КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 07 вересня 2020 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, вирокстосовно якого не оскаржується.
Згідно з вироком суду, 31.05.2020р., близько о 01 год. 30 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , проходили повз садибу ОСОБА_9 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . В ході розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_5 вирішили вчинити крадіжку будь-якого майна з будинку, що належить ОСОБА_9 . В подальшому, цього ж дня, приблизно о 02 год. 00 хв., з метою реалізації свого злочинного задуму ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб разом зі ОСОБА_5 проникли на територію подвір`я зазначеної вище садиби. Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, за попередньою змовою групою осіб, користуючись відсутністю власника та будь-яких осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, за допомогою принесеного з собою металевого цв`яховиймача зламав замок та проник до приміщення будинку. ОСОБА_5 , в цей час, відповідно до домовленості, залишився чекати в подвір`ї. Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_8 викрав звідти 9 кулькових ручок, ліхтарик марки «VARTA», металевий лом, 6 металевих водяних кранів, алюмінієву каністру об`ємом 3 л., металевий ланцюг до бензопили, металевий вентилятор «МЗСЗП», дерев`яну статуетку «Голова оленя», 6 квадратних тарілок марки «DeLuxe», 6 круглих тарілок марки «DeLuxe», сахарницю марки «DeLuxe», 12 чашок марки «DeLuxe», 4 ролики для крісла, пару кросівок марки «Adidas», напірник розміром 77x70 см., перину розміром 80x140 см., перину розміром 97x180 см., 2 перини розміром 90x170 см., 2 подушки розміром 30x30 см., 2 подушки розміром 35x35 см., подушку розміром 55x55 см., подушку розміром 33x33 см., подушку розміром 55x60 см., наручний годинник марки «Звезда», наручний годинник з написом «Капитан подводной лодки», наручний годинник марки «Vostok», наручний годинник марки «Восток», наручний годинник марки «ЗиМ», наручний годинник марки «Ракета», нагрудний знак «Отличник ВМФ», нагрудний знак «1», свинцеву фігурку у вигляді «Ведмедя», запонку, ліхтарик марки «ELPADOP-EP201», складний ніж з написом «Павлово», два фрагменти срібної чайної ложки, дерев`яний футляр для кулькових ручок, металевий гачок по типу «Кішка», 20,5 м. мідного телефонного кабелю ПРППМ 2x1,2, 43 м. бувшого у використанні мідного телефонного кабелю ТРП 2x0,5. Вказані речі ОСОБА_8 виніс на подвір`я, де разом з ОСОБА_5 діючи узгоджено, відповідно до розподілених ролей, викрадене майно перенесли до узбіччя дороги, розпорядившись таким чином викраденим на власний розсуд.
ОСОБА_8 та ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
На вирок суду щодо ОСОБА_5 подавалась апеляційна скарга прокурором Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області, яка була відкликана у встановленому законом порядку (т. 1 а. с. 190).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Ставищенського районного суду Київської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання, визнати обставиною, що пом`якшує покарання останньому добровільне відшкодування завданого збитку та на підставі положень ст. 69 КК України призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема, у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції, формально обмежившись посиланням на призначення покарання з урахуванням обставин кримінального провадження та положень санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у вироку не проаналізував доводи сторін кримінального провадження щодо необхідності застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України, внаслідок чого в цій частині призначив занадто суворе покарання, ніж необхідне для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів. При цьому судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, збитки потерпілому відшкодував, про що свідчить розписка потерпілого ОСОБА_9 .

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції, неправильно застосувавши положення п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому не визнав ще однією обставиною, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, незважаючи на наявність для цього підстав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, тому згідно з вимогами ст. 404 КПК України такі висновки колегією суддів апеляційного суду не перевіряються.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на даний час не працює, по місцю проживання характеризується задовільно, не одружений, раніше не судимий, згідно з досудовою доповіддю органу пробації має середній ризик повторного вчинення правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від скоєного злочину та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
При цьому у вироку суду зазначено, що суд обговорив можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст. 69 КК України, проте не знайшов підстав для застосування вказаного закону.
Колегія суддів, вважаючи такий висновок обґрунтованим, також не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України при призначені покарання ОСОБА_5 .
Так, санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У вироку щодо ОСОБА_5 суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Суд не визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, незважаючи на заяву потерпілого ОСОБА_9 про відсутність вимог матеріального і морального характеру, оскільки ОСОБА_5 повністю добровільно відшкодував завданий злочином збиток.
З урахуванням заяви потерпілого ОСОБА_9 про добровільне відшкодування завданого злочином збитку обвинуваченим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 - добровільне відшкодування завданого збитку.
Разом з тим, визнання такої обставини само по собі, та з урахуванням наявності іншої обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не може слугувати підставою для застосування щодо ОСОБА_5 вимог ст. 69 КК України, оскільки ці обставини, виходячи з обставин кримінального провадження, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Так, ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вчинений обвинуваченим злочин є тяжким, внаслідок злочину потерпілому була завдана шкода на суму 6785 гривень 76 коп.
Окрім того, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 також, на думку колегії суддів, не дають підстав для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України.
Як особа обвинувачений ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, та згідно з досудовою доповіддю органу пробації має середній ризик повторного вчинення правопорушення.
Відсутність кількох обставин що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та урахування згаданих даних про особу обвинуваченого не дають підстав для того, щоб на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді штрафу, яке не передбачено ч. 3 ст. 185 КК України, як про це прохає в апеляції захисник.
При цьому посилання захисника на те, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд не врахував думки прокурора і захисника, які в судових дебатах просили застосувати до обвинуваченого покарання у виді штрафу є необґрунтованим, оскільки за відсутності передбаченим ст. 69 КК України підстав, суд не міг призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, яке не передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, згідно з вироком суд врахував думку прокурора та потерпілого, які просили призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та ухвалив рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.
Отже, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 передбачене ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, ухвалив рішення про звільнення від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про зміну вироку відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання та призначення покарання у виді штрафу, яке підлягає реальному виконанню.
Призначення покарання, яке підлягає реальному виконанню, можливе лише у разі скасування вироку в частині призначення покарання і звільнення від відбування покарання та постановлення вироку судом апеляційної інстанції за правилами ст. 420 КПК України, а не шляхом зміни вироку, як про це вказується в апеляції захисника.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для зміни оскаржуваного захисником вироку Ставищенського районного суду Київської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 , як того просить захисник в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №379/711/20
Провадження № 11-кп/824/1139/2021 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1