УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2021 Справа №607/6110/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004020 від 05 грудня 2016 року про обвинувачення:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Попівці Заліщицького району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року за №1019-VІІІ) за участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И В:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України, зокрема в тому, що в певний період часу, а саме - з жовтня 2016 року по 30 грудня 2016 року здійснював діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом з метою одержання прибутку.

Захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні заявили клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією закону, який встановлював відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Прокурор заперечував щодо закриття кримінального провадження з вказаних підстав, зазначаючи, що на його переконання втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не вплинуло на об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_3 , а втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченому втратили свою суспільну небезпечність.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року за №1019-VІІІ), тобто зайняття гральним бізнесом.

Згідно п. 4 ч. 1ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч.1 ст.2032 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.2032 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст.2032 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.2032 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» .

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.2032 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.2032 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.2032 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Зважаючи на викладене вище, діяння, які інкримінуються ОСОБА_3 не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 2032 КК України, а тому доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченому втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного вище, суд вважає, що ст.2032 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст.58 Конституції України та ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_3 , що є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

На підставі вищевикладеного, керуючись п.4 ч.1 ст.284, ст.ст. 369-372 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Клопотання захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України задовольнити.

Кримінальне провадження №0004020 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року за №1019-VІІІ), закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

На ухвалу може бути подана апеляція до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом семи діб з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_1