Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/389/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001061за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 березня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Затобольск, Костанайського району, Кустанайської області, Республіка Казахстан, українець, громадянин України, неодружений, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
засуджений за ч. 1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки з`являтися для реєстрації в органи пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи або навчання, виконати заходи, передбачені пробаційною програмою"Подолання агресивної поведінки".
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 954 грн. 92 коп. судових витрат за проведену експертизу.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу, за наступних обставин:
13.02.2020 року о 16 год. 25 хв. ОСОБА_8 перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , який йшов до першого під`їзду вказаного будинку. В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, відкрито та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, зайшов за малолітнім ОСОБА_10 в під`їзд будинку та діставши з кишені куртки предмет, схожий на ніж, наздогнав останнього між 2 та 3 поверхами.

В подальшому, ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, наказав ОСОБА_10 віддати кошти, але так, як в останнього, їх не було, то почав вимагати віддати йому телефон, тримаючи в правій руці предмет схожий на ніж.

Малолітній ОСОБА_10 , сприймаючи дії ОСОБА_11 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, виконуючи вимогу останнього, передав мобільний телефон «Redma 6A Black" вартість якого згідно висновку експерта № 780/926/20-27 від 26.02.2020 року становить 1773 грн. 95 копійок та силіконовий чохол до даного телефону із зображенням «Губка Боб», вартість якого згідно висновку експерта №780/926/20-27 від 26.02.2020 року, становить 127 гривен 50 копійок останньому.

Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1901 гривня 45 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом фактично залишено поза увагою, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого, умисного, корисливого злочину, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також те що обвинувачений вчинив вказане кримінальне правопорушення відносно малолітньої дитини.

Крім того ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення, під час застосовуваного до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту по іншому кримінальному правопорушенні передбаченого ч. 1,2 ст. 186 КК України, потерпілі в якому, також малолітні особи.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, апелянт вважає, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України,оскільки він свою вину фактично визнав повністю, розкаявся та пояснив, що 13.02.2020 року приїхав до ринку "Босфор" де зустрів потерпілого ОСОБА_10 . Вирішив заволодіти майном, яке було у потерпілого. Пройшовши за потерпілим до під`їзду будинку, зайшов у під`їзд, підійшовши до потерпілого та тримаючи у руці ніж, спитав потерпілого, чи має він якісь кошти. Отримавши відповідь про те, що коштів не має, запропонував потерпілому мінятися телефонами. На що потерпілий погодився та віддав свій телефон, при цьому не захотів брати телефон обвинуваченого. Обвинувачений зазначає, що ніж в руці тримав лише тому, що хотів, щоб потерпілий погодився помінятися телефонами.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів та обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.
Зокрема, районним судом не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин щодо малолітньої дитини із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу.
Також судом першої інстанції формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений поряд із відсутністю цивільного позову, намагався будь-яким чином висловити щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки.

Так поза увагою суду першої інстанції залишилось особа ОСОБА_8 , який вчинив дане кримінальне правопорушення, під час застосовуваного до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту по іншому кримінальному правопорушенні передбаченого ч. 1,2 ст. 186 КК України, потерпілі в якому, також малолітні особи.

Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_8 котрий суспільно корисною діяльністю не займався, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо.
А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_8 який становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки останній під час застосування запобіжного заходу в вигляді домашнього арешту, на шлях виправлення не став, вчинив іншийтяжкий корисливий злочин, вину визнав, збитки відшкодовані в ході розкриття злочину.
За таких підстав доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не врахував те, що обвинувачений під час застосовуваного до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту по іншому кримінальному правопорушенні вчинив тяжкий корисливий злочин щодо малолітньої дитини із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу.
При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так,обвинувачений ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу,яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, який є сиротою, виховувався в неповній сім`ї, посередньо характеризується за місцем проживання, врахувавши обставини справи, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу під час застосування запобіжного заходу у іншому кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання, мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 1 ст. 187 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст.187 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст.187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 27.04.2021 року..

Зарахувати ОСОБА_8 строк відбування покарання у виді позбавлення волі за період перебування під вартою з 13.02.2020 по 02.03.2021.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 березня 2021 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4