ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/281/21 Справа № 708/1514/19 Категорія: ч.2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора обвинуваченого в режимі відеоконференції з Черкаським СІЗО законного представника ОСОБА_6 захисників представника служби у справах дітей Чигиринської міської ради представника ювенальної превенціїОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000399 за апеляційною скаргоюзахисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванківці Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-23.11.2017 Чигиринським районним судом за ч.2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.11.2017 і остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Застосовано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту з зали суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту взяття його під варту - з 02.02.2021.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Стецівка Чигиринського району Черкаської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_13 - ОСОБА_14 на користь держави процесуальні витрати в сумі 4553 грн. 29 коп., по 2276 грн. 65 коп. з кожного.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 рокуОСОБА_6 та ОСОБА_13 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_6 , 22.09.2019 о 00 год. 30 хв., повторно, діючи за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_13 , незаконно проникли, перелізши через хвіртку, на подвір`я ОСОБА_15 , яке знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , де діючи спільно та узгодивши дії між собою, а саме ОСОБА_13 залишився на території подвір`я біля приміщення гаража потерпілого слідкуючи за появою сторонніх осіб в місці вчинення злочину, а ОСОБА_6 шляхом демонтажу тильної стіни приміщення гаража, що знаходиться на території вказаного подвір`я, проник до нього, де умисно, таємно, з корисливих мотивів, з використанням сили зірвав замкнений фіксатор керма автомобіля та, витягнувши дроти із контактної групи замка запалення, намагався звести двигун автомобіля, але не зміг цього зробити, тому покликав на допомогу ОСОБА_13 , який, зайшовши до приміщення гаража, допоміг ОСОБА_6 порадою, вказавши, що для приведення в дію двигуна необхідно під`єднати електродроти з відповідними клемами до акумуляторної батареї для запуску двигуна автомобіля. Після чого, ОСОБА_13 вийшов з приміщення гаража, та став чекати ОСОБА_6 біля воріт вказаного гаража. ОСОБА_6 , скориставшись порадою ОСОБА_13 , запустив двигун автомобіля марки «ВАЗ-2101», 1971 року випуску, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , середня ринкова вартість якого згідно висновку експерта №8/663 від 16.10.2019 становить 8597,20 грн., зареєстрованого на ім`я ОСОБА_16 , власником якого фактично являється ОСОБА_15 , та здійснив на ньому рух із приміщення гаража.

Таким чином, діючи спільно між собою, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ-2101», 1971 року випуску, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , середня ринкова вартість якого згідно висновку експерта №8/663 від 16.10.2019 становить 8597,20 грн., зареєстрованого на ім`я ОСОБА_16 , власником якого фактично являється ОСОБА_15 .

Після чого, ОСОБА_6 , керуючи вказаним автомобілем, здаючи назад, задньою частиною вказаного автомобіля відкрив браму приміщення гаража та воріт, при цьому не справившись з керуванням наїхав на металевий кутник, що знаходився на землі біля воріт, що унеможливило подальший рух автомобіля, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_13 шляхом розкачування даного автомобіля намагались зняти його з кутника та продовжити рух автомобіля, але не справившись з вказаною перешкодою, залишили місце події без викраденого автомобіля.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просив вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність і суворість покарання, та пом`якшити його шляхом застосування ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що місцевим судом не враховано те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, будучи неповнолітнім, вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, а також відсутність претензій у потерпілого. Вказує, що після попередньої судимості у п`ятнадцятирічному віці, особами, які займалися вихованням та соціальною реабілітацією неповнолітнього було недостатньо вжито заходів для контролю за його поведінкою та перевихованням, що спричинило повторне вчинення кримінального правопорушення. Також згідно висновку досудової доповіді виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства. Вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання можливо застосувати положення ч.1 ст. 69 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому вказував на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думки захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку представника служби у справах дітей ОСОБА_11 та думку представника ювенальної превенції ОСОБА_12 , які також підтримали апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 ; думку прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок місцевого суду відповідає не в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року підлягає перегляду лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що таких вимог місцевий суд дотримався не в повній мірі, оскільки поза його увагою та без належної оцінки залишилось наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, місцевий суд вказав, що враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який за місцем навчання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визначено - визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення злочину неповнолітнім. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Зважаючи на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку, суд дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та вірно призначив покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Як встановлено ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд належним чином не зважив, що вчинений ОСОБА_6 злочин, хоча і є тяжким, однак складається із одного епізоду діяння. Крім того, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітнім, потерпілий у кримінальному провадженні ОСОБА_15 претензій матеріального та морального характеру до нього не має, оскільки завдані злочином збитки йому відшкодовані, про що свідчить його заява (т.2 а.с. 59).

Також місцевий суд послався на дані досудової доповіді Чигиринського районного сектору Філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області та висновок судово-психіатричного експерта № 374 від 01.11.2019, однак належної оцінки їм не дав.

Так, згідно досудової доповіді Чигиринського районного сектору Філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області (т.2 а.с. 122-129) виправлення неповнолітнього ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі останнього на певний строк.

Як вбачається з висновку судово-психіатричного експерта № 374 від 01.11.2019 (т.2 а.с. 12-16) у ОСОБА_6 на період часу, до якого відноситься вчинення ним кримінального правопорушення, відмічалися прояви тимчасового психічного розладу (не психотичного рівня) у зв`язку з вживанням алкогольних напоїв і психоактивних речовин, з поглибленням вказаних змішаних розладів поведінки і емоцій з окремими шизотиповими феноменами, що знижувало критичні і прогностичні функції і саморегуляцію через те, що він не був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними. На час проведення експертизи ОСОБА_6 за своїм психічним станом не потребував застосування примусових заходів медичного характеру, він може бути переданий на лікування родичам або опікунам з обов`язковим лікарським наглядом.

Наведені вище обставини, в тому числі ступінь фактичної тяжкості вчиненого злочину та обставини його вчинення, поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 після вчинення злочину, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, вчинення злочину у неповнолітньому віці, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який характеризується позитивно, позицію потерпілого, який претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 не має, у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що такі обставини є достатньою підставою для застосування вимог ст. 69 КК України і призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 289 КК України.

Враховуючи вищевикладене, вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з підстав, що передбачені ст.ст. 407-409 ,413, 414 КПК України, та пом`якшити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України з п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст. 69 КК України, до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна, оскільки внаслідок незастосування закону про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України) судом призначене покарання ОСОБА_6 , яке внаслідок суворості не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.11.2017 і остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 рокущодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 289 КК України з п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст. 69 КК України, до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.11.2017 і остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 лютого 2021 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді