Справа № 346/1333/19
Провадження № 11-кп/4808/159/21
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000125 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03.02.2021 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Заліщики Тернопільської області, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, з середньою освітою, яка не працює, заміжня, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судиму Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області від 29.01.2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, покарання відбула,

визнано винуватою за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Цим же вироком вирішено питання про судові витрати за проведення експертизи та речові докази.
з участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить змінити вирок суду в частині обраного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, призначити останній покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді громадських робіт тривалістю 240 годин. Свої доводи обґрунтовує тим, що арешт, згідно приписів ст. 60 КК України, не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 7 років, в той час як суд першої інстанції за наявності у обвинуваченої дитини ОСОБА_9 , 2021 року народження, знехтував вказаними вимогами закону, а тому вважає, що обираючи покарання у виді 3-х місяців арешту, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність;
- обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, її особі та меті кримінального покарання, внаслідок суворості. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не врахував приписи ст.ст. 50, 65 КК України в частині того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. Вважає, що суд першої інстанції мав достатньо підстав для призначення покарання нижче від нижчої межі на підставі ч. 1 ст. 69 КК України. На думку апелянта, наявність пом`якшуючих вину обставин, а саме визнання вини у повному обсязі, щирого каяття, наявності на утриманні малолітньої дитини віком до 10 років, добровільне відшкодування завданих збитків й усунення заподіяної шкоди, незначної суми викраденого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, достатньо для призначення їй покарання із застосування ст. 69 КК України, а саме у виді 200 годин громадських робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно за наступних обставин.

Обвинувачена ОСОБА_10 будучи судимою востаннє 29.01.2019 року Коломийським міськрайонним судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, на шлях виправлення не стала та під час відбуття покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, за наступних обставин.

Так, 12.02.2019 року приблизно о 10-20 год. обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрала з торгового прилавку наступні речі: одну упаковку бритви «ВІС Easy Flex» вартістю 106 грн. та бритву «Gilette MACH3 Start» з однією змінною касетою та двома змінними касетами вартістю 203 грн., всього на загальну суму 309 грн.

Після чого обвинувачена ОСОБА_6 місце вчинення кримінального правопорушення покинула та викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 309 грн..

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор підтримав доводи апеляційних скарг, вважав рішення суду першої інстанції в частині покарання таким, що підлягає зміні в частині покарання. Просив призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді громадських робіт тривалістю 240 годин;

-обвинувачена та її захисник підтримали доводи апеляційних скарг, просили їх задовольнити, вирок суду змінити в частині призначення покарання та обрати покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити, вирок суду змінити в частині покарання, за таких підстав.
При встановлених обставинах, суд першої інстанції вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно.
З матеріалів провадження вбачається, що всудовому засіданні обвинувачена свою вину у крадіжці майна за вищенаведеними обставинами визнала повністю, з переліком викраденого майна, його вартістю погодилась, у скоєному щиро розкаялась. Показання обвинуваченої є послідовними, логічними й такими, що не викликало у суду першої інстанції підстав для сумніву щодо істинності її позиції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів ч. 3 ст. 349 КПК України під час судового розгляду.
Оскільки фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким не оспорюються, тому, відповідно до ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не перевіряються.
Апелянти висловили свою незгоду в частині призначеного покарання, вважали, що суд першої інстанції, у порушення приписів ст. 60 КК України, призначив покарання у виді 3-х місяців арешту, незважаючи на наявність дитини - ОСОБА_9 , 2021 року народження, що, на їх думку, є неприпустимим.
На переконання колегії суддів, твердження апелянтів є слушними.

Згідно приписів ст. 60 КК України, арешт не можна застосовувати до жінок, що мають дітей віком до семи років, що не було враховано судом першої інстанції під час обрання покарання щодо ОСОБА_6 .

Так, матеріали провадження містять свідоцтво про народження дитини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мати якої є обвинувачена ОСОБА_6 (а.п. 79), що свідчить про те, що на час вчинення злочину останньою 12.02.2019 року, вона мала дитину віком до семи років, а тому обрання покарання у виді арешту відносно обвинуваченої є незаконним.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в силу ст. 413 КПК України, визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За даних обставин, апеляційний суд погоджується з вимогами апелянтів й приходить до переконання про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Під час розгляду кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів доходить наступного висновку.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України, що ставиться в обвинувачення ОСОБА_6 , передбачає покарання у виді: 1) арешту на строк від трьох до шести місяців; 2) обмеженням волі на строк до п`яти років; 3) позбавленням волі на той самий строк.

В той же час, норми діючого законодавства надають можливість судам обирати покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Так, згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі є правом суду та вирішується у кожному конкретному випадку окремо, з урахуванням індивідуалізації обставин кримінальних правопорушень та особи винного.

При цьому, при застосуванні ст. 69 КК України суд повинен встановити і вказати на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Застосування ст. 69 КК можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.

Досліджуючи дані про особу обвинувачену, а саме визнання нею вини у повному обсязі, щирого каяття, наявності на утриманні малолітньої дитини, добровільного відшкодування завданих збитків, усунення заподіяної шкоди, незначної суми викраденого та відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів доходить висновку, що вказані об`єктивні та суб`єктивні чинники свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і тим самим надають суду право для застосування ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує досудову доповідь Коломийського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області, згідно якої, виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки вона не становить високу небезпеку для суспільства чи окремих осіб. В той же час, наголошено, що ОСОБА_6 у вирішенні проблем використовує неадекватні стратегії, які несуть шкоду для оточуючих, не робить висновків з власного минулого, повторює помилки, й є висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, особи (а.п. 62-64).

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З врахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого, зокрема, що вчинене обвинуваченою ОСОБА_6 діяння відноситься до злочинів проти власності, а за категорією є нетяжким злочином, даних про її особу та конкретних обставин справи, наявністю пом`якшуючих обставин, та декілька обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зазначених вище, реалізуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів доходить висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді громадських робіт тривалістю 240 годин.
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, є справедливим і сприятиме виправленню обвинуваченій ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також відповідає як принципу індивідуалізації, так й співрозмірності покарання, обставинам його вчинення та особі, яка його вчинила, а тому той факт, що остання неодноразово була судима за злочини проти власності, у сукупності із наведеним вище, на думку колегії суддів, узгоджується з принципом справедливості та достатності, при тому, що врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційній скарги належить задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03.02.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді громадських робіт тривалістю 240 (двісті сорок) годин.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженою у той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4