ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1523/21 Справа № 184/955/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000846 та № 0000681 за апеляційними скаргами прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе (Покров), Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, має неповнолітню дитину, освіта середня-спеціальна, не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.08.2015 Орджонікідзевським міським судом за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу - 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Згідно ухвали Орджонікідзевського міського суду від 03.11.2015 року покарання змінено на громадські роботи строком 50 години. Знятий з обліку КВІ 09.12.2015 по відбуттю призначеного строку покарання;
- 15.06.2016 Орджонікідзевським міським судом за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 26.07.2016 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 03 роки. Відповідно до постанови Апеляційного суду Дніпропетровської області в м. Кривий Ріг від 22.09.2016 вирок Орджонікідзевського міського суду від 26.07.2016 року змінено на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Орджонікідзевського міського суду від 21.09.2018 року скасовано іспитовий строк та направлено засудженого для відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано 06 (шість) місяців позбавлення волі з невідбутої частини покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 р, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту приведення до виконання вироку Орджонікідзевського міського судом Дніпропетровської області від 26.07.2016, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2016 року та з врахуванням ухвали Орджонікідзевського міського суду від 21.09.2018 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 1000 (одна тисяча) грн. 00 коп.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 3112 (три тисячі сто дванадцять) грн. 00 коп.
Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 27.10.2017 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився на території ринка «35-мікрорайону» по вул. Соборній у м. Покров Дніпропетровської області, де шляхом крадіжки заволодів непрозорим чорним поліетиленовим пакетом, що належить ОСОБА_12 , в якому знаходилися особисті речі останньої.
В цей же день та час ОСОБА_7 покинув територію ринка «35-мікрорайону» по вул. Соборній у м. Покров Дніпропетровської області та у невстановленому слідством місці відкрив зазначений пакет, в якому побачив конверти із картками для доступу до рахунків ПАТ «А-Банк» № НОМЕР_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 разом із пін- кодами, написаними на вказаних конвертах.
Заволодівши вказаними картками для доступу до банківських рахунків та достовірно знаючи до них пін-коди, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів, що знаходяться на банківських рахунках ПАТ «A-Банк» № НОМЕР_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належних потерпілій ОСОБА_12 .
В той же день о 18 годині 55 хвилин ОСОБА_13 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів з банківських рахунків потерпілої ОСОБА_12 , переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань підійшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», котрий розташований в будинку № 4 по вул. Л.Чайкіної в м. Покров Дніпропетровської області та вставив у вказаний банкомат раніше викрадену картку для доступу до банківського рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 . Після чого, ОСОБА_13 , використовуючи пін-код викраденої банківської картки, шляхом проведення операції зняття грошових коштів з рахунку, викрав грошові кошти потерпілої в сумі 200 гривень, за зняття яких нараховано комісію 12 гривень.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_13 о 18 годині 58 хвилин вставив у вказаний банкомат картку для доступу до банківського рахунку ПАТ «A-Банк» № НОМЕР_1 та використовуючи пін-код викраденої банківської картки, шляхом проведення двох операцій зняття грошових коштів з рахунку, викрав грошові кошти потерпілої в сумі 2000 гривень, за зняття яких нарахована комісія 53 гривні, та 800 гривень, за зняття яких нарахована комісія в сумі 47 гривень.
Після вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденими грошовими коштами зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд, чим причинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3112 гривень.
Крім того, 04.09.2018 року приблизно о 09 годині, ОСОБА_7 перебував на пішохідній алеї між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого в кишені штанів побачив грошові кошти. В цей же день та час, у ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 04.09.2018 року о 09 годині 10 хвилин знаходячись на пішохідній алеї між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно, протиправно, умисно, із корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , котрий також знаходився на вищевказаній пішохідній алеї та вийняв з кишені штанів ОСОБА_11 гроші в сумі 1 000 гривень. Однак, в цей же день та час дії ОСОБА_7 були помічені ОСОБА_11 , який намагався повернути своє майно.
В цей час ОСОБА_7 зрозумів, що його протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна викриті ОСОБА_11 і у ОСОБА_7 виник злочинний намір на відкрите викрадення грошей в сумі 1 000 гривень, належних ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, діючи повторно, умисно, протиправно, із корисливих спонукань ОСОБА_7 04.09.2018р. о 09 години 10 хвилин, незважаючи на намагання потерпілого ОСОБА_11 повернути своє майно, разом з відкрито викраденими грошима в сумі 1000 гривень з місця вчинення злочину зник та розпорядився в подальшому ним на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати 01 (один) рік позбавлення волі із невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 06 (шість) років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема вчинення обвинуваченим попередніх умисних корисливих злочинів, що свідчить про їх систематичність, цілеспрямованість та відношення до таких кримінальних правопорушень, як до основного джерела заробітку, невжиття заходів до виправлення своєї поведінки та відсутність належних висновків, ставлення ОСОБА_7 до вчинення злочину, а саме постійна зміна своїх показань, їх невідповідність та не послідовність між собою, яка має на меті лише заплутати суд та уникнути кримінальної відповідальності, агресивна поведінка обвинуваченого в суді, намагання тиснути та залякати потерпілих та свідків під час розгляду кримінального провадження в суді.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, оскільки у основу вироку покладені лише покази потерпілих, які є суперечливими. Так, потерпіла ОСОБА_12 виявила відсутність пакету з картками та документами через тривалий час після того, як зустріла ОСОБА_7 , та весь час вона знаходилася в суспільному місті на ринку, доступ до пакета мали безліч осіб, пакет потім їй повернув ОСОБА_15 , який допитаний в якості свідка. Ніяких інших доказів причетності до крадіжки ОСОБА_7 , зокрема запису з камер банкомату, виписок щодо зняття грошей з банку, дактилоскопічних експертиз не має.
Також захисник зазначає, що суперечливими є покази потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився в момент зустрічі з ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, та не має підтвердження знаходження у потерпілого взагалі грошових коштів.
Крім того, ОСОБА_7 наполягав на виклику свідка ОСОБА_16 , який був долучений у якості понятого при проведенні слідчого експерименту, участь у якому обвинувачений заперечує, але суд не сприяв виклику свідка, чим порушив право на захист ОСОБА_7 .
Крім того, захисник вказує на те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому безпідставно відмовив у застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, порушенням права на захист.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 186 КК України.
Крім того, вказує на те, що судом неодноразово безпідставно було відхилено виклик та допит свідків, чим було порушено право на захист обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту, у протоколі пред`явлення особи для впізнання, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила в судовому засіданні про те, що вона торгувала на базарі за відкритим прилавком, в глиб якого вона поклала чорний пакет BMW з паспортами, ідентифікаційними кодами, пенсійними посвідченнями її та її чоловіка, а також банківськими картками «Приватбанк» та «А-банк», які знаходились у паперових книжечках (коробочках), із зазначеними на них пін-кодами. Коли вже стемніло, вона почала складати сумки, а зазначений пакет вона переклала ближче до краю прилавка на рівні ніг. В цей час до неї підійшов раніше знайомий ОСОБА_7 , з яким вона почала спілкуватись, та підійшовши до неї, він чомусь розвернув її в іншу сторону, а потім пішов. Біля 19 години вечора їй почали приходити СМС про зняття з її банківських карток грошових коштів з банкомату, розташованого поруч по вул. Л. Чайкіної у м. Покров. В цей момент вона виявила відсутність пакету із документами та банківськими картками всередині, залишити зазначений пакет у прилавку вона не могла, бо перевіряла прилавок ліхтариком. Тоді вона побігла до банкомату, розташованого в 100 метрах по вул. Л. Чайкіної у м. Покров, де побачила ОСОБА_7 та його знайомого ОСОБА_19 , які спускались від терміналу. Вона почала просити повернути їй гроші, на що ОСОБА_7 відповів, що в нього нічого немає. Вадик ОСОБА_20 почав заспокоювати її та запросив до себе додому. Разом з ними був ОСОБА_21 , який заперечував зняття грошей з банкомату з її карток, потім кудись пішов. Вадик з кухні зазначеної квартири виніс їй чорний пакет з її документами, проте, банківських карток там не було. Вадик їй пояснив, що цей пакет приніс ОСОБА_22 та сказав, що йому прийшли гроші з АТО, які потрібно зняти.

Посилання захисника на те, що покази потерпілої ОСОБА_12 є суперечливими, не заслуговують на увагу, оскільки потерпіла вказувала на ОСОБА_7 як на особу, причетну до викрадення її майна, починаючи з подання до правоохоронного органу заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.10.2017 року.
Крім того, згідно з протоколом огляду від 28.10.2017 року, потерпіла ОСОБА_12 добровільно надала до огляду документи, а саме: паспорти громадянина України, пенсійні посвідчення та РНОКПП на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_23 , які були визнані в подальшому речовими доказами у кримінальному провадженні.
Таким чином, покази потерпілої ОСОБА_12 є послідовними та незмінними, повністю узгоджуються з іншими доказами, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання їх правдивими та такими, що повно та об`єктивно відображають обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , з яких вбачається, що він десь з 9 до 10 години ранку вийшов з будинку, де він проживає, з метою купити лічильник та покласти гроші в «Приватбанк», він поклав 1000 грн. у передню кишеню джинсів, а 4000 грн. - у верхню кишеню сорочки. Біля школи сів на лавку перепочити, тоді до нього на лавку підсів раніше невідомий йому чоловік, попросивши гроші на цигарки та випивку, а ще двоє стояли осторонь. Тоді ОСОБА_11 встав та пішов, в цей час обвинувачений, наздогнавши його, заліз рукою в його передню кишеню джинсів та витяг 1000 грн., та намагався витягти гроші з сорочки, але ОСОБА_11 вирвав його руку із верхньої кишені.

Вищезазначені пояснення потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавцем в кіоску від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Десь приблизно о 9 годині ранку, коли вона перебувала на роботі, побачила у вікно, як в 3-4 метрах від кіоску між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виник якийсь конфлікт, після чого потерпілий зайшов в кіоск і сказав, що хоче викликати поліцію. Потім він по телефону подзвонив в поліцію, говорячи, що в нього хочуть забрати гроші.

Доводи захисника під час апеляційного розгляду про те, що свідок ОСОБА_17 зазначала, що ОСОБА_11 говорив, що в нього хочуть забрати гроші, а не забрали їх, є необгрунтованими, оскільки спростовуються показами потерпілого ОСОБА_11 , який під час допиту пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 витяг з передньої кишені джинсів 1000 грн. та, намагався витягти гроші у сумі 4000 грн. з сорочки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що в минулому році зранку, він йшов в стоматологію, де біля магазину «Аннушка», він зустрів ОСОБА_24 , якого раніше знав. Між ними виникла розмова і вони пішли разом. Перед ними попереду, в метрах 20, йшов невідомий йому чоловік. Коли вони наздогнали останнього, вони почали обходити потерпілого з двох боків. В цей час між потерпілим та ОСОБА_25 почався якийсь конфлікт, штовханина. Свідок подумав, що потерпілий був щось винен ОСОБА_26 . Пізніше він бачив ОСОБА_27 , який присів позаду ларька, неподалік від місця події.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілих та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.
Крім того, вина ОСОБА_28 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях підтверджується письмовими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
З протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 02.02.2018 року, вбачається, що на ознайомлення було надано довідку про рух грошових коштів по картці НОМЕР_2 , належної ОСОБА_12 , відповідно до якої 27.10.2017 року о 18 год. 55 хв. були зняті грошові кошти у відділенні банку по вул. Л.Чайкіної в м.Орджонікідзе у сумі 200,00 грн.
Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.02.2018 року на ознайомлення було надано довідку про рух грошових коштів по картці НОМЕР_1 , належної ОСОБА_12 , відповідно до якої 27.10.2017 року о 18 год. 58 хв. були зняті грошові кошти у відділенні банку по вул. Л.Чайкіної в м.Орджонікідзе у сумі 2000,00 грн. (53,00 грн. комісія), та о 19 год. 01 хв. були зняті грошові кошти у сумі 800,00 грн. (47,00 грн. комісія).
Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.09.2018 року ОСОБА_11 просить притягти до відповідальності невідомого чоловіка, який приблизно о 09 год. 10 хв. 04.09.2018 року знаходячись на алеї між НВК № 2 по вул. Л.Чайкіної, буд. 15, м.Покров та дитячім садком № 23 та по АДРЕСА_2 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1000,00 грн., що належали потерпілому.
Крім того, згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2018 року потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , як особу яка 04.09.2018 року у нього з кишені вихопила гроші у сумі 1000,00 грн.
Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 12.09.2018 року з фото таблицею до нього, підозрюваний ОСОБА_7 надав згоду на участь у слідчому експерименті та дачу пояснень, згідно яких 04.09.2018 року приблизно о 09 год. 10 хв. він вихопив з кишені незнайомого йому чоловіка гроші в сумі 1000,00 грн. Це все відбувалось між дитячим садком та школою по алеї по вул. Л.Чайкіної в м.Покров. Далі ОСОБА_7 показав як саме зі спини він правою рукою поліз до правої передньої кишені штанів потерпілого та звідти витяг гроші. Коли ОСОБА_7 витягав гроші з кишені, це помітив потерпілий, який зажав ОСОБА_7 руку, через що він спотикнувся та штовхнув потерпілого. Після цього ОСОБА_7 витягнув руку з кишені та забрав гроші в сумі 1000,00 грн. двома купюрами по 500,00 грн. кожна. Потерпілий не кричав, а лише швидко пішов та зайшов до ларька з написом «Продукти». ОСОБА_7 пояснив, що його знайомий ОСОБА_29 стояв десь на відстані 7-10 метрів позаду від нього, та лише після того як ОСОБА_7 забрав у потерпілого гроші, ОСОБА_30 поцікавився що відбулось, на що ОСОБА_7 пояснив, що забрав гроші у боржника.
Вищезазначені пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 під час слідчого експерименту спростовують доводи апеляційної скарги захисника про те, що не має підтвердження знаходження у потерпілого ОСОБА_11 взагалі грошових коштів.
Крім того, посилання захисника на те, що суперечливим є покази потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився в момент зустрічі з ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність встановлення фактичних обставин провадження у показаннях потерпілого не вбачається, а також зазначені покази підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 .
Таким чином, що стосується зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми і приходить до висновку, що вину ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах доведено поза розумним сумнівом.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що не всі свідки були допитані в суді, є безпідставними, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях суду першої інстанції, з достатньою повнотою з`ясовані всі обставини інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик; суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції неодноразово направлялись повістки за адресою проживання понятого ОСОБА_16 , а також застосовувся примусовий привід останнього до зали судового засідання, проте, останній до суду не з`явився, місце знаходження понятого ОСОБА_16 встановити не вдалось можливим.
Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено, та підстав для задоволення доводів обвинуваченого та захисника обвинуваченого, зазначених ними під час апеляційного розгляду, не має.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_28 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 , кримінальних правопорушень та його особі, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до категорій нетяжкого та тяжкого ступеню тяжкості, характер вчинених діянь, сукупність всіх обставин діянь, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, вчинення ним нових злочинів під час іспитового строку, не одружений, має неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, знаходиться на обліку в Покровському ВП, як особа, яка вчинила насильство в сім`ї, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, знаходиться на «Д» обліку у лікаря інфекціоніста. Обставин, які пом`якшують/обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та визначене остаточне покарання, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, їх конкретним обставинам та наслідкам, особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, вчинення ним нових злочинів під час іспитового строку, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню скоєнню нових кримінальних правопорушень.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання через м"якість, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, у суду відсутні.
Що стосується доводів захисника про необхідність застосування до обвинуваченого вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив злочини 27.10.2017 року та 04.09.2018 року, тобто після 21 червня 2017 року. При цьому, в межах даного кримінального провадження запобіжні заходи не обиралися.
Таким чином, ОСОБА_7 в рамках вищезазначеного кримінального провадження не тримався під вартою, як попередньо ув`язнена особа, а відбував покарання за попереднім вироком, а саме: за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2016 року та з врахуванням ухвали Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21.09.2018 року.
З огляду на вищевикладене, наведені в апеляційній скарзі доводи захисника не містять достатніх даних про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг у провадженні є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4