Справа № 346/5807/18
Провадження № 11-кп/4808/247/21
Категорія ч.1 ст.115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000579 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, реєстраційний номер облікової картки НОМЕР_1 , судимого 08.07.2013 Косівським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 років 30 днів позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу фактичного затримання 15 серпня 2018 року.

Зараховано ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.08.2018р. до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, задоволено. Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 107 535 (сто сім тисяч п`ятсот тридцять п`ять) гривень 00 копійок та 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 з 2015 року проживав разом з дружиною ОСОБА_11 та двома малолітніми дітьми за адресою АДРЕСА_1 . У червні 2018 року дружина покинула обвинуваченого ОСОБА_8 та разом з дітьми переїхала проживати до своєї матері у с. Спас Коломийського району. Обвинувачений ОСОБА_8 , намагаючись примиритися з дружиною, стежив за нею та дізнавшись, що вона неодноразово відвідувала в с. Кропивище Коломийського району потерпілого ОСОБА_12 приревнував її до нього. На ґрунті ревнощів обвинувачений ОСОБА_8 вирішив позбавити життя потерпілого ОСОБА_12

21 липня 2018 близько 14 год. обвинувачений ОСОБА_8 , з метою позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 , за місцем свого проживання озброївся обрізом мисливської рушниці, яку придбав у 2014 році в ОСОБА_13 , жителя с. Слобода, Коломийського району, Івано-Франківської області та мисливськими дробовими патронами 16-го калібру , після чого поїхав у с. Кропивище Коломийського району, де заховався у лісі та став очікувати на потерпілого достовірно знаючи, що останній буде йти цією дорогою, так як напередодні неодноразово спостерігав за потерпілим ОСОБА_12 та своєю дружиною ОСОБА_11 .

Близько 20 год. обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи в лісовому масиві між селами Спас та Кропивище Коломийського району Івано-Франківської області , побачив потерпілого ОСОБА_12 , який рухався лісовою дорогою в його напрямку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство потерпілого ОСОБА_12 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та мотивів особистих неприязних стосунків, які виникли через ревнощі обвинувачений ОСОБА_8 вийшов із-за дерев назустріч потерпілому та здійснив з близької відстані два цілеспрямовані постріли патронами 16-го калібру у життєво важливі ділянки тіла ОСОБА_12 грудну клітку та голову, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого сліпого дробового поранення голови з переломами кісток склепіння черепа, крововиливами у м`які мозкові оболонки та ушкодженням речовини головного мозку із набряком та набуханням головного мозку, а також вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення грудної клітки з численними вхідними вогнепальними ранами на шкірі передньої поверхні грудної клітки та плечового суглобу (неправильно-округлої форми, в центрі з дефектом «мінус-тканина»), що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення, від яких настала смерть потерпілого, що стверджується висновком експерта № 110 від 12.09.2018р.

Здійснюючи постріл із мисливської рушниці в голову та грудну клітку життєво важливі ділянки тіла, обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював настання смерті потерпілого ОСОБА_12 , передбачав наслідки своїх дій і свідомо бажав цього.

Переконавшись, що потерпілий ОСОБА_12 не подає ознак життя, обвинувачений ОСОБА_8 відтягнув його тіло з дороги в ліс, де прикрив гіллям та листям, а також з метою приховання слідів злочину викинув вглиб лісу вистріляні гільзи, речі потерпілого та свої мобільні телефони, а сам з місця події скрився.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

Так, у 2014 році обвинувачений ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_13 жителя с. Слобода, Коломийського району, Івано-Франківської області, обріз мисливської рушниці, який згідно висновку експерта судово-балістичної експертизи №1.2-644/18 від 12.09.2018 є обрізом багатоцільовою вогнепальною зброєю, виготовленою на основі конструкції гладкоствольної одноствольної куркової мисливської рушниці моделі «ЗК» 16-го калібру, призначеної для бойового використання на середніх та близьких дистанціях, в обмеженому просторі, який обвинувачений ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2021 року, перекваліфікувати його дії за ст. 116 КК України, а також зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочин, передбачений ст. 263 КК України, він вчинив у 2014 році.

Вважає, що дане кримінальне провадження сфабриковано через свідомо надані слідчим органам неправдиві показання свідка ОСОБА_14 . Звертає увагу суду на те, що потерпілий ОСОБА_12 неодноразово, на прохання ОСОБА_14 , погрожував йому вбивством та застосовував до нього фізичну силу, коли він провідував своїх дітей. Вказане підтвердив свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції. Звертає увагу на те, що з матеріалів кримінального провадження зник речовий доказ флешка 4 ГБ з аудіо записами погроз запроторення його в тюрму та вбивством, які висловлювали ОСОБА_16 та ОСОБА_14 . Зазначає, що через погрози, побиття та створення йому постійних перешкод в побаченні з дітьми, він озброївся щоб налякати ОСОБА_17 , однак останній при зустрічі витягнув ніж та накинувся на нього і в той момент він, з переляку здійснив два постріли в ОСОБА_18 . Просить суд врахувати те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2021 року з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок суворості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ст. 116 КК України та ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Застосувати норму ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати ОСОБА_8 один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 20 листопада 2018 року до дня винесення рішення в провадженні.

Зокрема захисник вважає, що дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України кваліфіковано неправильно, зважаючи на його письмові пояснення в заяві. Згідно цієї ж заяви обвинуваченого, він свою вину у вчиненні злочину за ч.1 ст. 263 КК України визнав повністю та щиро розкаявся, однак, у вироку суду безпідставно зазначено, що ОСОБА_8 вину не визнав повністю і цю пом`якшуючу обставину не враховано при призначенні йому покарання. Вказує, що судом порушені прямі конституційні норми про право відмовитись давати показання, оскільки така відмова обвинуваченого розцінена судом як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення. Звертає увагу на те, що злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 вчинив у 2014 році, придбавши у ОСОБА_13 обріз мисливської рушниці, який в подальшому зберігав. А тому, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, ОСОБА_8 строк відбуття покарання слід рахувати з 15.08.2018 року із розрахунку день за день, а з 20.11.2018 року один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг;

- прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_19 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційних скарг за їхньою участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та ніким не оспорюються.

Разом з тим, обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах не погоджуються з вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України, вважають, що злочин обвинуваченим був скоєний у стані сильного душевного хвилювання, а отже його дії слід кваліфікувати за ст. 116 КК України.

Перевіряючи мотиви апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо необґрунтованості засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з додержанням ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду і оціненими у їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК України, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції вину в інкримінованому йому злочині за ч.1 ст. 115 КК України не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати показання. Підтримав подане суду письмове клопотання про перекваліфікацію його дій з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України, тобто на умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, зазначивши, що свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_11 неправдиво надані показання слідчому та суду. Вказує, що під час скоєння кримінального правопорушення у нього не було ні умислу, ні мотиву на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_20 , а він хотів поспілкуватись щодо зустрічей з дітьми. Однак при зустрічі розмови не вийшло, так як потерпілий ОСОБА_20 будучи у стані алкогольного сп`яніння кинувся на нього з ножем, а він в той момент з переляку здійснив у ОСОБА_20 два постріли з принесеного з дому обріза, оскільки перебував в шоковому, неосудному стані, не відповідав за свої поступки, із-за зради у подружній вірності його дружини із потерпілим ОСОБА_20 . Після нанесених потерпілому ОСОБА_20 пострілів погано мислив, викинув свій телефон та знову пішов на побачення зі своїми дітьми. Коли підійшов до будинку своєї тещі побачив, що дорогою на мотоциклі їде дружини брат і він, обвинувачений сховався в окіп, в цей час у нього зірвалась поясна сумка, яку підібрав брат дружини. В сумці знаходились патрони і ніж, який він взяв у потерпілого ОСОБА_20 , гроші, фотографії, горілка, ковбаса та носій пам`яті на 4 ГБ на якому було записано аудіо розмови з погрозами в його сторону від ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , що вони його вб`ють та посадять у тюрму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги та вважав, що суд першої інстанції невірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК країни, оскільки він не хотів навмисно вбивати потерпілого і здійснив в нього постріли з обрізу мисливської рушниці, оскільки останній намагався напасти на нього з ножем.

Колегія суддів вважає, що суд у вироку вірно зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення доведена сукупністю зібраних в кримінальному провадженні та досліджених в судовому засіданні доказів, які суд вважає належними та допустимими, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 .

Так, свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 є чоловіком його рідної сестри ОСОБА_27 . Під час її перебування в Польщі обвинувачений приходив до дітей, які на той час проживали у бабусі в с.Спас, але із-за перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння дітей йому не давали, в результаті чого ОСОБА_8 погрожував фізичною розправою, розпочав бійку з ним, та потерпілим ОСОБА_20 . Біля 22-22.30 год. в суботу 21.07.2018р. він на дорозі знайшов барсетку - це була сумочка на пояс, в якій знаходились кухонний ніж, ковбаса, пляшка горілки, фотографії в тому числі його сестри, 3 кулі, яких відніс до мами ОСОБА_28 . Конфлікт обвинуваченого ОСОБА_29 з ОСОБА_20 був один раз, ОСОБА_29 погрожував ОСОБА_20 фізичною розправою.

Свідок ОСОБА_14 зазначила, що потерпілий ОСОБА_30 працював у неї по найму, а вона здійснювала оплату за виконану роботу. Вказала, що хата у с. Кропивище належала її синові, де потерпілий допомагав робити ремонт. Щоб дістатися згаданої хати треба пройти польовою дорогою через ліс. В суботу ранком 21.07.2018р. потерпілий ОСОБА_20 пішов на роботу в с.Кропивище. Вона, свідок, зателефонувала дочці, щоб остання віднесла обід ОСОБА_20 . В суботу 21.07.2018р. вона розмовляла з потерпілим біля 16-17 год., а пізніше дочка їй зателефонувала і повідомила, що обвинувачений робить щось страшне, щоб дітей не відпускала на вулицю. В неділю 22.07.2018р. приїхала дочка і питала, де потерпілий ОСОБА_20 . Після чого вони з дочкою пішли в с.Кропивище через ліс. Хата у с.Кропивище була зачинена, потерпілого ОСОБА_20 не було. Сусід із с.Кропивище ОСОБА_31 їй повідомив, що бачив потерпілого ОСОБА_20 в суботу о 19 год. 10 хв., який йшов у напрямку с.Спас. Коли вона з дочкою йшли польовою дорогою через ліс бачили кров, прикриту гілками. Знайшли взуття, 2 гільзи. Дочка кричала, що ОСОБА_29 вбив ОСОБА_20 . По слідах крові йшли і на траві побачили сліди волочіння тіла. Дочці заборонила йти далі. Коли приїхала на її виклик поліція, то знайшли тіло потерпілого ОСОБА_20 , який був одягнутий у сорочку, спортивні штани стягнуті, бо його тягнули, була розбита голова із-за пострілу. Вказала, що в суботу її син ОСОБА_32 в нічний час доби знайшов барсетку ОСОБА_29 , в якій знаходились пляшка горілки ємкістю 0,25 л, ковбаса, ніж, фотографії , 3 кулі. Вона знайдену сумку бачила у обвинуваченого ОСОБА_29 . 3 фотографії з альбому дочки із зображенням останньої, обвинуваченого з сином. Обвинувачений ОСОБА_29 застосовував до її дочки ОСОБА_33 фізичне насильство, примушував до повішання, чи мав він зброю їй невідомо. Обвинувачений ОСОБА_29 погрожував вбивством потерпілому ОСОБА_20 , їй свідкові, сину ОСОБА_34 та дочці ОСОБА_33 . Потерпілий ОСОБА_20 і обвинувачений ОСОБА_29 не були знайомі.

Свідок ОСОБА_11 , дружина обвинуваченого ОСОБА_29 пояснила, що з 2015 року перебуває в шлюбі з обвинуваченим, мають двох дітей. Обвинувачений ОСОБА_29 часто вчиняв конфлікти, скандали в сім ї в результаті чого вона боялася проживати з ним. Весною 2018 року обвинувачений поїхав в Польщу на роботу, а вона через два тижні перевезла речі в хату до брата в с. Кропивище, а діти були у мами в с.Спас. Обвинувачений погрожував їй фізичною розправою, в ході телефонних розмов погрожував вбивством всієї сім ї, що облиє її кислотою. Коли вона повернулась з ОСОБА_35 , на передодні вбивства потерпілого ОСОБА_20 , обвинувачений в четвер приходив та погрожував їй вбивством. Її мама, вона ж свідок ОСОБА_14 , говорила, що обвинувачений приходив та хотів викрасти дітей, після чого зустрілись обвинувачений ОСОБА_29 і потерпілий ОСОБА_20 . Вона, свідок, відносила потерпілому їду в п`ятницю і суботу. В п`ятницю обвинувачений ОСОБА_29 її зустрів в м.Коломия, коли вона поїхала подавати позов про розірвання шлюбу та погрожував їй ножем. Повернувшись додому в с.Спас Коломийського району віднесла їду потерпілому ОСОБА_20 в с.Кропивище, який проводив ремонтні роботи у хаті брата. Потерпілий ОСОБА_20 її зустрів в кінці лісу і вони пішли до хати в с.Кропивище, де вона мила вікна до 19 год., після чого разом з ОСОБА_20 пішли додому в с.Спас. Обвинувачений їй неодноразово телефонував, але вона ігнорувала дані дзвінки. В суботу 21.07.2018р. вона попросила потерпілого ОСОБА_20 підійти по скороченій дорозі в лісі і взяти у неї сумку з їжею, так як не встигає на день народження. В цей же день обвинувачений їй неодноразово телефонував і вона йому повідомила, щоб передзвонив їй біля 21.00 год. для уточнення часу зустрічі з дітьми. Перебуваючи на дні народженні їй зателефонував ОСОБА_36 - товариш обвинуваченого ОСОБА_29 та повідомив, щоб вона, свідок ОСОБА_22 , ні куди не виходила так як ОСОБА_29 зробив щось страшне. Після чого вона зателефонувала до мами та попросила не випускати дітей з хати. Коли повернулась з дня народження ранком в неділю мати показала їй сумку обвинуваченого ОСОБА_29 , кулі, належні їй фотографії та кухонний ніж, котрих бачила ще у п`ятницю в хаті в с.Кропивище. Мама повідомила, що потерпілий ОСОБА_20 21.07.2018р. не приходив ночувати. Після цього з мамою пішла скороченою дорогою в с.Кропивище, де в господарстві було все зачинено і чисто. Сусід з с.Кропивища повідомив, що потерпілий в суботу 21.07.2018р. ішов з с.Кропивище в с.Спас. Повертаючиь з мамою додому в с.Спас по дорозі знайшла кепку ОСОБА_20 порізану ножем, розтерту кров на піску, повернувши в бік знайшла кулю та розкидані речі, в яких переносила обід, взуття, прикриту листям кров, згустки крові, по краплях крові знайшла траву по якій тягнули тіло. Коли приїхали працівники поліції, тоді побачила тіло потерпілого ОСОБА_20 . Крім того пояснила, що проживаючи з обвинуваченим, останній скуповував крадені речі та перепродував їх. Зброї у обвинуваченого ОСОБА_29 не було, але останній неодноразово говорив, що зброю має, але яку саме не розказував.

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_23 повністю узгоджуються між собою в частині обставин, які свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 мотиву для вчинення злочину, обставин, які передували вчиненню злочину та обставин, які пов`язані з виявленням вчиненого злочину.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що винуватість ОСОБА_8 в умисному вбивстві доводиться також даними, які містяться у протоколах слідчих дій, висновках експертиз, документах, а також речовими доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Так, із даних протоколу огляду місця події від 22.07.2018 року та фото таблиць до нього проведено огляд грантової лісової дороги, що сполучає населені пункти с. Кропивище та с. Спас, Коломийського району, на відстані 3 м по ходу сліду волочіння та на відстані 1.3 м від правого узбіччя праворуч на трав`янистому покритті наявне нашарування речовини бурого кольору ззовні схожого на кров. Слід волочіння тягнеться в сторону лісового масиву праворуч дороги. Має хвилеподібну форму, довжиною від краю дороги , протилежністю 30 м. В кінці сліду волочіння виявлено труп ОСОБА_20 , обернутий передньою поверхнею до низу (т.2 а.с. 4-39).

Відповідно до протоколу огляду трупа від 24.07.2018 року та фототаблиць до нього, в приміщенні Коломийського моргу за адресою АДРЕСА_2 проведено огляд трупа чоловічої статі в ході якого вилучено одяг: штани спортивні синього кольору, сорочку джинсову синього кольору, труси синього кольору, змиви з рук, зрізи нігтів з рук, 13 металевих предметів зовні схожі на дроб. На тілі трупа в ділянці зовнішньої поверхні в нижній середині та верхніх третинах стегна, на передній поверхні грудної клітки з правої сторони виявлено садна, а також виявлено в нижній правій третині шиї, в тім`яній ділянці та дещо до переду численні рани округлої форми, а також в тім`яній ділянці справа в 1см від повздовжньої лінії склепіння рана подовгуватої форми (т.2 а.с. 43-51).

Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 110 від 24.07.2018 р. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був виявлений мертвим у лісовому масиві с.Спас Коломийського району Івано-Франківської області, дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_3 , причина смерті - вогнепальне поранення голови та грудної клітки, ушкодженням їх органів (т.2 а.с. 52-53).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 08.08.2018 року та доданих фототаблиць, об`єктом огляду є будинок АДРЕСА_3 власником якого являється ОСОБА_14 , у присутності якої проводився даний огляд та в результаті якого виявлено при вході у кімнату №1 справа на стіні 40 см від дверної коробки під цвяхом, виявлено напис, вишкріблений гострим предметом на поверхні побіленої стіни «Я на сході на стороні москалів узнаю, що скимось приїду жиєш, уб`ю я чирис теби біди наробив бирижи мині дітей за 5, 10 рік увидимосі прощай який заради дітий я тибе пожалів вбити так нишукай кнурів фото забрав би пам`ятав як ви виглядити жаль соні нигір (останнє слово не розбірливо тому перемальовано). ОСОБА_14 показала, що на вказаному цвясі був пакет жовтого кольору « ОСОБА_37 » знявши який вона виявила цей напис. Двері і вікна не пошкоджені (т.2 а.с. 70-76).

Також суд обґрунтовано послався на висновок експерта № 110 від 12.09.2018 року (т.2 а.с. 86-88), на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 , лабораторних експертиз, експерт прийшов до наступних висновків: 2.3.4.5.6.7.8.10.12.17 при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження: а) вогнепальне проникаюче сліпе дробове поранення голови з переломами кісток склепіння черепа, крововиливами у м`які мозкові оболонки з ушкодженням речовини головного мозку із набряком та набуханням головного мозку, яке спричинене від дії дробі внаслідок вогнепального поранення. Раневий канал даного ушкодження проходить зверху вниз та ззаду наперед з численними вхідними вогнепальними ранами шкіри тім`яної ділянки, тім`яної кістки, в порожнину черепа проникає одна дробинка, яка візуалізується в дні раневого каналу (турецьке сідло). б) вогнепальне проникаюче сліпе дробове поранення грудної клітки з численними вхідними вогнепальними ранами на шкірі передньої поверхні грудної клітки та плечового суглобу (неправильно-округлої форми , в центрі з дефектом «мінус-тканина»); вогнепальним рановим каналом, що йде від вхідних ран на шкірі в напрямку зверху вниз та справа на ліво, з ушкодженням по його ходу великого грудного м`язу міжреберних м`язів, правої легені, пристінкової плеври, з ушкодженням лівої легені, де розташовується кінець раневого каналу в дні якого відмічаються металеві дробинки, що супроводжувалось масивною внутрішньою кровотечею в плевральні порожнини. Дані тілесні ушкодження утворилися внаслідок пострілу з вогнепальної зброї шротом в межах осипу шроту (близької відстані), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення; садна грудної клітки та правого стегна утворилися від дії тупих твердих предметів (ударно-ковзаної дії) і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження спричинені в термін незадовго до настання смерті. Смерть ОСОБА_12 настала від вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення голови з переломами кісток склепіння черепа, крововиливами у м`які мозкові оболонки з ушкодженням речовини головного мозку із набряком та набуханням головного мозку, а також вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення грудної клітки з численними вхідними вогнепальними ранами на шкірі передньої поверхні грудної клітки та плечового суглобу (неправильно-округлої форми в центрі з дефектом «мінус-тканина»); вогнепальним рановим каналом, що йде від вхідних ран на шкірі в напрямку зверху вниз та справа на ліво, з ушкодженням по його ходу великого грудного м`язу , міжреберних м`язів, правої легені, пристінкової плеври, з ушкодженням лівої легені де розташовується кінець раневого каналу в дні якого відмічаються металеві дробинки, що супроводжувалось масивною внутрішньою кровотечею в плевральні порожнини.

Відповідно до акту №901 судово-токсикологічного дослідження від 02.08.2018 р. при судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі від трупа ОСОБА_12 не виявлено: метилового, етилового, пропілового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів (т.2 а.с.90).

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що вказаний акт спростовує твердження обвинуваченого про перебування ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до висновку експерта №133 від 29.08.2018 р. та долучених фото таблиць до нього вбачається, що на підставі проведеної судово-медико-криміналістичної експертизи шматка шкіри із правої тім`яної ділянки з раною та шматка шкіри з правого плечового суглоба з раною від трупа ОСОБА_12 з урахуванням обґрунтувань, поданих в синтезуючій частині, прийшли до підсумків: на шматку шкіри із правої тім`яної ділянки виявлено одну вхідну вогнепальну рану, яка могла бути заподіяна шротом внаслідок пострілу з мисливської зброї в межах дії осипу шроту. На шматку шкіри з правого плечового суглоба виявлено одну вхідну вогнепальну рану, яка могла бути заподіяна шротом внаслідок пострілу з мисливської зброї в межах дії осипу шроту. На краях і стінках вхідних вогнепальних ран та на поверхні обох шматків шкіри виявлено незначні накладення сіро-коричневого кольору, схожі на кіптяву. Навколо ран обох шматків шкіри накладень свинцю не виявлено (т.2 а.с. 92-95).

Згідно висновку експерта №151 від 26.10.2018 р. та фототаблиць до нього на підставі проведеної судово-медико-криміналістичної експертизи кепі, сорочки, спортивних штанів, трусів від трупа ОСОБА_12 , у матеріалах кримінального провадження №0000579, з урахуванням обґрунтувань, поданих в синтезуючий частині, виготовлено підсумок: 1,3,5,6 на передній поверхні кепі посередині, на зовнішній поверхні козирка кепі посередині, на правій поличці сорочки у її верхній третині виявлено чисельні пошкодження (понад 30 пошкоджень), що мають ознаки вхідних вогнепальних, які могли бути заподіяні шротом внаслідок пострілу з вогнепальної зброї в межах дії осипу шроту. На кепі та сорочці навколо пошкоджень виявлені гомогенні накладення свинцю, про що свідчать результати контактно-дифузійного методу дослідження. На задній поверхні правого рукава сорочки є розрив, що переходить в розходження внутрішнього шва рукава та правого бокового шва сорочки, які могли бути спричинені тупими предметами внаслідок перерозтягнення. На спинці сорочки посередині у середній її третині є розрив тканини "П-подібної" форми, який міг утворитись внаслідок зачеплення і перерозтягнення тупим твердим предметом з обмеженою в зоні контакту поверхнею. На передній поверхні лівої штанини у середній її третині та посередині є сліди ковзання у вигляді потертості тканини, деформації та сплощення пучків волокон, накладень напівпрозорих частинок піску та непрозорих частинок глини, які могли утворитись внаслідок ковзання по забрудненій ґрунтом травмуючій поверхні так і ковзанні останньої по поверхні одягу. 2. Пошкодження на передній поверхні кепі за розташуванням зіставляються з ділянкою ран на тім`яній ділянці справа. Пошкодження на правій поличці сорочки у її верхній третині за розташуванням зіставляються з ділянкою ран на передній поверхні грудної клітки справа з переходом на передню поверхню правого плечового суглоба «П-подібне» пошкодження та розходження швів не супроводжувались утворенням тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_12 . 7. В момент слідоутворення потерпілий перебував у вертикальному положенні, а в момент спричинення вогнепального поранення потерпілий був обернений до дульного зрізу передньо-правою поверхнею тіла. (т.2 а.с. 97-106).

Колегія суддів вважає, що сукупність вищевказаних доказів повністю узгоджується між собою в частині часу та місця вчинення злочину, характеру насильства, яке було застосовано обвинуваченим та способу, яким було вчинено вбивство потерпілого, використання в якості знаряддя злочину обрізу мисливської рушниці, локалізації тілесних ушкоджень та наслідків вчиненого злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з умислом, який було спрямовано на вбивство потерпілого.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що дійсно здійснив два постріли у потерпілого з обрізу мисливської рушниці, оскільки останній погрожував йому ножем.

Про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на позбавлення потерпілого життя, свідчить характер насильства, який було застосовано обвинуваченим до потерпілого, застосування в якості знаряддя злочину обрізу мисливської рушниці та здійснення двох цілеспрямованих пострілів у життєво важливі ділянки тіла потерпілого ОСОБА_12 грудну клітку та голову, внаслідок яких потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого сліпого дробового поранення голови з переломами кісток склепіння черепа, крововиливами у м`які мозкові оболонки та ушкодженням речовини головного мозку із набряком та набуханням головного мозку та вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення грудної клітки з численними вхідними вогнепальними ранами на шкірі передньої поверхні грудної клітки та плечового суглобу (неправильно-округлої форми, в центрі з дефектом «мінус-тканина»), від яких настала смерть потерпілого.

Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки він вчинив умисне вбивство потерпілого.

Разом з тим, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він вважає, що вчинив злочин, перебуваючи у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий загрожував йому ножем.

З суб`єктивної сторони умисне вбивство характеризується умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 524/113/15-к (провадження № 51-2472км18).

Проте, доводи обвинуваченого про наявність реальної загрози його життю та здоров`ю з боку потерпілого, не підтверджуються наявними у справі доказами та об`єктивними даними і суперечить встановленим судом обставинам.

Зокрема, зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що саме він поїхав у с. Кропивище Коломийського району, де заховався у лісі та став очікувати на потерпілого достовірно знаючи, що останній буде йти цією дорогою та заздалегідь озброївся обрізом мисливської рушниці,яку в подальшому використав в якості знаряддя злочину для вбивства потерпілого.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що під час судового розгляду не було встановлено належних та допустимих доказів, які підтверджують бездоказове твердження обвинуваченого про наявність загрози для нього від потерпілого.

В той же час, сукупність досліджених судом доказів, свідчить про те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони і діяв з прямим умислом направленим на позбавлення потерпілого життя.

Судом першої інстанції перевірялося твердження обвинуваченого та сторони захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого з умисного вбивства на умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання і вказані доводи обґрунтовано визнані необґрунтованими і безпідставними.

Частина 1 статті 115 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 передбачає відповідальність за умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, тобто за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

З об`єктивної сторони цей злочин характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Відповідальність за ст. 116 КК України передбачено за умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Суб`єктивна сторона складу цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта його сильним душевним хвилюванням, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно.

Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо, і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 не перебував у стані сильного душевного хвилювання, а вчинив злочин умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій з мотивів особистих неприязних стосунків, які виникли через ревнощі.

З урахуванням викладеного розмежування умисного вбивства та вбивства у стані сильного душевного хвилювання здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів. Зокрема, при кваліфікації злочину за ст. 116 КК України суспільно небезпечне діяння особи спровоковано насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого.

Про відсутність сильного душевного хвилювання свідчить також поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, яка була спрямована на намагання приховати вчинення злочину . Зокрема, судом першої інстанції було встановлено,що обвинувачений ОСОБА_8 відтягнув його тіло з дороги в ліс, де прикрив гіллям та листям, а також з метою приховання слідів злочину викинув вглиб лісу вистріляні гільзи, речі потерпілого та свої мобільні телефони, а сам з місця події скрився.

Відсутність у ОСОБА_8 стану сильного душевного хвилювання підтверджується також висновком судово-психіатричного експерта №235/2018 від 02.10.2018 обвинувачений ОСОБА_8 психічними розладами не страждає, і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих йому протиправних дій. На період часу, що відноситься до інкримінованого йому злочину підекспертний ОСОБА_29 перебував в стані і перебуває на даний час , при якому здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру підекспертний ОСОБА_29 не потребує. (т.2 а.с. 196-201).

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.1 ст.115, ч.1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Даний Закон набрав законної сили 21.06.2017 року.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Так, зі змісту обвинувачення вбачається, що ОСОБА_8 у 2014 році придбав у гр. ОСОБА_13 обріз мисливської рушниці, який згідно висновку експерта судово-балістичної експертизи №1.2-644/18 від 12.09.2018 є обрізом багатоцільовою вогнепальною зброєю, виготовленою на основі конструкції гладкоствольної одноствольної куркової мисливської рушниці моделі «ЗК» 16-го калібру, призначеної для бойового використання на середніх та близьких дистанціях, в обмеженому просторі, який обвинувачений ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України вчинений ним у 2014 році, тобто до 20 червня 2017 року.

Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що вперше наявність обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, було враховано судом при постановленні судового рішення про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Так, ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 20 листопада 2018 року під час проведення підготовчого засідання, обвинуваченому ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 20 листопада 2018 року по 29 червня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2018 року по 19.11.2018 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, а з 20.11.2018 року по 29.06.2021 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5