Справа № 991/1135/21
Провадження № 1-кс/991/1165/21
УХВАЛА

1 березня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

захисника ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000571 за ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України.

(1) Зміст поданого клопотання
18.02.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання.

Воно обґрунтоване тим, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000571, за ч. 4 ст. 369 КК України, а саме пропозиції службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, та наданні такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.

Так, у серпні 2020 року радник Голови Фонду державного майна України (далі ФДМУ) ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 , що до нього звернувся ОСОБА_4 з приводу працевлаштування в AT «Миколаївобленерго» та надав контакти ОСОБА_4 .

ОСОБА_6 погодився розглянути пропозицію ОСОБА_4 та прийняв рішення, що подальші перемовини з цих питань від його імені буде вести радник голови ФДМУ ОСОБА_7 .

У подальшому, 02.09.2020 ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_4 у приміщенні ресторану «Верховина» у місті Києві.

У ході розмови ОСОБА_4 повідомив, що працює на посаді першого заступника Генерального директора AT «Миколаївобленерго». На даний час в керівництві підприємства відбуваються негативні події. Вони пов`язані з вирішенням спорів у судовому порядку між двома керівниками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . У зв`язку з цим, підприємство нормально не працює. Також ОСОБА_4 повідомив, що має бажання стати генеральним директором AT «Миколаївобленерго». Висловив прохання, щоб ОСОБА_6 , як Голова ФДМУ, посприяв у вирішенні цього питання.

04.09.2020 ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_4 , у приміщенні ресторану «Верховина» у місті Києві.

29.09.2020 ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_4 біля будівлі ФДМУ за адресою: АДРЕСА_1 .

Наступне спілкування з ОСОБА_4 продовжував інший позаштатний радник на громадських засадах Голови ФДМУ ОСОБА_10 .

За попередньою домовленістю ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_10 05.10.2020 в приміщенні ФДМУ. На вказаній зустрічі ОСОБА_4 нібито конкретизував свою пропозицію щодо надання неправомірної вигоди Голові ФДМУ, які раніше висловлював ОСОБА_7 .

В подальшому, 25.11.2020 ОСОБА_4 , нібито продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на реалізацію злочинного умислу надати неправомірну вигоду ОСОБА_6 , та згідно досягнутої домовленості з ОСОБА_10 зустрівся з ним в приміщенні закладу громадського харчування (паб) «Бестія» за адресою: АДРЕСА_2 .

На наступних зустрічах ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , які відбулись 03.12.2020 та 04.12.2020, ОСОБА_4 нібито підтвердив свій намір надати Голові ФДМУ неправомірну вигоду в розмірі 100 тис. доларів США за вирішення питання про його призначення на посаду генерального директора AT «Миколаївобленерго». Сказав, що половину цієї суми, тобто 50 тис. доларів США він передасть 08.12.2020 за підготовку та скерування від ФДМУ до Кабінету Міністрів України необхідних документів для його призначення генеральним директором AT «Миколаївобленерго» за підписом ОСОБА_6 . Натомість ОСОБА_10 надав ОСОБА_4 проект пояснювальної записки до проекту розпорядження КМУ «Про погодження призначення ОСОБА_4 виконувачем обов`язків генерального директора AT «Миколаївобленерго», за підписом Голови ФДМУ ОСОБА_6

08.12.2020 близько 12 год. ЗО хв. громадянин Грузії ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні пабу-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , нібито, на прохання ОСОБА_4 передав ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 50 000 доларів США за подання від імені Голови ФДМУ ОСОБА_6 пакету документів до КМУ щодо погодження призначення ОСОБА_4 виконувачем обов`язків генерального директора AT «Миколаївобленерго».

Захисник вказує, що в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за прізвищем, ім`ям та по-батькові ОСОБА_10 міститься ряд декларацій, серед яких: декларація кандидата на посаду старшого оперативного працівника НАБУ, декларація кандидата на посаду слідчого Державного бюро розслідувань, виправлена декларація кандидата на посаду першого заступника Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, декларації кандидата на посаду детектива НАБУ.

У цьому ж реєстрі за прізвищем, ім`ям та по-батькові ОСОБА_7 міститься декларація кандидата на посаду старшого детектива НАБУ.

Відомості про участь цих осіб як кандидатів на зайняття вакантних посад в НАБУ, підтверджується також відповіддю з Управління по роботі з громадськістю НАБУ.

ОСОБА_4 під час розмов з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 повідомляв про неправомірні дії працівників АТ «Миколаївобленерго», однак, жодної реакції щодо цього не було.

07.10.2020 ОСОБА_10 дав вказівку ОСОБА_4 про необхідність закриття ним лікарняного та термінового виїзду до АТ «Миколаївобленерго», так як з 08.10.2020 ОСОБА_4 , начебто, призначено на посаду генерального директора цього підприємства. По приїзду, останнього не було допущено на територію підприємства, а потім звільнено.

Стверджує, що ці обставини можуть свідчити про зацікавленість зазначених осіб у даній справі та їх упередженість, а також провокацію підкупу.

Захисник вказує, що з`ясування обставин щодо наявності телефонних розмов ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , днів та часу їх здійснення, тривалості, встановлення ініціатора телефонного дзвінка, інформація про місце перебування свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на час здійснення телефонних дзвінків буде мати важливе доказове значення у кримінальному провадженні для встановлення невинуватості ОСОБА_4 та для встановлення всіх обставин справи. Зазначені обставини неможливо довести у інший спосіб ніж шляхом отримання інформації в оператора мобільного зв`язку.

Так, вказана інформація, на думку захисника, може підтвердити та встановити місця перебування ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , їх спілкування з працівниками, службовими особами АТ «Миколаївобленерго», ФДМУ, НАБУ, САП, в тому числі у період до реєстрації кримінального провадження. Це може свідчити про упередженість ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та, можливо, про провокацію підкупу.

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 користуються номерами телефонів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».

З метою неупередженого проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_4 , забезпечення його права на захист, реалізації права збирання доказів щодо невинуватості у вчинені останнім кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, захисник просить надати тимчасовий доступ.

А саме, до документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості їх вилучення (в роздрукованому та електронному вигляді), що знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за адресою: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53 в яких міститься інформація щодо з`єднання абонента за номером НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 та абонента за номером НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , а саме щодо вхідних та вихідних дзвінків, їх тривалість (в тому числі з`єднання нульової тривалості), із зазначенням використовуваних із зазначеними сім-картами ІМЕІ мобільних терміналів, з`єднання даних сім-карт, дати, часу, адрес та азимутів базових станцій, через які здійснювались вхідні та вихідні дзвінки, режим в літаку, смс-повідомлення, в мобільному терміналі в період з 01.07.2020 по 09.12.2020 року (включно).

Наведені відомості підлягають вилученню у зв`язку з тим, що їх необхідно дослідити та у випадку складання обвинувального акта надати до суду.

Захисник вказує, що є достатні підстави вважати, що вказані відомості мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, тому необхідно отримати тимчасовий доступ та дозвіл на вилучення вказаних відомостей.

Також, захисник просив розглядати клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи.

(2) Щодо відкритості судового процесу
Слідчий суддя, розглянувши клопотання захисника ОСОБА_3 про здійснення судового розгляду без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи, дійшов висновку про його необґрунтованість з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Загрозу зміни або знищення речей чи документів ПрАТ «Київстар», захисником в клопотанні не наведено та необґрунтовано.

У зв`язку з цим, підстави розглядати слідчим суддею дане клопотання без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться відсутні.

(3) Позиції учасників провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 клопотання підтримав та просив його задовольнити. Додатково вказав, що допит свідка ОСОБА_10 старшим детективом НАБУ відбувався 06.10.2020 з 12:00 год до 13:30 год. В той же час, з протоколу за результатами НСРД аудіо-, відеоконтроль особи вбачається, що цього ж дня 06.10.2020 о 12:27 год. ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_4 з приводу закриття лікарняного та виходу на роботу.

Особа, у володінні якої знаходяться речі і документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник, в судове засідання не з`явилася, про причини неприбуття не повідомила.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК).

(4) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст.132 КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).

Згідно з ч. 7 ст. 163 КПК слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Отже, з аналізу та синтезу загальних норм застосування заходів забезпечення кримінального провадження та спеціальних норм, що регулюють порядок тимчасового доступу до речей та документів вбачається, що його можливо застосувати, якщо:

1) отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження;

2) ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної особи;

3) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

4) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо ж вони її містять, сторона кримінального провадження має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

5) для вилучення речей і документів стороні кримінального провадження необхідно довести наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

У процесі вирішення вказаних питань, слідчий суддя робить наступні висновки щодо кожного з них.

(4.1) Отримати речі і документи неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження
Згідно зі ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Таким чином, отримати речі і документи про які йдеться в клопотанні захистом неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження.

(4.2) Ці речі або документи перебувають у володінні відповідної юридичної особи
Оператор телекомунікацій суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації»).

ПрАТ «Київстар» здійснює діяльність у сфері безпроводового електрозв`язку.

Таким чином, наявні достатні підстави вважати, що інформація щодо телефонних розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перебуває у володінні ПрАТ «Київстар».

(4.3) Самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні
Із клопотання та копій матеріалів вбачається, що 09.12.2020 ОСОБА_4 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 369 КК України у наданні неправомірної вигоди Голові ФДМУ.

Органом досудового розслідування зазначається, що в серпні 2020 року, радник голови ФДМУ ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 , що до нього звернувся ОСОБА_4 з приводу працевлаштування в AT «Миколаївобленерго». В подальшому, ОСОБА_4 мав зустрічі з радниками голови ФДМУ, а саме: з ОСОБА_7 02.09.2020, 04.09.2020, 29.09.2020; з ОСОБА_10 05.10.2020, 25.11.2020, 03.12.2020, 04.12.2020. На вказаних зустрічах обговорювалось призначення ОСОБА_4 генеральним директором AT «Миколаївобленерго» та надання неправомірної вигоди за це, а саме, поточні справи та план розвитку підприємства, можливості залучення кредитів та приватизації підприємства, можливості протиправного прибутку на підприємстві, розмір неправомірної вигоди, її джерела походження та етапи надання. 08.12.2020 громадянин Грузії ОСОБА_11 , на прохання ОСОБА_4 передав ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 50 000 доларів США.

Інформація про телефонні розмови ОСОБА_10 може підтвердити або ж спростувати інформацію, чи є він працівником правоохоронного органу, що матиме значення для оцінки його дій та поведінки під час описаних у повідомленні про підозру подій.

З протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 06.10.2020 вбачається, що він вказав свій контактний номер . Такий же номер зазначено захисником у клопотанні.

Водночас, захисником не доведено приналежність номеру НОМЕР_2 ОСОБА_7 або ж його використання під час контактування з причетними особами. Така інформація вбачається лише з пояснень ОСОБА_4 . При цьому, сам ОСОБА_7 , під час його допиту в якості свідка, вказав зовсім інший контактний номер.

Захисник просить надати доступ до інформації за період з 01.07.2020 по 09.12.2020 (включно). Проте, з повідомлення про підозру вбачається, що події мали місце з серпня 2020 року (точної дати не встановлено). 01.09.2020 ОСОБА_10 призначений позаштатним радником Голови ФДМУ. При цьому, перша зустріч ОСОБА_10 з ОСОБА_4 відбулась 05.10.2020. 09.12.2020 ОСОБА_4 повідомлено про підозру.

Отже, на переконання слідчого судді необхідно надати тимчасовий доступ до інформації про телефонні дзвінки за період з 15.08.2020 по 09.12.2020 (включно).

Таким чином, документи, в яких міститься інформація щодо з`єднання ОСОБА_10 , за виключенням смс-повідомлень, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

(4.4) Ці речі і документи містять охоронювану законом таємницю, при цьому, захисником доведено можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо (п. 7 ч. 1 ст. 163 КПК).

Таким чином, речі і документи доступ до яких просить захисник містять охоронювану законом таємницю.

Водночас, захисником доведено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як вбачається зі ст. 22 КПК сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник та обставини, які розслідуються у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 , телефонні розмови ОСОБА_10 , дні та час їх здійснення, тривалість, встановлення ініціатора телефонного дзвінка, інформація про місце його перебування на час здійснення телефонних дзвінків можуть бути доказами для доведення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні, а саме можливу зацікавленість, упередженість та провокацію ОСОБА_10 у даній справі.

(4.5) Щодо вилучення речей і документів
Захисником не доведено, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

А тому, у проханні щодо вилучення, необхідно відмовити. Тимчасовий доступ до речей і документів слід надати з можливістю їх копіювання (в електронному вигляді).

Таким чином, клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

-клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити частково;

-надати захиснику підозрюваного ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх копіювання (в електронному вигляді), що знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за адресою: АДРЕСА_3 в яких міститься інформація щодо з`єднання абонента за номером НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 , а саме щодо вхідних та вихідних дзвінків, їх тривалість (в тому числі з`єднання нульової тривалості), із зазначенням використовуваних із зазначеними сім-картами ІМЕІ мобільних терміналів, з`єднання даних сім-карт, дати, часу, адрес та азимутів базових станцій, через які здійснювались вхідні та вихідні дзвінки, режим в літаку, в мобільному терміналі в період з 15.08.2020 по 09.12.2020 року (включно);

-строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення;

-роз`яснити особі, у володінні якої знаходяться документи, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених документів.

Повний текст ухвали було проголошено 05.03.2021 о 11:00 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1