ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/245/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21 січня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002947 від 21.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21.01.2021 року задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002947 від 21.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Суд вирішив накласти арешт на тимчасове вилучене майно під час огляду місця події 16 січня 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: два ідентичних один одному електронні пристрої чорного кольору з написом «Івох». Вилучене майно - зберігати в камері схову Слобідського ВП ГУ НП в Харківській області.
Власник майна ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого в повному обсязі та повернути їй майно.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_6 посилається на те, що ухвала є необґрунтованою та незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Посилається на те, що слідчим суддею неправильно застосовано ст.173 КПК України внаслідок чого було зроблено необґрунтований висновок про наявність підстав для накладення арешту на майно.
Вказує, що працівники поліції проникли у приміщення для проведення слідчої дії без дозволу власника майна чи ухвали слідчого судді, чим істотно порушили норми КПК України. Також, працівники поліції, безпідставно відкривали чуже закрите приміщення, внаслідок чого фактично провели обшук, адже, згідно процесуального права огляд приміщення передбачає фіксацію відомостей, що забороняє відкриття закритих приміщень.
Прокурор ОСОБА_8 до почату судового розгляду подав заяву в якій просить розглянути апеляційну скаргу без його участі у зв`язку зі службовим навантаженням. (а.с. 43)
Власник майна ОСОБА_6 подала заяву в якій просить провести судовий розгляд без її участі.
Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні та власника майна, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
На підставі ч.4 ст.107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення розгляду без участі сторін та без фіксування судового засідання технічними засобами.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, в проваджені СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківські області перебувають матеріали кримінального провадження № 0002947 від 21.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 - 2 КК України.
16.01.2021 в період часу з 21:00 до 21:30 було проведено огляд за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого виявлено та в подальшому вилучено: два ідентичних один одному електронні пристрої чорного кольору з написом «Івох», дані пристрої ззовні маються схожість на гральні автомати.
В клопотанні слідчий посилався на те, що на момент огляду місця події, що відбувався за адресою: АДРЕСА_1 у куточку споживача не було відповідної до закону ліцензії, тобто за вищевказаною адресою незаконно розташований зал гральних автоматів.
В обґрунтування клопотання слідчий посилався на те, що відповідно до Інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 240769504 від 18.01.2021 право власності за адресою: АДРЕСА_1 не зареєстроване, тобто під час проведення досудового розслідування власника встановити не надалось можливим, але фактичним власником приміщення та майна, яке знаходилось в ньому являється ОСОБА_9 , яка мала право користування чи розпорядження, як майном так і приміщенням за вищевказаною адресою.
Задовольняючи клопотання слідчий суддя посилався на те, що слідчим доведено, що вилучене майно, має доказове значення у вказаному кримінальному провадженні, та може бути використано в якості доказів.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, ст.171 КПК України передбачено вимоги щодо змісту клопотання про накладення арешту на майно. Відповідно до вимог ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор, відповідно до п.2 ч.3 ст.132 КПК України не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
Як вбачається з матеріалів провадження на час розгляду клопотання в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції слідчим та прокурором не надані конкретні докази, які безпосередньо вказували б на ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей за адресою: АДРЕСА_1 . Підозра будь-кому з осіб, в тому числі власнику майна не пред`явлена.
Слідчим не надано будь-яких доказів та не наведено доводів щодо приховування, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження вилученого майна і не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб.
Не наведено доводів, що вилучення вказаного майна має значення для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні або можливість використання його як доказ у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.
За правилами ч.ч.1,2 ст. 64-2 КПК України, третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.
Згідно матеріалів судового провадження вбачається, що станом на день звернення слідчого з клопотанням про арешт майна, підозру у кримінальному провадженні №0002947 від 21.12.2019 року не оголошено.
Також, з матеріалів судового провадження вбачається, що слідчий під час складання клопотання про арешт майна вказував, що вилучене майно на яке він просив накласти арешт належать третій особі ОСОБА_10 та не звернув уваги на вимоги ст.62-2 КПК України.

Власник спірного майна на цьому етапі досудового розслідування у кримінальному провадженні бере участь у статусі третьої особи, що обумовлено необхідністю звернення з подібним клопотанням про арешт майна не слідчим, а лише прокурором, як того вимагають норми ч.2 ст.64-2 КПК України.
Вказані обставини об`єктивно свідчать про не дотримання слідчим та прокурором вимог ч.2 ст.64-2 КПК України, хоча це клопотання погоджене прокурором і має його підпис.

Крім того, як вбачається з протоколу допиту свідка від 16.01.2021 року ОСОБА_10 пояснила, що вона знаходилась за адресою: АДРЕСА_1 .на прохання подруги, у період часу з 18.00 год. до 21.30 год.

Ні слідчим ні прокурором не встановлені відомості подруги ОСОБА_10 та не обґрунтовано причетність свідка до приміщення в якому проводився обшук. На вказані обставини слідчий суддя також не звернув уваги та не надав належної оцінки вказаним обставинам.

Також, усупереч вимог п.3 ч.2 ст.171 КПК України, надані суду слідчим матеріали клопотання не містять жодних, підтверджених доказами відомостей, про власника вилученого майна або докази що свідчать про володіння, користування чи розпорядження третіми особами вилученого майна.

Колегія суддів, досліджуючи доводи клопотання про арешт майна в яких слідчий та прокурор наполягали про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту, вбачає, що вони суперечать вимогам п.1 ч.2 ст.87 КПК України, відповідно до яких суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод у зв`язку зі здійсненням процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог.

Так, передумовою для звернення слідчого з клопотанням про арешт майна слугувало проведення огляду приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено і вилучено майно перелічене у клопотанні.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з ч.3 цієї ж статті слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Встановлено, що 16.01.2021 огляд, було проведено без ухвали слідчого судді і без добровільної згоди особи, яка володіє приміщенням (принаймні відомості про таку згоду в матеріалах доданих до клопотання відсутні).

Як вбачається з матеріалів судового провадження та відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень 16.01.2021 року слідчим був проведений огляд та в порядку ст.233 КПК України, слідчий звернувся з клопотання про надання дозволу на проведення огляду.

Однак, ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова від 20.01.2021року було відмовлено в наданні дозволу на обшук приміщення за адресою АДРЕСА_1 , проведений слідчим 16.01.2021 року, під час якого було вилучено майно, з приводу якого подане дане клопотання. Вказана ухвала слідчого судді на час апеляційного перегляду не скасована.

За таких обставин, відповідно до п.1 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, внаслідок чого колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності процесуальних підстав для задоволення клопотання слідчого, оскільки вказане майно було отримане під час несанкціонованого огляду приміщення.

Вказані процесуальні порушення є істотними, що обумовлюють скасування оскаржуваного рішення та відмову у задоволені клопотання.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, слідчий порушує питання про накладення арешту на майно без визначення власника майна, який на його думку причетний до вчинення злочину, та всупереч вимогам кримінального Закону щодо визначення суб`єкту злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, слідчий взагалі не навів мотивів, які б доводили, що визначені особи, можуть бути суб`єктом цього злочину.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вищенаведене порушення належить вважати істотними, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, дотримуючись вимог ч.ч.3,6 ст.173 КПК України суд апеляційної інстанції вбачає, що з урахуванням відмови у задоволені клопотання про арешт майна з вище наведених підстав таке майно повертається особі, у якої воно було вилучено.

Таким чином, з урахуванням положень п.2 ч.3 ст. 407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволені клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 376, 392, 404, 405, 407 ч.3 п.2, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21 січня 2021 року скасувати та постановити нову.

Відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002947 від 21.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 173 КПК України вилучене майно під час огляду місця події 16 січня 2021 року за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 124 А , а саме: два ідентичних один одному електронні пристрої чорного кольору з написом «Івох» повернути власнику майна ОСОБА_6 .

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді