ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1060/21 Справа № 213/1718/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0001553 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Широка Дача Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 21.03.2013 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу 127 500 грн. з конфіскацією грального майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року було повністю задоволено клопотання адвоката ОСОБА_10 та частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_11 .
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 203-2 КК України (кримінальне провадження внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001553 від 11.10.2016 року) закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння.
В іншій частині клопотання захисника ОСОБА_11 , - залишено без розгляду.
Матеріали кримінального провадження № 0001553 від 11.10.2016 року, після набрання цією ухвалою законної сили, вирішено долучити до виділеного кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Суд першої інстанції в ухвалі зазначив наступне.
В період другої декади липня 2016 року громадяни України ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , не будучи офіційно працевлаштованими, переслідуючи мету незаконного збагачення, шляхом неправомірних дій у сфері господарської діяльності щодо зайняття гральним бізнесом, зорганізувались у стійке об`єднання для отримання прибутку, як результат протиправного зайняття гральним бізнесом, який виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини, захисту моральності та здоров`я населення заборонений Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. №1332-VI, після чого у період з початку серпня 2016 по 14 березня 2017 року на території м. Кривого Рогу та смт. Широке Дніпропетровської області вчинили умисний злочин за наступних обставин.
У відповідності з положеннями статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року №1332-VI гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Так, на початку липня 2016 року ОСОБА_7 , розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, усвідомлюючи неможливість досягнення злочинного результату одноособово, вирішив створити організовану групу для незаконного збагачення шляхом зайняття гральним бізнесом на території м. Кривого Рога та смт. Широке Дніпропетровської області, після чого в цей же період залучив до участі у спільних протиправних діях ніде непрацюючих мешканців м. Кривого Рогу ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_8 , які, переслідуючи корисливу мету, погодилися у складі організованої групи прийняти участь в злочинній діяльності, спрямованій на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності щодо зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона.
Готуючись до здійснення протиправної діяльності, ОСОБА_7 , володіючи організаторськими здібностями, переслідуючи корисливі мотиви, з урахуванням індивідуальних особливостей учасників групи, розробив чіткий план злочинної діяльності, та розподілив ролі кожного виконавця з метою його досягнення, про що довів до відома членів організованої групи ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .
Так, згідно з розробленим планом:
ОСОБА_7 , відповідно до відведених ролей у складі організованої групи, як її організатор, визначив, що він буде:
- здійснювати загальне керівництво групою, координувати дії її учасників шляхом надання відповідних вказівок ОСОБА_9 та ОСОБА_13 стосовно контролю гральних закладів, які курирували останні згідно з розподілом, а також надання вказівок ОСОБА_8 , направлених на технічне обслуговування комп`ютерної та іншої техніки, яка перебуває в приміщеннях гральних закладів;
- організовувати роботу усіх учасників групи на постійний підбір персоналу із числа мешканців м. Кривого Рогу та смт. Широке Дніпропетровської області для виконання функцій адміністраторів (операторів-касирів) в гральних закладах;
- здійснювати збір грошових коштів від учасників групи, які попередньо були отримані від адміністраторів (операторів-касирів) гральних закладів, а також розподіляти їх між усіма членами;
- організовувати діяльність гральних закладів в частині забезпечення комп`ютерною та іншою технікою;
- розподіляти отримані внаслідок злочинної діяльності кошти між усіма учасниками групи у відповідності до обумовлених частин;
- приховувати злочинну діяльність групи перед контролюючими особами та правоохоронними органами.
ОСОБА_13 , як виконавець у складі організованої групи, відповідно до відведеної ролі, повинен був:
- курирувати та контролювати діяльність гральних закладів за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ;
- здійснювати щоденний фінансовий контроль, а також збір грошових коштів в усіх підконтрольних йому гральних закладах;
- приймати від адміністраторів (операторів-касирів) щоденні фінансові звіти стосовно діяльності гральних закладів;
- здійснювати постійний підбір персоналу, а також щоденно перевіряти підконтрольні організованій групі гральні заклади;
- формувати в електронному вигляді щомісячні фінансові звіти стосовно діяльності гральних закладів та надавати останні організатору;
- вирішувати усі проблемні питання, які виникають з правоохоронними та контролюючими органами, а також внаслідок не виплат виграшів гравцям;
- контролювати діяльність адміністраторів (операторів-касирів) гральних закладів, а також інших учасників групи.
ОСОБА_9 , як виконавець у складі організованої групи, відповідно до відведеної ролі, повинен був:
- курирувати та контролювати діяльність гральних закладів за адресами: АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 та АДРЕСА_9 ;
- приймати від адміністраторів (операторів-касирів) щоденні фінансові звіти стосовно діяльності гральних закладів, які він курирує;
- здійснювати щоденний фінансовий контроль, а також збір грошових коштів в усіх підконтрольних гральних закладах;
- вирішувати усі проблемні питання, які виникають з правоохоронними та контролюючими органами стосовно діяльності гральних закладів;
- здійснювати збір грошових коштів від адміністраторів (операторів-касирів) та передавати їх ОСОБА_13 або ОСОБА_7 ;
- виконував інші вказівки організатора, які виникали під час злочинної діяльності.
ОСОБА_8 , як виконавець у складі організованої групи, відповідно до відведеної ролі, повинен був:
- приймати від адміністраторів (операторів-касирів) за допомогою мережі Інтернет щоденні фінансові звіти стосовно діяльності гральних закладів, підконтрольних організованій групі;
- формувати загальні щоденні звіти та надсилати останні організатору за допомогою мережі Інтернет;
- контактувати з представниками « ІНФОРМАЦІЯ_4 » стосовно нарахування кредитів (електронних грошей) необхідних для функціонування гральних закладів в частинні встановлення ставок, необхідних для гри;
- здійснювати технічне налаштування техніки та програм, які використовувались організованою групою для здійснення своєї злочинної діяльності;
- здійснювати відео контроль в підконтрольних гральних закладах;
- особисто виїздити за місцями знаходження гральних закладів з метою перевірок та контролю адміністраторів стосовно не втручання в програмне забезпечення, яке встановлене на комп`ютерній техніці, що використовувалась для надання доступу до азартних ігор;
- виконував інші вказівки організатора, які виникали під час злочинної діяльності.
З урахуванням вищезазначеного, а також здійснення ретельної попередньої підготовки, створена ОСОБА_7 злочинна група, являлась організованою.
Таким чином, громадяни України ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , зорганізувались у злочинне об`єднання, стійкість якого базувалась на матеріальній зацікавленості учасників групи у скоєнні злочину, координації дій учасників групи її організатором, внутрішньо-груповим розподілом ролей між її членами, діяльність якого була направлена на досягнення спільного, відомого усім учасникам злочинного плану, спрямованого на вчинення кримінального правопорушення у складі організованої групи, з метою отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності, а саме зайняття гральним бізнесом, на який відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року №1332-VI існує заборона.
1. Так, у період другої декади липня 2016 року ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 , зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану, ОСОБА_7 , 01 серпня 2016 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , уклав з директором КФ ТОВ «Автокомстандарт ЛТД» ОСОБА_16 угоду стосовно суборенди нежитлового приміщення за цією адресою, надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_16 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання Інтернет-послуг, ввівши тим самим останню в оману щодо справжніх злочинних намірів організованої групи.
У подальшому, в період першої декади серпня 2016 року, ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення за адресою: АДРЕСА_8 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною вищевказаного нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри, направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_9 здійснили пошук та неофіційне влаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців м. Кривого Рогу, визначивши їх заробітну платню, графік роботи, функціональні обов`язки які полягали в приймані грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у період з 01 серпня 2016 року по кінець лютого 2017 року, виконуючи кожен свої ролі, використовуючи орендоване ними приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_8 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
2. Крім цього, у період першої декади жовтня 2016 року ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 , зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого ОСОБА_7 та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану, ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 , на початку жовтня 2016 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_10 , уклав з власником ОСОБА_17 угоду стосовно оренди нежитлового приміщення №5 за цією адресою, надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_17 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання Інтернет-послуг, ввівши тим самим останню в оману щодо справжніх злочинних намірів організованої групи.
У подальшому, в період першої декади жовтня 2016 року ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення № 5 за адресою: АДРЕСА_5 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною вищевказаного нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри, направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_9 здійснили пошук та неофіційне влаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців м. Кривого Рогу, визначивши їх заробітню платню, графік роботи, функціональні обов`язки, які полягали в приймані грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у період з початку жовтня 2016 по середину листопада 2017 року, виконуючи кожен свої ролі, використовуючи орендоване ними приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
3. Крім цього, у період другої декади вересня 2016 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 , зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого ОСОБА_7 та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану, ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 , на початку жовтня 2016 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено) перебуваючи за адресою: АДРЕСА_11 , уклав з директором ТОВ «ПІДЗЕМНИЙ ПЕРЕХІД 95» ОСОБА_18 усну угоду стосовно оренди нежитлового приміщення № 4 в цьому підземному переході, надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_18 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання Інтернет-послуг, ввівши тим самим останнього в оману щодо справжніх злочинних намірів організованої групи.
У подальшому, в період першої декади жовтня 2016 року, ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_9 здійснили пошук та неофіційне влаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців м. Кривого Рогу, визначивши їх заробітну платню, графік роботи, функціональні обов`язки які полягали в приймані грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у період з початку жовтня 2016 по кінець листопада 2016 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), виконуючи кожен відведені йому ролі, використовуючи орендоване ними приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
4. Крім цього, у період першої декади листопада 2016 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого ОСОБА_7 та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 , на початку листопада 2016 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_9 , уклав з ОСОБА_19 угоду стосовно оренди нежитлового приміщення за цією адресою, надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_19 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання послуг у сфері грального бізнесу.
У подальшому, в період першої декади листопада 2016 року, ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори в кількості п`яти штук та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення за адресою: АДРЕСА_9 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_13 здійснили пошук та неофіційне працевлаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців смт. Широке Дніпропетровської області, визначивши їх заробітну платню, графік роботи, функціональні обов`язки, які полягали в приймані грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у період з початку листопада 2016 року по 14 березня 2017 року, виконуючи кожен свої ролі, використовуючи орендоване ними приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_9 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
5. Крім цього, у період першої декади липня 2016 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 , зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого ОСОБА_7 та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 , 08 липня 2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , уклав з представником власника вказаного приміщення ОСОБА_20 угоду стосовно оренди нежитлового приміщення надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_20 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання Інтернет-послуг, ввівши тим самим останнього в оману щодо справжніх злочинних намірів організованої групи.
У подальшому в період першої декади січня 2017 року ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори в кількості дев`яти штук та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення за адресою: АДРЕСА_6 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри, направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_9 здійснили пошук та неофіційне працевлаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців м. Кривого Рогу, визначивши їх заробітну платню, графік роботи, функціональні обов`язки, які полягали в прийманні грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у період з початку лютого 2017 по 14 березня 2017 року, виконуючи кожен свої ролі, використовуючи орендоване ними приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
6. Крім цього, у період другої декади лютого 2017 року (точний час органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи у складі організованої групи, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання прибутків від здійснення незаконної господарської діяльності у сфері зайняття гральним бізнесом, на яку в Україні існує заборона, вирішили орендувати нежитлове приміщення для зайняття гральним бізнесом, при цьому ОСОБА_7 визначив, що з метою маскування та безпеки злочинної діяльності, угода стосовно оренди буде укладатись від імені його знайомого ОСОБА_15 зареєстрованого як фізична особа-підприємець, який не був обізнаний про злочинні наміри учасників групи.
На виконання розробленого ОСОБА_7 та відомого усім учасникам організованої групи злочинного плану ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 01 березня 2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , уклав з ФОП ОСОБА_21 угоду стосовно оренди нежитлового приміщення, надавши реєстраційні документи ФОП ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_21 та її чоловіка ОСОБА_22 , що вказане приміщення буде використовуватись для надання Інтернет послуг, ввівши тим самим останніх в оману щодо справжніх злочинних намірів організованої групи.
У подальшому, в період першої декади березня 2017 року, ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, умисно, виконуючи свою роль у вчиненні злочину придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи необхідне для зайняття гральним бізнесом обладнання: комп`ютерні симулятори в кількості дев`яти штук та засоби відеоспостереження для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, яке з метою подальшого використання, за вказівкою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 перевіз у орендоване приміщення за адресою: АДРЕСА_7 , після чого ОСОБА_8 особисто обладнав приміщення грального закладу локальною комп`ютерною мережею та доступом до всесвітньої мережі Інтернет, а також налаштовував вказану техніку, встановивши на комп`ютери програмне забезпечення азартного характеру, а саме: «Superomatic», «Megasuperomatic» та «Champion», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В цей же період, відповідно до відведеної ролі, діючи у складі організованої групи ОСОБА_13 , з метою забезпечення безпеки діяльності грального закладу уклав від імені ФОП ОСОБА_15 з ТОВ «ВЕНБЕСТ» угоду стосовно надання послуг, пов`язаних з охороною нежитлового приміщення, після чого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 облаштували робочі місця адміністраторів (операторів-касирів) та місця для зберігання грошових коштів, встановили меблі, камери відеоспостереження, а також придбали службові мобільні телефони, тим самим створили умови для прихованого проведення азартних ігор та видачі грошей у якості виграшів, забезпечивши маскування злочинної діяльності.
Продовжуючи реалізовувати корисливі наміри, направлені на забезпечення функціонування грального закладу, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_13 здійснили пошук та неофіційне влаштування на посади адміністраторів (операторів-касирів) фізичних осіб із числа мешканців м. Кривого Рогу, визначивши їх заробітну платню, графік роботи, функціональні обов`язки, які полягали в приймані грошових ставок, що вносились учасниками азартних ігор, а також роз`яснили порядок використання комп`ютерних симуляторів, які дають змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості для гравців при здійсненні азартної гри та виплати винагороди за умови виграшу, при цьому переконавши останніх, що діяльність грального закладу являється законною.
Закінчивши всі необхідні приготування, члени організованої групи у складі організатора ОСОБА_7 та виконавців ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_8 у період з 01 березня 2017 року по 14 березня 2017 року, виконуючи кожен свої ролі, використовуючи орендоване ними приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_7 , а також поміщені до нього комп`ютерні симулятори, діючи з корисливим умислом, спрямованим на отримання прибутків від зайняття гральним бізнесом, систематично надавали клієнтам грального закладу можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику, як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.
У подальшому, 14 березня 2017 року злочинна діяльність організованої групи в складі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 була припинена співробітниками Національної поліції України та прокуратури, які під час проведення ряду обшуків за адресами: АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_9 , а також за місцями мешкань підозрюваних, припинили діяльність мережі закладів, яка була створена учасниками організованої групи для надання послуг у сфері грального бізнесу, вилучивши речові докази та комп`ютерні симулятори, які згідно висновку судової комп`ютерної-технічної експертизи містять програмне забезпечення «Superomatic» та «Megasuperomatic», що являється симулятором гральних автоматів.
Суд першої інстанції зазначив, що стаття 203-2 КК України, інкримінована обвинуваченим у цьому незавершеному судовому провадженні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 22.06.2017 року, коли чинною була редакція зазначеної норми згідно із Законом України в редакції № 4025-VI від 15.11.2011 року, що передбачала кримінальну відповідальність за заняття гральним бізнесом. Звинувачення за цією нормою прокурор не змінював.
З точки зору рівня визначеності змісту означена норма була простою, бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, бо передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки (з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції).
Ця норма відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який визначав поняття грального бізнесу як діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера (п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону) і безумовно забороняв гральний бізнес в Україні (ст. 2 Закону).
Метою Закону №1334-VI в преамбулі було визначено запровадження обмежень щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Організаторами азартних ігор визначались фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст. 1 Закону №1334-VI).
Водночас, за Законом №1334-VI взагалі не встановлювалось можливості ліцензування грального бізнесу, не передбачались будь-які гарантії організаторам азартних ігор, не визначалось поняття спортивного покеру, умов та особливостей проведення турнірів з цієї гри.
Проте із 13.08.2020 року Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18.02.2016 року № 1019-VIII), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX.
Метою нового Закону № 768-IX стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.
Отже законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно-правових засадах.
З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в сутнісно новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була апріорі відсутня.
Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону).
Всі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно саме до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020 року), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».
Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.
Тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що клопотання захисників, в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підлягають задоволенню, а провадження у справі закриттю.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0001553 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у суді першої інстанції.
Вважає, що зазначена ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ч. 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим, законом.
На думку апелянта, втрата ж чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» абсолютно не означає що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність.
Зазначає, що під час розгляду даного кримінального провадження судом вирішено повністю досліджувати усі докази сторони обвинувачення, а саме: допитати свідків, дослідити письмові докази (документи), звуко- і відеозаписи, речові докази, матеріали, що характеризують обвинувачених, допитати обвинувачених (за їх бажанням). Проте, вказаний порядок дослідження доказів, на думку прокурора, було порушено, у зв`язку з чим більша частина доказів обвинувачення під час судового розгляду не досліджувалася.
На думку прокурора, оскаржувана ухвала винесена судом без належного обґрунтування, дослідження доказів та їх оцінки, з посиланням лише на зміну формулювання назви та диспозиції статті 203-2 КК України.
Також прокурор вказує, що в ухвалі суду від 23.02.2021 року зазначено, що стаття 203-2 КК України, інкримінована у цьому незавершеному судовому провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - 22.06.2017 року, коли чинною була редакція зазначеної норми згідно із Законом України в редакції № 4025-VІ від 15.11.2011 року, що передбачала кримінальну відповідальність за заняття гральним бізнесом. Звинувачення за цією нормою прокурор не змінював. Зазначає, що об`єктивних підстав для зміни обвинувачення лише на основі того, що змінилося формулювання назви та диспозиції статті 203-2 КК України, не вбачається.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що вищевказаних норм закону судом першої інстанції не було дотримано.
Колегія суддів зазначає, що з 13.08.2020 року Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ. Метою нового Закону № 768-ІХ стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.
Отже законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно- правових засадах.
З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була відсутня.
Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону).
Всі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом використанням сертифікованого відповідно саме до цього підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.
Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.
Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є и те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.
У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11.12.2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.
Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-ІХ від 14.07.2020 року), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».
Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.
Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та Інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.
Тобто, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.
Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом`якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.
Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим, законом.
Декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).
Втрата ж чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» абсолютно не означає що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність.
Верховний суд у постанові від 18.11.2020 року (справа № 715/190/18) надав правовий висновок про те, що Законом № 768-ІХ від 14.07.2020 року норму, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодексу, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійсненням господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новій редакції.
Колегія суддів зазначає, що під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було вирішено повністю досліджувати усі докази сторони обвинувачення, а саме: допитати свідків, дослідити письмові докази (документи), звуко- і відеозаписи, речові докази, матеріали, що характеризують обвинувачених, допитати обвинувачених (за їх бажанням). Проте, вказаний порядок дослідження доказів, на думку суддів, було порушено, у зв`язку з чим більша частина доказів обвинувачення під час судового розгляду не досліджувалася.
Тобто, на думку колегії суддів, оскаржувана ухвала була винесена судом без належного обґрунтування, дослідження доказів та їх оцінки, з посиланням лише на зміну формулювання назви та диспозиції статті 203-2 КК України.
В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.
Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж. передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Приймаючи до уваги вимоги вказаних норм, колегія приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинувачених на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід належно встановити фактичні обставини справи, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , - задовольнити частково.
Ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4