Номер провадження: 11-кп/813/175/21
Номер справи місцевого суду: 521/2853/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22 червня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0000392, внесеному до ЄРДР 06.02.2020 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Роздільна, Одеської області, громадянина України Одеської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу статті 89 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за:

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту законного затримання у залі суду, тобто з 22.06.2020 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у загальній сумі 3454 гривні 22 копійки.

Відповідно до оскарженого вироку суду, 09.01.2020 приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 51 по вул. Маршала Малиновського в м. Одесі, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов біля дерева за вказаним будинком, тим самим незаконно придбав для власного вживання наркотичний засіб, обіг якого обмежено -метадон, який знаходився в чотирьох полімерних згортках з кількіснимй вмістом 0,56г.. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 став незаконно зберігати дану речовину при собі у лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, до моменту вилучення 09.01.2020 співробітниками поліції.

Окрім цього 06.02.2020 приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи неподалік будинку №3а по вул. Краснова в м. Одесі, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов біля дерева, тим самим повторно, незаконно придбав для власного вживання наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який знаходився в шістнадцяти полімерних згортках з кількісним вмістом 1,212 г.. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 став повторно незаконно зберігати дану речовину при собі у правій кишені куртки, в яку він був одягнений до моменту вилучення співробітниками поліції, тобто до 06.02.2020 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій вважає що покарання призначене за вироком суду є надмірно суворим та не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того, обвинувачений вказує на те, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом`якшуючи вину обставини, а саме те, що у нього на утриманні є дві неповнолітні дитини.

Також обвинувачений вказує на те, що він страждає рядом хронічних захворювань та має третю групу інвалідності.

Враховуючи вищенаведене, обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Вислухавши обвинуваченого та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційному перегляду не підлягають.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_7 , окрім як за ч.1 ст.309 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.

Проте, в частину 2 статті 309 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни, а саме в новій редакції диспозиція має таке формулювання ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Дії ОСОБА_7 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України він вчинив 06 лютого 2020 року, тобто до набрання чинності Законом № 2617-VIII. Цей закон виключив ознаку повторності з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України та замінив її ознакою вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ці норми кореспондують з нормами ст. 5 КК України, за яким закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у обвинуваченого протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України суд призначає покарання:1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування закону, що передбачає менш суворе покарання, внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні підстави для приведення призначеного ОСОБА_7 покарання у відповідність до вимог закону.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, якій згідно ч. 2 ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, має на утриманні сина 2012 року народження, офіційно не працює; обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік та сім місяців є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та є домірним вчиненому.

Разом з тим, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 22 червня 2020 року по 08 квітня 2021 року (по день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення зараховується в строк призначеного покарання, станом на даний час ОСОБА_7 фактично повністю відбув призначене покарання.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а також в частині призначеного обвинуваченому покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд ,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.06.2020 яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч. 1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк один рік сім місяців.

Строк покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 08.04.2021.

Відповідно до положень ч.1, 5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.06.2020 по 08.04.2021 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі Одеського апеляційного суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4