ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4701/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/235/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 406, ч. 1 ст. 127 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представників потерпілого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2021 року, -

Встановила:

Цією ухвалою обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000090 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.406, ч.1 ст.127 КК України - повернуто прокурору.

Скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 про скасування постанови слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_11 , про зміну кваліфікації кримінального провадження від 22.01.2021 року задоволено.

Постанову слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_11 , про зміну кваліфікації кримінального провадження від 22.01.2021 року скасовано.

Клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 про арешт майна цивільного відповідача з метою забезпечення цивільного позову задоволено.

Накладено арешт на належну на праві власності цивільному відповідачу ОСОБА_10 земельну ділянку, кадастровий номер: :02:003:0284, площею 1,2 га, цільове призначення: для ведення особистого селянського господарства, реєстраційний номер нерухомого майна: 208, шляхом заборони розпорядження та відчуження майна.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого просить скасувати ухвалу в частині задоволення скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 про скасування постанови слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань та накладення арешту на майно обвинуваченого.

Вказані вимоги мотивує тим, що рішення ухвалено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт, не мав права приймати будь-які інші рішення, пов`язані із підготовкою справи до розгляду, чим порушив вимоги ст.315 КПК України та вийшов за межі своїх повноважень.

- прокурор просить вказану ухвалу скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд 1-ї інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказані вимоги мотивує тим, що обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, а суд дійшов безпідставного висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ст.406 КК України, зокрема судом помилково ототожнено поняття військовослужбовця та особи, яка виконує військову службу.

Також судом вказано про порушення права на захист обвинуваченого, що не відповідає дійсності.

Так, ОСОБА_10 належним чином було роз`яснено його права при врученні повідомлення про підозру, а потім обвинувального акту, він ознайомився із матеріалами справи, при цьому жодних клопотань щодо незрозумілості пред`явленого обвинувачення від нього не надходило.

Вважає, що суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт, і скасувавши постанову слідчого про зміну кваліфікації кримінального провадження, порушив вимоги ст.314 КПК України та вирішив на стадії підготовчого судового засідання питання, що не входять до вичерпного переліку і надав оцінку фактичним обставинам справи.

У запереченні на апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого представник потерпілого ОСОБА_8 просить залишити їх без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Свої доводи мотивує тим, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора є безпідставними, а ухвала суду є законною та обґрунтованою.

Вказує, що його скарга на постанову слідчого про зміну кваліфікації кримінального провадження розглядалася судом в порядку, передбаченому ч.2 ст.303 КПК України, а не ст.315 КПК України, тому суд не вийшов за межі своїх повноважень.

При цьому суд не вдався до фактичного розгляду справи, а скасував з підстав невмотивованості постанову слідчого, оскільки на момент вчинення злочину потерпілий ОСОБА_12 не набув статусу військовослужбовця, а мав статус призовника, а тому не міг бути предметом злочину за ч.2 ст.406 КК України, водночас ОСОБА_10 мав статус військової службової особи, а тому міг бути субєктом злочину згідно ч.4 ст.426-1 КК України.

Таким чином, суд розглянув скаргу на постанову слідчого до повернення обвинувального акту і дійшов висновку про безпідставність зміни правової кваліфікації кримінального провадження, що і стало підставою для повернення його прокурору для усунення недоліків.

Також клопотання представника потерпілого про арешт майна розглядалося судом в порядку, передбаченому ст.170-173 КПК України, а не ст.315 КПК України, оскільки воно було подано на стадії підготовчого судового засідання і суд зобовязаний був його розглянути, згідно ч.1 ст.172 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який просить задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, представників потерпілого, що вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №№0000090 від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.406, ч.1 ст.127 КК України.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими є не повним, правова кваліфікація кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не вірною, не конкретизованою, чим порушено право обвинуваченого на захист, що унеможливлює призначення обвинувального акту до судового розгляду.

Такі підстави повернення обвинувального акта прокурору, колегія суддів вважає надуманими, які не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Статтею 291 КПК України передбачено вичерпний перелік вимог, що встановлюються до обвинувального акту.

Так, відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 складений з додержанням вказаних вимог закону.

З тексту обвинувального акту вбачається, що у ньому відображено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

При цьому, у підготовчому судовому засіданні, відповідно до ст.ст. 314,315 КПК України, суд не вправі вирішувати питання щодо правильності правової кваліфікації кримінального правопорушення, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлення цих обставин, оскільки для прийняття такого рішення суд зобов`язаний дослідити докази у кримінальному провадженні, які в підготовчому судовому засіданні, відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України, не надаються.

Так, судом зазначено, що в ході досудового розслідування не зібрано достатніх доказів для зміни правової кваліфікації у кримінальному провадженні, тому він дійшов висновку, що постанова слідчого від 22 січня 2021 про про зміну правової кваліфікації кримінального провадження №0000090, в порушення вимог ст.110 КПК України, належним чином не вмотивована, а має лише формальний характер, що стало підставою для задоволення скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та скасуванню постанови.

При поверненні обвинувального акту прокурору та скасуванні вказаної постанови суд не врахував, що відповідно до ст.23 КПК України дослідження доказів відбувається безпосередньо під час судового розгляду, де суд детально встановлює всі обставини вчинення кримінального правопорушення, досліджує докази та процесуальні документи, здобуті та прийняті, в тому числі, на досудовому слідстві, тому прийшов до передчасних висновків про відсутність чіткого формулювання обвинувачення, наявність чи відсутність в діях обвинуваченого складу злочину і безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору та скасував постанову слідчого.

При цьому, згідно зі ст. 338 КПК, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Щодо оскарження ухвали в частині накладення арешту на належну на праві власності цивільному відповідачу ОСОБА_10 земельну ділянку, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Зі змісту ч.2 цієї статті вбачається, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, що встановлено п.4 ч.2 ст.170 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, представник цивільного позивача потерпілого ОСОБА_12 подав у підготовчому засіданні позовну заяву про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 спричиненої моральної шкоди, яку визначив у розмірі 140000 грн..

Частиною 8 ст.170 КПК України передбачено, що вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Відповідно до ч.11 ст.170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Задовольняючи клопотання представника потерпілого про арешт майна належної обвинуваченому ОСОБА_10 земельної ділянки площею 1.2 га для ведення особистого селянського господарства та накладаючи на неї арешт з метою забезпечення цивільного позову, шляхом заборони розпорядження та відчуження, місцевий суд всупереч викладеним вище нормам не обґрунтував таке своє рішення та не навів в оскаржуваній ухвалі мотивів.

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржувану ухвалу суду першої інстанції слід скасувати, як таку, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України ухвалена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а матеріали провадження повернути до суду першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, чим задовольнити апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 331, 401, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2021 року скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді