Номер провадження: 11-кп/813/887/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 08.12.2020 в кримінальному провадженні №0005239 від 20.11.2018 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.04.2018 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, офіційно не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2013 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу положень ст. 89 КК України раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши їх під варту в залі суду.

Зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 18.07.2019 по 17.02.2020, а також з 08.12.2020 по час вступу вироку в законну силу із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Знято арешт з речових доказів, накладений ухвалою слідчого судді від 18.07.2019 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 19.11.2018 приблизно об 11 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_4 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: ноутбук марки Asus K53 вартістю 2000 грн., парфуми жіночі Nobile 1942, об`ємом 75мл., вартістю 2000 грн., грошові кошти в сумі 200 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 4200 грн.
Окрім того, 04.02.2019 приблизно об 10 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_5 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: ноутбук марки Асус в корпусі чорного кольору вартістю 9000 грн., фотоапарат Kenon в корпусі сірого кольору вартістю 1000 грн., обручка золота з камінцями, вагою 6 гр., вартістю 4000 грн., обручка золота жіноча, вагою 3 гр., вартістю 1500 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 16 500 грн.
Окрім того, 03.05.2019 приблизно о 14 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_6 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: планшет Samsung в корпусі чорного кольору вартістю 2000 грн., обручка жіноча з діамантом, вагою 3 гр., вартістю 12 000 грн., золота підвіска у вигляді букви Е вагою 1 гр., вартістю 1000 грн., грошові кошти в сумі 2000 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 18 000 грн.
Окрім того, в період часу з 03.05.2019 по 05.05.2019 в денний період часу, більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_7 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку за для спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_15 , а саме: грошові кошти в сумі 10 000 грн.
Окрім того, 23.05.2019 приблизно об 11 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_8 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_16 , а саме: ноутбук марки Асус в корпусі чорного кольору вартістю 9000 грн., комп`ютер марки Асус в корпусі в корпусі чорного кольору, вартістю 20 000 грн., набір годинників, 2 шт., золотого кольору з камінцями, вартістю 500 грн., набір біжутерії: підвіска та каблучка, вартістю 500 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 30 000 грн.
Окрім того, 13.06.2019 в денний період часу, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до кв. АДРЕСА_9 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: ноутбук марки Samsung вартістю 4000 грн., золотий ланцюг вагою 9 гр., вартістю 9000 грн., чоловічий годинник, позолочений марки «Citizen» вартістю 1700 грн., тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 16 380 грн.
Окрім того, 24.06.2019 приблизно о 09:37 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_10 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 проникли до вказаної квартири. Перебуваючи в приміщенні квартири, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_17 , а саме: револьвер під патрон флобера «Флобер Сафарі», 431 мм, разом з квитанцією та коробкою вартістю 2500 грн., та мисливський ніж «GRANDWAY» вартістю 1000 грн. та грошові кошти в сумі 8500 грн., після чого, покинули місце вчинення ними кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальні збитки потерпілій на загальну суму 12 000 грн.
Окрім того, 08.07.2019 приблизно о 14 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , розподіливши між собою обов`язки, прибули до квартири АДРЕСА_11 та, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 відчинив двері зазначеної квартири заздалегідь заготовленими предметами - «відмичками», після чого ОСОБА_8 проник до квартири, а ОСОБА_9 в цей час направився до входу в під`їзд вказаного будинку задля спостереження за навколишньою обстановкою. Перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний намір, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_18 , а саме: планшет марки Ipad 2 вартістю 2000 грн., годинник марки G-SHOCK вартістю 500 грн., годинник марки YAZOLE вартістю 1000 грн., грошові кошти 200 доларів США в сумі 5400 грн., тим самим спричинивши матеріальні збитки потерпілому на загальну суму 13 900 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком суду в частині призначеного покарання, вважаючи його надто суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого з огляду на те, що судом 1-ої інстанції не було враховано того, що її підзахисний визнав себе винним повністю, підтвердив всі обставини, зазначені в обвинувальному акті, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, на теперішній час відшкодовує матеріальні збитки потерпілим, хворіє хронічним гепатитом та правостороннім серозно-фіброзним плевритом, у зв`язку із чим у 2017 році переніс операцію, позитивно характеризується за місцем проживання.

Посилаючись на зазначені обставини, захисник просить змінити вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши дію ч. 1 ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком, зазначивши, що призначене йому покарання є надто суворим, оскільки поза увагою суду залишилось те, що він повністю визнав свою провину у скоєному та має на утриманні малолітню дитину, яку повинен забезпечувати та виховувати.

Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначення йому покарання та застосувати стосовно нього ст. 69 КК України, а також ст. 75 КК України, обмежившись умовним строком покарання та призначити покарання менше мінімального строку.

В судове засідання апеляційного суду, призначене на 31.03.2021, захисник ОСОБА_19 не з`явилась, звернулась до апеляційного суду із клопотанням, в якому зазначила, що не заперечує проти проведення апеляційного розгляду, у разі такої можливості, за відсутності захисника. Обвинувачений ОСОБА_9 та інші учасники провадження не заперечували проти проведення судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_19 , на підставі чого апеляційний суд, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності захисника ОСОБА_19 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку потерпілих, які заперечували проти їх задоволення, а також позицію прокурора ОСОБА_7 , яка просила скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції в зв`язку із допущенними істотними порушеннями КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ч. 2 зазначеної ст. 404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 322), кримінальне провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було розглянуто в порядку спрощеного провадження, на підставі вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_9 за епізодом крадіжки від 19.11.2018 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, а дії ОСОБА_8 за всіма епізодами та дії ОСОБА_9 за всіма епізодами, окрім епізоду від 19.11.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що §3 глави 28 КПК України чітко визначена процедура судового розгляду.

Згідно з положеннями ст. 342 КПК України, у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання та оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження.
Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.
Відповідно до ст. 343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.
Статтею 344 КПК України встановлено, що після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.
Питання про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 цього Кодексу.
При цьому, ст. 345 КПК України передбачено, що судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.
Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Стаття 346 КПК України зобов`язує перед початком судового розгляду головуючого дати розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання. Судовий розпорядник вживає заходів, щоб допитані і недопитані свідки не спілкувалися між собою.
Відповідно до ст. 347 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового розгляду.
Судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акту в повному обсязі.
Водночас ст. 348 КПК України зобов`язує після оголошення обвинувачення головуючого встановити особу обвинуваченого, з`ясувати його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитати, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Положення ст. 349 КПК України передбачають, що після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Відповідно до приписів ч. 3 зазначеної ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Лише після виконання вимог, передбачених вищенаведеними статтями КПК України, суд у відповідності до ст. 350 КПК України переходить до розгляду клопотань учасників судового провадження та в подальшому переходить до стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 363 КПК України, за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Вищевказані обов`язкові для виконання вимоги кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження були грубо порушені, проігноровані та не виконані.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт в зазначеному кримінальному провадженні №0005239 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надійшов до Суворовського райсуду м. Одеси 02.09.2019 (т. 1, а.с. 1) та цього ж дня був розподілений в провадження судді ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 45).
Ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 04.09.2019 було призначено підготовче судове засідання з розгляду зазначеного кримінального провадження на 11.09.2019 (т. 1, а.с. 46).
В подальшому, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 11.09.2019 в підготовчому судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави (т. 1, а.с. 147-149) та лише ухвалою зазначеного суду від 20.12.2019 судовий розгляд вказаного кримінального провадження було призначено на 24.12.2019 (т. 1, а.с. 218).
При цьому, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані щодо того, чи відбулось судове засідання суду 1-ої інстанції, призначене на вищевказану дату, тобто 24.12.2019, зокрема, відсутній журнал судового засідання, його аудіо-запис, або відповідна довідка секретаря судового засідання у випадку відсутності фіксації процесу за допомогою технічних засобів.
При цьому, в матеріалах провадження наявні дві ухвали Суворовського райсуду м. Одеси від 17.02.2020 (т. 1, а.с. 266-267 та 269-273 відповідно), якими у відкритому судовому засіданні за участю захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та потерпілої ОСОБА_16 цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 було залишено без розгляду та обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час доби, проте журнал вказаного судового засідання від 17.02.2020 в матеріалах провадження відсутній, а відповідний аудіо-запис хоча й формально наявний та СД диску, однак звук на ньому відсутній, що позбавляє апеляційний суд об`єктивної можливості переконатись у повноті дослідження судом 1-ої інстанції певного обсягу доказів та в цілому відповідності судового розгляду вимогам закону.
Натомість, фактично судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було розпочато 03.03.2020 (т. 1, а.с. 232), при цьому, в журналі судового засідання Суворовського райсуду м. Одеси зазначено про продовження судового розгляду та надання учасникам провадження часу для підготовки до судових дебатів, тобто суд 1-ої інстанції розпочав судовий розгляд не з підготовчих дій та оголошення обвинувального акту, як того вимагають положення ст. ст. 342 та 347 КПК України.
В подальшому, судовий розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався з різних підстав та відбувся лише 07.12.2020, в ході якого суд 1-ої інстанції, всупереч вищевикладених положень ч. 3 ст. 363 КПК України, без постановлення ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перейшов до стадії судових дебатів, надав обвинуваченим останнє слово та видалився до нарадчої кімнати (т. 1, а.с. 317-318).

Інших даних про проведення судових засідань в інші дати матеріали провадження не містять.
Враховуючи викладене, апеляційним судом було встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ст.ст. 342-349, 363 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний запис процесу та матеріали не містять підтверджень здійснення суддею обов`язкових підготовчих дій, таких як відкриття судом судового розгляду, оголошення складу суду та роз`яснення права відводу, видалення свідків із залу судового засідання; роз`яснення учасникам провадження наслідків проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та дослідження відповідних доказів, а також постановлення судом відповідної ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами перед переходом до судових дебатів, тобто фактично судом 1-ої інстанції було пропущено одну з основних стадій судового розгляду.
Таким чином, ігнорування судом 1-ої інстанції положень §3 глави 28 Розділу IV КПК України («Процедура судового розгляду») свідчить про невиконання вимог кримінального процесуального закону, які регламентують загальні засади кримінального провадження, що відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

З огляду на вищевикладені положення закону та враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного обвинуваченим покарання їх особам з підстави надмірної суворості, проте зауважує, що такі доводи мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду 1-ої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

За наведених вище обставин, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок скасуванню, з призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, стосовно обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши їх під варту в залі суду.
Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду 1-ої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від суду, враховуючи, що їм інкримінується вчинення численних епізодів тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним проникнення у житло, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.12.2020, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК Українив Суворовському районному суді м. Одеси зі стадії підготовчого судового засідання в новому складі суду.

Застосувати стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вирішення судом 1-ої інстанції в підготовчому судовому засіданні питання щодо обрання обвинуваченим запобіжного заходу, проте на строк не більше ніж на 60 днів, тобто до 29.05.2021 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4