ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/2269/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1362/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.115 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 09 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, не військовозобов`язаного, із середньотехнічною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.02.2018 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено покарання 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 08.02.2018 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 8 років позбавлення волі.

Як установив суд, 17 листопада 2017 року приблизно о 21 год. ОСОБА_8 , знаходячись на вулиці, поблизу входу на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав шляхом демонтажу ворота металеві із алюмінію із стальною рамкою розміром 4х2 метри, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №535 від 29.11.2017 року складає 5200 грн., і які належать потерпілому ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 21 листопада 2017 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки між ними, маючи умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер та наслідки своїх дій у вигляді настання смерті людини та бажаючи їх настання, діючи умисно, наніс ОСОБА_11 не більш 3-х ударів кулаком своєї правої руки в область обличчя останнього, після чого взяв стілець, який знаходився в приміщенні вищевказаної квартири, і тримаючи його у руках, наніс ним ОСОБА_11 не менш ніж 21 ударів в область голови, тулуба та кінцівок, внаслідок чого, заподіяв ОСОБА_11 , згідно висновків судово-медичних експертиз №3110-ДМ/17 від 29.12.2017 року та №9/3110-ДМ/ 17 від 02.02.2018 року наступні пошкодження: - голови: закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців, та забійних ран на обличчі, крововиливи у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливи у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливи у м`які тканини голови в лобово-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливи під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва; - тулуба: крововилив у серпоподібну зв`язку; - кінцівок: синець на верхній правій кінцівки.
Вищевказаний синець на верхній кінцівки та крововилив у серпоподібну зв`язку, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (згідно пункту п.2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців та забійних ран на обличчі, крововиливи у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливи у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливи у м`які тканини голови в лобово-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливи під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, ускладнилась розвитком носової кровотечі (як зовнішньої так і внутрішньої), що призвело к закриттю дихальних шляхів кров`ю-аспірація крові, з розвитком асфіксії, згідно висновків судово-медичних експертиз №3110-ДМ/17 від 29.12.2017 року та №9/3110-ДМ/17 від 02.02.2018 року, має характер тяжкого тілесного ушкодження, що спричинили загрозливі для життя явища (згідно пункту п.2.1.3.у Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень), що і стало безпосередньою причиною смерті громадянина ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що надані сторонами кримінального провадження та досліджені в ході судового розгляду докази, свідчать про направленість умислу обвинуваченого на умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Зазначив, що судом не було взято до уваги:
-наявність протиправних дій з боку ОСОБА_11 стосовно ОСОБА_8 та до свідка ОСОБА_12 , які підтверджуються показами, наданими у судовому засіданні останніми та змістом протоколу слідчого експерименту з фототаблицею та схемою до нього за участю обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 ;
-послідовність показів обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 в частині нападу ОСОБА_13 з ножем на обвинуваченого, які в цілому не суперечать висновкам судово-медичних експертиз №3110-ДМ/17 від 22.11.2017р. та №9/3110-ДМ/17 від 30.01.2018 р.;
-що ОСОБА_8 не має спеціальну фізичну підготовку, щодо запобігання нападу людини озброєної ножом, а тому встановлення судом наявності у ОСОБА_8 фізичної можливості подолати напад з ножом ОСОБА_13 та зупинити його протиправні дії шляхом застосування прийомів рукопашного бою та уникнення тяжких наслідків заподіяння шкоди здоров`ю, є безпідставним. Зауважив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 є особами однієї статі, при цьому ОСОБА_11 ніяких вад, які обмежували його дії не мав, знаходився в стані тяжкої алкогольної інтоксикації;
-що в момент вчинення злочину обвинувачений знаходився в стані необхідної оборони, оскільки реально сприймав загрозу з боку ОСОБА_11 для свого життя та здоров`я, діяв з метою припинення протиправних дій з боку останнього, але перевищив межі необхідної оборони;
-дії обвинуваченого після спричинення потерпілому смерті, а саме виклик поліції та швидкої допомоги, що на думку захисника, свідчить про заподіяння обвинуваченим смерті потерпілому саме при перевищенні меж необхідної оборони.
Просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ст.118 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити останньому покарання 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Оскільки винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Згідно показань, допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_15 , її батько - ОСОБА_11 мав погане здоров`я, постійного місця мешкання не мав, зловживав спиртними напоями. 22 листопада 2017 року вона від двоюрідного брата дізналась, що батька вбили.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка працівник поліції ОСОБА_16 показав, що 21 листопада 2017 року, приблизно о 22 год, він разом з напарником ОСОБА_17 , прибувши за викликом за адресою: АДРЕСА_1 ., в тамбурі побачили плями схожі на кров, сама квартира була зачинена, спустились в низ, побачили п`яних ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , який повідомив, що побив потерпілого тому, що він нападав на жінку. Відчинивши двері квартири, вони виявили на підлозі труп чоловіка, після чого викликали слідчу групу та затримали ОСОБА_8 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_18 , у судовому засіданні показала, що вона працює в бутербродній, де на розлив продаються спиртні напої. Зазначила, що 21 листопада 2017 року ОСОБА_8 , ввечері заходив до бутербродної, випив стакан вина та залишив телефон, а потім через півгодини після 21 год. ще раз заходив, сказав що захищав жінку та вбив людину.

Із наданих у судовому засіданні 16 квітня 2018 року попередньому складу суду показань свідка ОСОБА_12 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , слідує, що вона зі своїм цивільним чоловіком ОСОБА_11 мешкали де прийдеться, оскільки не мали постійного місця проживання. 21 листопада 2017 року, зустрівши її знайомого ОСОБА_8 , вона, ОСОБА_11 та ОСОБА_19 прибули до квартири останнього по АДРЕСА_1 , де втрьох почали вживати спиртне. Коли ОСОБА_8 кудись пішов з квартири, ОСОБА_11 посварився з нею та ударив її по руці викруткою два рази, пробив руку, в цей час зайшов ОСОБА_8 та почав лаяти ОСОБА_11 , щоб не бив її в його квартирі, на що ОСОБА_11 схопив ніж та хотів вдарити ОСОБА_8 . Однак ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_11 , схопив потерпілого за руку з ножом, а іншою рукою схопив табурет та почав наносити удари табуретом потерпілому, а вона, злякавшись, побігла на кухню у зв`язку з чим не бачила кількості ударів. Вона була на підпитку, тому не все пам`ятає. Потім вони з ОСОБА_8 зрозуміли, що він вбив ОСОБА_11 , вийшли на вулицю де ОСОБА_8 з телефону викликав швидку та поліцію.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд безпідставно навів у вироку показання свідка ОСОБА_12 , оскільки згідно вимог ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них, позбавлені підстав.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, зазначена норма закону не містить заборони щодо дослідження судом показів свідка, наданих ним під час судового розгляду попередньому складу суду.

З огляду на наведене, суд обґрунтовано прийняв як допустимі докази та досліджені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_12 , отримані від неї за життя.

Так, згідно рішенню Європейського Суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) від 16.12.14 року у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства», у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.

Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд.

Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справах «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11 р.).

Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.

Така практика є прийнятною і у випадку, який стосується даного кримінального провадження, у ситуації зі смертю свідка ОСОБА_12 , що є очевидно поважною причиною її неявки, а відтак робить неможливим її допит судом.

Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди повинні застосовувати Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Отже, суди при розгляді кримінальних проваджень можуть враховувати показання осіб, які безпосередньо сприймались під час судового розгляду попереднім складом суду, за умови, що вказані показання є єдиним чи вирішальним доказом.

При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст. 8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.

З огляду на наведене, судом обґрунтовано прийняті як допустимі докази та досліджені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_12 , отримані від неї за життя першим складом суду першої інстанції під час первинного судового розгляду цього кримінального провадження.

З урахуванням наведених показів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_15 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що цими показами повністю підтверджуються дані про час, місце, спосіб та обставини умисного протиправного заподіяння обвинуваченим ОСОБА_8 смерті іншій людині.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема:

-рапортом працівника поліції ОСОБА_16 від 21.11.2017 року про те, що 21.11.2017 року надійшов виклик про те, що за адресою: АДРЕСА_3 заявник ОСОБА_8 побив чоловіка у себе вдома. Прибувши за вказаною адресою, було виявлено кроваві відбитки від взуття. Провівши огляд території, було виявлено двох підозрюваних осіб, одного з яких ОСОБА_8 було затримано (а.с.132 т.1);

-даними протоколу огляду місця події від 21.11.2017 року та фототаблиці до нього, згідно якого оглянута ділянка місцевості поблизу 3 під`їзду будинку АДРЕСА_4 та квартира АДРЕСА_5 , в якій виявлено труп ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті. В ході огляду виявлено та вилучено: 1) 2 змиви речовини бурого кольору; 2) ніж; 3) 2 фрагменти шпалер з речовиною бурого кольору; 4) фен з РБК; 5) фрагмент стільця; 6) 4 відрізки липкої стрічки зі слідами рук; 7) 1 пляшка «Віскі Вишня», 1 пляшка «настойки глоду»; 8) 7 елементів стільця з РБК; 9) паспорт та військовий квиток на ім`я ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; 10) 5 ключів від вищевказаної квартири. (а.с.135-150 т.1);
-рапортом помічника чергового Київського ВП ГУНП в Харківській області від 21.11.2017 року про отримання та реєстрацію заяви як повідомлення лікаря про виявлення трупу невідомого чоловіка приблизно 50р. з травмою голови. (а.с.155 т.1);
-карткою виїзду швидкої медичної допомоги №4618 від 21.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_6 , згідно якого бригадою медичної допомоги констатована біологічна смерть невідомої особи (а.с.218 т.1);
-карткою виїзду швидкої медичної допомоги №4620 від 21.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_6 , згідно якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , встановлено діагноз алкогольне сп`яніння. Останнього затримано працівниками поліції на місці, є підозрюваним у вбивстві (а.с.216 т.1);
-висновком експерта №3110-ДМ/17 від 22.11.2017 року згідно якого, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 були виявлені наступні пошкодження: - голови: закрита черепно-мозкова травма у вигляді саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва; - тулуба: крововилив у серпоподібну зв`язку; - кінцівок: синець на верхній правій кінцівці. Вищевказані пошкодження голови, тулуба та кінцівки утворилися незадовго до настання смерті, прижиттєво, від ударно-травматичної дії та від удару-тертя тупих твердих предметів, індивідуальні властивості котрих у пошкодженні не відобразилися. Ознаки асфіксічної смерті у вигляді : крапкові крововиливи на кон`юктивах, рясні трупні плями, виділення калу, рідка темно-червона кров, повнокров`я внутрішніх органів, крапкові крововиливи на поверхнях легень. Вищевказана закрита черепно-мозкова травма у вигляді : саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, ускладнилась розвитком носової кровотечі (як зовнішньої так і внутрішньої), що призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю-аспірація крові, з розвитком асфіксії, що і стало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 . За ступенем тяжкості, закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, яка супроводжувалась носовою кровотечею, що призвела до розвитку загрозливого для життя стану асфіксії, носить ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження, що спричинило загрозливі для життя явища (згідно пункту 2.1.3.у-Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Синець на верхній кінцівці, крововилив у серпоподібному зв`язку за ступенем важкості це - ЛЕГКІ тілесні пошкодження (згідно пункту 2.3.5.-Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). При судово-токсикологічній експертизі у крові трупа виявлено етиловий спирт у кількості 4,04%, що відповідає його кількості при тяжкій алкогольній інтоксикації, інших спиртів не встановлено (а.с.166-170 т.1);

-за висновком експерта № 1788 від 06.12.2017 року, вилучені під час огляду місця події: слід пальця руки розмірами 20ХІ9мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 41Х45мм, залишено нігтьовою фалангою великого пальця лівої руки ОСОБА_19 ; два сліди пальців рук розмірами 30ХІ6мм, 3ІХІ4мм відкопійовані на двох відрізках липкої стрічки 26ХІ8мм залишені ОСОБА_19 та ОСОБА_11 (а.с.172-180 т.1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15.12.2017 року, в ході якого ОСОБА_8 , у присутності двох понятих, відтворив обставини, за яких вчинив вбивство ОСОБА_11 в ході конфлікту, під час якого ОСОБА_11 пішов на нього з ножем, а він побоючись за своє життя вдарив його рукою, а потім схопив стілець і декілька разів вдарив його стільцем, зрозумівши, що ОСОБА_20 мертвий, ОСОБА_8 здійснив виклик швидкої медичної допомоги та поліції (а.с.182-185 т.1);

-висновком експерта № 2492-И/17 від 30.12.2017 року, згідно якого на вилучених у підозрюваного ОСОБА_8 лівому тапку (об`єкт №2) та на правому (об`єкт №І0), знайдена кров людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_11 не виключається (а.с.192 -193 т.1);
-висновком експерта №1380-Ц від 23.01.2018 року, згідно якого в результаті проведення судово-медичної експертизи змиву з підлоги, вилученого в ході ОМП за адресою АДРЕСА_1 , знайдені сліди крові людини, які могли походити від потерпілого громадянина ОСОБА_11 (а.с.195 -199 т.1);

-висновком експерта № 1381-Ц від 23.01.2018 року, згідно якого, з вилученого в ході ОМП за адресою АДРЕСА_1 змиву з дверей у кухню знайдені сліди крові людини, які можуть походити від потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 201-2015 т.1);

-висновком експерта №1378-Ц від 23.01.2018 року, згідно якого з вилученого в ході ОМП за адресою АДРЕСА_1 фрагмента шпалер знайдені сліди крові людини, які можуть походити від потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 207-211 т.1);

-постановою про визнання речовими доказами від 25 листопада 2017 року, згідно якої 2 змиви РБК, ніж, фен, 2 фрагменти шпалер, 4 ВЛС зі слідами рук, І порожня пляшка «Виски-Вишня», І порожня пляшка «Настойка глоду», 7 елементів стільців, паспорт громадянина України та військовий квиток на ім`я ОСОБА_19 визнані речовими доказами (а.с. 214 т.1);

-протоколами огляду предметів від 30.01.2018 року DVD дисків з записом виклику ОСОБА_8 оператора «102», та постановами про визнання їх речовими доказами (а.с. 222-225 т.1);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 26.01.2018 року та фототаблиці нього, в ході проведення якого свідок ОСОБА_12 , у присутності двох понятих, пояснила та показала, яким чином ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_11 (а.с.228-232 т.1);

-висновком експерта №9/3110-ДМ/І7 від 30.01.2018 року згідно якого при судово-медичній експертизі трупа гр-на ОСОБА_11 були виявлені наступні пошкодження: голови : закрита черепно-мозкова травм у вигляді саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва; - тулуба: крововилив у серпоподібну зв`язку; - кінцівок: синець на верхній правій кінцівці. Вищевказані пошкодження голови, тулуба та кінцівки утворилися незадовго до настання смерті, зажиттєво, від ударно-травматичної дії та від удару-тертя тупих твердих предметів, не менш ніж 21 разу, індивідуальні властивості котрих (котрого) у пошкодженні не відобразилися. Ознаки асфіксії у вигляді : крапкові крововиливи на кон`юктивах, рясні трупні плями, виділення калу, рідка темно-червона кров, повнокров`я внутрішніх органів, крапкові крововиливи на поверхнях легень. Вищевказана закрита черепно-мозкова травма у вигляді : саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, ускладнилась розвитком носової кровотечі (як зовнішньої так і внутрішньої), що призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю-аспірація крові, з розвитком асфіксії, що і стало безпосередньою причиною смерті гр-на ОСОБА_11 . Вищевказана закрита черепно-мозкова травма у вигляді : саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю гр-на ОСОБА_11 . За ступенем тяжкості, закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців, забійних ран на обличчі, крововиливу у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливу у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливу у м`які тканини голови в лобно-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливу під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, яка супроводжувалась носовою кровотечею, що призвела к розвитку загрозливого для життя стану асфіксії, носить ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження, що спричинило загрозливі для життя явища (згідно пункту 2.1.3.у-Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Синець на верхній кінцівки, крововилив у серпоподібному зв`язку за ступенем важкості це - ЛЕГКІ тілесні пошкодження (згідно пункту 2.3.5.-Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Враховуючи, що пошкодження наносились у напрямку спереду назад, та розташовані на передній поверхні тіла, це дає можливість припустити, що в процесі їх нанесення потерпілий був звернений переднюю поверхнею тіла до нападника. У своїх свідченнях гр-ка ОСОБА_12 вказує наступне : «… ОСОБА_21 наніс кулаком правої кісті один удар у ліву половину обличчя, після чого ОСОБА_20 впав на підлогу обличчям донизу, потім ОСОБА_21 наніс 1 удар правою стопою у ліве підребер`я та один удар по лівій ніжній кінцівці, куди саме вона не бачила…», що частково відповідає судово-медичним даним, отриманим при проведенні судово-медичної експертизи трупа гр-на ОСОБА_11 , у відношенні локалізації, механізму утворення пошкоджень на обличчі, але не відповідає у відношенні кількості їх ( в бік зменшення). Так як на лівій половині тіла пошкоджень не виявлено, то не має можливості дати свідченням свідка ОСОБА_12 оцінку (а.с.233-236 т.1);

-висновком судово психологічної експертизи № 458 від 26.04.2019 року індивідуально-психологічними особливостями обвинуваченого ОСОБА_8 є: нормативний рівень інтелектуального розвитку; функціонування пам`яті, мислення, уваги, сприйняття в межах норми; адекватна самооцінка, впевненість в собі, життєрадісність, емоційна нестійкість, лабільність настрою, імпульсивність, безпечність, прагнення до незалежності, відстоювання своєї самостійності, схильність до непостійності, гнучкість по відношенню до соціальних норм, надчутливість до критичних зауважень. ОСОБА_8 притаманні товариськість, комунікабельність, експресивність, соціальна сміливість, прямолінійність та щирість в ситуаціях взаємодії зі значущими людьми. У конфліктних ситуаціях виявляється тенденція до зростання емоційної нестійкості, зниження вольової регуляції, схильність до прояву агресивних реакцій та емоційних сплесків. Індивідуально-психологічні особливості обвинуваченого ОСОБА_8 , які суттєво вплинули на його поведінку під час вчинення інкримінованого йому діяння, є: емоційна нестійкість, лабільність настрою, імпульсивність, схильність до прояву агресивних реакцій та емоційних сплесків у конфліктних ситуаціях. ОСОБА_8 на момент скоєння інкримінованого йому діяння перебував у стані емоційного збудження на тлі алкогольного сп`яніння (з переживанням негативних емоцій роздратування та гніву). ОСОБА_8 , при скоєнні інкримінованого йому діяння, в стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, або в стані вираженого емоційного збудження (фрустрація) або вираженого напруження (стрес), що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання - не знаходився.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_11 , оскільки про це свідчать не тільки показання обвинуваченого, якими він підтвердив зазначені в обвинуваченні обставини спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому, їх механізм, кількість, локалізацію, а й дані судово-медичних експертиз щодо характеру та локалізації виявлених у потерпілого ушкоджень.

Згідно положень ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Частиною третьою статті 36 КК України, передбачено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Згідно роз`яснень, які містяться в постанові пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Пунктом 24 постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини та здоров`я особи» визначено, що відповідальність за ст.118 або ст.124 КК України за вбивство чи заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції ретельно дослідив і проаналізував всі вищевказані обставини та надав у вироку належну оцінку діям обвинуваченого стосовно потерпілого ОСОБА_11 , зокрема послідовність і інтенсивність його дій, велику кількість та локалізацію завданих ним тілесних ушкоджень, а також те, що останній зупинився лише тоді, коли потерпілий перестав подавати ознаки життя, що свідчить про те, що ОСОБА_8 бажав настання смерті потерпілого, та доводить наявність прямого умислу на позбавлення життя останнього.

Так, у провадженні встановлено, що в ході сварки ОСОБА_8 ударами рук в голову повалив на підлогу ОСОБА_11 , який внаслідок отриманих ударів та тяжкого алкогольного сп`яніння залишився лежати без руху і у такому стані не міг навіть створити загрозу для життя чи здоров`я ОСОБА_8 , що для останнього було очевидно. Однак, не дивлячись на відсутність реальної загрози, ОСОБА_8 озброївшись стільцем, наніс ним ОСОБА_11 зі значною силою чисельних, більше двадцяти ударів у тому числі в місця розташування життєво-важливих органів потерпілого, зокрема голову, і зупинив свої насильницькі дії лише коли потерпілий перестав подавати ознаки життя.

Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 , захистившись від дій ОСОБА_11 , уже не знаходився у стані необхідної оборони.

Однак, не дивлячись на це, ОСОБА_8 став завдавати зі значною силою чисельних, прицільних ударів стільцем із дерева у місця розташування життєво-важливих органів потерпілого, зокрема голову, тобто усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого і бажав їх настання.

Таким чином зазначене свідчить про наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на вчинення вбивства.

З урахуванням викладеного, твердження сторони захисту про те, що дії обвинуваченого після спричинення потерпілому смерті, а саме виклик поліції та швидкої допомоги, свідчать про заподіяння обвинуваченим смерті потерпілому саме при перевищенні меж необхідної оборони, є безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_11 доведеною і кваліфікацію його дій за ч.1 ст.115 КК України правильною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України є нетяжким злочином та особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Суд також взяв до уваги наявність пом`якшуючих покарання обставин за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України щире каяття, та наявність обтяжуючих покарання обставин: за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 с.185 КК України рецидив злочину, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_8 покарання, розмір якого колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку, за доводами апеляційних скарг - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: