У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002876 за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 9 вересня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокатеринівка Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, працюючого неофіційно, неодруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, які характеризують особу ОСОБА_6 .
Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 25839,04 грн. (двадцять п`ять тисяч вісімсот тридцять дев`ять гривень 04 коп.) та моральної шкоди в розмірі 20000,00 грн. (двадцять тисяч гривень 00 коп.).

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Вказує, суд не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, посередньо характеризується, з 08.10.2014р. перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом: «РПП внаслідок вживання психостимуляторів/амфетаминів», що дозволяє дійти виноску про вчинення обвинуваченим злочину із застосуванням насильства, на ґрунті наркоманії.

На думку прокурора, судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_6 вже будучи особою яка притягається до кримінальної відповідальності 06.05.2018р. вчинив новий злочин, пов`язаний з заподіянням тілесних ушкоджень потерпілому, який також відноситься до злочинів проти життя та здоров`я особи, а головне посягання на суспільні відносини, що охороняють життя та здоров`я особи, які відповідно до ст. 3 Конституції України є найвищою соціальною цінністю.

Зауважує, що при призначенні покарання, суд врахував дані про особу обвинуваченого, що останній має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, проте суд не перевірив правдивість відомостей щодо перебування на утриманні у обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей та судом не зазначено, яким саме чином ОСОБА_6 будучи особою яка не працює, може утримувати дітей.

Вказує, що суд безпідставно послався на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, пояснює, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 ані матеріальну шкоду, ані моральну шкоду потерпілому не відшкодував, спроб до відшкодування не вживав.

На думку апелянта, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, з урахуванням обставин зазначених вище є необґрунтованим та невмотивованим.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зауважує, що прокурор безпідставно вказує, що ОСОБА_6 нібито вчиняв злочини, пов`язані з застосуванням насильства на ґрунті наркоманії, вказані прокурором обставини досудовим слідством не досліджувались, так само як і не досліджувався стан обвинуваченого, в якому він вчинив правопорушення, стан больового шоку або стан афекту. Вказує, що припускаючи на ґрунті чого саме обвинуваченим було вчинене правопорушення, без належних, достовірних та допустимих доказів, прокурор вийшов за рамки повноважень, встановлених законом, оскільки оцінка доказів має відбуватися на підставі закону.

Звертає увагу, що згідно до характеристики з місця проживання та роботи, ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні трьох дітей, мати - інваліда третьої групи. Твердження прокурора про неможливість утримувати дітей спростовується довідкою з місця роботи обвинуваченого та його характеристикою з місця роботи.

Не погоджується захисник і про твердження прокурора про відсутність у обвинуваченого щирого каяття, пояснює, що ОСОБА_6 намагався матеріально врегулювати завдану ним шкоду, але потерпілий на контакт не іде, цивільний позов визнав частково. Крім того потерпілий вирок не оскаржував, що свідчить про те, що він вважає його законним, обґрунтованим та вмотивованим, винесеним з дотриманням всіх вимог закону, а призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, достатнім для виправлення ОСОБА_6 .

Вважає, що звільнюючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, 09.06.2017 близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в стоматологічному кабінеті «Проба-Люкс» за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 163, з мотиву особистих неприязних стосунків, реалізуючи умисел, який спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій і свідомо припускаючи їх настання, умисно наніс лікарю-стоматологу ОСОБА_9 не менше 4 ударів кулаками в область голови та грудної клітини, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді переламу верхньої та передньої стінок лівої гайморової пазухи, які відносяться до категорії середнього ступню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне нанесення середньої тяжкості тілесного ушкодження, а саме умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному нанесенні потерпілому ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження, а саме умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та кваліфікація цих дій за ч.1 ст.122 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину був раніше не судимий, неодружений, але проживає у цивільному шлюбі, працює не офіційно, зі слів має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: «РПП внаслідок вживання психостимуляторів/амфетамінів зі шкідливими наслідками для здоров`я», обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 1 ст. 122 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_6 нетяжкого злочину та з урахуванням досудової доповіді органу пробації, з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої з урахуванням особистості обвинуваченого, його способу життя, історію правопорушень, а також середній рівень вчинення ним повторного правопорушення, орган пробації зазначив, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить небезпеку для суспільства, дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого, який відповідно до вимог закону є раніше несудимим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних щодо судимостей обвинуваченого, відповідно до довідки УІАЗ в Миколаївській області відомості про судимості ОСОБА_6 відсутні, в цілому позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, що підтверджується наданими стороною захисту документами. Судом першої інстанції також враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Врахувавши зазначені вище обставини та висновок досудової доповіді органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Та прийняв правильне рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.75,76 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення у вироку.

Тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання є безпідставними. Крім того, слід зауважити, що ставлячи питання про скасування звільнення обвинуваченого від відбування покарання, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання ( 2 роки обмеження волі) ніж те, яке було призначено судом першої інстанції (3 роки обмеження волі), не наводячи з цього питання будь яких доводів та мотивів.

Щодо твердження прокурора про безпідставне посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, апеляційний суд таке твердження не бере до уваги, оскільки як вбачається з обвинувального акту, ще на початку досудового розслідування ОСОБА_6 висловив щире каяття, щодо вчиненого, про що було зазначено в обвинувальному акті. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений висловлював щире каяття й при розгляді кримінального провадження у суді (а.с.121), що також підтверджується журналом судового засідання та аудіо - записом судового засідання.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування вироку з підстав викладених в апеляційний скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 9 вересня 2020, стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: