Справа № 153/477/20
Провадження №11-кп/801/522/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069 від 18.03.2020,
за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження село Тростянець Ямпільського району Вінницької області, місце проживання АДРЕСА_1 , громадянина України, заняття не працює, сімейний стан не одружений, освіта неповна загальна середня, раніше судимий, востаннє 16.09.2019 Ямпільським районним судом Вінницької області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,

- визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 лютого 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 відбуту частину покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019, справа №153/1121/19.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати із моменту приведення до виконання вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019, справа №153/1121/19.
Речові докази: а саме: бензопилу марки «РОСТЕХ БП-45 РТ» та керівництво з експлуатації до бензопили марки «РОСТЕХ БП-45 РТ» - повернуто законному володільцеві потерпілому ОСОБА_9 .
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок процесуальних витрат на залучення експерта (висновок експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України №2222/20-21 від 25.03.2020).

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 11.03.2020 близько 15 години 00 хвилин, прийшов до житлового будинку по АДРЕСА_2 , в якому проживає його знайомий ОСОБА_9 . Перебуваючи в приміщенні житлового будинку, ОСОБА_7 виявив у житловій кімнаті під ліжком бувшу у користуванні бензопилу марки «РОСТЕХ БП-45 РТ», і у нього виник умисел на викрадення вказаної бензопили. ОСОБА_10 реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись жагою наживи, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав бензопилу марки «РОСТЕХ БП-45 РТ», вартість якої згідно висновку експерта №2222/20-21 від 25.03.2020 становить 978 гривень 51 копійку. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 978 гривень 51 копійку.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 місцевим судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.02.2021 стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, зарахування відбутої частини покарання за попереднім вироком та початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019 та остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.02.2021 стосовно ОСОБА_11 посилання про зарахування у строк відбування покарання за даним вироком частково відбутого покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційного суду. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що Ямпільський районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 70 КК України (часткового складання призначених покарань), а не ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), так як він раніше був засуджений вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019, а вчинив даний злочин 11.03.2020, тобто у період невідбутого покарання за попереднім вироком. Окрім того, ОСОБА_11 у вказаному кримінальному провадженні перебував під вартою з 25.07.2019 по 14.11.2019, а у подальшому 14.04.2020, його було затримано на виконання даного вироку та направлено для відбування призначеного цим вироком покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За таких обставин ОСОБА_12 з дня його затримання на досудовому слідстві 25.07.2019 по 14.11.2019 та з дня його затримання на виконання попереднього вироку 14.04.2020 і до дня ухвалення оскаржуваного вироку від 12.02.2021 відбував покарання за попереднім вироком суду від 16.09.2019, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте, місцевий суд усупереч вимогам ст. 71 КК України, у резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав на необхідність зарахувати ОСОБА_11 відбуту частину покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019, тобто фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України, що призвело до повторного зарахування цього строку у строк відбування покарання.

Крім цього, місцевий суд, визначаючи початок строку відбування покарання ОСОБА_11 з дня його затримання на виконання попереднього вироку, а не з дня ухвалення оскаржуваного вироку, фактично знову повторно (втретє) зарахував строк з 14.04.2020 по день ухвалення оскаржуваного вироку в строк відбування покарання, визначеного оскаржуваним вироком, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже має бути враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора з підстав, викладених у ній та просив апеляційний суд її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок щодо нього без змін.

Потерпілий ОСОБА_9 повідомлений судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, надіслав суду заяву про розгляд справи у його відсутність, претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 немає, а тому за згодою прокурора та обвинуваченого апеляційний розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок суду не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави вважати, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, зарахування відбутої частини покарання за попереднім вироком та початку строку відбування покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1, ст. 409, ст. 413 КПК України.

Так, відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а не визначає покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, як передбачено ст. 70 КК України.

Проте, вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України Ямпільський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 12.02.2021 стосовно ОСОБА_11 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019 на 3 роки позбавлення волі, кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 11.03.2020, тобто у період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, оскільки фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 70 КК України (часткового складання призначених покарань), а не ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання).

Крім цього, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий, зокрема в останнє вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019 за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_13 перебував під вартою з 25.07.2019 по 14.11.2019. а у подальшому 14.04.2020 його було затримано на виконання даного вироку та направлено для відбування призначеного цим вироком покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За таких обставин ОСОБА_12 з дня його затримання на досудовому слідстві 25.07.2019 по 14.11.2019 та з дня його затримання на виконання попереднього вироку 14.04.2020 і до дня ухвалення оскаржуваного вироку від 12.02.2021 відбував покарання за попереднім вироком суду від 16.09.2019, що враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції усупереч вимогам ст. 71 КК України, безпідставно у резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав на необхідність зарахувати ОСОБА_11 відбуту частину покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019. Тобто фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України, що призвело до повторного зарахування цього строку у строк відбування покарання.

Також, визначаючи початок строку відбування покарання ОСОБА_11 з дня його затримання на виконання попереднього вироку, а не з дня ухвалення оскаржуваного вироку, суд першої інстанції фактично знову повторно (втретє) зарахував строк з 14.04.2020 по день ухвалення оскаржуваного вироку в строк відбування покарання, визначеного оскаржуваним вироком, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже має бути враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_11 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), що потягло за собою безпідставне повторне зарахування у строк покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком та що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 413, ст. 420 КПК України, є підставою для часткового скасування вироку та ухвалення в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.02.2021 стосовно ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, зарахування відбутої частини покарання за попереднім вироком та початку строку відбування покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Засудити ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання на строк 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019 та остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.02.2021 стосовно ОСОБА_11 посилання про зарахування у строк відбування покарання за даним вироком частково відбутого покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 16.09.2019.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційного суду, тобто з 22 квітня 2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений протягом трьох місяців в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - протягом цього ж часу з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4