Єдиний унікальний номер: 378/203/20
Провадження № 1-кп/378/2/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2021 року Ставищенський районний суд Київської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_1 ,

за участю секретаря: ОСОБА_2 ,
прокурора: ОСОБА_3 ,
захисника: ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в смт. Ставище кримінальне провадження № 0000007 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ставище Київської області, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого 29 січня 2009 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України, 9 червня 2017 року Ставищенським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України, 19 червня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин. Так всупереч вимогам ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою визначено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770, зокрема канабісу та екстракту канабісу, допускається лише в цілях, передбачених статтями 19 та 20 цього Закону, тобто для: використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності; діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії, у невстановлений час та невстановленому місці, незаконно, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфітамін та особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено, МДМАК, які переніс до місця свого проживання, а саме до житлового будинку по АДРЕСА_3 , де почав незаконно повторно зберігати без мети збуту. 4 лютого 2020 року, в період часу з 10 год. 06 хв. до 12 год. 28 хв., працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області під час обшуку у приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка, згідно висновку експерта № 11-2/771 від 24.02.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 1,512 г, а також таблетку рожевого кольору, яка, згідно висновку експерта № 11-2/771 від 24.02.2020, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА, масою 0,184 г, які ОСОБА_5 незаконно зберігав без мети збуту. Згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р. 1,512 г амфетаміну відноситься до великих розмірів.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 , не оспорюючи обставин пред`явленого обвинувачення, показав, що він проживає один за усною домовленістю в будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_6 . У лютому 2020 року, точної дати не пам`ятає, близько 10 год., по місцю його проживання, приїхали працівники поліції разом із понятими, щоб на підставі ухвали слідчого судді провести обшук. Оскільки він був сонний, в стані наркотичного сп`яніння і не дуже розумів що відбувається, тому зателефонував адвокату ОСОБА_7 , яка приїхала і була присутня під час обшуку. Працівники поліції виявили у веранді будинку у пакеті близько грама амфетаміну і таблетку, які він зберігав. Після обшуку він разом із працівниками поліції поїхав до лікарні, де здав аналізи на наркотики, які показали, що він перебував у наркотичному сп`янінні. Наркотичні речовини появилися у нього за місяць до обшуку, але де він взяв їх не знає, бо був у стані наркотичного сп`яніння. Добровільно працівникам поліції дані наркотичні засоби не здавав. Здійснювати торгівлю наркотичними засобами наміру не мав, іншим вживати наркотики не пропонував. До будинку доступ мали він і ОСОБА_8 , яка приходила раз на три місяці, але без його відому до будинку не заходив ніхто. Проте, наркотичну речовину йому могли підкинути, проте хто не знає. Ніяких письмових зауважень до обшуку ні у нього, ні у адвоката ОСОБА_7 не було.

Проте, під час судового розгляду захисник ОСОБА_4 неодноразово заявляв, що при проведенні обшуку співробітниками поліції були істотно порушені права та свободи обвинуваченого, а також порушені суттєві умови цієї слідчої дії.
Зміст цих заяв зводиться до наступного: перед початком слідчої дії слідчим не були роз`яснені права ОСОБА_5 під час обшуку та не визначено його статус; слідчий ОСОБА_9 , якому був наданий дозвіл слідчим суддею, фактично обшуку не проводив, при цьому обшук фактично був проведений співробітниками поліції; протокол обшуку оформлений з порушенням ст. ст. 104, 236 КПК України, оскільки до нього не внесені: які права були роз`ясненні безпосередньо ОСОБА_5 та іншим учасникам, які брали участь у проведенні обшуку; не зафіксований сам хід і результати проведення процесуальної дії; не вказано всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); не вказані додатки до даного протоколу, хоча в ньому прямо вказується, що під час обшуку проводилася відеозйомка на цифрову відеокамеру «SONY HDR - SX 405» і до протоколу долучається карта пам`яті «KINGSTON 16 GB», яка як додаток до протоколу не була належним чином засвідчена підписами слідчого; опис вилучених речей та тимчасово вилучених речей під час обшуку взагалі не складався.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_4 просив визнати протокол обшуку від 4 лютого 2020 року, який є ключовим доказом сторони обвинувачення, та похідні від нього докази недопустимими, оскільки обшук був проведений з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого, а також здійснений з порушенням його суттєвих умов.
Вищевказане обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, суд визнає недоведеним встановленими законом засобами і з порушенням встановленої процедури.
Так, у якості доказів винуватості ОСОБА_5 стороною обвинувачення надані суду докази:
- протокол обшуку від 4 лютого 2020 року (а.с. 102-103) та флеш карта пам`яті KINGSTON 16 GB,

- висновок експерта від 24 лютого 2020 року № 11-2/771 (а.с. 115-122),
-постанову про визнання, приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 26 лютого 2020 року (а.с. 123), а також показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні слідчих дій і ОСОБА_12 , яка є власником житлового будинку у якому проводився обшук.
Згідно з вимогами частин 2, 5 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
2 січня 2020 року ст. ДОП Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 звернувся до Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області з рапортом, в якому зазначив, що наявна інформація про те, що ОСОБА_5 за місцем свого фактичного проживання зберігає наркотичні засоби. Рапорт прийняв оперуповноважений цього ж відділу поліції ОСОБА_14 (а. с. 88).
Суд відкидає відомості вказаного рапорту, оскільки цей документ не є процесуальним джерелом доказів, передбаченим ст. 84 КПК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Результати таких дій згідно із ч. 1 ст. 103 КПК України фіксуються у протоколі, який повинен мати певні реквізити, передбачені ч. 3 ст. 104 КПК України. Вказаний рапорт таких реквізитів не має, тобто не є процесуальним документом у розумінні ст. ст. 103, 104 КПК України.
Крім того, ч. 1 ст. 99 КПК України передбачає, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Орієнтовний, проте не вичерпний перелік таких документів, закріплений у ч. 2 ст. 99 КПК України.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 02.01.2020 року о 16 годині 52 хвилин по кримінальному провадженню № 0000007 внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (а. с. 87). Відповідно до постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 26 лютого 2020 року (а. с. 125) склад кримінального провадження № від 2 січня 2020 року перекваліфіковано з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, стороною обвинувачення не надано суду витяг з ЄРДР про внесення відомостей по даному кримінальному провадженню за ч. 1 ст. 309 КК України, а надано лише витяг, сформований 28 лютого 2020 року, про внесення відомостей по даному кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно із ухвалою слідчого судді Ставищенського районного суду від 4 лютого 2020 року, у цей же день, слідчий ОСОБА_9 , отримавши згоду прокурора, який призначений у даному кримінальному провадженні, звернувся до суду із клопотанням про проведення обшуку.
Зі змісту цієї ж ухвали вбачається, що був наданий дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку та господарських спорудах, який належить ОСОБА_12 та яким на даний час фактично володіє та користується ОСОБА_5 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів.
Тобто, саме слідчому ОСОБА_9 був наданий дозвіл на проведення обшуку за вказаною вище адресою, оскільки саме він звернувся із відповідним клопотанням, а відтак згідно із ч. 1 ст. 236 КПК України тільки він мав право виконувати ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
Згідно із протоколом обшуку від 4 лютого 2020 року слідчий ОСОБА_9 , за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 та учасників цієї слідчої дії ст. ДОП ОСОБА_15 , начальника СП ОСОБА_16 , ст. інспектора криміналіста ОСОБА_17 , ДОП Ставищенського ВП ОСОБА_18 та курсанта ОСОБА_19 , на підставі зазначеної вище ухвали слідчого судді провів обшук у будинку та господарських спорудах за вищезазначеною адресою.
Цим же протоколом, в порушення ст. ст. 104 106, 236 КПК України, зі змісту яких вбачається, що хід і результати проведення кожної слідчої дії фіксується у окремому протоколі, оформлені й результати обшуку за даною адресою, проте, не містить описової частини протоколу обшуку, яка повинна містити відомості про послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження та заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Відеозапис обшуку проводився цифровою відеокамерою SONI HDR-SX 405 на карту пам`яті «KINGSTON 16 GB», яка є додатком до протоколу обшуку від 4 лютого 2020 року та в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України стороною обвинувачення надана суду належним чином не упакована, не засвідчена підписами слідчого, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у виготовлені та вилученні таких документів.
Ухвала слідчого судді про проведення обшуку була пред`явлена ОСОБА_5 .
Статус ОСОБА_5 як учасника обшуку у протоколі не визначений, не вказана підстава його участі у цій слідчий дії, не зазначено у межах, яких повноважень він діє. Також не визначений статус інших учасників слідчої дії.
Зазначений протокол був складений слідчим ОСОБА_9 , підписаний останнім, як особою, що провела обшук, понятими, ОСОБА_5 , його захисником, а також ОСОБА_15 , ОСОБА_20 ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Один примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_5 (а.с.102-104). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, незважаючи на те, що обшук фактично провели два оперативних працівники, особи яких не встановлені, учасниками проведення обшуку зазначені три працівника поліції та курсант, статус яких не визначений, не містяться відомості про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а в протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів.
Незважаючи, що дозвіл на проведено обшуку був наданий виключно слідчому ОСОБА_9 , обшук за місцем проживання обвинуваченого фактично був проведений оперативними співробітниками Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУ НП в Київській області, які відповідно до ст. 41 КПК не мали, а ні письмового доручення, а ні будь-яких правових підстав на проведення цієї слідчої дії, у присутності слідчого, який не здійснював пошук речей взагалі, а лише упакував вилучене та склав відповідний протокол.
При цьому суд зауважує, що проведенням обшуку, за присутності слідчого, фактично керував один із оперативних співробітників поліції, який і проводив фактичний обшук.
Також наркотичні засоби були виявлені не слідчим, як про це вбачається з переглянутого у судовому засіданні відеозипису, а одним із оперативних співробітників поліції, який не мав повноважень на проведення обшуку.
Крім того, згідно із вказаним протоколом обшуку на території зазначеного домоволодіння були виявлені та вилучені: металевий тубус з подрібненою речовиною рослинного походження; скло та ложку із залишками порошкоподібної речовини; прозорий поліетиленовий пакет з таблеткою рожевого кольору; пластикову банку із кришками, на яких наявні залишки порошкоподібної речовини; поліетиленовий пакет жовтого кольору з порошкоподібною речовиною; квадратний предмет із залишками порошкоподібної речовини; алюмінієвий предмет зовні схожий на трубку із залишками речовини та дві пластикові картки; поліетиленові пакети із залишками порошкоподібної речовини; поліетиленові пакети із залишками порошкоподібної речовини, які поміщені до спеціальних пакетів.

Відповідно до висновку експерта від 24 лютого 2020 року № 11-2/771 (а.с. 115-122) надані на дослідження: речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у спец пакеті INZ121019192, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,163г; порошкоподібна речовина, яка знаходиться у спец пакеті INZ 121019190, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,874г; речовини та нашарування речовин, які знаходяться у спец пакетах №№ INZ 121019187; INZ 1019188; INZ 1019191; INZ 1019193; INZ 1019210; INZ 1019211, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін; масою 0,071г; 0,053г; 0,018г; 0,018г; 0,079г; 0,003г; 0,120 г; 0,053г; 0,006г; 0,002г; 0,002г; 0,017г; 0,192г; 0,004г відповідно; нашарування речовини темно-коричневого кольору, які виявлено на внутрішній стороні металевої трубки сірого кольору (об`єкт 15), що знаходиться у спец пакеті № INZ1019193, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,0778г; таблетка рожевого кольору з одного бору з розподільчою смугою та маркуванням «Red Bull», яка знаходиться у спец пакеті INZ1019195, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА, маса якої становить 0,184г.

З постанови про визнання, приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 26 лютого 2020 року (а.с. 123) вбачається, що повернуті 25 лютого 2020 року об`єкти дослідження та первинне упакування, поміщені до спеціального пакету № 5317319 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000007 та передано до кімнати зберігання речових доказів Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області. Проте, з квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 2/2/20 (а.с. 124) вбачається, що працівник поліції ОСОБА_21 отримав наркотики, які конкретизовані

Свідок ОСОБА_10 показав суду, що він ранньою весною 2020 року, точної дати не пам`ятає, був присутній в якості понятого під час обшуку в житловому будинку по АДРЕСА_4 , в якому проживав ОСОБА_5 . Даний обшук проводився в присутності ОСОБА_5 працівниками поліції на підставі ухвали суду, яку було оголошено присутнім, вівся відеозапис. Під час обшуку було виявлено та вилучено прозорі пакетики із залишками речовини білого та рожевого кольору, пристрій для куріння, рожеву таблетку, дощечки із залишками речовини, які були поміщені до спеціальних пакетів, на яких він ставив свій підпис. ОСОБА_5 в його присутності підтвердив, що вказані речовини належать йому. Ніхто з присутніх під час обшуку клопотання щодо будь-яких порушень їхніх прав не заявляв.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що він весною 2020 року, точної дати не пам`ятає, був присутній в якості понятого під час обшуку в житловому будинку по АДРЕСА_4 , в якому проживав ОСОБА_5 . Даний обшук проводився працівниками поліції в присутності ОСОБА_5 , адвоката та ще одного понятого, також постійно вівся відеозапис. Під час обшуку було виявлено та вилучено пакетики із залишками речовини, трубки, червону таблетку, дощечки із залишками речовини рожевого кольору, які були поміщені до спеціальних пакетів, на яких він ставив свій підпис. ОСОБА_5 в його присутності підтвердив, вказані речовини є наркотичними і належать йому. Ніхто з присутніх під час обшуку клопотання про порушення не заявляв.

Свідок ОСОБА_12 суду показала, що вона є власником житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_5 , в якому по усній домовленості проживав ОСОБА_5 , який використовував кілька кімнат для проживання. Вона мала доступ до будинку і заходила - два чи три рази в присутності ОСОБА_5 , щоб перевірити чи все в порядку. Чи проживав ще хтось крім ОСОБА_5 в будинку їй не відомо, проте, коли вона приходила, то там були якісь люди. Перед заселенням ОСОБА_5 до будинку у даному приміщенні наркотичних речовин не було. За день до проведення обшуку ОСОБА_5 їй зателефонували знайомі і повідомили, що в будинку дуже шумно.

Однак дослідивши та оцінивши протокол обшуку, відеозаписи зазначеної слідчої дії, які містяться на флеш карті пам`яті KINGSTON 16 GB, що є невід`ємними додатками до вказаного протоколу, показання обвинуваченого, зміст яких наведений вище, показання свідка ОСОБА_12 , а також показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про обставини проведення цієї слідчої дії у їх сукупності, суд вважає, що обшук був проведений з істотними порушеннями прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України - фактично особами, які не мали повноважень на його проведення, з порушенням його суттєвих умов.
Так, статтею 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Аналогічні положення закріплені у п.6 ч.1 ст.7, ст. 13 КПК України.
Статтею 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.
Під іншим володінням особи, окрім іншого, розуміються земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Згідно з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 8 січня 2020 року (а. с. 128-130) власником земельної ділянки та житлового будинку по АДРЕСА_3 , площею 0,1228 га та розташованого на ній житлового будинку є ОСОБА_12 ..

Обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив, що він фактично мешкав у вказаному домоволодінні, однак не є його власником.
Згідно з ст.ст.234-236 КПК України проведення обшуку в межах кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим чи прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів.
Також суд наголошує, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеного кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.
Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України, яка визначає, що рішення слідчого приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених КПК. Так, якщо слідчий отримує певний матеріальний об`єкт, що має значення для кримінального провадження, у нього після проведення обшуку або дослідження даного предмета є необхідність (якщо немає підстав на повернення його володільцю) направити даний предмет на збереження до компетентних осіб, де він має знаходитися до прийняття кінцевого рішення судом. Таким чином, слідчому після безпосереднього огляду виявлених та вилучених 4 лютого 2020 року предметів, необхідно було скласти постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, описавши, передати разом з копією постанови на збереження компетентним особам, які, отримавши даний предмет з постановою слідчого, мають надати останньому квитанцію про отримання речового доказу. Проте, з постанови про визнання речовими доказами та передачу їх не зберігання від 26 лютого 2020 року (а. с.123) не можливо встановити які конкретно предмети (їх опис та вага) були оглянуті та визнані речовими доказами в межах даного кримінального провадження та оскільки названі документи відповідно до ст. 110 КПК України є процесуальними рішеннями слідчого і не належить до процесуальних джерел доказів, визначених ч. 2 ст. 84 КПК України, тому суд відкидає їх як докази.
Таким чином, обшук у домоволодінні, в якому проживав ОСОБА_5 , був проведений із порушенням норм ст. 30 Конституції України, ст. 41, ст. 236 КПК України, а тому, у відповідності до ч. 2 ст.86, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України протокол обшуку та вилучені в ході проведення обшуку предмети (речові докази) суд визнає недопустимими доказами. Даний протокол обшуку є у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 ключовим доказом.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
На підставі викладеного суд, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», визнає недопустимими доказами висновок експерта від 24 лютого 2020 року № 11-2/77 , оскільки предметами їх дослідження були порошкоподібні речовини, таблетки, речі та предмети, вилучені під час обшуку 4 лютого 2020 року за адресою місця проживання ОСОБА_5 ..
Оцінивши показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 суд не приймає їх у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,оскільки ці особи були лише понятими при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, і фактично підтвердили лише незаконність проведення цієї слідчої дії.
Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_12 суд доходить висновку, що ці показання не доводять винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, натомість лише підтверджують, що обшук був проведений у домоволодінні, яке їй належить.
Дослідив суд і інші процесуальні докази, а саме:
- клопотання про проведення обшуку від 27 січня 2020 року (а. с.89) про винесення ухвали про дозвіл на обшук житлового будинку та господарських споруд домогосподарства, яке належить ОСОБА_12 та яким на даний час фактично володіє та користується ОСОБА_5

- повідомлення про підозру від 27 лютого 2020 року (а.с. 141-143), відповідно до якого ОСОБА_5 27 лютого 2020 року повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

- постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 26 лютого 2020 року (а. с. 125), відповідно до якої склад кримінального провадження № 0000007 від 2 січня 2020 року перекваліфіковано з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України;

- обвинувальний акт про зміну обвинувачення в суді у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 (а. с. 184-189), згідно якого змінено обсяг обвинувачення ОСОБА_5 у вказаному провадженні, а саме виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність.

Дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 суд встановив, що останній на даний час не працює, по місцю проживання характеризується добре, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, звертався 7.06.2012 р., 19.05.2017р. та 4.02.2020 р. за медичною допомогою до лікаря нарколога з діагнозом епізодичне вживання канабіоїдів та раніше судимий 29 січня 2009 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України, 9 червня 2017 року Ставищенським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України, 19 червня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Статтею 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та передбачені ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
Суд, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, доводили б винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Тому в силу наведеного обґрунтування, суд доходить висновку, що ОСОБА_5 повинен бути виправданий за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується.
Судові витрати за проведення судових експертиз необхідно віднести на рахунок Держави.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 370, 373, 374-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.
Витрати на залучення експерта у розмірі 2512 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) гривень 16 копійок віднести на рахунок держави.
Вирок відповідно до ст. 532 КПК України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.
Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Ставищенський районний суд Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Суддя ОСОБА_1