Справа № 455/384/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1351/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000070 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020, згідно якого ОСОБА_7 засуджено, за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.3 ст. 78 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу, тобто з 19.02.2020 року.
Вирішено питання про речові докази у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Апелянт просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та викласти резолютивну частину вироку у такій редакції: ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ч.3 ст. 78 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, призначивши покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, у подальшому остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті оскаржуваний вирок просить залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор покликається на те, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, однак при призначенні Коту остаточного покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення ст. 71 КК України, хоча до застосування підлягали положення ст. 70 КК України.
Звертає увагу, що згідно матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення впродовж жовтня 2019 р. - січня 2020 р., тобто до постановлення вироку Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020 р., а отже при призначенні йому остаточного покарання необхідно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 у жовтні 2019 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), заволодів її грошовими коштами в сумі 600 доларів США та 1000 польських злотих, що згідно курсу, встановленого Національним банком України станом на 01.10.2019 року, еквівалентно сумі 20536грн. 54 коп., у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у листопаді 2019 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), заволодів її грошовими коштами в сумі 500 доларів США, що згідно курсу, встановленого Національним банком України станом на 01.11.2019 року, еквівалентно сумі 12409 грн. 54 коп., у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у листопаді 2019 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), заволодів її грошовими коштами в сумі 400 доларів США, що згідно курсу, встановленого Національним банком України станом на 01.11.2019 року, еквівалентно сумі 9927 грн. 6 коп., у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у листопаді 2019 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), заволодів її грошовими коштами в сумі 12900 гривень, у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у листопаді 2019 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 15000 грн., які остання перерахувала на обумовлений ним картковий рахунок за те, що ОСОБА_10 посприяє в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.11.2020 року о 10.15 год., діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 1500 грн., які остання перерахувала на обумовлений ним картковий рахунок за те, що ОСОБА_10 посприяє в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.01.2020 року о 19.13 год., діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами та з метою особистого збагачення, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 750 грн., які остання перерахувала на обумовлений ним картковий рахунок за те, що ОСОБА_10 посприяє в умовно - достроковому звільненні її сина ОСОБА_12 з Городоцького виправного центру (№131), де останній відбуває покарання згідно вироку Львівського апеляційного суду від 24.06.2019 року (справа №455/1127/18), у зв`язку з чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку захисника адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

У вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 листопада 2020 року зазначено, що ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, впродовж жовтня 2019 року - січня 2020 року тобто до постановлення вироку Яворівського районного суду Львівської області від 31 серпня 2020 року.
Між тим, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, застосував саме положення ст. 71 КК України та шляхом часткового складання покарань за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та із застосуванням ч. 3 ст. 78 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а вподальшому остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у порядку ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020 року.
Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 -задовольнити.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та засудженим до покарання на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 31.08.2020 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ч.3 ст. 78 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначивши покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: