ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1164/21 Справа № 210/5535/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2021 року у кримінальному провадженні за № 0000925 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, має професійно-технічну освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 03.12.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт (покарання не відбуте),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше неодноразово судимим, зокрема Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, не відбувши покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив новий корисливий злочин проти власності за наступних фактичних обставин:

24 червня 2020 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, по газовій трубі, розташованій між першим та другим поверхами будинку АДРЕСА_3 пройшов до металопластикового балкону квартири АДРЕСА_4 , на якому було відчинене на провітрювання бокове праве вікно, яке він за допомогою наявної у нього при собі викрутки віджав, і проник до приміщення вказаного балкону, після чого за допомогою тієї ж викрутки віджав металопластикові двері балконного блоку вказаної квартири, та проник до її приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: мобільний телефон «Honor 10 life» з корпусом синього кольору імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 2900 гривень; ноутбук «Lenovo ideal Pad 100-15IBD» model80QQ, серійний номер: PF0|0FUBMO: РF9ХВ6508016, з корпусом чорного кольору, вартістю 4925 гривень; паяльник для пластикових труб «Зеніт ЗПТ-900» бірюзового кольору, вартістю 371,36 гривень; гребінець - фен «Rowenta elit» модель: LООК чорного кольору, вартістю 693,98 гривень; фен «Philips ThermoProtekt HP 8230/00» з корпусом чорного кольору, вартістю 478,04 гривень; безпровідні навушники «QCY-qc2 T1» чорного кольору, вартістю 530,16 гривень; спортивну кофту «Nike 72» сірого кольору, вартістю 275 гривень; жіночу демісезонну куртку фірми «Amisu» розмір «S» чорного кольору, вартістю 513,90 гривень; рюкзак чорного кольору «divers», вартістю 200 гривень, після чого з місця скоєння злочину разом з викраденим майно зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнового збитку згідно судово-товарознавчих експертиз №2454 від 27.07.2020 та №2789 від 21.08.2020 на загальну суму 10887,44 гривень.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинуЮ, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71, п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2019 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 15 днів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на те, що, незважаючи, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 24.05.2020 року, тобто в період відбуття покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вироків, як це прямо зазначено в ч. 1 ст. 71 КК України, не призначив, чим неправильно застосував кримінальний закон.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та дату апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив і не подав до суду заяву про відкладення судового засідання, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не виконав в повній мірі.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, покарання за яким не відбув (т. 2 а.к.п. 22, 58).
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, він вчинив 24 червня 2020 року, тобто після засудження та в період невідбутого покарання, призначеного за попереднім вироком.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на помилковість посилання як суду першої інстанції, так і прокура в апеляційній скарзі, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, ухвалений 03.12.2019 року, тоді як вирок ухвалений 03.12.2018 року, що підтверджується довідкою інформаційного центру МВС, листом органу з питань пробації та відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень (т. 2 а.к.п. 22, 58; т. 1 а.к.п. 98), проте такі обставини не впливають на підстави для застосування положення ст. 71 КК України, оскільки злочин за цим вироком, вчинений після ухвалення попереднього вироку - Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2018 року.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що не вбачає підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, за вироком від 03.12.2018 року Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, оскільки в Жовтневому районному суді міста Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження №0000379 від 17.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України.
В той же час, такі посилання суду першої інстанції на положення ч. 4 ст. 70 КК України є помилковим, оскільки злочин у цьому кримінальному провадженні вчинений, не до ухвалення попереднього вироку, а після ухвалення вироку, у зв`язку з чим мають бути застосовані вимоги ст. 71 КК України.
Враховуючи, що за попереднім вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, а за цим вироком призначено покарання у виді позбавлення волі, то виходячи з правил, передбачених в ст. 72 КК України, менш суворе покарання у виді громадських робіт підлягає переведенню в більш суворе покарання, у виді позбавлення волі, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт і буде становити 15 днів (пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України).
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 421 КПК України.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2018 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 15 (п`ятнадцять) днів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4