ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого двох малолітніх дітей, зареєстрованого та мешкаючого адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, у кримінальному провадженні № 0002718,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 03 грудня 2019 року приблизно о 02.00 годині, знаходився у кухні за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 та вживав алкогольні напої. В цей час його дружина ОСОБА_9 , разом із його дітьми донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , спали у кімнаті зазначеної вище однокімнатної квартири.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до вказаної кімнати та побачив, що донька ОСОБА_10 не спить і дивиться телевізор, почав у грубій формі наказувати дитині вимкнути телевізор та лягати спати, при цьому за допомогою власної фізичної сили зіштовхнув телевізор, який від цього впав на підлогу. В результаті агресивних дій батька малолітня ОСОБА_12 почала плакати. В цей час у ОСОБА_6 , який відповідно до Закону України "Про охорону дитинства", Сімейного Кодексу України, зобов`язаний виховувати дитину у дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, поважати дитину, а також не допускається застосування ними покарань, які принижують людську гідність дитини, виник злочинний прямий умисел, направлений на розбещення малолітньої доньки.

Реалізуючи свій зазначений вище раптово виниклий злочинний прямий умисел, направлений на вчинення розпусних дій, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно в порушення загальноприйнятих вказаних вище норм, достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є його малолітньою донькою, користуючись безпорадним, з огляду на вік, її станом та тим, що інші члени сім`ї спали, привернув увагу останньої та направився до виходу з квартири. Далі обвинувачений ОСОБА_6 відчинив двері і вийшов до приміщення під`їзду та впевнившись у відсутності свідків і очевидців подій, стоячи навпроти своїх вхідних дверей, відчинених навстіж, приспустив з себе штани та спідню білизну до колін, таким чином оголився перед малолітньою донькою, яка стояла на порозі відчинених дверей у безпосередній до нього близькості і став демонструвати свій статевий орган перед дитиною, тримаючи його своєю правою рукою.

Далі обвинувачений ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, непристойно доторкаючись до свого статевого органу, фактично навчаючи доньку статевим зносинам, що полягає у з`явленні в суспільному місці у оголеному вигляді, імітуючи акт онанізму - тримаючи свій статевий орган правою рукою, достовірно усвідомлюючи, що ставить під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток доньки ОСОБА_10 , наказав останній, бажаючи досягнення збудження у малолітньої особи статевого інстинкту та особистого відчуття статевої пристрасті, наблизитись до нього та зробити непристойні доторкання до свого статевого органу, які імітують оральні статеві зносини.

В цей час до обвинуваченого ОСОБА_6 наблизилась свідок ОСОБА_13 , яка виявила протиправні дії у відношенні малолітньої ОСОБА_10 та бажаючи їх припинення зробила відповідне зауваження обвинуваченому ОСОБА_6 .

Водночас обвинувачений ОСОБА_6 , не зупинившись на досягнутому, стоячи у суспільному місці, тримаючи правою рукою свій оголений статевий орган, у присутності малолітньої ОСОБА_10 , яка стояла на порозі вхідних дверей, повернувся до свідка ОСОБА_13 та, нехтуючи загальноприйнятими нормами, у грубій формі запропонував останній вступити з ним у статеві зносини оральним шляхом.

Після чого, ігноруючи протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , намагаючись зупинити злочинний акт, викликала співробітників поліції.

В апеляціях:
- захисник просить вирок скасувати повністю, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду першої інстанції є не вірним, не об`єктивним, яке підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що докази винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються лише на показах на свідка ОСОБА_13 , які відповідним чином не перевірені та не відповідають змісту обвинувачення та мають суттєві розбіжності, які судом першої інстанції не вияснені та не уточнені, що є порушенням кримінального процесуального закону. Вина обвинуваченого не доведена.

Зазначає, що до ОСОБА_6 застосовувались методи фізичного та психологічного впливу працівниками поліції, даний факт підтверджує довідка витребувана з ДУ Криворізької установи виконання покарань №3.

На клопотання захисту судом було призначено відповідна перевірка, за результатами якої було винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Вважає, що дана перевірка проводилась поверхнево, не об`єктивно, так як ОСОБА_6 ніхто не опитував, він не давав ніяких пояснень чи свідчень.

Таким чином, вважає, що у даному кримінальному провадженні не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6

- обвинувачений просить вирок скасувати повністю, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ніяких розпусних дій щодо своєї доньки не вчиняв. Свідків, які зазначені у вироку, тієї ночі він не зустрічав та з ними не розмовляв.

Звертає увагу на те, що до нього було застосоване фізичне насильство, щоб він визнав себе винним у інкримінованому йому злочині.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, обговоривши її доводи та вимоги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судове рішення відповідно до ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тобто вчинення розпусних дій, вчинені щодо малолітньої особи або вчинені членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.
Доводи захисника щодо відсутності вини обвинуваченого, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, в сукупності та взаємозв`язку та дійшов вмотивованого висновку про винність обвинуваченого, яка підтверджується як показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 так і письмовими доказами, зібраними під час досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції, в тому числі, протоколом огляду місця події з фото-таблицею від 03.12.2019 року квартири АДРЕСА_2 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.12.2019 року, в ході якого свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених їй на фотознімках осіб, впізнала чоловіка на фото № 1, як чоловіка, якого вона бачила лише один раз 03.12.2019 року близько 01 години 45 хвилин на 9-му поверсі в буд. АДРЕСА_3 коли той, вийшовши з квартири АДРЕСА_4 в нетверезому стані, знявши свої штани та нижню білизну, тримаючи в руках свої статеві органи рукою, розвернувшись своїм статевим органом в бік дівчинки, стоячи перед нею на відстані 2-х метрів, звернувся до дівчинки віком близько 4-х років зі словами, які мали розпусний характер, яким виявився обвинувачений ОСОБА_6 ..
Зокрема, за свідченнями ОСОБА_13 , наданими нею безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, та яка була очевидцем події, що відбулась 03.12.2019 року близько 01-30 годині, обвинувачений, який знаходився в нетверезому стані, вчинив розпусні дії стосовно своєї малолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема, демонстрував їй свій оголений статевий орган зі словами, які носять розпусний характер. Коли вона почала кричати чоловіку, щоб він припинив вищевказані дії, він використав вислів, що носить розпусний характер, у зв`язку з чим вона зателефонувала подрузі ОСОБА_16 та викликала поліцію зі свого мобільного телефону.
Вказані покази повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_14 , а також іншими здобутими у справі доказами в їх сукупності, в тому числі, протоколу пред`явлення особи для впізнання та проведеному слідчому експерименту 04.12.2019 року, під час якого обвинувачений добровільно в присутності понятих та захисника повідомив, що наполягає на наданих раніше показах, які він надавав в якості підозрюваного. Заяв та доповнень до слідчого експерименту ні ОСОБА_6 , ні його захисник не мали, в тому числі, ними не було повідомлено про застосування до підозрюваного недозволених методів фізичного та психологічного впливу з боку будь-кого. Крім того, суд першої інстанції встановив з дослідженого безпосередньо в судовому засіданні за участю всіх учасників процесу відеозапису слідчого експерименту як ОСОБА_6 в приміщенні своєї квартири пояснив учасникам та безпосередньо на місці продемонстрував як саме він на порозі квартири біля відчинених дверей демонстрував своїй малолітній донці статевий орган.
При цьому суд першої інстанції змістовно оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийняв виважене рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
Доводи захисника про те, що покази свідка ОСОБА_13 не перевірені та не відповідають змісту обвинувачення, мають суттєві розбіжності, які суд першої інстанції не вияснив та не уточнив, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку. Доводи захисника в цій частині зводяться виключно до переоцінки показів свідка на власний розсуд.
Доводи захисника про наявність розбіжностей щодо місця вчинення кримінального правопорушення, а саме перебування обвинуваченого у під`їзді дому АДРЕСА_3 , в той час як квартира АДРЕСА_4 розташована в кінці коридору, тобто приблизно на відстані 40-50 метрів від під`їзду є неспроможними з огляду на те, що захисником не доведено належними доказами його суб`єктивне визначення поняття під`їзд, яке відрізняється від загальноприйнятого визначення у вигляді простору багатоповерхового будинку, який використовується всіма мешканцями будинку для вільного проникнення в свої квартири. За таких обставин, судом першої інстанції правильно визначено місце вчинення злочину ОСОБА_6 як вийшовши до приміщення під`їзду, стоячи навпроти своїх дверей, відчинених навстіж.
Також доводи захисника та обвинуваченого щодо застосування до ОСОБА_6 недозволених методів фізичного та психологічного впливу працівниками поліції, у зв`язку з чим він визнав себе винним в інкримінованому йому злочині є невмотивованими, оскільки не знайшли свого підтвердження ні під час судового провадження в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.
Так, судом першої інстанції були ретельно перевірені доводи щодо застосування до ОСОБА_6 недозволених методів фізичного та психологічного впливу працівниками поліції під час досудового розслідування кримінального провадження щодо нього, в тому числі, спричинення йому тілесних ушкоджень, що підтверджується витягом з ЄРДР № 0001125 від 27.07.2020 року за ч. 2 ст. 365 КК України, що міститься в матеріалах провадження.
Відповідно до вищезазначеного витягу, відомості до якого внесені на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.07.2020 року у справі № 212/10881/19, доручено ТУ ДБР у м. Полтава внести відомості до ЄРДР за фактом застосування до ОСОБА_6 фізичного, психологічного насильства та недозволених методів розслідування з боку працівників поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002718 від 03.12.2019 року за ч. 2 ст. 156 КК України.
Постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Полтава ОСОБА_17 від 19.01.2021 року кримінальне провадження за № 0001125 закрито у зв`язку із встановленням відсутності в чиїх-небудь діях складу кримінального правопорушення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту в присутності захисника та понятих не повідомляв про застосування до нього фізичного, психологічного насильства та недозволених методів розслідування з боку працівників поліції, ні під час розгляду кримінального провадження відносно нього в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду не надав конкретних та достовірних доказів ким саме з працівників поліції були спричинені йому тілесні ушкодження, у зв`язку з чим апеляційний суд постанова слідчого від 19.01.2021 року про закриття кримінального провадження є належним, достовірним та допустимим доказом.
Оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей про скасування вищезазначеної постанови, а під час апеляційного провадження такі докази надані не були, колегія суддів вважає безпідставними твердження захисника та обвинуваченого щодо поверхневості, необ`єктивності проведеної відносно ОСОБА_6 перевірки слідчим ТУ ДБР у м. Полтава.
Таким чином, при розгляді кримінального провадження в місцевому суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є безпідставними. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Що стосується призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ст. 63 КК України передбачено, що покарання у вигляді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, повною мірою виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчиненого умисно, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку лікаря психіатра з 1985 року діагнозом легка розумова відсталість; в лютому 2013 року звертався до лікаря нарколога та перебуває під наглядом з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності; раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має двох малолітніх дітей, особою з інвалідністю не є, за місцем мешкання характеризується негативно як такий, що зловживає спиртними напоями, конфліктує з сусідами від яких постійно надходять скарги щодо його неналежного догляду за дітьми, та, з огляду на наявність обставини, яка обтяжує покарання у вигляді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, висновку органу пробації щодо високого ризику небезпеки для суспільства та високого ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке, відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості, співмірності та індивідуалізації буде необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 75 та 69 КК України.
Також колегія суддів зважає на практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, та на вимоги Конвенції Ради Європи щодо захисту дітей від сексуальної експлуатації та сексуального розбещення, де зазначено, що країна-учасниця має вживати заходи для забезпечення покарання ефективними, пропорційними та переконливими санкціями щодо правопорушень, передбачених цією Конвенцією, відповідно до ступеня тяжкості правопорушення.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, при перевірці судового рішення щодо обвинуваченого в апеляційному порядку не виявлено.
З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4