ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/810/19 Номер провадження 11-кп/814/378/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000064 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та начальника Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 26 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лиман Другий Решетилівського району Полтавської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 3768,24 грн витрат за проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

23 квітня 2019 року близько 12 години ОСОБА_8 , перебуваючи на території непрацюючої будівлі спортивного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігаючи раніше придбаний (у не встановленому місці та у не встановлений час) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, в ході проведення контролю за вчиненням злочину, незаконно збув за 300 гривень ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 45,545 г.
15 травня 2019 року біля 15 години обвинувачений в цьому ж місці, таким же способом, незаконно збув в ході проведення контролю за вчиненням злочину за 600 гривень ОСОБА_10 такий же особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 119,256 г.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
При цьому ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_10 і зазначає про їх розбіжність з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - оперативних працівників, щодо обставин залучення ОСОБА_10 до співпраці з поліцейськими.
Звертає увагу, що ОСОБА_10 під час допиту судом першої інстанції перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні, що може свідчити про надання показань під впливом правоохоронних органів.
Вважає недопустимими доказами результати проведення негласних слідчих дій, оскільки на місце закупки ОСОБА_10 привезли оперативні працівники поліції, щодо яких в матеріалах кримінального провадження відсутні дані. Вказану обставину підтвердили поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також і сам ОСОБА_10 .
Вказує, що судом першої інстанції не було вжито заходів щодо встановлення вказаних осіб та їх допиту.
З огляду на ці обставини та показання обвинуваченого, який стверджує, що продавав суміш для куріння кальяну, не виключає можливості, що оперативні працівники могли підмінити закуплену ОСОБА_10 речовину до моменту її видачі в присутності понятих.
Вказує, що повторний огляд ОСОБА_10 23 квітня 2019 року після його повернення в присутності понятих проведено не було.
Водночас, звертає увагу, що ОСОБА_8 здійснював передачу наркотичної речовини ОСОБА_10 на прохання свідка ОСОБА_15 та не був обізнаний про вміст пакунків, що свідчить про відсутність в його діях суб`єктивної сторони злочину.
В той же час, факт спілкування обвинуваченого з ОСОБА_15 підтверджується даними протоколу огляду мобільного телефону, а також даними доступу до відомостей мобільного оператора.
Вважає, що ОСОБА_15 обмовив ОСОБА_8 з метою уникнути настання для себе негативних наслідків, оскільки на даний час йому призначене покарання із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком за вчинення іншого кримінального правопорушення.
Стверджує про невідповідність зміненого прокурором обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, оскільки він не містить сформульованого ОСОБА_8 обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

При цьому звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який не розкаявся та не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який не підтримав подану апеляційну скаргу і вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.
Твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_8 є непереконливими.
Фактичні обставини, за яких обвинувачений в ході проведення контролю за вчиненням злочину передавав ОСОБА_10 полімерні згортки з речовиною рослинного походження та отримував грошові кошти, ніким із учасників провадження не оспорюються.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 не знав про вміст цих згортків спростовуються дослідженими судом доказами.
Дійсно, обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що на прохання свого товариша ОСОБА_15 передавав ОСОБА_10 суміш для куріння і не знав, що в згортках був канабіс.
Проте такі показання обвинуваченого були належним чином перевірені місцевим судом і обґрунтовано визнані способом уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що під час контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 знав і розумів, що продає йому канабіс, а також і до цих подій обвинувачений неодноразово звертався з приводу купівлі у нього наркотичних засобів.
Показання ОСОБА_10 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , який також спростував версію обвинуваченого та в подробицях розповів про обставини, за яких ОСОБА_8 свідомо поніс продавати канабіс ОСОБА_10 , після чого повідомив, що у нього з`явилися гроші.
Жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дані свідки оговорюють обвинуваченого колегією суддів не встановлено.
Навпаки, їх показання підтверджуються дослідженими судом матеріалами аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину під час оперативних закупок 23 квітня та 15 травня 2019 року, зі змісту яких вбачається, що обвинувачений знав, що саме він продає та характеризував цю наркотичну речовину.
Більше того, ОСОБА_8 під час розмови повідомляв, що у майбутньому матиме більш якісний наркотичний засіб, обговорював як змайструвати пристрій для його куріння, а крім того просив ОСОБА_10 пригостити його іншими наркотичними речовинами.
Оскільки показання ОСОБА_10 є логічними, послідовними, узгоджуються як з показаннями інших свідків, так і з об`єктивними даними аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, сам факт перебування його під вартою в іншому кримінальному провадженні на час допиту місцевим судом не свідчить про надання ним показань під впливом працівників правоохоронних органів.
Сам допит проведений судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які не були позбавлені права задавати свідкам питання.
Водночас, про нещирість обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить і та обставина, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів, на час вчинення інкримінованого злочину перебував у стані наркотичного сп`яніння, тобто вочевидь розумів різницю між сумішшю для кальяну та канабісом.
Оцінивши в сукупності наведені докази, суд прийшов до обґрунтованого висновку про очевидну обізнаність обвинуваченого із вмістом збутих ним ОСОБА_10 згортків.
Дрібні розбіжності в показаннях ОСОБА_10 та поліцейських ОСОБА_11 і ОСОБА_12 щодо обставин залучення ОСОБА_10 до співпраці з правоохоронними органами жодним чином не ставлять під сумнів правдивість його свідчень щодо оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого.
Доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих під час НСРД також належним чином перевірені місцевим судом і не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ч.1 ст.246 КПК України НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Згідно зі ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Даних, які б забороняли залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій ОСОБА_10 матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі захисника не наведено.
Для доведення допустимості результатів НСРД стороні захисту були відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвали слідчого судді).
При цьому місцевий суд належним чином перевірив дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій і прийшов до правильного висновку про відсутність порушень під час їх проведення.
Всупереч доводам захисника, слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п.6 ст.246 КПК України, п.3.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5).
В свою чергу, приписами п.3.8. цієї Інструкції передбачено можливість уповноваженого оперативного підрозділу для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучати на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.
З матеріалів провадження вбачається, що дії оперативних працівників поліції, які на виконання відповідного доручення слідчого під час контролю за вчиненням злочину доставили на автомобілі на місце закупки ОСОБА_10 відповідають наведеним вимогам закону та не ставлять під сумнів допустимість здобутих під час НСРД доказів.
При цьому колегія суддів враховує, що зміст протоколів за результатами НСРД узгоджується з показаннями допитаних в судовому засіданні понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також з даними аудіо-, відеоконтролю.
Версія захисника про можливу підміну працівниками поліції придбаного ОСОБА_10 у обвинуваченого наркотичного засобу є вочевидь надуманою, не підтверджується жодними об`єктивними даними, а навпаки спростовується наведеними у вироку доказами щодо обставин оперативної закупки.
Таким чином, суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку, передбаченому ст.94 КПК України, оцінюючи протоколи НСРД, обґрунтовано зазначив, що такі дії були здійснені з додержанням вимог статей 246-257 цього Кодексу, є належними і допустимими доказами.
Щодо доводів захисника про не вжиття судом першої інстанції заходів для встановлення певних свідків, колегія суддів наголошує про таке.
Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права.
Із технічного запису судового засідання видно, що всі заявлені стороною захисту клопотання були вирішені судом у відповідності з вимогами закону, будь-яких перешкод для реалізації процесуальних прав у захисника не було.
Тому доводи в апеляційній скарзі про не вчинення судом самостійно дій з метою здобуття певних доказів суперечать вимогам закону.
Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність під час проведення оперативних закупок ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, з огляду на таке.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшов обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, що підтверджується показаннями ОСОБА_10 в судовому засіданні про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів та дослідженими даними про особу обвинуваченого.
Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.
Крім того, судом правильно взято до уваги те, що під вчинення злочину ОСОБА_8 повідомляв про свої плани у майбутньому мати більш якісні наркотичні засоби та обговорював способи їх вживання.
Така поведінка обвинуваченого підтверджує відсутність підбурювання з боку поліції.
Твердження захисника про невідповідність зміненого прокурором обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, оскільки він не містить сформульованого ОСОБА_8 обвинувачення, є помилковими.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що 15 травня 2020 року прокурор з дотриманням вимог ст.338 та ст.341 КПК України змінив обвинувачення в суді.
Новий обвинувальний акт погоджений з прокурором вищого рівня, містить вказівку про те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і при цьому дотримано вимог закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації.
Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено чітко і конкретно.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Що стосується нового обвинувального акта щодо ОСОБА_8 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_8 не викликає сумнівів.
Крім того, з матеріалів справи убачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором нового обвинувального акта ОСОБА_8 підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення.
Отже, немає підстав стверджувати про невідповідність нового обвинувального акта вимогам статті 291 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Визначаючи вид та розмір покарання, місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і є справедливим.
Тому відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.
Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.
Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги його захисника ОСОБА_7 та начальника Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4