ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/1835/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/340/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/340/21 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, з середньою технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.10.2014 року Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.125, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.353, ч.3 ст.357 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 7 років з конфіскацією майна. Звільнений 31.03.2016 року умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 7 днів,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21.10.2014 року, у виді 1 року позбавлення волі і призначено ОСОБА_10 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Як установив суд, 12 травня 2017 року близько 03 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи біля споруди малої архітектурної форми з вивіскою «Спорт Лото», яка розташована адресою: АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_10 , побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння та повертався додому, проходячи повз вищевказаної споруди малої архітектурної форми, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_10 , за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, розподіливши ролі, в ході виконання яких, ОСОБА_9 знаходячись навпроти потерпілого ОСОБА_11 першим наніс удар кулаком правої руки в область нижньої губи потерпілого. ОСОБА_10 в цей час, виконуючи покладену на нього роль, знаходячись позаду праворуч, наніс ОСОБА_11 удар кулаком у ділянку потилиці, від якого останній впав на землю.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , для пригнічення волі ОСОБА_11 до спротиву їх протиправним діям, спільно нанесли удари ногами потерпілому, який на той час лежав на землі на правому боці, в область голови, тулубу та нижніх кінцівок, таким чином застосувавши до ОСОБА_11 фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. В подальшому ОСОБА_9 , перевіривши вміст кишень ОСОБА_11 , відкрито викрав з лівої кишені джинсових брюк, що були одягнуті на останньому, грошові кошти в розмірі 3000 гривень. В цей час, ОСОБА_10 знаходячись поруч, нагадав ОСОБА_9 , щоб останній не забув про мобільний телефон, що належить та знаходиться у ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_9 , діючи відкрито для ОСОБА_11 , викрав з лівої кишені куртки, що була одягнута на останньому, мобільний телефон «Lenovo S820» вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №115 від 21.02.2018 - 2630 гривень.

В результаті спільних умисних злочинних дій, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна на голові, обличчі та правій нозі, та синець на обличчі, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1547-С/17, №09/1869-С /2018, відносяться до легких тілесних ушкоджень (відповідно до п.п. 2.3.2 «б», п.2.3.5. Наказу МОЗ України від 17 січня 1995 року №6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості Тілесних ушкоджень)».

Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з викраденим майном пішли з місця вчинення кримінального правопорушення, чим довели свій злочинний умисел до кінця та обернули викрадене на власну користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 5630 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості. Зазначив, що в обґрунтування його винуватості суд поклав показання потерпілого та свідка ОСОБА_12 , надані ними під час досудового розслідування, які мають суттєві протиріччя з показаннями, які були ними надані в судовому засіданні, щодо зовнішнього вигляду другого нападника, його зросту, віку. Також зазначив, що свідок ОСОБА_12 був залучений в якості понятого при проведені слідчого експерименту від 19.07.2018 року за участю потерпілого. Наголосив, що свідок ОСОБА_12 під час досудового розслідування стверджував, що він не втручався в конфлікт, однак в судовому засіданні повідомив, що намагався зупинити бійку.

Зазначив, що наявність у нього мобільного телефону, який належить потерпілому ОСОБА_11 , не доводить його причетності до злочину та не спростовує можливості купівлі цього телефону у обвинуваченого ОСОБА_10 .

Наголосив, що під час проведення пред`явлення для впізнання йому не було роз`яснено його права, що є суттєвим порушенням його права на захист. Також в протоколах пред`явлення для впізнання від 29.01.2018 року та 20.07.2018 року не зазначено за сукупністю яких саме ознак свідок ОСОБА_12 та потерпілий його впізнали, а також не зазначено додатків до протоколу, а саме носіїв, якими здійснювалася фіксація слідчої дії.

Крім того зазначив, що висновки суду про наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки суд у вироку встановив, що вони діяли за раптово виниклим умислом, що на думку обвинуваченого виключає можливість попередньої змови.

Указав, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що він добровільно видав мобільний телефон співробітникам поліції, доказів наявності в потерпілого 3 000 грн., а також перебування його в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того зазначив, що суд не врахував можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, а також не врахував, що він раніше не судимий, має постійне місце реєстрації, за яким характеризується позитивно, а тому до нього можливо було застосувати вимоги ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, допитати свідків та потерпілого, а вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що під час досудового розслідування та судового розгляду свідок ОСОБА_12 надав суперечливі показання щодо обставин злочину, зовнішнього вигляду обвинуваченого ОСОБА_10 . Крім того, свідок ОСОБА_12 під час досудового розслідування стверджував, що він не втручався в конфлікт, однак в судовому засіданні повідомив, що намагався зупинити бійку. Також зазначив, що свідок ОСОБА_12 з невідомих причин був залучений в якості понятого при проведені слідчого експерименту від 19.07.2018 року за участю потерпілого.

Указав, що потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння, через що надав під час досудового розслідування та судового розгляду показання, які суперечать одне одному.

Наголосив, що стороною обвинувачення не було перевірено доводів сторони захисту про те, що належний потерпілому мобільний телефон ОСОБА_10 придбав у ломбарді, не були допитані співробітники ломбарду та не було встановлено особу, яка заклала телефон у ломбард. Указав, що матеріали кримінального провадження не містять доказів добровільної видачі обвинуваченим ОСОБА_9 мобільного телефону, а також наявності у потерпілого 3000 грн.

Наголосив, що під час проведення пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 не було роз`яснено його права, що є суттєвим порушенням його права на захист. Також в протоколах пред`явлення для впізнання не зазначено за сукупністю яких саме ознак свідок ОСОБА_12 та потерпілий впізнали ОСОБА_10 , а також не зазначено додатків до протоколу, а саме носіїв, якими здійснювалася фіксація слідчої дії.

Крім того зазначив, що висновки суду про наявність попередньої змови між обвинуваченими є безпідставними, оскільки суд у вироку встановив, що вони діяли за раптово виниклим умислом, що виключає можливість попередньої змови.

Наголосив, що суд безпідставно не застосував до ОСОБА_10 положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), та не зарахував йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_10 інкримінується злочин, який мав місце 12 травня 2017 року.

Просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, допитати свідків та потерпілого, а вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що потерпілий та свідок ОСОБА_12 не впізнали його в судовому засіданні, як особу, яка вчинила злочин. Наголосив, що під час проведення пред`явлення для впізнання потерпілий та свідок не змогли сказати за якими рисами вони можуть його впізнати, а тому на думку обвинуваченого їм підказали на кого треба вказати. Указав, що свідок ОСОБА_12 на початку слідчих дій брав участь в проведенні слідчого експерименту за участю потерпілого, в якості понятого, а лише після цього став свідком у кримінальному провадженні. Крім того зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що він працював неофіційно, мав постійне місце проживання та реєстрації. Просить вирок суду скасувати та звільнити його з під варти.

В апеляційної скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_10 раніше судимий, за вчинення умисних корисливих злочинів, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак продовжив свою злочинну діяльність. Наголосив, що суд в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року)не зарахував ОСОБА_10 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також зазначив, що суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказана обставина не була встановлена у фактичних обставинах. Просить вирок суду змінити, виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 - частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 належить відмовити.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції встановлених під час кримінального провадження обставин чи доказів, чи які порушення були допущені при їх дослідженні, тому наявні в скаргах клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів колегією суддів залишені без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація їх дій за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисників та обвинувачених про непричетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вчинення злочину, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Доводи сторони захисту про суперечливість показань свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 , наданих ними в судовому засіданні та під час досудового розслідування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповіднодо ч.4 ст.95 КПК України суд не обґрунтовував вирок показаннями цього свідка та потерпілого, наданими ними слідчому, прокурору, та не посилався на них.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показав, що 12 травня 2017 року в період часу з 00 години до 02 години, на вул. Валентинівській в м. Харкові він підійшов до кіоску. В цей час до нього підійшов раніше незнайомий молодий чоловік, як пізніше з`ясувалося - ОСОБА_9 , а другий, схожий на ОСОБА_10 чоловік стояв від нього на відстані 50-70 см. Після чого ОСОБА_9 наніс йому удар правою рукою в перенісся. Потім він відчув удар в область потилиці, потім удари чергувалися. Після другого удару він впав на землю і ОСОБА_9 наніс йому два-три удару по тулубу, та два-три удари по голові. Після побиття ОСОБА_9 заліз рукою в його карман, та витягнув гроші. Другий чоловік сказав: « Не забудь телефон». Після чого ОСОБА_9 заліз рукою до карману, надягнутої на нього куртки, з якого забрав належний йому мобільний телефон «Lenovo S820», в чохлі зеленого кольору. Потім обвинувачені втекли, а він прийшов до дому, звідки викликав лікарів швидкої медичної допомоги та поліцію.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що у травні 2017 року, у ночі, близько 02 години, вийшовши на вулицю із магазину «Посад», який розташований на вул. Валентинівської в м. Харкові, де купував продукти, він почув крик охоронця магазину і побачив як біля кіоску «ЛОТТО» два молодих чоловіка б`ють іншого чоловіка. Ці двоє були різного зросту, одного він упізнав, це був ОСОБА_13 , другий вище за ОСОБА_13 зростом та спортивної статури. Він бачив як ОСОБА_13 наносить удари чоловіку, який впав на землю, а потім нагнувся до потерпілого, та щось достав з його карманів. Потім обвинувачені з місця злочину втекли. Свідок у суді зазначив, що другий чоловік схожий на ОСОБА_10 . Він кричав в їх сторону з вимогою, щоб вони припинили свої злочинні дії.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого та свідка, матеріали кримінального провадження не містять.

Що стосується висловленого в суді апеляційної інстанції стороною захисту твердження про недопустимість, як доказу, показань свідка ОСОБА_14 внаслідок надання цим свідком суду першої інстанції недостовірних відомостей щодо своїх анкетних даних - про відсутність у нього судимостей, то це твердження сторони захисту є безпідставним.

Так, відповідно до звукозапису судового засідання від 06 травня 2019 року свідок ОСОБА_14 не свідчив суду про відсутність у нього судимостей, тобто не вводив суд в оману, як про це стверджує сторона захисту.
При цьому свідок ОСОБА_14 перед його допитом в суді першої інстанції був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та приведений до присяги свідка відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

З даних протоколу пред`явлення для впізнання від 14 грудня 2018 року слідує, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав по формі обличчя, губ, носа, бровам ОСОБА_10 , як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та викрала в нього мобільний телефон та грошові кошти. Так, потерпілий впізнав його (а.с.82-86 т.1).

Твердження сторони захисту про те, що в судовому засіданні потерпілий не впізнав ОСОБА_10 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки потерпілий в судовому засіданні навпаки повідомив, що не впевнений, що це не був ОСОБА_10 . При цьому колегія суддів зазначає, що з моменту вчиненого щодо потерпілого злочину до його допиту в судовому засіданні сплинув значний період часу фактично два роки.

Винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується також іншими доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до даних протоколу пред`явлення для впізнання від 29 січня 2018 року, потерпілий ОСОБА_11 у присутності двох понятих, по віку, зросту, рисам обличчя, формі губ, носа та бровам впізнав ОСОБА_13 , як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито викрала в нього мобільний телефон та грошові кошти (а.с.140-142 т.1).

Згідно даним протоколу пред`явлення для впізнання від 20 липня 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 , останній по тілобудові, рисам обличчя, формі губ, носа та зросту впізнав ОСОБА_13 , як особу, яка спричинила ОСОБА_11 тілесні ушкодження та викрала в нього мобільний телефон та грошові кошти (а.с. 163- 166 т.1).

Згідно протоколу пред`явлення для впізнання від 14 грудня 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 , останній по формі обличчя, чубу, носа та бровам впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка нанесла ОСОБА_11 тілесні ушкодження та викрала в нього мобільний телефон та грошові кошти (а.с. 87-92 т.1).

Зі змісту цих протоколів слідує, що перед проведенням цих слідчих дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були належним чином ознайомленні зі своїми правами, про що власноруч письмово засвідчили у цих документах (а.с.140-142, 163-166, 82-86, 87-92 т.1).

Тому твердження у скаргах сторони про зворотне-є безпідставними.

Посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на відсутність додатків до протоколів, а саме технічних носіїв інформації, за допомогою яких було зроблено фіксації слідчих дій, є безпідставними, оскільки до протоколів додано фототаблиці, на яких зафіксовано хід зазначених слідчих дій, які і є у розумінні кримінального процесуального закону технічним носієм інформації у даному випадку.
Крім того, стороною захисту не було оскаржено цих процесуальних дій під час досудового розслідування, а також не надано доказів, які б підтверджували наявність істотних порушень під час їх проведення, які б свідчили про їх недопустимість.

Об`єктивність вищевказаних показань потерпілого та свідка щодо обставин вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення підтверджується також даними протоколів слідчих експериментів від 12.12.2018 року, 19.07.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , в ході проведення яких потерпілий показав місце, зазначив час, та механізм спричинення йому тілесних ушкоджень, та відкритого викрадення його майна обвинуваченими (а.с.73-81, 157-162 т.1).

Посилання сторони захисту на участь свідка ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту від 19.07.2018 року в якості понятого, як на підставу для визнання зафіксованих у протоколі результатів цієї слідчої дії недопустимими доказами, а також ставлення під сумнів показань свідка у зв`язку з цією обставиною, є безпідставними.

Згідно положень ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_12 до вищенаведеному у ч.7 ст.223 КПК України переліку осіб не відноситься, даних про його заінтересованість в результатах кримінального провадження матеріали не містять і стороною захисту не надано.

Зазначене свідчить про те, що слідчий експеримент 19.07.2018 року проведено відповідно до вимог і у порядку, передбаченому ст.223 КПК України, а тому підстави для визнання його результатів недопустимими доказами відсутні.

Згідно висновків судово-медичних експертиз №1547-С/17 від 22.05.2017 року та №09/1869-С/2018 від 13.12.2018 року, у ОСОБА_11 встановлені: садна на голові, обличчі та праві нозі, синець на обличчі. Ці пошкодження виникли від ударної дії тупих твердих предметів, характерні особливості яких на тілі потерпілого не відобразилися, та могли бути отримані в строк за 6-8 днів до проведення експертизи, тобто 12.05.2017 року у день вчинення кримінального правопорушення.
За ступенем тяжкості ці пошкодження викликали незначні скороминущі, наслідки, тривалість котрий не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень. Показання ОСОБА_15 , на які він посилається під час проведення слідчого експерименту в цілому відповідають об`єктивним судово-медичним даним в частині механізму утворення встановлених у нього тілесних ушкоджень. (а.с. 136, 169-170 т.1).

Даними протоколу огляду місця події від 29 січня 2018 року за участю ОСОБА_9 та фототаблиці до нього спростовуються доводи сторони захисту про відсутність доказів добровільної видачі ОСОБА_9 мобільного телефону, оскільки в ході цієї слідчої дії ОСОБА_9 показав та добровільно видав працівникам правоохоронних органів мобільний телефон «Lenovo» в розібраному стані (а.с. 137-139 т.1).

Протоколом огляду речей від 29 січня 2018 року з фототаблицею, в ході якого оглянуто мобільний телефон ««Lenovo S820», який було вилучено у ОСОБА_9 (а.с. 145,146 т.1).

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 29 січня 2018 року, потерпілий ОСОБА_11 впізнав належний йому телефон «Lenovo S820», який було вилучено у ОСОБА_9 (а.с. 149-151 т.1).

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №115 від 21.02.2018 року, вартість викраденого майна станом на момент скоєння злочину з урахуванням зносу складає 2630 гривень. (а.с. 155, 156 т.1).

Таким чином, сукупністю вищенаведених показань та доказів, а також інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг захисника та обвинувачених про непричетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені ним відкритого викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні ними цього кримінального правопорушення і правильно кваліфікувати їх дії за ч.2 ст.186 КК України.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.168 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є необґрунтованими, оскільки попередня змова означає досягнення згоди щодо вчинення злочину до початку вчинення злочинних дій, що не виключає наявність раптово виниклого умислу.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння, оскілки це не підтверджується показаннями свідка, потерпілого чи обвинувачених.

До того ж, судом не встановлено, що ОСОБА_9 був у стані алкогольного сп`яніння, оскільки у мотивувальній частині вироку при викладенні обставин, визнаних судом доведеним, про це не зазначено.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в цій частині та виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання - перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про:

- особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації, та фактичне місце мешкання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за останнім місцем роботи характеризується задовільно. Суд також взяв до уваги відсутність обставин які пом`якшують;

- особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше судимий, за скоєння тяжких корисливих злочинів, вчинив злочин в період строку умовно-дострокового звільнення, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За час тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» характеризується незадовільно, має стягнення. Суд також взяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченому.

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_10 в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний злочин, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, вид та розмір, якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Крім того, враховуючи відсутність щирого каяття ОСОБА_9 та відшкодування завданих збитків потерпілому, а також поведінку ОСОБА_9 під час досудового та судового розслідування, відсутність жодних обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому покарання без застосування положень ст.75 КК України в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, вид та розмір якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення - не вбачає.

Доводи захисника про необхідність зарахування ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи, що ОСОБА_10 вчинив злочин 12 травня 2017 року тобто до 20 червня 2017 року, йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року, слід зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення,із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту його фактичного затримання у цьому кримінальному провадженні, тобто з 18.12.2018 року по 01 липня 2021 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити із вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_9 обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту його фактичного затримання, тобто з 18.12.2018 року по 01 липня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: