Провадження № 11-кп/824/1365/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого та обвинуваченого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, з середньою освітою, неодруженого, останнє місце роботи - черговий адміністратор ФПС «Агро», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 12.06.2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, під виглядом відвідувача магазину, шляхом вільного доступу проник в приміщення ТОВ «АЛЛО», яке розташоване по вул. Харківське шосе, 160 в м. Києві. При цьому, ОСОБА_7 , знаходячись в торговельному залі ТОВ «АЛЛО» за вказаною адресою, підійшов до касира - оператора ОСОБА_9 , де, переслідуючи умисел на заволодіння коштами та мобільними телефонами, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, вчинив напад на касира-оператора вказаного магазину ОСОБА_10 , а саме дістав і націлив прямо на касира-оператора заздалегідь приготований для вчинення нападу предмет, схожий на пістолет, вимагаючи негайно віддати йому всі наявні кошти із каси та мобільні телефони на торгових полицях.

ОСОБА_10 , воля до опору у якого була подолана вчиненим на нього нападом та демонстрацією направленої на нього зброї, яку він за вказаних обставин вважав за вогнепальну, сприймаючи дії ОСОБА_7 як реально небезпечні для свого життя та здоров`я, не став чинити ніякого опору, погодившись на незаконну вимогу ОСОБА_7 негайної передачі грошей, які знаходилися в касі, мобільних телефонів та планшетів, які знаходились на торгових полицях.

Так, ОСОБА_7 , демонстративно погрожуючи предметом, схожим на пістолет, не маючи реальної можливості безпосередньо заволодіти коштами без проникнення у сховище, наказав негайно відкрити касу, що використовувалась як сховище грошових коштів, після чого наказав ОСОБА_10 передати йому грошові кошти, на що ОСОБА_10 , воля до опору якого була подолана вчиненим на нього нападом, демонстрацією направленої на нього зброї, яку він за вказаних обставин вважав за вогнепальну, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_7 , відкрив касу (сховище) та передав йому наявні в касі (сховищі) грошові кошти, внаслідок чого ОСОБА_7 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 3300 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 провів ОСОБА_10 до торгових полиць, що були зачинені на замки та використовувались, як сховища майна TOB «АЛЛО». ОСОБА_7 , усвідомлюючи відсутність реальної можливості заволодіти чужим майном без проникнення у сховище, демонстративно погрожуючи ОСОБА_10 предметом, схожим на пістолет, наказав останньому негайно відкрити розташовані у приміщенні магазину торгові полиці (сховища), що були зачинені на замки. ОСОБА_10 , воля до опору у якого була подолана вчиненим на нього нападом, демонстрацією направленої на нього зброєю, яку він за вказаних обставин вважав за вогнепальну, сприймаючи дії ОСОБА_7 , як реально небезпечні для свого життя та здоров`я, не став чинити ніякого опору, погодившись на незаконну вимогу ОСОБА_7 , та, взявши ключі від торгових полиць (сховищ), відкрив їх та передав останньому майно ТОВ «АЛЛО».

Таким чином, ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_10 , воля до опору у якого була подолана вчиненим на нього нападом, відкрито заволодів майном ТОВ «АЛЛО», що знаходилось на торгівельних полицях (сховищах), а саме: планшетом Lenovo ТАВ2 Х30 вартістю 4784 грн 04 коп. (без ПДВ), планшетом Lenovo ТАВ2 Х30 вартістю 4499 грн. 10 коп. (без ПДВ), планшетом Samsung Galaxy Tab Е SM-T561 вартістю 5411 грн. 44 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J1 mini Duos SM-J105 Black вартістю 1952 грн. 08 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy Jl 2016 Duos SM-J120 Gold вартістю 2602 грн. 80 коп. (без ПДВ),терміналом Samsung Galaxy Jl 2016 Duos SM-J120 Gold вартістю 2602 грн. 80 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J7 SM-J700H Black вартістю 4649 грн. 16 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H Black вартістю 5114 грн. 40 коп. (без ПДВ),терміналом Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H Black вартістю 5114 грн. 40 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 SM-J500H Black вартістю 3626 грн. 18 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 SM-J500H Black вартістю 3626 грн. 18 коп. (без ПДВ), терміну Samsung Galaxy J5 SM-J500H Black вартістю 3626 грн. 18 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J7 SM-J700H Black вартістю 4649 грн. 16 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J2 Duos J200 Black вартістю 3058 грн. 50 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 SM-J500H Gold вартістю 3719 грн. 16 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 SM-J500H Black вартістю 3626 грн. 18 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510 Black вартістю 5114 грн. 04 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy A7 2017 Duos SM- A720 Black вартістю 10824 грн. 04 коп. (без ПДВ), терміналом Huawei Y6 Pro Gold вартістю 3719 грн 07 коп (без ПДВ), терміналом Huawei Y6 Pro White вартістю 3719 грн. 07 коп. (без ПДВ), термінал Samsung Galaxy J7 SM-J700H Black вартістю 4649 коп. 16 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J7 SM-J700 Gold вартістю 4649 грн. 16 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J7 SM-J700 White вартістю 4649 грн. 07 коп. (без ПДВ), терміналом Sony Xperia XA Dual F3112 White вартістю 4366 грн. 83 коп. (без ПДВ), терміналом Sony Xperia ХА Dual F3112 Black вартістю 4366 грн. 83 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy А5 2017 Duos SM-A520 Black вартістю 10228 грн. 80 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J1 2016 Duos SM- J120 Black вартістю 2524 грн. 72 коп. (без ПДВ),терміналом Samsung Galaxy J7 2016 Duos SM-J710 Black вартістю 5863 грн. 07 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J3 Duos SM-J320 Gold вартістю 3532 грн. 80 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung J1 2016 Duos SM-J120 Black вартістю 2524 грн. 72 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J3 Duos SM-J320 Gold вартістю 3532 грн. 80 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J3 Duos SM-J320 Gold вартістю 3532 грн. 80 коп. (без ПДВ), терміналом Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H Gold вартістю 5114 грн. 40 коп. (без ПДВ), загальна вартість яких становить 145573 грн. 48 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині призначення мінімального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом при призначенні виду і розміру покарання ОСОБА_7 не надано оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпеки вчиненого злочину та особу обвинуваченого, невизнання ним вини, невідшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких, посилаючись на те, що постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0006267 від 12.06.2017 року підписана не керівником Київської місцевої прокуратури № 2, просить не допускати прокурора до надання ним суду документів, що підтверджують повноваження першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 2 на підписання постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 000626 від 12.06.2017 року, закрити судове провадження, оскільки для його розгляду відсутні правові підстави, зокрема не подано обвинувальний акт, скасувати застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 000626, оскільки ОСОБА_7 не є ні обвинуваченим, ні підозрюваним, а відтак незаконно утримується під вартою.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження №0006267 від 12.06.2017 року. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судовий розгляд проведено неповно, винуватість обвинуваченого не доведена належними та допустимими доказами, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, розгляд справи відбувся з численними істотними порушеннями вимог процесуального закону, матеріальних норм, а також з істотними порушеннями прав обвинуваченого, а також за участі прокурорів, які не мали відповідних повноважень, розгляд відбувся щодо особи, яка не набула статусу підозрюваного, розгляд справи проведено судом формально, а не по суті, судом не дотримано вимог судової практики, зокрема рішень ЄСПЛ.

Захисник вказує, що показання надані потерпілим та свідками не вказують на вину ОСОБА_7 , оскільки потерпілий під час допиту не пам`ятав суттєвих деталей, зокрема щодо суми грошових коштів, одиниць техніки, зовнішній вигляд нападника, свідок ОСОБА_11 не змогла повідомити жодних деталей, оскільки не була свідком події злочину, свідчення свідка ОСОБА_12 лише вказують на те, що ОСОБА_7 мав сумку з телефонами, проте такий факт не вказує на вчинення злочину саме обвинуваченим, крім того, він міг мати особисту неприязнь до ОСОБА_7 на ґрунті ревнощів, під впливом чого він міг дати неправдиві свідчення. Захисник вважає, що докази, вказані судом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а саме заява директора ТОВ «Алло» про вчинення злочину від 19.06.2017 року, протокол огляду місця події від 12.06.2017 р. з фототаблицею, акт про результати інвентаризації наявних коштів від 01.06.2017 р., порівняльна відомість результатів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей № 1954-000054 від 13.06.2017 р., фототаблиця, бухгалтерська довідка № 439 від 16.06.2017 року, орієнтування начальника Дарницького УП ГУНП у м. Києві, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.02.2018 р., протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2018 р. ні прямо, ні опосередковано, ні окремо, ні в сукупності не свідчать про вину ОСОБА_7 , дослідження вказаних документів не проводилося в ході судового розгляду, крім того, прокурором не надано речові докази, а саме предмет схожий на пістолет, сумку, в якій були складені планшети та телефони та сумку, з якої ОСОБА_7 продавав телефони ОСОБА_12 . Захисник вказує, що судом порушено норми КПК України, оскільки безпідставно визнано неналежним доказом експертне дослідження № 8-1/1628 від 30.05.2018 року, яке може свідчити про невинуватість обвинуваченого. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України є помилковою, оскільки в ході судового розгляду не було доведено, що під час нападу була погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, слідство не знайшло предмет, схожий на пістолет, а тому відсутні підстави стверджувати, що нібито нападник погрожував потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи. Захисник зазначає, що суб`єктивна сторона є недоведеною, не було доведено мотив, яким керувався ОСОБА_7 при вчиненні злочину. Вказує на порушення вимог процесуального закону, оскільки його клопотання про зміну кваліфікації діянь обвинуваченого не було розглянуто судом, під час судового розгляду при вирішенні питання про продовження строків тримання під вартою під час судового розгляду істотно були порушені права ОСОБА_7 ,, розгляд справи відбувався за участі прокурорів, які не мали відповідних повноважень. Вказує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0006267 проведено без процесуального керівника, повідомлення про підозру за підписом лише слідчого, не було погоджено з прокурором, тому ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, а тому відкриття матеріалів кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України слідчим не відбулося, таке відкриття здійснено без відповідного доручення прокурора та відповідних повноважень, а обвинувальний акт затверджено прокурором ОСОБА_13 , яка не мала повноважень на участь у кримінальному провадженні і відповідно затверджувати обвинувальний акт. Крім того, вказує, що ОСОБА_7 незаконно утримується під вартою, оскільки клопотання про продовження строку тримання під вартою подані і підписані прокурором ОСОБА_13 , яка не мала повноважень на участь у кримінальному провадженні. Вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю, а докази, надані прокурором, показання свідків є недопустимими, оскільки неповноважним прокурором подані документи та допитані свідки.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, а його виправдатиу зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого правопорушення або перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання, обмежившись відбутим строком.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що злочин не вчиняв, на місці злочину його не було, в період з 11.06.2017 року по 13.06.2017 року він проживав у свого знайомого на ім`я « ОСОБА_14 », який допоміг йому з житлом та позичив гроші в сумі 10000 гривень, частину з яких він поклав на карточку, а частину залишив в готівковій формі, весь період знаходився поряд з другом, їздив з ним по його справах, ходили в магазин, з 13.06.2017 р. він орендував кімнату в хостелі, 14.06.2017 року в хостелі познайомився з дружиною ОСОБА_12 , а пізніше в цей день зі свідком ОСОБА_12 , з яким вони вживали алкогольні напої на протязі двох днів, телефони йому не продавав, у зв`язку із зловживанням алкогольними напоями комендант хостелу його вигнала, в під`їзді, на його думку, його побив ОСОБА_12 та забрав сумку з належними йому документами та грошима, у зв`язку з чим він звертався до працівників поліції, які згодом передали йому знайдений телефон та документи. Вказує, що доказів вчинення ним злочину не має, потерпілий не вказує його зовнішні характеристики, а називає загальні риси обличчя, які не вказують на його особу, плутається в свої показаннях, вказуючи то на портфель, то на барсетку, куди поклали викрадені телефони, свідок ОСОБА_12 може його оговорювати, оскільки з ним склалися неприязні стосунки. Вважає, що кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 187 КК України є невірною.
Директором потерпілої юридичної особи ТОВ «Алло» подано заперечення фактично на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, в яких просить відмовити у їх задоволенні, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 січня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна. Зазначає, що стороною обвинувачення в повній мірі буда доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на магазин ТОВ «Алло», а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є надуманими. У той же час, на підтримку апеляційної скарги прокурора вказує на те, що обвинуваченим матеріальна шкода юридичній особі не відшкодована.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, який був поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), та який був поєднаний з проникненням у сховище, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, що містяться у :

- показаннях потерпілого ОСОБА_10 про те, що 12.06.2017 він перебував на роботі в магазині «Алло» по вул. Харківське шосе, 160 в м. Києві в якості продавця консультанта, до магазину зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який спочатку роздивлявся мобільні телефони на вітринах, після чого вийшов з магазину, та через декілька хвилин знову зайшов до магазину, зачинив двері, дістав предмет, схожий на пістолет, після чого почав погрожувати та вимагати видати йому мобільні телефони з вітрини та грошові кошти з каси, під впливом погроз обвинуваченого та побоюючись за своє життя та здоров`я, він взяв з вітрини мобільні термінали, які зазначені в обвинувальному акті, та склав в барсетку, яку обвинувачений йому надав, а також дістав з каси грошові кошти в приблизній сумі 3000 грн., які також віддав обвинуваченому, після цього обвинувачений вийшов з приміщення магазину, який зачинив на ключ ззовні, фактично заблокувавши його зсередини магазину;

-показаннях свідка ОСОБА_12 , про те, що він проживав з ОСОБА_7 в хостелі за адресою: АДРЕСА_3 і в червні 2017 р. ОСОБА_7 запропонував йому придбати декілька мобільних телефонів та показав йому сумку чорного кольору, в середині якої було багато мобільних телефонів, на що він погодився та придбав у ОСОБА_7 близько десяти телефонів, за що сплатив йому грошові кошти в приблизній сумі 2000 грн.,в подальшому, у зв`язку із потребою в грошових коштах, він продав придбані ним у ОСОБА_7 мобільні телефони іншим особам на ринках та в ломбарді;
-заяві директора ТОВ «Алло» до Дарницького УП ГУНП у м. Києві від 19.06.2017 р., про те, що 12.06.2017 р. невстановлена особа скоїла розбійний напад на магазин ТОВ «Алло» по вул. Харківське шосе, 160. (т.1 а.с. 187-188);

-протоколі огляду місця події від 12.06.2017 р. з фототаблицею, з якого вбачається, що об`єктом огляду є магазин «Алло» за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 160 (т.1 а.с. 88-91, 93-97);

-акті про результати інвентаризації наявних коштів від 01.06.2017 р., за яким під час інвентаризації встановлено фактичну наявність грошових коштів в сумі 3341 грн. 84 коп. (т.1 а.с. 98);

-порівняльній відомості результатів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей № 1954-000054 від 13.06.2017 р., за якою встановлена сума нестачі в розмірі 159967 грн. (т.1 а.с. 99);

-фототаблиці, якою підтверджуються назви та моделі викрадених мобільних терміналів (т.1 а.с. 101- 102);

-бухгалтерській довідці № 439 від 16.06.2017 р., за якою вбачається, що закупівельна вартість зазначених в обвинувальному акті мобільних телефонів та планшетів становить 145573,48 грн. (т.1 а.с. 103-105);

-орієнтуванні начальника Дарницького УП ГУНП у м. Києві вбачається, що нападник відповідно до прикметів на вигляд 40-45 років, коренастої тілобудови, зріст 160-165 см, слов`янської зовнішності, був одягнутий в темно-сині джинсові штани, чорне поло з коротким рукавом, при собі мав темно коричневу сумку зі шкіри для паперів (т.1 а.с. 106, 204);

-протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.02.2018 р. вбачається, що в приміщенні Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 12.06.17 скоїла розбійний напад на магазин «Алло» по вул. Харківське шосе, 160 ( т.1 а.с. 116-119);

Сукупності доказів суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України.

Зокрема, звертають на себе увагу показання потерпілого, який в судовому засіданні чітко та беззаперечно впізнав ОСОБА_7 як особу, що здійснила розбійний напад на магазин ТОВ «Алло», у тому числі погрожував йому застосуванням насильства за допомогою ножа, а також свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні вказав на ОСОБА_7 як на особу, який продав йому десять мобільних телефонів з багатьох, що містилися у його сумці.

Переконливих доводів, які б могли вказувати на недопустимість зазначених доказів, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не містять.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що кожен з письмових доказів окремо не доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, не можуть бути визнані підставами для визнання їх неналежними, оскільки ними підтверджуються обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені ст.91 КПК України, а судом надана оцінка як кожному доказу, так і сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , погрожуючи продавцю магазину предметом, схожим на пістолет, змусив останнього відчинити касовий апарат, де зберігалася грошова виручка, та відчинити замки вітринної торгової шафи, де за склом зберігалися планшети та мобільні телефони, таким чином проник до сховищ.

Доводи апеляційної скарги захисника проте, що касовий апарат та торгівельна шафа у приміщенні магазину не є сховищем, є безпідставними, оскільки обидва місця мають засоби охорони від доступу сторонніх осіб, що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб, і використовуються, поряд з іншими призначеннями, для зберігання матеріальних цінностей.

Не впливають на питання доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину порушення процедури продовження строку тримання його під вартою під час судового розгляду, про які зазначається у апеляційній скарзі захисника.

Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи твердження апеляційної скарги захисника про проведення досудового розслідування та судового слідства без належним чином визначеного процесуального керівника,оскільки постановою про призначення групи прокурорів від 12.06.2017 року з метою забезпечення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а також забезпечення підтримання державного обвинувачення була визначена група прокурорів, до складу якої входила і прокурор ОСОБА_13 . Жодних доказів того, що вказана постанова не відкривалась стороні захисту у порядку ст.290 КПК України матеріали кримінального провадження не містять, і питання перевірки вказаної обставини шляхом заявлення відповідних клопотань стороною захисту під час судового розгляду не ініціювалося.

Проте, посилаючись у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_7 на дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, суд не звернув уваги, на те, що свідком ОСОБА_15 впізнано особу, яка зображена на фото №3, хоча відповідно до довідки до вказаного протоколу ОСОБА_7 зображений на фотознімку № 2 (т.1 а.120-122).

Такий доказ не може бути використаний на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, як про те зазначається у апеляційній скарзі захисника, і підлягає виключенню з вироку.

Твердження апеляційної скарги захисника про неповноту судового слідства, яка полягала у недослідженні письмових доказів у справі під час судового розгляду є безпідставними, оскільки з журналу судового засідання 19.08.2019 (т.2 а.57) випливає, що суд досліджував письмові докази, а захисником були заявлені відповідні клопотання про визнання їх недопустимими.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про перебування його під час вчинення розбійного нападу на магазин ТОВ «Алло» у іншому місці разом з другом, який в даний час мешкає у Ізраїлі, спростовуються показаннями потерпілого і не стверджуються будь-якими іншими доказами у кримінальному провадженні.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиенні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не спростовують.

Основне та додаткове покарання ОСОБА_7 визначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного.

Так, судом прийнято до уваги посередню характеристику ОСОБА_7 , ряд хронічних захворювань, на які страждає обвинувачений, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за розбійний напад , проте судимість погашена.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України більш суворого покарання ніж визначене судом першої інстанції, оскільки вид та розмір покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України і є домірним вчиненому.
Процесуальних порушень, які могли слугувати підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, вирок суду підлягає зміні лише шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 надані, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2018 року.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання як на доказ винуватості на дані, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2018 року (т.1 а.120-122).

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: