ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9216/19 Номер провадження 11-кп/814/689/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002525, № 0003086 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 09 березня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
26.09.2019 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн, який сплачено,
засуджений за:
- ч. 1 ст. 309 КК України (відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України у редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 1700 грн;
- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є власністю обвинуваченого.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 27.08.2019 поблизу будинку № 53 по вул. Стрітенській м. Полтави умисно, незаконно, без мети збуту зберігав у двох медичних шприцах особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,059 грам.
05.11.2019 приблизно о 12.43 год, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у дворі будинку АДРЕСА_2 умисно, незаконно з метою збуту зберігав при собі та збув «легендованій особі» за 450 грн, в полімерному шприці, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1610 грам.
15.11.2019 приблизно о 08.00 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі та збув «легендованій особі» за 300 грн, в полімерному шприці, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,143 г.
Крім того, 15.11.2019 ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, поблизу будинку № 25 А по вулиці Івана Мазепи м. Полтави повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі у двох шприцах особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,31 грам, який цього дня у нього був вилучений при особистому обшуку.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження за ч.2 ст. 307 КК України закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що він вину у вчиненні збуту наркотичного засобу не визнав в судовому засіданні, наміру на збут він не мав та вважає, що в даному випадку є провокація злочину, оскільки оперативні закупки були здійснені однією і тією ж особою ОСОБА_9 , яка є наркозалежною, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів, закупка здійснена за завданням працівників правоохоронних органів, під їх контролем та за активної участі. При цьому були відсутні дані про те, що він займається збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, підшукував покупців, залучав посередників, не встановлено шляхи придбання, перенесення, збуту та місця зберігання наркотичних засобів.

Вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б викривали наміри та умисел обвинуваченого на вчинення протиправних дій.

З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що в листопаді він прийшов для проведення слідчої дії на прохання дільничного і за це отримав винагороду в 50 грн. При цьому свідку не були роз`яснені його права.

Свідок ОСОБА_11 зазначив, що він, за проханням працівників поліції, у вересні 2019 року був понятим при затриманні незнайомого йому чоловіка.

Також зазначив, що особа свідка ОСОБА_12 , який був понятим 05.11.2019, під час допиту в суді, не був встановлений, так як свідок не мав з собою документів, що посвідчують особу.

Стверджує, що стороною обвинувачення не надано суду доказів правомірності залучення коштів для проведення оперативної закупки, відсутні докази на підтвердження виділення коштів.

Вважає, що протоколи огляду і помітки грошових коштів, огляду покупця та вручення грошових коштів, огляду добровільної видачі від 05.11.2019 та 15.11.2019, є недопустимими доказами, так як слідчі дії були проведені із грубим порушенням норм чинного законодавства, а слідча дія огляду та освідування особи, оформлена протоколом від 15.11.2019, були проведені з фактично затриманою особою з порушенням права на захист.

Тому вважає, що у справі відсутні докази його винуватості.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Оскільки в своїй апеляційній скарзі в частині встановлених обставин та засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України обвинувачений не оскаржує, суд апеляційної інстанції в цій частині вирок суду не перевіряє.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченого про скасування вироку суду в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України необхідно зазначити таке.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.

Зокрема вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 (залегендована особа) та понятими, присутніми під час проведення слідчих дій; документами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, висновками судово-хімічних експертиз та іншими доказами, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції.

При цьому суд ретельно вивчив правові підстави та правильність проведення слідчих дій та дійшов обгрунтованого висновку, що вказані у вироку докази є належними, допустимими, взаємоузгодженими, достатньо вагомими та достатніми для підтвердження вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів.

Кошти на проведення НС(Р)Д контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у даному провадження були виділені оперативним співробітникам УПН ГУНП в Полтавській області в порядку, передбаченому ст. 271 КПК України, що підтверджується довідкою т.в.о. начальника Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Полтавській області від 30.03.2020.

Щодо тверджень обвинуваченого, що поняті прибули на слідчі дії за проханням правоохоронних органів, необхідно зазначити, що обов`язок запрошення незаінтересованих осіб (понятих) для проведення слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст. 223 КПК України, покладено на слідчого або прокурора, тобто на правоохоронні органи. А твердження обвинуваченого, що за участь у проведенні слідчої дії свідок ОСОБА_10 отримав кошти не стосується провадження, не спростовує правильності проведення слідчої дії та більше того, під час допиту свідок зазначив, що навіть якби йому не надали кошти він все одно погодився б на участь у слідчій дії.

Доказів упередженості свідка ОСОБА_10 , як і інших свідків в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено та в ході апеляційного розгляду не здобуто.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_12 під час допиту в суді не був встановлений, так як не мав із собою документів, що посвідчують особу.

Проте в судовому засіданні даний свідок був встановлений зі слів, надав суду чіткі та детальні показання щодо проведеної слідчої дії, зазначаючи деталі, та підтвердив наявність свого підпису у протоколах огляду і помітки коштів, огляду покупця та вручення грошових коштів, а також добровільної видачі від 05.11.2019, підтвердив правильність зазначеної у протоколах дати свого народження та місця проживання. Тому підстав не довіряти, що саме ця особа була понятою під час оперативної закупки немає та більше того, особу даного свідка обвинувачений фактично не оспорює, як і не ставить питання про встановлення його особи в суді апеляційної інстанції, або про повторний допит свідка.

Доводи ОСОБА_8 щодо провокації злочину також є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді.
При цьому, судами неодноразово вказувалось на те, що застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_8 та вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Також не встановлено даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, а участь одного і того ж закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.

Крім цього, судом перевірено законність НСРД з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів, а тому вказані докази було обґрунтовано визнано допустимими.
Проведення обшуку і освідування особи після затримання узгоджуються з приписами статей 208, 241 КПК України. На підставі ч.3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Будь-яких вимог про залучення захисника до початку обшуку чи освідування обвинувачений не висував, жодних зауважень до протоколів, складених за наслідками їх проведення не висловлював, а освідування особи проведено на підставі постанови прокурора, тому колегією суддів не встановлено порушень вимог чинного законодавства чи порушення прав ОСОБА_8 під час проведення вказаних дій.
Таким чином, вимоги, встановлені КПК України, до проведених слідчих дій були дотримані у кримінальному провадженні у повному обсязі.
Отже, оцінивши докази в їх сукупності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК України навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України.
Інших підстав для скасування вироку суду обвинувачений не зазначає та колегією суддів не встановлено.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та проступком; особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередню характеристику, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність роботи та офіційних джерел доходів, те, що з 2016 року перебував на обліку в КП «Полтавський обласний наркологічний диспансер Полтавської обласної ради» з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності; відсутність обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вирок місцевого суду є законним та обгрунтованим і передбачені ст. 409 КПК України підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 09 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4