КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1562/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 375 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000131 за апеляційними скаргами прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вахнівка, Липовецького району, Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, кандидата юридичних наук, обіймає посаду судді Печерського районного суду м. Києва, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України ( в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року),
за участю прокурора: ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_9

представника потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України (в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року), та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю складу вказаного злочину в його діянні.
Процесуальні витрати :за проведення комп`ютерно-технічної експертизи від 09 квітня 2015 року № 90/ікт в розмірі 2215 гривень 92 копійки, комп`ютерно-технічної експертизи від 02 квітня 2015 року № 89/ікт в розмірі 4431 гривень 84 копійки, комп`ютерно-технічної експертизи від 17 квітня 2015 року № 92/ікт в розмірі 2954 гривні 96 копійок - віднести за рахунок держави.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасовано кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішенням Великої палати Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України ( конституційності) статті 375 Кримінального кодексу України від 11.06.2020 №7-р/2020 визнано такою, що не відповідає Конституції України ( є неконституційною), статтю 375 Кримінального кодексу України та встановлено, що стаття 375 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність через шість місяців з дня ухвалення Конституційним судом України цього рішення, а тому вважає, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок у даному кримінальному проваджені.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить, вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з описово мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 є потерпілим в кримінальному провадженні № 0000131.

Адвокат ОСОБА_8 зазначає, що доказів спричинення матеріальної або моральної шкоди ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не представлено і таких доказів матеріали кримінального провадження не містять, як і не має даних про те, що вони були учасниками руху «Автомайдан», та вказує що дослідженні в судовому засіданні матеріали кримінального провадження не містять заяви ОСОБА_12 про визнання його потерпілим або надання згоди на це, відповідна пам`ятка про процесуальні права та обов`язки йому не вручалась.

Не погоджуючись з рішенням суду представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Вважає, що винесений вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав передбачених п.п. 1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час здійснення судового провадження.

Всі учасники кримінального провадження належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, клопотань про відкладення розгляду від них не надходило.

Розглянувши кримінальне провадження, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в тому числі в частині закриття провадження на підставі п.4 ч.2 ст.284 КПК України, потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю з наступних підстав.

Як встановлено ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Як передбачено ст.58 Конституції України, ст.5 КПК України закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який передбачався ст.375 КК України «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови».

Рішенням Конституційного Суду України від 11 червня 2020р. №7-р/2020 ст.375 КК України визнана неконституційною, так як вона суперечить ч.1 ст.8, ч.1,2 ст.126, ч.1, п.9 ч.2 ст.129 Конституції України внаслідок юридичної невизначеності, в зв`язку з чим нівелюються Конституційні принципи незалежності суддів.

Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права.

Конституційний суд вважає, що будь-яке кримінальне обвинувачення щодо судді може ґрунтуватися на приписах кримінального закону, що є достатньо чіткими, зрозумілими, однозначними та передбаченими, за умови встановлення гарантій, які забезпечують незалежність судді при здійсненні правосуддя, що узгоджується з ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Конституційний суд виходить з того, що в ст.375 КК України не встановлено критеріїв за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудним», а також не розкрито змісту сполучення слів «завідомо неправосудний», що унеможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою.

Мотивуючи прийняте Рішення, орган конституційної юрисдикції наголосив на тому, що зазначена норма кримінального права не встановлює об`єктивних критеріїв визнання судового акта неправосудним, а також не розкриває змісту такої суб`єктивної ознаки злочину, як вчинення суддею відповідних дій завідомо. Зазначене, на переконання Конституційного Суду, уможливлює неоднозначне розуміння змісту складу злочину, що є несумісним з вимогами ясності, передбачуваності закону та юридичної визначеності як елемента принципу верховенства права.

Відповідно до ст.151-2 Конституції України обов`язковими, остаточними і такими, що не можуть бути оскарженими є не тільки рішення, а й висновки, ухвалені Конституційним Судом України.

Позиції Конституційного Суду України слід розглядати, як загальнообов`язкові правові висновки внаслідок тлумачення ним Конституції України та/або положень законів, інших нормативних актів у межах його компетенції, що мають загальний характер, усувають конституційно-правову невизначеність, слугують підставою для прийняття остаточного рішення, які діють на усій території України та є обов`язковими для виконання усіма суб`єктами права.

Таким чином Рішення Конституційного Суду про визнання ст.375 КК України неконституційною в зв`язку з юридичною невизначеністю вказує на невідповідність диспозиції ст.375 КК України Конституції України вимогам закону про кримінальну відповідальність та загальним засадам кримінального судочинства, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та порушує права особи на захист та фактично встановлює відсутність складу злочину, як такого як в самій нормі закону так і в діяннях, які підпадають під ознаки диспозиції ст.375 КК України в редакції закону №421-VIIIвід 14.05.2015р.

Тобто КС констатував, що диспозиція ст.375 КК України не містить сукупності юридично визначених, необхідних і достатніх ознак діяння, що дають підстави вважати його кримінально протиправним та зрозумілого, обґрунтованого, чіткого формулювання складу злочину, який би відповідав вимогам Конституції України, кримінального законодавства та загальним засадам кримінального судочинства, що унеможливлює кваліфікацію діяння,як злочину та притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Рішення Конституційного Суду у відповідності зі ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України, поширюється також і на діяння вчинені до ухвалення цього рішення, в тому числі у кримінальних провадженнях в яких висунуто обвинувачення або ухвалені судові рішення.

Рішення КС про визнання неконституційною ст. 375 КК України має і інші, крім втрати чинності законом, правові наслідки направлені на захист прав особи і усунення умов для незаконного, безпідставного притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Вказане рішення Конституційного Суду є загальнообов`язковим судовим рішенням, яким встановлено відсутність юридично визначеного складу злочину в нормі закону та кримінальної протиправності діяння в зв`язку з чим виключається кваліфікація діяння, яке підпадає під ознаки диспозиції ст.375 КК України, як злочину з часу ухвалення закону про ст.375 КК України, а тому процесуальні рішення щодо обвинувачених за ст.375 КК України не мають юридичної сили та не породжують кримінально правових наслідків.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначає, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії» 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Рішенням Великої палати Верховного Суду від 13 січня 2021 р в провадженні №13-73 кс19, справа №0306/7567/12 визнано, що офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом та наслідками є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні.

Таким чином, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином, як на підставі прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлює кримінальну відповідальність, так і в зв`язку з втратою чинності відповідного закону

При цьому первинним та таким, що має основне значення є саме рішення КС про визнання норми закону про неконституційність і встановлює більш широкі правові наслідки ,ніж втрата чинності законом, згідно ст.91 Закону про КС України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 за ст.375 КК України висунуто обвинувачення, яке на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді є незаконним та безпідставним, поскільки ст.375 КК України визнана неконституційною і втратила чинність на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом, а тому відсутні підстави для кваліфікації вчиненого діяння, як злочину, тобто висунуте раніше обвинувачення не має юридичних підстав та втратило свою силу, поскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на законі, який втратив чинність.

Висновки викладені в рішенні КС мають зворотню силу, тобто мотиви і підстави визнання ст.375 КК України неконституційною мають правове значення і несуть правові наслідки і при кваліфікації та висуненні обвинувачення щодо діянь, вчинених до визнання даної статті неконституційною.

Вказане рішення КС є загальнообов`язковим судовим рішенням, яким встановлено відсутність складу злочину в нормі закону та кримінальна протиправність діяння в зв`язку з чим виключається кваліфікація діяння, як злочину. На час розгляду кримінального провадження, скасовано, фактично і юридично не діє закон, яким передбачалась кримінальна відповідальність за ст.375 КК України, що зокрема стосується і даного кримінального провадження, а тому не потрібно ухвалення окремого судового рішення за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.375 КК України в конкретному кримінальному провадженні, в тому числі відпадає необхідність дослідження цих фактичних обставин, перевірки їх доказами, кваліфікацію вчиненого та встановлення винуватості особи, в зв`язку з відсутністю для цього правових підстав та доцільності.

Ст.284 КПК України не визначено як підстав, так й порядку закриття кримінального провадження, внаслідок визнання рішення Конституційного Суду України певного закону чи частини закону такими, що не відповідають Конституції України(тобто неконституційними).

Враховуючи викладене,апеляційний суд у відповідності з ч.6 ст.9 КПК України, якою встановлено, що у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу, вважає за можливим закрити кримінальне провадження на підставі п.4 ч.2 ст.284 КК України в зв`язку з визнанням ст.375 КК України неконституційною і втратою чинності.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі рішення КС про неконституційність ст.375 КК України і втрати нею чинності, констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Враховуючи вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження та ту обставину, що КПК України не передбачено ухвалення виправдувального вироку, з підстав «недоведеності складу злочину» в діянні особи, як зазначено у вироку суду першої інстанції, закриття кримінального провадження на підставі рішення КС про неконституційність ст.375 КК України та втрати чинності закону про кримінальну відповідальність, не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Кримінальне провадження № 0000131 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України закрити.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4