ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №644/6809/20 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження: №11кп/818/1778/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення вироку у відповідність
до вимог Закону України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 21 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання засудженого та приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі - Закон) вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . раніше судимого:

-02.07.2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-24.04.2013 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.125, ст.71, ст.72 КК України на 2 роки 5 днів позбавлення волі;

-04.04.2019 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання 4 роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 24.04.2013 року та визначено остаточне покарання 5 років обмеження волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04.04.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме, за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Проте диспозиція ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року) встановлює наявність такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність», лише вчинення аналогічного кримінального правопорушення протягом року після засудження особи за цією статтею. Із матеріалів особової справи вбачається, що за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова 02.07.2012 року і після цього засудження та до вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним оборотом наркотичних засобів, сплинуло більше одного року. За таких обставин, зважаючи на те, що інших ознак, які б давали підстави кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, не встановлено, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і призначення покарання відповідно до нової редакції даної статті.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що при постановленні рішення про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України суд першої інстанції не врахував положення ч.3 ст.5 КК України та збільшив строк покарання, визначений вироком суду, чим погіршив його положення. Просить ухвалити нове рішення, яким змінити вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі, але залишити розмір покарання - 2 роки 6 місяців, з зарахуванням відбутого покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.2 ст.309 КК України.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як слідує із матеріалів провадження, вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04.04.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, а саме, за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Злочин було вчинено 16.08.2017 року.

Наразі ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Враховуючи, що нова редакція ч.2 ст.309 КК України встановлює таку кваліфікуючу ознаку як повторність лише протягом року після засудження особи за цією статтею, а також враховуючи, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України 02.07.2012 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, враховуючи, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, суд першої інстанції, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України, обґрунтовано, відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України, змінив вид покарання з позбавлення волі на більш м`який вид покарання - обмеження волі.

Проте суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Крім того, за змістом ч.3 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, у цій частині не має зворотної дії у часі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

З огляду на наведене ухвала суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04 квітня 2019 року за ч.1 ст.309 КК України.

Привести у відповідність вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 04 квітня 2019 року у відповідність із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 24 квітня 2013 року у розмірі 6 місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: