ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1413/21 Справа № 176/2090/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Пятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000546 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого тимчасові підробітки, з базовою середньою освітою (9 класів), не одруженого, дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Великосербулівка Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого тимчасові підробітки, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, має малолітню дитину 2016 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області від 20 травня 2004 року за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з установи виконання покарань 28 листопада 2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та звільнено від його відбування з іспитовим строком три роки ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 19 серпня 2020 року приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 , разом із раніше знайомим ОСОБА_7 проходив повз будинку колишнього тубдиспансеру, розташованого на території Жовтоводської міської лікарні, за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, пров. Капітальний, 1, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей через виставляння скла, проникли до приміщення дитячого протитуберкульозного кабінету терапевтичного відділення КНП «Жовтоводська міська лікарня» Жовтоводської міської ради, де здійснює свою професійну діяльність лікар-фтизіатр ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_8 , вступивши в злочинну змову з ОСОБА_7 , у проміжок часу приблизно з 22 години 00 хвилин да 22 год. 30 хв. 19 серпня 2020 року, не покидаючи приміщення дитячого протитуберкульозного кабінету терапевтичного відділення, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, попередньо визначивши майно, яке знаходилось у даному приміщенні, а саме комп`ютер в зборі із системного блоку (процесу) серійний номер 128Т, назва АТХ PENTIUM IY/Athlon XP READY та монітор, серійний номер MJ19HCQ626651R, назва SAMSUNG SyncMaster 923NW, до якого були підключені: клавіатура, проводна, чорного кольору; оптична бездротова мишка (маніпулятор) чорного кольору; акустичні колонки Sven, в корпусі чорного кольору, модель Sven120; мобільний модем, білого кольору, фірма виробник ALCATEL, у якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку VODOFON з абонентським номером НОМЕР_1 ; флеш накопичувач у корпусі білого кольору старого зразку, об`ємом 2 Гб; флеш накопичувач у корпусі білого-зеленого кольору, об`ємом 8 Гб; флеш накопичувач у корпусі чорного кольору з червоними вставками по краях; а також, попередньо визначивши майно: чайник електричний, корпус металевий із вставками з пластику; обігрівач електричний, PERFEZZA, в корпусі білого кольору; електричний обігрівач «вітродуй», білого кольору; 3 електричні лампочки світлодіодні енергозберігаючі, еквівалентні звичайним лампам накалювання 100 ватт, які належали лікарю-фтизіатру ОСОБА_10 ,
як предмет свого злочинного посягання, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та не контролює їх, склали вищезазначене майно до картонних коробок, які знайшли на місці скоєння кримінального правопорушення, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення свого злочину до кінця, взяли частину майна та перенесли до гаражу, розташованому по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , після чого, о 23 год. 15 хв. 19 серпня 2020 року повернулись до приміщення кабінету тим саме маршрутом, забрали другу частину майна, яку попередньо підготували до викрадення, склавши в центрі кабінету, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заволодівши викраденим майном та обернувши його на свою власність, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , своїми протиправними діями заподіяли матеріальної шкоди КНП «Жовтоводська міська лікарня» Жовтоводської міської ради» у розмірі 1100 грн. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №18 від 19 листопада 2020 року, та потерпілій ОСОБА_10 у розмірі 1996 грн. відповідно до висновку експерта №18 від 19 листопада 2020 року та №22 від 09 грудня 2020 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання відносно обвинувачено ОСОБА_7 , та безпідставного звільнення від нього.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи свій вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не в повній мірі врахував всі дані про особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. Так, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений на час ухвалення вироку вже був засуджений за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину проти власності, з 18 листопада 2020 року перебуває на обліку у П`ятихатську міськрайонному відділі пробації Дніпропетровської області, не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, і що свідчить про те, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і призначене йому покарання, на думку прокурора, не є недостатнім для його виправлення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 3. ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Ухвалюючи свій вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання. Так, судом внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, не враховано, що ОСОБА_7 на час винесення вироку, засуджено за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину проти власності. З 18 листопада 2020 року обвинувачений перебуває на обліку у П`ятихатському міськрайонному відділі пробації Дніпропетровської області.
Крім того, судом першої інстанції, внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, не було враховано, що ОСОБА_7 , ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
На думку колегії суддів, ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і призначене йому покарання не є недостатнім для його виправлення без ізоляції від суспільства.
Також, обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, а саме не перебуває у зареєстрованому шлюбі, на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому, призначення йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, на думку колегії суддів, не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
З вироку вбачається, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_7 , покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого.
Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , не виявив бажання відшкодувати шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, негативні наслідки своєї злочинної діяльності не усунув, що на думку колегії свідчить про формальність висловленого обвинуваченим щирого каяття в ході судового провадження, спрямованого на ухилення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його наслідкам.
За викладених обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення у вироку суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину, ніде не працює, що свідчить ризик забезпечення необхідного прожиткового мінімуму шляхом вчинення нових корисливих злочинів, на утриманні нікого не має, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікарів нарколога чи психіатра на обліку не перебуває, а також, враховує поведінку обвинуваченого, який хоча формально і визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся, однак фактично завдану кримінальним правопорушення матеріальну шкоду в добровільному порядку не відшкодував та приходить до висновку, що достатнім, відповідним обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого і тяжкості вчиненого злочину буде покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з реальним його відбуттям у виправній установі. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню в подальшому вчинення не тільки ним кримінальних правопорушень, а й іншими особами.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 40, 407, 409, 413, 414, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4