ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/3087/16-к Номер провадження 11-кп/814/101/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 364 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000101 за апеляційною скаргою прокурора Прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 травня 2019 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Славута Хмельницької області, українка, громадянка України, пенсіонерка, з вищою освітою, особа з інвалідністю 2 групи, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , не судима,

визнана невинуватою та виправдана у зв`язку з недоведеністю наявності у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що вона вчинила зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваних законом державним інтересам, чим скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, в період з 07.12.2011 по 15.09.2015 ОСОБА_9 обіймала посаду директора Полтавського обласного комунального підприємства «Полтавафарм» на підставі трудових контрактів від 07.12.2011 та 24.09.2014, укладених між Полтавською обласною радою в особі голови обласної ради та ОСОБА_9 , та відповідних наказів Полтавського обласного комунального підприємства «Полтавафарм» від 07.12.2011 № 137/2-К та від 07.12.2014 № 148-К.

Вказана посада пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, ОСОБА_9 являлась службовою особою.

Відповідно п.18 Рішень Полтавської обласної ради дев`ятої сесії шостого скликання від 28.12.2011 «Про обласний бюджет на 2012 рік»; чотирнадцятої сесії шостого скликання від 21.12.2012 р. «Про обласний бюджет на 2013 рік»; двадцятої сесії шостого скликання від 23.01.2014 р. «Про обласний бюджет на 2014 рік»; двадцять шостої позачергової сесії шостого скликання від 16.01.2015 «Про обласний бюджет на 2015 рік», затверджено розмір відрахування частини прибутку (доходу) до обласного бюджету для підприємств, установ, і організацій (крім бюджетних), майно яких є спільною власністю територіальних громад області, на рівні 10 відсотків. У разі спрямування господарською організацією частини прибутку на розвиток власної матеріально-технічної бази (капітальні видатки), розмір відрахувань частини прибутку зменшується на суму цих капітальних видатків.

В період часу з 01.01.2012 по 31.03.2015 директор Полтавського обласного комунального підприємства «Полтавафарм» ОСОБА_9 умисно, в інтересах юридичної особи - ПОКП «Полтавафарм», зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби, а також з метою незаконного зміцнення фінансового стану ПОКП «Полтавафарм» не перерахувала до обласного бюджету грошових коштів відрахувань частини чистого прибутку на рівні 10% в загальній сумі 960130,00 гривень, в тому числі за 2012 рік - в сумі 215,82 тис. грн.; за 2013 рік - в сумі 273,95 тис. грн.; за 2014 рік - в сумі 374,56 тис. грн.; за І квартал 2015 року - в сумі 95,8 тис. грн., що більш ніж у 1790 раз перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до п. 4 Примітки ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих, достовірних доказів, які б у своїй сукупності були достатніми для визнання винною ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки відсутність корисливих мотивів, які полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і свідчить лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку, а в окремих випадках - службової недбалості, тобто злочину, передбаченого ст.367 КК України.

На переконання суду першої інстанції, ПОКП «Полтавафарм» є комунальним підприємством, власником якого є територіальна громада, і ОСОБА_9 своїми діями жодним чином не спричинила тяжкі наслідки охоронюваних законом саме державним інтересам.

Суд також вважає, що рішення Полтавської обласної ради про відрахування частини прибутку на рівні 10% не є обов`язковим державним чи місцевим податком або збором, в розумінні Податкового кодексу України, тобто не є імперативною нормою для його виконання, і у даному випадку наступає не кримінальна відповідальність, а діють цивільно-правові наслідки невиконання зазначених рішень.

Згідно з матеріалами справи, комісією з питань бюджету та управління майном Полтавської обласної ради 30.05.2016 прийнято рішення про реструктуризацію боргу щодо невиплати 10% доходу на користь обласного бюджету, тобто вказує на цивільно-правові відносини між ПОКП «Полтавафарм» та Полтавською обласною радою.

Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що усі докази в своїй сукупності підтверджують лише факт несплати 10 % з чистого прибутку та існування цивільно-правового спору між ПОКП «Полтавафарм» і Полтавською обласною радою і не підтверджують умислу обвинуваченої на вчинення інкримінованого їй діяння. При цьому ПОКП "Полтавафарм" є комунальним підприємством і збитків нікому взагалі не завдано.

Крім того, матеріали провадження не розкривають способу зловживання своїм посадовим становищем та кваліфікуючої ознаки злочину (тяжкі наслідки).

Показання свідків, допитаних у судовому засіданні, також стосуються факту існування спору між ПОКП «Полтавафарм» та Полтавською обласною радою з приводу несвоєчасного перерахування коштів і жодним чином не підтверджують наявності у діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій на 3 роки, зі штрафом у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10200 грн.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що наявність суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_9 злочину прямого умислу, тобто усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання, підтверджується як дослідженими у ході судового розгляду доказами, так і показаннями самої обвинуваченої.

ОСОБА_9 підтвердила свою обізнаність із відповідними рішеннями Полтавської обласної ради про необхідність відрахування частини прибутку до обласного бюджету для підприємств, установ і організацій (крім бюджетних), майно яких є спільною власністю територіальних громад області, на рівні 10%. Однак, ці відрахування не здійснювалися, оскільки ОСОБА_9 , як керівник ПОКП «Полтавафарм», вказані кошти спрямовувала на зміцнення фінансового стану підприємства.

Також вказує, що суд не надав належну оцінку усім доказам, які маються у кримінальному провадженні, не зазначив мотиви, за яких бере до уваги одні докази та відхиляє інші, зокрема аудиторський звіт за результатами державного фінансового аудиту діяльності Полтавського обласного комунального підприємства «Полтавафарм» за період з 01.01.2012 по 30.04.2015 від 25.06.2015 № 17-23/4 та висновок судово-економічної експертизи № 280/281 від 22.04.2016.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого їй злочину з огляду на таке.

Відповідно до положень статті 78 Господарського кодексу України комунальне унітарне підприємство утворюється органом місцевого самоврядування на базі комунальної власності і входить до сфери його управління. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 16 частини 1 статті 66 Бюджетного кодексу України до доходів загального фонду бюджету Автономної Республіки Крим та обласних бюджетів належать частина чистого прибутку (доходу) комунальних унітарних підприємств та їх об`єднань, що вилучається до бюджету, у порядку, визначеному Верховною Радою Автономної Республіки Крим та обласними радами.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.

Таким чином, відрахування до місцевих бюджетів частини чистого прибутку (доходу) комунальними унітарними підприємствами та їх об`єднаннями здійснюється відповідно до порядку та нормативів, визначених відповідними місцевими радами.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками провадження, Полтавське обласне комунальне підприємство «Полтавафарм» засноване на майні спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області, та підзвітне Полтавській обласній раді, яка є засновником.

Пунктом 18 рішень Полтавської обласної ради від 28.12.2011 «Про обласний бюджет на 2012 рік», від 21.12.2012 «Про обласний бюджет на 2013 рік, від 23.01.2014 «Про обласний бюджет на 2014 рік», від 16.01.2015 «Про обласний бюджет на 2015 рік» встановлено норматив відрахування частини прибутку у розмірі 10 відсотків прибутку (доходу) до обласного бюджету для підприємств, установ і організацій, майно яких є спільною власністю територіальних громад області.

Разом з цим ст. 1 ПК України визначено, що Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до статті 6 ПК України податком є обов`язковий, безумовний платіж до відповідного бюджету або на єдиний рахунок, що справляється з платників податку відповідно до цього Кодексу. Збором (платою, внеском) є обов`язковий платіж до відповідного бюджету або на єдиний рахунок, що справляється з платників зборів, з умовою отримання ними спеціальної вигоди, у тому числі внаслідок вчинення на користь таких осіб державними органами, органами місцевого самоврядування, іншими уповноваженими органами та особами юридично значимих дій.

Статтями 9 та 10 ПК України визначено вичерпний перелік загальнодержавних і місцевих податків і зборів, серед яких відсутній такий вид податку (збору) як частина чистого прибутку (доходу).

На підставі п. 14.1.49 ПК України платіж у грошовій чи негрошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини) прирівнюється до дивідендів.

Враховуючи також визначення понять "грошове зобов`язання" та "податкове зобов`язання", встановлені підпунктом 14.1.39, статтею 36 ПК України, переліку податків і зборів, колегія суддів вважає, що частина чистого прибутку не є податковим платежем у розумінні норм ПК України. Цей платіж, хоча і є обов`язковим, але не віднесений ні до загальнодержавних податків та зборів, ні до місцевих податків. Тому порядок, строки сплати відрахувань чистого прибутку підприємства, а також стягнення заборгованості по даним відрахуванням регулюється цивільним законодавством.

При цьому, ч.2 ст. 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною особи у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив чи інші особисті інтереси або інтереси третіх осіб.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відносяться до тих обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК).

Відповідно до обвинувального акта, орган досудового розслідування стверджує про спричинення діями ОСОБА_9 шкоди державним інтересам. Разом з тим, ні викладаючи фактичні обставини кримінального провадження у обвинувальному акті, ні під час судового розгляду сторона обвинувачення не навела жодних об`єктивних даних про заподіяння шкоди державі.

Також обвинувальний акт взагалі не містить викладу такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину як дія всупереч інтересам служби.

Навпаки, викладаючи фактичні обставини, орган досудового розслідування стверджує, що ОСОБА_9 діяла з метою зміцнення фінансового стану комунального підприємства. Але ж такі дії були її прямим обов`язком як директора цього підприємства.

Більше того, зміцнюючи фінансовий стан підприємства, ОСОБА_9 вочевидь діяла в інтересах його власника територіальної громади. В той же час, орган досудового розслідування приходить до висновку, що діями обвинуваченої завдано збитків бюджету обласної ради, що належить цій же територіальній громаді.

Крім того, як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_9 будь-якого умислу на вчинення злочину не мала, оскільки грошові кошти, які були отримані з чистого прибутку, спрямовувалися на капітальні вкладення для розвитку підприємства.

Під час проведення аудиту діяльності ПОКП «Полтавафарм» за період з 01.01.2012 по 30.04.2015 було встановлено, що за даними бухгалтерського обліку та фінансової звітності Підприємства у період з 01.01.2012 по 31.03.2015 частина чистого прибутку спрямовувалась на створення фонду виробничого розвитку, з якого фактично використано на розвиток власної матеріально-технічної бази кошти в сумі 213,1 тис. грн. Дані кошти були спрямовані на ремонтно-будівельні роботи; нарахування премій, матеріальної допомоги керівництву Підприємства та надбавок і доплат адміністративному персоналу; адміністративні та інші операційні витрати, а також нараховані до резерву для забезпечення майбутніх витрат і платежів.

Чистий прибуток Підприємства, відповідно до п. 8.2 Статуту, є прибуток, який залишається після покриття матеріальних та порівняних до них витрат на оплату праці, оплати відсотків по кредитах банків, сплати передбачених законодавством України податків та інших платежів до бюджету, та залишається в повному його розпорядженні.

Перерахування коштів на вказані вище витрати і нарахування узгоджуються з правилами управління підприємством та господарською і соціальною діяльністю, розподіл прибутків та покриття збитків, зазначених в розділах VII та VIII Статуту ПОКП «Полтавафарм» від 26.09.2008, а також з умовами матеріального забезпечення керівника, зазначених у Контракті з директором ПОКП «Полтавафарм» від 24.09.2014.

Відповідно до рішень Полтавської обласної ради від 28.12.2011 «Про обласний бюджет на 2012 рік», від 21.12.2012 «Про обласний бюджет на 2013 рік, від 23.01.2014 «Про обласний бюджет на 2014 рік», від 16.01.2015 «Про обласний бюджет на 2015 рік» у разі спрямування господарською діяльністю частини прибутку на розвиток власної матеріально-технічної бази (капітальні видатки), розмір відрахувань частини прибутку зменшується на суму цих капітальних вкладень.

У ході розгляду справи встановлено, що ПОКП «Полтавафарм» 30.06.2015, тобто ще до початку досудового розслідування у даному провадженні, направляло до Держфінінспекції свої заперечення на Аудиторський звіт, та 15.04.2016 зверталося до Полтавської обласної ради з проханням визнати капітальними видатками здійснені підприємством протягом 2012-2015 років капітальні інвестиції у розвиток матеріально-технічної бази загальною сумою 3 310 800 грн. та взагалі оспорювало наявність підстав для відрахування частини прибутку підприємства у обласний бюджет.

При цьому немає жодних даних про те, що Полтавська обласна рада, будучи обізнаною про фінансовий стан ПОКП «Полтавафарм», протягом 2012-2015 років пред`являла до підприємства претензії щодо неперерахування коштів.

Отже, твердження прокурора про наявність прямого умислу ОСОБА_9 на несплату відповідних коштів до обласного бюджету не знайшли свого підтвердження.

Є необґрунтованими і доводи прокурора про настання внаслідок дій ОСОБА_9 тяжких наслідків.

Як встановив суд, і з чим погоджується орган досудового розслідування, кошти, які мали бути перераховані підприємством до обласного бюджету, не були розтрачені, а навпаки, витрачені на розвиток ПОКП «Полтавафарм». Отже, матеріальні цінності залишились в управлінні підприємства, що є спільною власністю територіальної громади сіл, селищ і міст області, тобто не вибули із комунальної власності.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що діями ОСОБА_9 збитків нікому не заподіяно. За таких обставин, відсутня кваліфікуюча ознака спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам.

Більше того, постійною комісією обласної ради з питань бюджету та управління майном Полтавської обласної ради на засіданні 30.05.2016 прийнято рішення, яким дозволено розстрочити відрахування частини прибутку до обласного бюджету за 2012-1015 роки для ПОКП «Полтавафарм» строком на 2 роки рівними частинами, починаючи з 01 липня 2016 року та ПОКП «Полтавафарм» погасило заборгованість по відрахуванням, перерахувавши кошти до місцевого бюджету платежами від 26.12.2016, 20.09.2017, 08.12.2017, 11.12.2017 на загальну суму 1002100 грн.

Тобто, в даному випадку між ПОКП «Полтавафарм» та Полтавською обласною радою виник господарсько-правовий спір, який сторонами вирішений та до обласного бюджету підприємством добровільно виплачено спірні кошти.

Самі по собі аудиторський звіт за результатами державного фінансового аудиту діяльності Полтавського обласного комунального підприємства «Полтавафарм» за період з 01.01.2012 по 30.04.2015 від 25.06.2015 № 17-23/4 та висновок судово-економічної експертизи № 280/281 від 22.04.2016, проведений на підставі аудиторського звіту, на які посилається прокурор, за відсутності інших доказів, не є достатніми доказами для встановлення вини ОСОБА_9 у інкримінованому злочині.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення суду не надано доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4