ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/402/19-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/523/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/523/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.09.2008 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 24.04.2013 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.198, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 14.02.2017 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі,-

засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, 15 січня 2019 року, приблизно о 09.27 год., ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим, іншими особами, діючи умисно, зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресом: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , де впевнився у відсутності поряд продавця та, скориставшись тим, що іграшки знаходились на полиці біля входу у магазин, шляхом вільного доступу таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 іграшки «Дитячі ледянки» у кількості 6 штук, вартість однієї відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи становить 145 грн. на загальну суму 870,00 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вище зазначену суму.

Крім того, 15 липня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресом: АДРЕСА_3 , де, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим, іншими особами, маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи дійсно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, через хвіртку воріт зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та побачивши, шо кватирка вікна житлового будинку була відкрита, на якій була москітна сітка, пошкодивши її, проник в житловий будинок, де з полички шафи - стінки викрав з полімерної коробки зеленого кольору грошові кошти у розмірі 1900 грн., які належать ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадені грошові кошти на свою користь та в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальних збитків на зазначену вище суму.

Крім того, 23 червня 2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно та протиправно, з метою виготовлення наркотичних засобів для особистого вживання, маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом хімічних реакцій з наявної у нього речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника та інших інгредієнтів незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який він помістив в полімерні пляшки, скляну банку та металеву посудину і незаконно зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання, без мети збуту. 24 червня 2019 року о 20.20 год., працівниками поліції в ході обшуку квартири, розташованої за адресом: АДРЕСА_1 , виявлено і вилучено чотири пляшки з кришками, виготовлені з полімерного матеріалу з рідиною коричневого кольору, в яких, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», знаходиться рідина об`ємом: 443,0 мл, 260,0 мл, 247,0 мл, 274,0 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 3,4111 г, 1,8044 г, 1,7388 г, 2,0221 г); та одну скляну банку і одну металеву посудину з речовиною коричневого кольору, в яких, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», знаходиться речовина масою: 791,3 г, 195,0 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (маса концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину склала: 2,9278 г, 0,6981 г). Загальна маса концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину склала 12,6023 г, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, 25 вересня 2019 року, о 14.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, маючи злочинний намір на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за адресом: Харківська область, м. Чугуїв, на відстані 380 м від вул. Річної, маючи навички виготовлення наркотичних засобів, кустарним способом шляхом хімічних реакцій з наявної у нього речовини рослинного походження - зерна маку, яку він придбав у невстановленої особи в м. Харкові, та розчинника незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильовании для власного споживання, без мети збуту. 25 вересня 2019 року під час огляду вищезазначеного місця події співробітниками поліції у ОСОБА_7 виявлено та вилучено - металеві каструлі, поверхні яких мають нашарування речовини чорно-сірого кольору з характерним запахом хімічного розчинника; 3 полімерні пляшки об`ємом по 0,5 л з характерним запахом хімічного розчинника; 2 шприци по 20 мл; 2 пакети з харчовою содою; 1 металеву столову ложку. Дані речі поміщені в картонну коробку, яка опечатана співробітниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області з відповідними надписами та підписами учасників слідчої дії. При обробці полімерної пляшки № 1 виявлені сліди рук, які відкопійовані на 2 відрізки липкої стрічки та упаковані в сейф-пакет № 2677228. Згідно висновку експерта за результатами дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів», надана на проведення експертизи каструля на внутрішній поверхні має у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1276 г). Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно виготовив кустарним способом для власного споживання, без мети збуту.

Крім того, 27.10.2019 року, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на літньому майданчику кафе «Уют», розташованого за адресом: Харківська область, м. Чугуїв, бул. Комарова, № 4-Б, де під час розмови з раніше не знайомим ОСОБА_11 , маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілим, іншими особами, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись біля другого столику на літньому майданчику кафе, на якому знаходились речі ОСОБА_11 , умисно, таємно викрав сенсорний мобільний телефон Билайн Смарт 4, жовтого кольору, країна виробник КНР, вартістю 700 грн., всередині якого знаходилась картка пам`яті на 16 GВ, вартістю 57,60 грн., які належать ОСОБА_11 , після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того, 29 січня 2019 року, приблизно о 10.39 год., ОСОБА_7 зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресом: АДРЕСА_4 , де здійснює господарську діяльність на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, номер запису в ЄДР № 2 001943 від 22.09.2016, ОСОБА_12 , де впевнився у відсутності поблизу продавця, скориставшись великим скупченням людей у приміщенні магазину та впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим, іншими особами, маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_12 плитки шоколаду «Корона», смородина - крем, масою 85 г, у кількості 6 штук; «Корона», малина - крем, масою 85 г, у кількості 8 штук; плитки шоколаду пористого «Любімов», молочний, масою 65 г, у кількості 8 штук; плитки шоколаду «Мілка» горіх, масою 90 г, у кількості 12 штук, після чого вийшов з приміщення вищевказаного магазину. Надалі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, об 11.18 год. 29.01.2019 ОСОБА_7 повернувся до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і підійшов до відділу «Чоловічий куточок» та знову шляхом вільного доступу таємно викрав набір «Викрутка + Насадки + головки» № 0-28РС/25РС М-3137/С041 (11798) у кількості 1 шт., «Набір інструментів» 18 предметів СХН - 609 Screwdriver Assorted Tools Life Assistant (39178) у кількості 1 шт., ліхтарик POLICE BL - T8626 (адаптер + зарядне) (22304) у кількості 1 шт., силові дроти для заведення автомобіля 100А (15979) у кількості 1 шт., вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи, на загальну суму становить 923,00 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » матеріальних збитків на зазначену вище суму.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, знаходячись за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом здійснення хімічних реакцій з наявної у нього речовини рослинного походження, а саме: зерна маку, розчинника та інших інгредієнтів, які заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи у м. Чугуєві, Харківської області, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, який помістив в полімерні пляшки, та опій ацетильований, який помістив в медичний шприц, і незаконно зберігав їх за вищевказаною адресою, для власного споживання без мети збуту. На підставі ухвали Чугуївського міського суду Харківської області від 20.02.2019 о 13.50 год. проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, в ході якого у приміщенні спальні квартири співробітниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: шприц медичний для одноразового використання об`ємом 20 мл, виготовлений з прозорого та непрозорого полімерного матеріалу, на поверхні шприца є градуювання, виконане барвником синього кольору, конус шприца закритий голкою, захищеного полімерною кришкою, канюля голки виготовлена з полімерного матеріалу зеленого кольору, поршень шприца знаходиться на відмітці «10», всередині шприца міститься рідина коричневого кольору об`ємом 6 мл (5,4 г). Також на балконі даної квартири виявлено: 1 прозору полімерну пляшку з під розчинника об`ємом 0,7 л, з червоною кришкою з написом «XIMREZERV», в якій містилася двошарова рідина коричневого кольору зі специфічним запахом органічного розчинника, оскільки рідина складається з двох шарів, що не змішується, подальшому дослідженню піддавався кожний шар окремо, розділення проводилося за допомогою ділильної воронки; верхній шар об`ємом 340 мл, а нижній шар об`ємом 22 мл (20,56 г), загальний об`єм 362 мл; 1 прозору полімерну пляшку з-під розчинника об`ємом 0,7 л, з червоною кришкою з написом «XIMREZERV», в якій містилася двошарова рідина коричневого кольору зі специфічним запахом органічного розчинника, яка складається з двох шарів, що не змішуються, тому подальшому дослідженню піддавався кожний шар окремо, розділення проводилося за допомогою ділильної воронки: верхній шар об`ємом 253 мл, нижній шар об`ємом 67 мл (62,085 г), загальний об`єм 320 мл; 1 прозору полімерну пляшку з під розчинника об`ємом 0,7 л, з червоною кришкою з написом «XIMREZERV», в якій міститься двошарова рідина коричневого кольору зі специфічним запахом органічного розчинника, складається з двох шарів, що не змішуються, і в подальшому дослідженню піддавався кожний шар окремо, розділення проводилося за допомогою ділильної воронки. верхній шар об`ємом 290 мл, а нижній шар об`ємом 119 мл (108,695 г), загальний об`єм 409 мл. Згідно висновку експерта № 4096 від 21.03.2019, нижній шар рідин у вказаних пляшках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, концентратом з макової соломи, маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину відповідно складає: 0,565 г; 2,289 г; 3,504 г, загальна маса концентрату у перерахунку на суху речовину складає 6,358 г; рідина всередині шприца є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину складає 0,922 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд не в повній мірі прийняв до уваги всі пом`якшуючі обставини, а також наявність в нього ряду тяжких захворювань. Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Суд також врахував пом`якшуючі покарання обставини визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому за сукупністю злочинів остаточне покарання, вид і розмір якого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

Разом з тим, ураховуючи, що ОСОБА_7 раніше тричі судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції ряду тяжких захворювань є необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість ОСОБА_7 відбувати покарання у місцях позбавлення волі у зв`язку з його станом здоров`я.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, як про це просить обвинувачений, не вбачає.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.02.2017 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, яке кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність», яке обвинувачений вчинив 22 лютого 2019 року, тобто майже через два роки після засудження його вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.02.2017 року за ч.2 ст.309 КК України.
Таким чином, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, змінено диспозицію ч.2 ст.309 КК України, якою встановлено, що відповідальність за ч.2 ст.309 КК України настає лише у вчиненні особою дій передбачених ч.1 ст.309 КК України протягом року після засудження за цією статтею.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

З урахуванням вказаного, вирок суду підлягає зміні на підставі п.п.4, 1 ч.1 ст.408 КПК України, з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначенням нового покарання за ч.1 ст.309 КК України та за сукупністю злочинів, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та вищенаведеними даними про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: