Справа № 442/5452/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/329/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 442/5452/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2019, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2018, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці. Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 44 270 (сорок чотири тисячі двісті сімдесят) грн відшкодування матеріальної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду 20.07.2019 приблизно о 03 год. 25 хв. ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, розбивши вікно та відігнувши невстановленим предметом металеву решітку, проник у приміщення магазину „ ІНФОРМАЦІЯ_3 що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрали грошові кошти в сумі 44 270 грн, які знаходились у шухляді стола та належали останньому, чим завдали потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

На вирок суду обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину. Вважає, дане кримінального правопорушення вчинено ОСОБА_5 , що останній і не заперечує. Щодо листка формату А4, з написом «Магазин-гуртівня», який знайшли у нього в помешканні, та який став основним доказом його причетності до вчинення злочину, вказує, що його загубив ОСОБА_5 , який був у нього наступного дня.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, оскільки він повністю визнає вину, щиро кається у вчиненому, а також хворіє на ВІЛ. Звертає увагу, що злочин він скоїв сам, без ОСОБА_6 . Щодо аркуша А4 формату з магазину «Гуртівня», який знайшли в помешканні ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що це він його згубив, коли наступного дня був у ОСОБА_6 в гостях. Зазначає, що ОСОБА_6 , про пограбування ним магазину нічого не знав.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду є незаконним, а викладені в ньому обставини оцінені необ`єктивно. За основу для звинувачення ОСОБА_6 суд взяв до уваги вилучений у нього аркуш паперу розміром половинки А4 аркуш паперу розміром половинка А4 з письмовими написами „Магазин Гуртівня с. Меденичі 19.07.2019, 500х24=12 000,00; 200х107=21400,00; 100х66=6 600,00; 40 000,00 з підписом підприємця ОСОБА_10 та печаткою. Зазначає, що в процесі спілкування з ОСОБА_6 (вже після ухвалення вироку) останній пригадав, що після 20.07.2019 до нього в гості приходив ОСОБА_5 . Вони вживали алкогольні напої, після чого ОСОБА_5 сп`янів та ліг відпочивати на ліжко у спальній кімнаті, де ймовірно і згубив, або свідомо залишив згаданий аркуш паперу, який згодом було вилучено слідчим ОСОБА_11 під час обшуку. Це може підтвердити цивільна дружина ОСОБА_6 . Звертає увагу, що показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_5 повідомив йому, що пограбування магазину він вчинив разом з ОСОБА_6 , спростовуються показаннями самого ОСОБА_5 , який категорично ствердив, що в приміщення гуртівні він залазив сам, а ОСОБА_6 про запланований ним раптово злочин нічого не знав, бо пішов додому. Захисник вважає суперечливим показання свідка ОСОБА_12 щодо того, що ОСОБА_5 неправильно вказав, де лежали гроші.

Також захисник зазначає, що інші докази причетності ОСОБА_13 , зокрема, сліди рук, відбитки підошви, на місці вчинення злочину не виявлені, а тому висновки суду про причетність ОСОБА_6 до вчинення даного злочину є лише припущеннями.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній доводи, а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 . Пояснив, що вину свою визнає, кримінальне правопорушення вчинив сам, просить пом`якшити йому покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, а також апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 . На думку обвинуваченого, диск Freesrtyle DVD-R 4/7 Gb з відеозаписом слід визнати недопустимим доказом, оскільки відсутній протокол перенесення інформації з цифрового формату на диск. Стверджує, що його на місці злочину не було, а аркуш паперу з надписом « ОСОБА_14 », який знайшли у нього вдома, йому підкинули або працівники поліції, або згубив ОСОБА_5 , який після події ночував у нього. Вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також доводи своєї апеляційної скарги, просить такі задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 заперечив, просить вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав, та пояснив, що він зустрівся з ОСОБА_5 у смт. Меденичі близько 2 год. ночі. Вони разом випила та о 4 год. ночі розійшлися. Стверджує, що крадіжки він не вчиняв, а «касовку» йому підкинули працівники поліції, або її міг згубити ОСОБА_5 , який після цієї події ночував у нього.
Ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, які оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.
Доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не знайшли вони свого підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду.
Зокрема, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_10 , які він надав у суді першої інстанції та підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції, продавець ОСОБА_15 того дня передзвонила йому та повідомила, що його було пограбовано, скло на вікні розбите, а решітка відігнута. Поліцейські, які прибули на виклик, опитали сусідів та оглянули відеозапис з камери спостереження, яка була на магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з якого добре видно місце події. На відеозаписі з камери спостереження він побачив чоловіка у темній футболці та кепці, який мав з собою довгий металевий предмет на кермі велосипеда. Через три-чотири дні після крадіжки його запросили до відділку поліції та повідомили, що затримали ОСОБА_5 . ОСОБА_5 вибачився перед ним, сказав, що його «біс попутав» та повідомив, що це ОСОБА_6 подзвонив йому та сказав, що є справа. Він приїхав на таксі десь о 3 год. ночі та вони разом скоїли цей злочин. Також повідомив, що вони пробували відігнути решітку на задньому вікні, але це їм не вдалося, тому відігнули решітку на вікні, яке розташоване спереду, так, щоб туди могла пролізти щупла людина.

Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з іншими зібраними та перевіреними доказами у кримінальному провадженні, а саме: протоколом огляду місця події від 20.07.2019 з фототаблицею; протоколом огляду речей від 09.07.2019, відеозаписами на диску Freestyle DVD-R 4/7 Gb, який був оглянутий у суді першої інстанції; протоколом обшуку від 25.07.2019; флеш картою Kingston 32 Gb MicroSD HC U1 CDSC/32 Gb 97003-E19/A00LF з адаптером, які були оглянуті, та відеозаписами, що містяться на диску, які були переглянуті в судовому засіданні суду першої інстанції; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 26.08.2019 з фототаблицею, згідно якого ОСОБА_10 впізнав аркуш паперу з письмовими написами за почерком та печаткою; протоколом проведення слідчого експерименту від 13.08.2019; показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Щодо тверджень ОСОБА_5 про те, що під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 з ним не було та злочин він вчиняв самостійно, а доводи ОСОБА_6 про те, що речовий доказ - аркуш паперу формату А-4 написом Магазин «Гуртівня» с. Меденичі, який було вилучено в ході обшуку за місцем його проживання, згубив (або свідомо залишив) обвинувачений ОСОБА_5 , колегія суддів розцінює як намагання сприяти уникненню ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин. Крім того, такі твердження спростовуються доказами у кримінальному провадженні, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_15 , даними у суді першої інстанції, яка пояснила, що ОСОБА_5 вказав, що гроші були у коробці, тоді як насправді, гроші лежали ззаду шухляди. 40 тисяч гривень лежали окремо, а між купюрами був папірець із зазначеною сумою коштів; відеозаписом з камери спостереженняна якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та те, що вони з невеликим проміжком часу пішли у напрямку магазину «Гуртівня»; а також протоколом обшуку від 25.07.2019 в будинку та на території подвір`я по АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено одяг обвинуваченого ОСОБА_6 , аркуш паперу розміром половинка А4 з письмовими написами та підписом фізичної особи підприємця ОСОБА_10 і його печаткою, мобільні телефони та гірський велосипед.
Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції про визнання недопустимим доказом диску Freesrtyle DVD-R 4/7 Gb з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження у зв`язку з відсутністю протоколу про перенесення інформації з цифрового формату на диск, таке є необґрунтованим, оскільки вимоги щодо складання протоколу перенесення інформації з цифрового формату на диск не передбачена чинним КПК.

Що стосується призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, при цьому на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем реєстрації, суспільно-корисною працею не займається, його ставлення до вчиненого, думку потерпілого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах, встановлених санкцією частини статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин,у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців, що, на переконання колегії суддів буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував його тяжкість, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, дані про особу винного, який не працює, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, при цьому на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем реєстрації, суспільно-корисною працею не займається,

Отже, зваживши вказані обставини і всі дані щодо особи ОСОБА_5 , суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив вищезазначене кримінальне правопорушення в період відбування покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2019, суд у відповідності до вимог ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків призначив обвинуваченому, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, виконавши при цьому вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

При цьому апеляційний суд вважає твердження ОСОБА_5 про неврахування судом такої пом`якшуючої обставини як визнання вини необґрунтованими, оскільки вину у вчиненому ОСОБА_5 визнав частково, заперечивши участь ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

Також суд першої інстанції правильно зазначив у вироку про відсутність підстав для врахування в якості обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки таке носить суто формальний характер та не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

За вказаних обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом були виконані вимоги ст. ст. 50, 65, 71 КК України, враховані всі обставини, які були доведені в суді, впливають на покарання і з якими обвинувачений пов`язує апеляційну вимогу.

Призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 необґрунтованими. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_19