ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/316/21 Справа № 216/4902/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0001105 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 23.04.2019 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 06.06.2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 3 місяці;

- 10.07.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358 КК України до 2 місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року за ч. 1 ст. 358 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 3 місяці, - ухвалено виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 30 липня 2019 року.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
О 10 годині 43 хвилин 20 червня 2019 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, підійшов до мотоциклу «Honda Forza», 2001 року випуску, р.н. НОМЕР_1 , який був припаркований на стоянці поблизу магазину «Фокстрот», що за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Лермонтова, буд. 26А та не заводячи двигуна вказаного транспортного засобу почав його котити. Тим самим він незаконно заволодів мотоциклом, після чого з місця вчинення правопорушення разом з викраденим транспортним засобом зник.
Цього ж дня, о 11 годинні 05 хвилин, ОСОБА_7 , був затриманий поблизу будинку № 152 по вул. Кобилянського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області разом з викраденим мотоциклом «Honda Forza», 2001 року випуску, р.н. НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому збитки на суму 44 592,59 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року за ч. 1 ст. 358 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

На думку прокурора, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню, зокрема, не застосував ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки не взяв до уваги, що епізод злочинної діяльності щодо незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинив 20 червня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 3 місяців, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 3 місяці.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також зазначає, що вказана правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к), що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, скоїв новий умисний злочин в період іспитового строку, на обліку лікаря психіатра не перебуває, перебував під диспансерним наглядом у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, та остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, як просить прокурор, було б несправедливим внаслідок суворості.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4