно з висновком експерта № 774 від 07.04.2014 року, колото-різане поранення живота, проникаюче в черевну порожнину, з пошкодженням поперечної кишки, підшлункової залози, черевної лімфатичної протоки, виникненням геморагічного шоку важкого ступеню (в черевній порожнині 1,5 літра крові), що розташоване в лівому підребер`ї та яке за п.2.1.3 «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Після чого, підсудний ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник у невідомому напрямку, а потерпілий ОСОБА_10 був госпіталізований до КУ «МКЛ-11» м. Одеси, де був прооперований.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду в частині заліку відбутого покарання обвинувачений ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що судом першої інстанції не дотримані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

Просить вирок суду змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 09.03.2014 року по 28.07.2015 рік та з 07.11.2019 року по 23.02.2021 рік включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлені про дату, місце та час судового розгляду не з`явилися, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомили. Водночас в матеріалах справи в наявності є заява потерпілого ОСОБА_9 щодо проведення судового засідання за його відсутності, у зв`язку із зайнятістю на роботі, до обвинуваченого претензій матеріального характеру не має, міру покарання просить призначити на розсуд суду (т. 2 а.с. 104, т. 3 а.с. 27).

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не доставлений, оскільки клопотання щодо його безпосередньої участі до суду апеляційної інстанції не надходило.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та захисника, апеляційний суд вважав за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого та потерпілих.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого у повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вимогами ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Під час розгляду справи апеляційним судом та перевірки доводів апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді об`єднаного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вказують на необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою першого заступника прокурора Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 від 08.03.2014 року у кримінальному провадженні № 0001078 призначено процесуальних керівників - групу прокурорів у складі прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , якого призначено старшим групи прокурорів.

30.05.2014 року старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні -прокурором прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_13 затверджено та 02.06.2014 року скеровано до Суворовського районного суду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001078 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Також, постановою заступника Біляївського міжрайонного прокурора ОСОБА_14 від 17.02.2014 року, у кримінальному провадженні № 0000218 призначено групу прокурорів у складі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , останнього призначено старшим групи прокурорів, яким 30.01.2015 року затверджено та 02.02.2015 року скеровано до Біляївського районного суду Одеської області обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України.

У судовому засіданні Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2015 року, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України та за ч. 1 ст. 121 КК України об`єднано в одне провадження, якому присвоєно порядковий номер № 523/8070/14-к (провадження по справі № 1-кп/523/62/15).

Водночас, після об`єднання матеріалів вказаного кримінального провадження, у порушення вимог п. 15 ч. 2 ст. 36 КПК України постанова про зміну групи прокурорів процесуальних керівників у об`єднаному кримінальному провадженні не виносилась, як наслідок кримінальне провадження за епізодом від 17.02.2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України районним судом розглянуто за участі прокурора ОСОБА_13 , який не мав повноважень на розгляд кримінального провадження № 0000218.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Встановлене апеляційним судом порушення, у відповідності до положень п. 3 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вказують на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду.

Також, апеляційним судом встановлено інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на яке колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу та вважає його таким, що безумовно свідчить про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду з огляду на наступне.

Після повторного автоматизованого розподілу судової системи між суддями Суворовського районного суду м. Одеси, у провадження судді ОСОБА_1 розподіллено об`єднані матеріали кримінального провадження № 0000218 від 17.02.2014 року та № 0001078 від 08.03.2014 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до журналу судового засідання від 05.05.2020 року, судовий розгляд у вказаному об`єднаному кримінальному провадженні розпочато з початку.

Водночас, у порушення вимог ст. 347 КПК України під час проведення судового розгляду прокурором обвинувальний акт не оголошувався.

Більш того, відповідно до журналів судових засідань від 05.05.2020 року та 03.06.2020 року, районним судом всупереч вимог ст. 348 КПК України, не було встановлено особу обвинуваченого, не роз`яснено обвинуваченому суті обвинувачення та не з`ясовано його думку чи зрозуміло воно йому.

Разом з цим, відповідно до журналу судового засідання, яке відбулося 03.06.2020 року та звукозапису судового процесу, суд розглянув об`єднане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України в скороченому порядку, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, виходячи з того, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчинені злочину при обставинах, викладених у обвинувальному акті, що як на думку колегії суддів апеляційного суду є безпідставним, оскільки обвинувальні акти не оголошувались прокурором.

Зазначені вище обставини безумовно вказують на недотримання судом першої інстанції процедури судового розгляду, який визначений Главою 28 кримінального процесуального Кодексу та свідчать про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які позбавляли можливості за результатами такого розгляду ухвалювати обвинувальний вирок.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.
Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Разом з тим у порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону,суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , у мотивувальній частині вироку не виклав показань обвинуваченого та не надав їм відповідної оцінки (т. 3 а.с. 257-258).

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стаття 412 КПК України містить перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в разі допущення яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 та ст. 374 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. ст. 349, 374 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Зважаючи на доводи та заявлені обвинуваченим вимоги, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню та призначенню нового судового розгляду обвинувального акту у об`єднаному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Водночас, незрозумілим на думку апеляційного суду є рішення суду першої інстанції щодо обчислення строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за даним вироком, а саме з моменту затримання останнього за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 05.02.2021 року, який на час ухвалення оскаржуваного вироку не вступив у законну силу, та в тому числі з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження даних щодо обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у об`єднаному кримінальному провадженні, за результатами якого було ухвалено оскаржуваний вирок.

Посилання прокурора в судовому засіданні апеляційного суду на необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого шляхом зміни апеляційним судом оскаржуваного вироку та приведення рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо зарахування строку відбуття покарання у відповідність вимогам кримінального процесуального закону не можуть бути прийняті до уваги з огляду на відсутність апеляційної скарги прокурора на рішення суду у цій частині та можливості у даному випадку погіршення становища обвинуваченого.

При новому судовому розгляді обвинувального акту у об`єднаному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, надати відповідну оцінку заявленим у апеляційній скарзі обвинуваченого твердженням щодо заліку досудового тримання обвинуваченого під вартою, усунути вказані в ухвалі порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 23.02.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000218 від 17.02.2014 року та № 0001078 від 08.03.2014 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 121 КК України,- скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000218 від 17.02.2014 року та №0001078 від 08.03.2014 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 121 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4