Житомирський апеляційний суд
Справа №293/196/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000250 за апеляційною скаргою прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Черняхів Житомирської області, громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, який неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.263 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.263 КК України у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч.1 та ч.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді домашнього арешту.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за залучення експерта у кримінальному провадженні в розмірі 980 грн. 70 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, у вересні 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 15 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території підприємства облспоживспілки «Коростенський кооперативний ринок», який розташований за адресою: м. Коростень, вулиця Базарна площа, 5, де виконував роботи по лицюванню плитки, шляхом знахідки придбав кастет.

У вказаний день, час та місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу. В подальшому, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу на носіння кастету, в порушення вимог п. 9 абзацу другого Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему» відповідно до якого видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання, обліку, охорону, перевезення і використання предметів, матеріалів і речовин, відкриття підприємств, майстерень і лабораторій здійснюється: на вогнепальну зброю (нарізну воєнних зразків, несучасну стрілецьку, спортивну, навчальну, охолощену, мисливську нарізну і гладкоствольну), бойові припаси до неї, холодну зброю, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони, сховища, склади і бази, де вони зберігаються, стрілецькі тири і стрільбища, мисливсько-спортивні стенди, а також підприємства і майстерні по виготовленню і ремонту вогнепальної та холодної зброї, піротехнічні майстерні, пункти вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування, магазини, в яких здійснюється продаж зброї та бойових припасів до неї - у порядку, визначеному МВС, а також в порушення вимог Наказу МВС України №622 від 21.08.1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» відповідно до якого особа для придбання, зберігання і використання вогнепальної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів повинна отримати відповідай дозвіл органів внутрішніх справ, перевіз даний кастет до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не повідомив до територіального відділення поліції про даний кастет та не здійснив його добровільну видачу.

07.12.2020, близько 10 години, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 взяв кастет, який помістив до кишені своєї куртки та носив при собі до моменту його вилучення працівниками поліції.

В період часу з 23 год. 38 хв. 07.12.2020 по 00 год. 28 хв. 08.12.2020, під час проведення огляду місця події у приміщенні актової зали Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою: смт Черняхів, вулиця Шевченка, 10 Черняхівського району Житомирської області, у ОСОБА_7 було вилучено металевий предмет, зовні схожий на кастет, який згідно висновку судової експертизи зброї є простою холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом, виготовленим саморобним способом, якого ОСОБА_7 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Окрім того, 07.12.2020, близько 14 год. 25 хв. з метою купівлі алкогольних напоїв, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , які перебували стані алкогольного сп`яніння, прибули до магазину належного ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Увійшовши до приміщення магазину, в якому на той час знаходилась продавець ОСОБА_11 , яка здійснювала торгівельну діяльність, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення грошових коштів з приміщення вказаного магазину, належних ОСОБА_10 , поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , поєднаному з проникненням у сховище.

У вказаний день, час та місці, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення грошових коштів, належних потерпілому ОСОБА_10 , поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , поєднаному з проникненням у сховище, не повідомляючи про свої злочинні дії ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності інших осіб у магазині, без дозволу продавця пройшов за прилавок, доступ до якого стороннім особам обмежено.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, зокрема грошових коштів, належних потерпілому ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, з використанням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_11 , ОСОБА_7 схопив її своєю лівою рукою за шию, після чого діставши з правої кишені своєї куртки кастет, натиснув ним в область тім`яної частини голови потерпілої, в результаті чого у місці натискання утворилося тілесне ушкодження у виді синця на волосистій частині голови, який відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.

В подальшому, поваливши ОСОБА_11 на підлогу та утримуючи в положенні напівсидячи на підлозі, утримуючи її в такому положенні, ОСОБА_7 відчинив шухляду столу, в якій знаходились грошові кошти, належні потерпілому ОСОБА_10 , звідки дістав 1370 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції достатньою мірою не врахував обтяжуючі обставин справи, зокрема те, що він вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, а також характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Крім того, вважає, що поза увагою суду залишилася думка потерпілої ОСОБА_11 щодо призначення обвинуваченому суворого покарання за вчинене кримінальне правопорушення. Зазначає, що позитивні характеристики ОСОБА_7 жодним чином не зменшують суспільної небезпечності як його самого, так і вчинених ним кримінальних правопорушень.
В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце судового засідання. Враховуючи думку прокурора та обвинуваченого, а, також те, що участь потерпілих не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе провадити апеляційний розгляд без участі останніх.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у сховище та у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263, ч.3 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими обставинами суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданого матеріального збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст.67 КК України, судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце реєстрації та проживання, позитивну характеристику за місцем проживання, стан здоров`я, спосіб життя (раніше не судимий, розлучений, проживає з матір`ю), а тому з урахуванням пом`якшуючих обставин вважав можливим застосувати вимоги ст.75 КК України.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з наведеними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. При цьому суду слід враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_7 злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та обставини вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, зокрема, в стані алкогольного сп`яніння. Також, поза увагою місцевого суду залишилась думка потерпілої ОСОБА_11 , яка наполягала на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суворого покарання. Крім того, на переконання апеляційного суду, дані про особу ОСОБА_7 , такі як позитивна характеристика за місцем проживання та відсутність судимості, не зменшують ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів та не мотивують належним чином його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжкого та нетяжкого злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивну характеристику за місцем проживання та те, що ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній (згідно досудової доповіді).
Крім того, апеляційним судом враховано щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданого матеріального збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Апеляційний суд також враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, один з яких поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, думку потерпілої ОСОБА_11 щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , яка в суді першої інстанції просила призначити останньому суворе покарання.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Враховуючи вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів, приходить до висновку, що за наявності двох пом`якшуючих покарання обставин, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, можливо призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.186 КК України, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 263 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки покарання, яке призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України у виді арешту призначено в межах санкції ч.2 ст.263 КК України та не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості. Доводів, які б слугували безумовною підставою для призначення більш суворого покарання за ч.2 ст. 263 КК України апелянтом не наведено.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що для досягнення мети перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 слід призначити йому покарання за ч.3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, скасувавши вирок суду в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: