Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/88/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000043 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відбуваючого покарання в ДУ «Олександрівський ВЦ (№ 104)», раніше судимого: вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2013 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбутий строк покарання, призначений вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2013, вид якого замінено ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.05.2017, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

Так, у невстановлені під час судового розгляду час, дату та місце, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.

У невстановлені під час судового розгляду час, дату та місце ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне придбання наркотичного засобу, купив пігулки лікарського засобу «Димедрол».

Потім, у невстановлені під час судового розгляду час, дату та місце, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом перетирання, подрібнив пігулки метадону та змішав його з подрібненими пігулками «Димедрол».

За невстановленого під час судового розгляду періоду ОСОБА_8 зберігав придбаний та виготовлений ним наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту у кишені штанів.

11.08.2020 приблизно о 09:30 год. працівниками ДУ «Олександрівський виправний центр (№ 104)», у приміщенні кабінету начальника ВСПУ Установи, що по вул. Незалежності України, 22а в смт. Олександрівка, Кіровоградської області, у засудженого ОСОБА_8 під час зовнішнього огляду у правій, передній кишені штанів, у чехлі для навушників, виявлено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Цього ж дня, о 10:36 год. працівниками Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області проведено огляд місця події у кабінеті начальника ВСПС № 1, що на першому поверсі гуртожитку ДУ «Олександрівський виправний центр (№ 104)», де було вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1059 від 18.08.2020 є наркотичним засобом метадоном, маса якого в перерахунку на всю речовину становить 0,082 грама.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з вироком суд визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, тобто 3 пом`якшуючі обставини. Обтяжуючі обставини відсутні.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає такі покарання: штраф, виправні роботи, арешт, обмеження волі. З урахуванням положень ст.51 КК України найбільш суворим видом покарання в санкції ч.1 ст.309 КК України є обмеження волі.

В санкції ч.1 ст.309 КК України розмір покарання у виді обмеження волі - від 1 року до 5 років. Отже, дві третини від 5 років (60 місяців) - це 3 роки 4 місяці (40 місяців).

Таким чином, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України (яка зобов`язує, а не уповноважує), судом помилково призначено обвинуваченому покарання у виді 4 років обмеження волі, оскільки цей розмір покарання перевищує максимально допустимий, що в свою чергу призвело до невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Істотне порушення кримінального процесуального закону.

Під час ознайомлення з матеріалами судової справи виявлено, що звукозапис технічного носія інформації, на якому зафіксованим виступ засудженого ОСОБА_8 у судових дебатах та звернення його з останнім словом, не прослуховується та є незрозумілим, що фактично означає відсутність технічної фіксації судового процесу. Аналогічна ситуація мала місце і в справі № 661/2530/16-к - як результат постановою Верховного Суду від 30.01.2019 вирок скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Саме ці фрагменти запису є найсуттєвішими, оскільки від давання показань ОСОБА_8 відмовився, захисником забезпечений не був, а тому саме ці моменти є вирішальними та мали б зафіксувати його дійсне ставлення до кримінального провадження та фактичних обставин справи, його думку та його волевиявлення, прохання , тощо.

Також, апелянт зазначає, що під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду ОСОБА_8 відмовився надавати показання, тобто допит його в розумінні слідчої дії не здійснювався, однак , повідомлення дізнавачу та судді про визнання вини є ніщо іншим, як визнавальні показання в розумінні практики ЄСПЛ.

Під час судового розгляду взагалі жодні докази не досліджувалися, а суд прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого лише на підставі його визнавальної позиції. При цьому, захисником він забезпечений не був, юридичної освіти не має.

Враховуючи всю сукупність обставин, в конкретній справі участь захисника має бути обов`язковою з огляду на наступне.

Понятими під час вилучення порошку білого кольору були заінтересовані особи працівники виправного центру ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (згідно з ч.1 ст.6 ЗУ «Про державну кримінально-виконавчу службу України» Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих золяторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Згідно з ч.1 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження, тобто понятими є працівники правоохоронного органу.

Порошок білого кольору дізнавач вилучив в кабінеті, де ОСОБА_8 більше години вже перебував до приїзду дізнавача під контролем та тиском працівників виправного центру (які нібито і вилучили порошок), в якому відбуває покарання (враховуючи положення ч.1 ст.223 КПК України, працівники правоохоронного органу в даному випадку розглядаються як особи зацікавлені).

ОСОБА_8 відбуває покарання у виправному центрі, тобто він обмежений у вільному виборі та залученні захисника, а тому дізнавач, прокурор, суд мали б забезпечити його безкоштовно, не дивлячись на формальні відмови обвинуваченого.

При роз`ясненні прав та обов`язків обвинуваченого суддя не міг не побачити та не зрозуміти те, що ОСОБА_8 , який не є юристом, не цілком розуміє хід засідання, не завжди розуміє , що в нього питають, некоректно відповідає, не розуміє що відноситься до прав, а що до обов`язків , тощо.

Ні дізнавачем, ні прокурором, ні судом не перевірено особу обвинуваченого на предмет наявності/відсутності підстав призначення йому захисника поза його бажанням, тобто не встановлено та не спростовано обставини, зазначені в ст.52 КПК України («Обов`язкова участь захисника»).

Тенденція дізнавача, прокурора та обвинувальний ухил суду щодо не призначення захисника підозрюваному, обвинуваченому також прослідковується і в тому, що обвинуваченому матеріали не вручались, не надавались для ознайомлення, тобто для усіх учасників провадження, окрім обвинуваченого, було зручно та процесуально вигідно й економно не залучати до справи адвоката, щоб той не виявив допущені очевидні порушення. Отже, ОСОБА_8 формально визнав вину в тому, що йому навіть належним чином не роз`яснено.

Крім того, захисник зазначає, що рішення суду про недослідження доказів, про продовження розгляду справи по ч.3 ст.349 КПК України при відмові від давання показань обвинуваченого, розгляд лише на підставі характеризуючих даних , тощо жодним чином не вмотивовані та необгрунтовані у вироці суду.

Виходячи з наведеного, захисник вважає, що суд прийшов до помилкового висновку розглядати справу на підставі ч.3 ст.349 КПК України та не досліджувати жодних доказів, при цьому ще й прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого, без його розуміння ходу судового засідання, обставин справи та без адвоката.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Однак, вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Колегія суддів звертає увагу на недотримання районним судом вимог ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.

А повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Слід зазначити, що виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та бажав надати покази суду. Проте, після неодноразових запитать головуючого, із зазначенням про право ОСОБА_8 відмовитись від давання показів у справі, обвинувачений відмовився від свого права надати покази суду по обставинам вчинення ним інкримінованого йому злочину. При цьому, судом не було роз`яснено обвинуваченому ст. 63 Конституції Украіни, що підтверджується звукозаписом судового засідання, який міститься на звукозапису технічного носія інформації у матеріалах кримінального провадження.

З`ясовуючи обсяг доказів та порядок їх дослідження, районний суд, за клопотанням прокурора, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розглянув справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Проти такого порядку не заперечував і обвинувачений. А тому суд першої інстанції, вирішуючи питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, обмежився лише дослідженням даних, які характеризують особу обвинуваченого, щодо речових доказів та судових витрат у справі.

Коллегія суддів звертає увагу, що районний суд не провів допиту обвинуваченого так, як це визначено у ст. 351 КПК, не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності його позиції, роз`яснюючи обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку не впевнився у тому, чи в повній мірі обвинувачений розуміє правові наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, що є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Окрім того, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при здійсненні кримінального провадження.

Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення зазначених норм сформулював у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, при цьому допустив невиправдане спрощення, усупереч ст. 374 КПК України , оскільки не звернув уваги на те, що обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 є неконкретним, без визначення дати, часу та місця вчинення злочину, а також залишив поза увагою те, що у провину обвинуваченому ставилося незаконне придбання наркотичного засобу пігулок лікарського засобу «Димедрол», проте, згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів україни №770 від 06.05.2000 року (зі змінами) димедрол до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не віднесений. В той же час, з вироку суду також убачається, що 11 серпня 2020 року о 10:36 год. при проведенні огляду місця події працівниками Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області у обвинуваченого було вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1059 від 18.08.2020 є наркотичним засобом метадоном. Однак, суд першої інстанції не встановив, а у вироку суду не зазначив обставини незаконного придбання обвинуваченим наркотичного засобу метадону, та не обґрунтував належність пігулок лікарського засобу «Димедрол» до наркотичних засобів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив і не надав оцінку доказам, з метою встановлення обставин, що мають вагоме значення для встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочині або обставин, які дають підстави для звільнення від кримінальної відповідальності або призначеного покарання, а просто переписав обвинувачення.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

З огляду на зазначене, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів визнає передчасним.

Також, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при здійсненні кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: … істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст.. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).

Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Згідно Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України, окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.

Разом із тим, як зазначено в поданій апеляційній скарзі та при перевірці матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції встановлено, що звукозапис технічного носія інформації, на якому зафіксований виступ прокурора та засудженого ОСОБА_8 у судових дебатах та звернення обвинуваченого з останнім словом чітко не прослуховується, що фактично вказує на його відсутність , що є порушенням ст. 412 КПК України та відповідно підставою для скасування вироку.

Також, районним судом порушені вимоги кримінально-процесуцального кодексу, які полягають в наступному.Так, в журналах судових засідань від 07 вересня 2020 року та від 16 вересня 2020 року зазначено секретарем судового засідання ОСОБА_11 , прокурор ОСОБА_12 , відповідно до журналу судового засідання від 06 жовтня 2020 року секретарем судового засідання ОСОБА_13 , прокурор ОСОБА_14 . Проте, з журналу судового засідання та із звукозапису судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, не убачається роз`яснення судом учасникам процесу право відводу секретарю судового засідання та прокурору.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку суду першої інстанції також містяться суперечності стосовно судимості обвинуваченого ОСОБА_8 . Так, у вступній частині вироку районний суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 судимий вироком Комунарського районного суду Запорізької області, проте, в мотивувальній частині вироку, при призначенні обвинуваченому покарання по даному вироку, вказав , що ОСОБА_8 раніше не судимий, не обґрунтувавши такий висновок.

Таким чином, судом першої інстанцій належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже, допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно вимог п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1 , п.7 ч.2 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; судове рішення в будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень ст.409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.376 ч.2, ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України, скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4