ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7921/21 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/922/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : домашній арешт
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

підозрюваного - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 28 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання слідчого СВ ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Київської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000027 від 23.01.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
26.04.2021 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, яке погоджено з прокурором про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування клопотання слідчий посилався на обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, який підтверджував наданими до клопотання доказами. Просив врахувати те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинені тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років. Вказував на існування передбачених ч.1 ст.177 КПК України ризиків, а саме ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, на що вказує тяжкість вчиненого злочину; впливу на свідків, з якими не проведено усіх необхідних слідчих дій, а також на осіб, які вичнили кримінальні правопорушення у змові з ОСОБА_7 та які не встановлені під час досудового розслідування; вчинення іншого, насамперед аналогічного кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 28 квітня року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з заборононою підозрюваному залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду з 21-00 год. до 06-00 год. наступного дня, строком на 60 днів, тобто до 26.06.2021 року, в межах строку досудового розслідування.

Покладено на ОСОБА_11 обов`язки: 1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому вона проживає, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну свого місця проживання; 4) не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21-00 год. до 06-00 год. наступного дня; 5) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Не погодившись із вказаним рішенням слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що слідчим суддею при постановлені ухвали неповно та поверхово проведено розгляд клопотання слідчого, без всебічної оцінки обставин в їх сукупності, без наведення достатніх доводів про відсутність у провадженні підстав для застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Посилається на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, за який законом передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років. У зазначеному кримінальному провадженні Київської окружної прокуратурою м.Харкова заявлений цивільний позов в інтересах держави на суму 210 696 грн. 02 коп.

Зазначає, що з метою уникнення покарання за вчинені злочин підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або у подальшому від суду, оскільки підозрюваний вчинив тяжкий злочин та з метою уникнення від кримінальної відповідальності останній може почати переховуватись від органу досудового розслідування на території України та/або за її межами, оскільки підозрюваний має закордонний паспорт, який надасть йому змогу покинути територію України у будь-який момент.

Вказує, що підозрюваний може незаконно вплинути на свідків у кримінальному провадженні, оскільки йому відомі анкетні дані, місця мешкання свідків вказаного провадження, серед яких учасників тендерного комітету, а також невстановлені осіб з числа посадових осіб замовника, а також ФОП « ОСОБА_12 », якии будучи засновник TOB «ЛД Харків» приймав участь у тендерних закупівлях з ОСОБА_13 в порушенні вимог Закону України «Про публічні закупівлі», шо свідчить про реальну можливість вчинення спроб неправомірного впливу на останніх з метою надання необхідних підозрюваному показів в майбутньому, враховуючи вимоги ст.23 КПК України, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Також, посилається на те, що ОСОБА_14 може продовжити злочинну діяльність, оскільки він за попередньою змовою в групі з невстановленими особами вчинив тяжкі злочин проти власності та у подальшому за допомогою розробленою злочинної схеми може укладати договори про закупівлі з метою завдання збитків Державному бюджету України.

Захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

В обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу захисник посилається на те, що в діях ОСОБА_15 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та відсутні вагомі та наявні докази про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

Вказує на те, що відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_14 вчинив злочин протягом червня-грудня 2017 року. З вказаних дат пройшов термін біль ніж 3 роки 6 місяців. Нових злочинів ОСОБА_14 не скоював. За таких обставин, на думку захисника, прокурором не доведено, що існують ризики передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також пояснення підозрюваного та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що СВ Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №000027 від 23.01.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191 КК України.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 25.01.2021 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №000027 продовжено до 25.01.2022.

21.04.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.3 ст. 191 КК України.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч.2 ст. 181 КПК України).

На виконання вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.

Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.

Відповідно до вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий або прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Таким чином, норма ч.4 ст.194 КПК України містить вказівку про те, що слідчий суддя, суд при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу має право застосувати більш м`який запобіжний захід, якщо прокурор не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України. Тобто зі змісту цієї норми вбачається право слідчого судді на власний розсуд вирішувати, який запобіжний захід може забезпечити запобігання ризикам.

Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу підозрюваної, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.

Вирішуючи клопотання по суті слідчий суддя виходив з того, що з урахуванням ризиків, доведених слідчим та прокурором та їх ступеня, однак недоведеністю застосування щодо підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, вважав можливим застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час, з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, тобто відмовивши у задоволені клопотання слідчого.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком слідчого судді в повному обсязі, виходячи з наступного.

Згідно наданих стороною обвинувачення даних, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, а саме а фактами незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у тому числі, повторно.

Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому дій, відповідно до підозри, підтверджується відомостями, які містяться у: наказі № 2-ОК від 19 січня 2010 року, згідно якого ОСОБА_7 призначений на посаду директора ТОВ «ЛД Харків»;статутом ТОВ «ЛД Харків»; копіях тендерної документації, наданою Студентським містечком Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» під час проведення тендерів за № UA-2017-05-05-000240-c; UA-2017-11-09-000957-c; копіях тендерної документації, наданою директором ТОВ «ЛД Харків» ОСОБА_7 під час проведення тендерів за № UA-2017-05-05-000240-c; UA-2017-11-09-000957-c; копіях тендерної документації, наданою ФОП ОСОБА_12 під час проведення тендеру UA-2017-11-09-000957-c; листі ПАТ «Криворізького сурикового заводу» від 17.03.2020 за № 108; копії договорі купівлі-продажу № 1-06/17, укладеним 06.06.2017 між Національним аерокосмічним університетом ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» в особі Студентського містечка Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» та ТОВ «ЛД Харків» в особі директора ТОВ «ЛД Харків» ОСОБА_7 за результатами проведення тендеру № UA-2017-05-05-000240-c; з додатком № 1 специфікацією на 580 одиниць лакофарбової продукції на загальну суму 425 000 грн.00 коп.; копією додаткової угоди № 1 від 25.10.2017 до договору № 1-06/17 від 06.06.2017; з додатком 1 специфікацією на 180 одиниць на загальну суму 416 225 грн. 60 коп. ; копії видаткової накладної № 563 від 23.08.2017; копії платіжного доручення № 725 від 28.08.2017; договорі купівлі-продажу № 14-12/17, укладеним 11.12.2017 між Національним аерокосмічним університетом ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» в особі Студентського містечка Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» та ТОВ «ЛД Харків» в особі директора ТОВ «ЛД Харків» ОСОБА_7 за результатами проведення тендеру №UA-2017-11-09-000957-c; з додатком № 1 специфікацією на 950 одиниць лакофарбової продукції на загальну суму 630 000 грн.00 коп.; додатковій угоді № 1 від 12.12.2017 до договору № 14-12/17 від 11.12.2017; з додатком 1 специфікацією на 550 одиниць на загальну суму 620 736 грн. 00 коп.; видатковій накладній № 969 від 18.12.2017; платіжному дорученні № 1184 від 18.12.2017; довідці аудиторської перевірки північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.04.2020; висновку судової товарознавчої та судової економічної експертизи №6/1773СЕ-20/8/202СЕ-20 від 02.12.2020; висновку судової економічної експертизи № СЕ-19/121-21/4102-ЕК від 26.03.2021 року.

Зважуючи на такий обсяг відомостей, матеріали судового провадження об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_7 , до вчинення дій, згідно підозри.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 , що підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами та за кваліфікацією передбаченою ч.3 ст.191 КК України.
Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, що пов`язані з ризиками але запобігти цим ризикам можливо шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді лише цілодобового домашнього арешту, згідно чинного КПК України.
З урахуванням тих обставин, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, які потребують догляду. Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи слідчого та прокурора щодо наявності підстав для обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.
Докази, що надані суду, вказують на наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а також можливість незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що підозрюваний може вчинити новий злочин, або продовжити злочинну діяльність, оскільки такі доводи є безпідставними та доказів на підтверджених зазначених відомостей матеріали не містять.
Разом з цим доводи захисника про відсутність ризиків, передбачених ст.177КПК України є безпідставними, оскільки слідчим суддею були враховані обставини справи в сукупності з особою підозрюваного, які вказують на можливість підозрюваного вчинити дії, передбачені ст. 177 КПК України.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому належить врахувати те, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, потерпілого слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, статті 95, 224 КПК).
Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний слідчим суддею домашній арешт лише у нічний час не здатен запобігти ризикам незаконного впливу на потерпілого та на свідків у вказаному кримінальному провадженні, в т.ч. з метою схиляння їх до зміни раніше наданих показань, оскільки ризик впливу на потерпілого, свідків чи інших підозрюваних беззаперечно існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від підозрюваних та свідків та дослідження їх судом.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що цілодобовий домашній арешт з покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України та дотримання вимог ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.
Разом з цим, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність цілодобового домашнього арешту прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжке.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 181, 376, 404, п.2 ч.3 ст.407, ст.ст. 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 28 квітня 2021 року скасувати та постановити нову.

Відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Київської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 .

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 20 червня 2021 року включно, за адресою: АДРЕСА_1 , та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та або/місця роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками та іншими підозрюваними,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: