УХВАЛА

12.02.2021 Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його учасників предтавника потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві заява адвоката ОСОБА_5 про відвід групи прокурорів прокурорів Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000502 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 371, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 372 КК України, установив:

Суть питання, що вирішується ухвалою

ОСОБА_5 звернувся у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000502, у порядку ст. 81 КПК України, із заявою про відвід групи прокурорів прокурорів Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , яку умотивувала наявністю обставин визначених ст. 77 КПК України, у відношенні осіб, яким власне заявлено ним такий відвід.
Наявність обставин визначених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України автор звернення мотивує тим, що 18 лютого 2016 року в.о. Генерального прокурора України ОСОБА_17 своєю постановою, на підставі ст.ст. 36, 110 КПК України, доручив управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000502 від 22.08.2013 року.
З обвинувального акту, як зазначає заявник, слідує, що висунете обвинувачення не має жодного відношення до сфери нагляду зазначених прокурорів.
В обґрунтуванні вищевказаного рішення зазначено, що на той чає нібито були наявні відомості про те, що колишній народний депутат України ОСОБА_18 , перебуваючи в розшуку, знаходячись на території Російської Федерації, в м. Москва, може сприяти членам незаконних збройних формувань ДНР, шляхом надання свого особистого житла, що знаходиться в м. Донецьку.
КПК визначено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою стати 313, частиною 2 статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Відповідно до ст. 36 ч. 5 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу одного органу, виключно у разі неефективного досудового розслідування.
Посилання на неефективне розслідування в зазначеній постанові відсутнє.
Згідно з ч. 3 ст.110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. КПК встановлено вимоги до постанови слідчого, прокурора, яка складається, в тому числі, з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про зміст; мотиви, обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
З огляду на вимоги ст. 110 ч. 7 КПК обов`язкової сили має лише та постанова прокурора, яка прийнята ним у межах компетенції і виключно згідно із законом.
Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про прокуратуру», утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюється Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора № 12гн від 29.12.2014 «Про особливості діяльності військових прокуратур» передбачено наступні положення щодо компетенції останніх: п. 1 - Заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору, військовим прокурорам регіонів та підпорядкованим їм прокурорам забезпечити виконання функцій органів прокуратури та повноважень прокурорів, визначених Конституцією України, Законом України „Про прокуратуру і галузевими наказами Генерального прокурора Украши з урахуванням положень цього наказу щодо: Міністерства оборони України, Збройних СилУкраїни та інших визначених в даному пункті суб`єктів; п. п. 9.2 п. 9 - Військовим прокурорам усіх рівнів забезпечити процесуальне керівництво досудовим розслідуванням військових та інших кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями військових формувань та правоохоронних органів України, а також злочинів у сфері службової діяльності, вчинених службовими особами державних органів та установ, указаних у пункті 1 цього наказу, підтримання державного обвинуваченняу кримінальних провадженнях цієї категорії, оскарження судових рішень.4 п. 10 - у випадках, коли в силу виключних обставин на певних адміністративних територіях не діють територіальні органи прокуратури, які мають здійснювати там нагляд, за рішеннями Генерального прокурора на військові прокуратури може покладатися виконання їх функцій.
Відповідно заявник, приходить до висновку, що військові прокурори не наділені повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у жодних кримінальних провадженнях, крім тих, коло яких визначених п.п. 9.2 п. 9 Наказу ГПУ № 12гн від 29.12.2014 (за виключенням виключних обставин згідно п. 10 Наказу).

Також, як уважає заявник, підставою відводу є порушення норм ч. 4 ст. 217 КПК, яке полягає у тому, що 13 грудня 2016 року постановою прокурора у кримінальному провадженні матеріали стосовно ОСОБА_18 виділені в окреме провадження за № 00039001 та яке вже давно знаходяться на розгляді у Дарницькому районному суді міста Києва, де обвинувачений допитувався у якості свідка.
Саме ж кримінальне провадження відносно обвинуваченого, в порушення ст. 216 КПК України до слідчих Національної поліції не було повернуто.

Як на підставу відводу указує заявник і на те, що 02.07.2020 прокурорами було відмовлено в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_19 та його захиснику, обґрунтовуючи це тим, що з ними ознайомився адвокат ОСОБА_20 .
Таким чином, до призначення підготовчого судового засідання, 23.11.2020 року, сторона захисту з провадженням в повному обсязі не знайома.

Також, як мотиви відводу заявник наводить відомості про те, що Верховний суд у своєму рішенні від 13 жовтня 2020 року, по справі 243/11589/19 зазначив, що аналіз ст.219 КПК України свідчить, що обвинувальний акт, у будь якому випадку, має бути складений та затверджений у межах строків досудового розслідування визначених ст.219 КПК України.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З наведених підстав заявник просить відвести указану групу прокурорів.

Позиція сторін

У судовому засідання ОСОБА_5 та інші учасники провадження зі сторони захисту цю заяву підтримали, просили задовольнити з вищенаведених передумов.
Прокурор у кримінальному провадженні прокурор першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та у сфері оборонно-промислового комплексу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 заперечувала щодо задоволення заяви про відвід з огляду на відсутність на те передумов визначених КПК та у руслі відсутності об`єктивних даних котрі указували б на упередженість групи прокурорів, адже останні здійснюють свої повноваження на підставі постанови відповідного рішення прокурора про їх включення до групи прокурорів у рамках даного кримінального провадження.
Прокурори групи прокурорів прокурори Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , подали до суду заяви про розгляд питання їх відводу в їх відсутність.

Встановлені обставини

18 лютого 2016 року в.о. Генерального прокурора України ОСОБА_17 своєю постановою, на підставі ст.ст. 36, 110 КПК України, доручив управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000502 від 22.08.2013 року.
Повноваження прокурорів у кримінальному провадженні в цей час здійснюється прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та сфері оборонно-промислового комплексу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 (старший групи прокурорів), та групою прокурорів у складі: прокурорів першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та ефірі оборонно-промислового комплексу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у сфері нагляду за кримінальними провадженнями про військові злочини та сфері оборонно-промислового комплексу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 , заступника начальника цього ж відділу ОСОБА_14 , а також прокурорів відділу ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 .

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин

Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Статтею 77 КПК України регламентовано, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

У цьому випадку, на думку заявника, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, однак останні в ході судового розгляду заяви по суті не були підтвердженні належним та допустимим доказами у розумінні ст. 84 КПК України.

Так, прокурор, здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (ч. 2 ст. 36 КПК України).

Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора (ч. 1 ст. 36 КПК України).

Тобто, діюче кримінальне процесуальне законодавство України передбачає, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Зазначена правова норма гарантує незалежність посадової особи органу державного обвинувачення у виборі у визначених законом межах способу здійснення своїх повноважень, в тому числі у прийнятті тих чи інших рішень, що є запорукою їх неупередженості й ефективності.
Процесуальна самостійність прокурора і його свобода нарівні з протилежною стороною у відстоюванні тієї чи іншої правової позиції є чинниками справедливого балансу прав та законних інтересів усіх учасників процесу, а також інших осіб, держави й суспільства.

Відповідно уважати проявом упередженості реалізацією прокурором (-ми) своїх повноважень щодо учинення певних дій, або ж навпаки їх не вчинення, трактування норм КПК за своїм внутрішнім переконанням через призму установлених слідством фактичних обставин, на думку суду, немає.

При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності з цього питання певних доказів чи інформації (для прикладу дані про проведення досудового розслідування за описаними у заяві про відвід фактами, повідомлення про підозру тощо) не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості прокурора (-ів).

Сама ж по собі незгода з діями прокурора (-ів) у провадженні, чи визначеним ним комплексом процесуальних дій та рішень організаційного характеру в кримінальному провадженні не є підставою відводу.
Так, для прикладу, у справі № 826/14033/17 в ухвалі від 03.07.2019 ВС сформував позицію про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно, на переконання суду, аналогічно і незгода сторони з процесуальними рішеннями прокурора (-ів) щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для його відводу.

Аргументи щодо питання не підслідності провадження управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури у разі їх підтвердження у ході судового розгляду тягнуть за собою інші процесуальні наслідки (для прикладу, визнання доказів недопустимими, з урахуванням того, що ВС в постанові від 14 квітня 2020 року в справі № 761/34909/17 указав, що здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими), аніж передбачені ст. 77 КПК.
Тим паче, установлено, що наведені прокурори забезпечують публічне обвинувачення в даній справі на підставі відповідних постанов прокурора про їх включення в групу, та такі процесуальні рішення, в силу ст. 110 КПК, є обов`язковими до виконання.

Аргументи щодо змісту постанови від 18.02.2016, також не можуть бути підставою відводу прокурорів групи прокурорів, так як вони безпосередньо дану постанову не приймали.

Тим паче, що ВС у справі № 490/10025/17 вказав, що КПК не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, викладалося у формі постанови.

Провівши аналіз положень КПК України ВС у справі № 490/10025/17 указав, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови.

Відповідно ВС тим самим не заперечив можливість прийняття такого рішення без винесення постанови та відповідно без фіксації його мотивів, у порядку та за формою визначеною ст. 110 КПК, а тому і в цьому ключі, аргументи щодо відводу прокурорів не є слушними.

У ході цього розгляду, також не установлено з боку прокурора (-ів) умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в неупередженості.
Як і обставин визначених п.п. 1- 2 ч. 1 ст. 77 КПК України.

Як наслідок, Суд проаналізувавши матеріали судового провадження, у порядку ст. 94 КПК України, не убачає передумов для відводу прокурора (-ів) з підстав наведених у заяві заявника, у порядку ст. 77 указаного Кодексу.

З цих підстав Суд, керуючись ст.ст. 1-29, 77, 80, 81, 369-372, 376 КПК України, постановив:
відмовити у задоволенні заяви адвоката про відвід групи прокурорів прокурорів Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2013 за № 0000502.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою статті 392 Кримінального процесуального Кодексу України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:15 год. 17.02.2021.

С у д д я Оксана БІРСА