Номер провадження: 11-кп/813/637/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року у кримінальному проваджені №0000508 від 13.10.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-24.07.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт,
визнаний винуватим у вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального проступку за наступних обставин.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2020 року, який вступив в законну силу 25.08.2020 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

На виконання вироку Київського районного суду м. Одеси, ОСОБА_7 взятий на облік Київським РВ філії ДУ «Центр пробації» та йому під підпис роз`яснено порядок відбування покарання, відібрана підписка та видано направлення до КП ЖКС «Вузівський» розташованого по вулиці Шишкіна, 60А в місті Одесі для відбування призначеного йому покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

В подальшому, ОСОБА_7 жодного разу не з`явився до КП ЖКС «Вузівський». Яке розташовано по вулиці Шишкіна, 60А в м. Одесі для відбування покарання, та в подальшому відбувати покарання у вигляді громадських робіт відмовився.

За порушення порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_7 , 22.09.2020 року попереджено, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

Проте, ОСОБА_7 порушив вимог ст.37 ВКВ України щодо зобов`язання додержуватися встановлених відповідно до законодавства порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, тим самим не приступив до теперішнього часу до виконання покарання у вигляді 100 годин громадських робіт і таким чином ухилився від виконання покарання.

За таких обставин, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, за ознаками ухилення засудженого від відбуття покарання у вигляді громадських робіт.

Не погоджуючись з вироком районного суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді 2 (двох) місяців арешту та на підставі положень ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці та 5 (п`ять) днів. Прокурор вказує на неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ці обставини ніким не оспорюються, оскільки обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення кримінального проступку розглянуті судом першої інстанції без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників кримінального провадження, з ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо розгляду обвинувального акта та доданих до нього матеріалів в спрощеному порядку, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положеннями закріпленими в ст.409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи кримінального закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Разом з цим як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови №7 Пленуму Верховного Суду України, при ухваленні вироку районний суд не дотримався.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2020 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК Українидо покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.389 КК України, а саме за ухилення ним від відбуття покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2020 року.

Разом з цим, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбуття за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним кримінальним провадженням, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог КК України, призначив йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту, без застосування вимог ст.ст.71, 72 КК України.

Крім того, оскільки за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у виді громадських робіт, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання у виді арешту, слід констатувати, що при призначенні остаточного покарання, окрім вимог ст.71 КК України суд мав застосувати також вимоги ст.72 КК України та перевести менш суворий вид покарання в більш суворий у співвідношенні: один день арешту вісім годин громадських робіт. Наведених вимог закону суд також не дотримався.

Таким чином, слід констатувати, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ст.ст.71, 72 КК України, та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому він підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.11.2020 року у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0000508 від 13.10.2020 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.389 КК України скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2020 року та остаточно, за правилами п.4 ч.1 ст.72 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці 5 (п`ять) днів.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком законної сили, засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту в залі судових засідань негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4