Провадження № 11-кп/824/1290/2021 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконуючого обов`язки прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.07.2014 за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.10.2014 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 82 КК України 26.10.2015 року невідбуту частину покарання замінено 240 год. громадських робіт;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватиму закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна(крадіжці), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

02.09.2016 приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні торгового залу магазину Зара, який належить ТОВ Зара Україна за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, взяв із полиць речі, загальною вартістю 2331 грн., зайшов до приміщення примірочної магазину та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для власного збагачення, сховав їх під свій одяг, у який був одягнений та приблизно о 20 год. 53 хв. цього ж дня, зі схованими ним під одягом речами, направився до виходу з торгового залу, пройшов повз магнітні стійки магазину, розташовані перед виходом та оснащені протикрадіжними елементами, маючи намір винести вказаний товар за межі магазину, не розрахувавшись за нього. Проте виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг закінчити злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками.
Крім цього, ОСОБА_6 , 09.02.2017 року, приблизно о 17 год. 00 хв. перебуваючи на другому поверсі ТРЦ «Гулівер» у магазин «Пул енд Беа», розташованому за адресою: м. Київ, Спортивна площа, 1-А, та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, взяв із полиць речі, загальною вартістю 1349,84 грн., які належить ТОВ «Пул енд Беа Україна», зайшов до приміщення примірочної магазину та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, пошкодив сигнальні антикрадіжкові кліпси на вищевказаних речах та одягнув їх на себе під свій одяг, тим самим сховавши їх, після цього, приблизно о 17 год. 35 хв., із вказаними речами, одягненими на себе під свій одяг, не розрахувавшись в касі, пройшов через антикрадіжкові рамки та вийшов за межі магазину, попрямувавши до ескалаторів, таким чином маючи можливість розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду виконуючий обов`язки прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за один з яких його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а невідбуту частину покарання, за інший злочин було замінено більш м`яким покаранням, у виді громадських робіт. Однак ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість та розуміючи наслідки своїх протиправних дій продовжив вести злочинний спосіб життя, що на переконання апелянта свідчить про те, що виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства є неможливим.
Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим, затриманим на місці вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання.
Окрім того, апелянт вказує на те, що посилання суду першої інстанції на перебування ОСОБА_6 певний строк під вартою та відсутність інформації, що після звільнення останній нових кримінальних правопорушень не вчиняв, не може свідчити про можливість його виправлення без відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна(крадіжці), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень. Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, обставин, яківідповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність фактично завданих збитків, раніше судимий за аналогічні умисні корисливі злочини, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 11.12.1999 під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у максимальних межах санкції інкримінованих йому статей із застосуванням ст. 70 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання в максимально можливих межах санкції інкримінованих йому статей. Окрім того, саме таке покарання просив призначити прокурор і в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував що ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість продовжив вести злочинний спосіб життя, то на думку колегії суддів вони є неспроможними, оскільки суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги і правомірну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 після його звільнення з-під варти, яка свідчить про те, що обвинувачений став на шлях виправлення.
Крім того, в ході судового розгляду апеляційною інстанцією встановлено, що ОСОБА_6 тривалий час, офіційно працює у громадській організації «Садівниче товариство «Контур», де згідно характеристики директора підприємства характеризується виключно позитивно, отже враховуючи його вірний соціальний напрямок поведінки та принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений у максимальних межах іспитовий строк буде необхідним контролем за його поведінкою з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , окрім визнання факту вчинення злочину, відверто визнав свою провину у вчиненому, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_6 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення ОСОБА_6 і його перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу виконуючого обов`язки прокурора міста Києва залишити без задоволення, а вирокПечерського районного суду м. Києва від 16 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України залишитибез змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4