Номер провадження: 11-сс/813/266/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Одеса

головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника власника майна адвоката ОСОБА_6

прокурор ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, було задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, яке вилучене в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «1 трев 5 вчп № 1-6..» та закінчується: «…2СМР-5.100.000/5300.000»; аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «футляры 126 мм ПЕ трубы 746527…» та закінчується: «… НОМЕР_1 »; три аркуші паперу формату А4 із відбиткам печатки (на кожному аркуші по одному відбитку печатки) ТОВ «СМУ-22» (Ідент. код 31622182); журнал авторського нагляду під час будівництва по проекту: «Реконструкція шлюзу регулятора регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адреса будівництва: Ізмаїльський район Одеської області, замовник: Дунайський регіональний офіс водних ресурсів, проектувальник: Інститут «Укрюжгапроводхоз», розпочатий: декабрь 2018,журнал у прошитому та пронумерованому стані, всього на 8 (восьми) аркушах із опечатуванням на останньому: «Пронумеровано, прошнуровано та скріплено печаткою 8 (вісім) листов» та двома відбитками печатки «Укрпівдендіпроводгосп» (код 01037904); мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ(1) НОМЕР_2 , ІМЕІ(2) НОМЕР_3 з м.т НОМЕР_4 та м.т. НОМЕР_5 ; ноутбук марки «Lenovo» с/н YB04178893.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України з підстав викладених нижче:

- в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно;

- клопотання слідчого не є достатньо обґрунтованим, оскільки всупереч вимог ст. 171 КПК України, не містить конкретного визначення правових підстав і мети на обґрунтування необхідності арешту майна;

- ухвала слідчого судді відтворює зміст клопотання слідчого, посилання на ст. 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення;

- слідчим суддею проігноровані вимоги ст. 168 КПК України, де наявна пряма заборона на вилучення мобільних телефонів та ноутбуків.

У зв`язку з викладеним адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, а саме: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно вилучене в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий суддя не в повному обсязі врахував зазначені положення Закону та прийшов до помилкового висновку про задоволення клопотання про накладення арешту на майно, зазначене в ньому.

Згідно матеріалів провадження слідчим ОВС СВ УСБУ в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до матеріалів досудового розслідування дане кримінальне провадження здійснюється відносно посадових осіб ТОВ «СУМ-22», розташованого за адресою м. Одеса, вул. Мечникова 6, які шляхом зловживання службовим становищем заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах при виконанні підрядних робіт по об`єкту реконструкція шлюза-регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: Україна, Одеська область, Ізмаїльський район, канал «Репіда» на відстані 97,2 км від гирлу ріки Дунай, в 3-х км західніше міста Ізмаїл на Кілійському рукові.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 93 КПК України).

09 грудня 2020 року слідчим в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 19 листопада 2020 року, проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами обшуку проведеного 09 грудня 2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено: аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «1 трев 5 вчп № 1-6..» та закінчується: «…2СМР-5.100.000/5300.000»; аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «футляры 126 мм ПЕ трубы 746527…» та закінчується: «… НОМЕР_1 »; три аркуші паперу формату А4 із відбиткам печатки (на кожному аркуші по одному відбитку печатки) ТОВ «СМУ-22» (Ідент. код 31622182); журнал авторського нагляду під час будівництва по проекту: «Реконструкція шлюзу регулятора регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адреса будівництва: Ізмаїльський район Одеської області, замовник: Дунайський регіональний офіс водних ресурсів, проектувальник: Інститут «Укрюжгапроводхоз», розпочатий: декабрь 2018,журнал у прошитому та пронумерованому стані, всього на 8 (восьми) аркушах із опечатуванням на останньому: «Пронумеровано, прошнуровано та скріплено печаткою 8 (вісім) листов» та двома відбитками печатки «Укрпівдендіпроводгосп» (код 01037904); мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ(1) НОМЕР_2 , ІМЕІ(2) НОМЕР_3 з м.т НОМЕР_4 та м.т. НОМЕР_5 ; ноутбук марки «Lenovo» с/н YB04178893.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчим суддею проігноровані вимоги ст. 168 КПК України, де наявна пряма заборона на вилучення мобільних телефонів та ноутбуків, є безпідставним, так як ухвалою слідчого судді від 19 листопада 2020 року про обшук, надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів та електронних носіїв інформації, серверів з електронними файлами, які зберігають інформацію щодо взаємодії з підприємствами ТОВ «СМУ-22» з іншими органами та підприємствами відносно проведення будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція шлюза-регулятора на каналі «Репіда».

Однак в клопотанні слідчого не містяться відомості про те, що вилучений мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ(1) НОМЕР_2 , ІМЕІ(2) НОМЕР_3 з м.т НОМЕР_4 та м.т. НОМЕР_5 та ноутбук марки «Lenovo» с/н YB04178893 містять відомості, які мають значення для кримінального провадження.

Також апеляційному суду не надано допустимих доказів, що мобільний телефон та ноутбук був знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, або зберіг на собі його сліди, або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, або в тому числі був майном, набутим кримінально протиправним внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Між тим, матеріали провадження не містять достатніх доказів в розумінні вимог КПК України, які підтверджують необхідність арешту іншого майна, а саме: аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «1 трев 5 вчп № 1-6..» та закінчується: «…2СМР-5.100.000/5300.000»; аркуш паперу формату А4 із рукописними записами, які починаються: «футляры 126 мм ПЕ трубы 746527…» та закінчується: «… НОМЕР_1 »; три аркуші паперу формату А4 із відбиткам печатки (на кожному аркуші по одному відбитку печатки) ТОВ «СМУ-22» (Ідент. код 31622182); журнал авторського нагляду під час будівництва по проекту: «Реконструкція шлюзу регулятора регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адреса будівництва: Ізмаїльський район Одеської області, замовник: Дунайський регіональний офіс водних ресурсів, проектувальник: Інститут «Укрюжгапроводхоз», розпочатий: декабрь 2018, журнал у прошитому та пронумерованому стані, всього на 8 (восьми) аркушах із опечатуванням на останньому: «Пронумеровано, прошнуровано та скріплено печаткою 8 (вісім) листов» та двома відбитками печатки «Укрпівдендіпроводгосп» (код 01037904).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на зазначені документи, дійшов помилкового висновку, адже не обґрунтував, які конкретні відомості містять вищенаведені документи.

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду скарги встановлені обставини, які свідчать про неврахування слідчим суддею низки обставин, апеляційний суд вважає, що має місце не співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, в тому числі позбавлення власника майна права користуванням ним за відсутності у такого майна ознак, передбачених ст. 98 КПК України.

Посилання апелянта на те, що слідчим суддею клопотання слідчого не було розглянуто у строк, передбачений ч.6 ст.173 КПК України є обґрунтованими, однак вказана обставина не може бути визнана істотним процесуальним порушенням.

Доводи апелянта про те, що в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно є слушними, однак апеляційним судом створені всі умови для відновлення та реалізації права на захист та доступу до суду власника майна.

Визнаючи доводи апеляційної скарги обґрунтованими, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна, яке вилучене в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4