Провадження № 11-кп/824/1402/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Градениці, Біляївського району, Одеської області, з середню-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.06.2020 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850,00 гривень, виконувати самостійно. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 03.08.2018, приблизно о 22:00 год., ОСОБА_8 , перебував поблизу ст. м. «Мінська», що в Оболонському районі м. Києва де в той час реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, зателефонував невстановленій досудовим розслідуванням особі, у якої замовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, на що невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила про необхідність сплатити грошові кошти на банківську картку. Продовжуючи свої дії, спрямовані на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, ОСОБА_8 підійшов до банкомату «Приват Банк», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Тимошенка, 14, та перерахував в якості оплати за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу грошові кошти у сумі 450 гривень на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою номер банківської картки. Надалі, невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_8 про місце, де він може забрати наркотичний засіб, а саме поблизу будинку АДРЕСА_3 . В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, на автомобілі направився за указаною адресою, де поблизу одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 , знайшов презерватив, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у великих розмірах, яку перелив до медичного шприцу, після чого поклав його до підлокітнику власного автомобіля, тим самим незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту у великих розмірах. Надалі, ОСОБА_8 на власному автомобілі направився у сторону будинку АДРЕСА_4 , чим незаконно перевіз наркотичний засіб, у великих розмірах, де в той же день, приблизно о 23:00 год., був зупинений працівниками поліції. На запитання працівників поліції чи має ОСОБА_8 заборонені в обігу предмети або речовини, останній зізнався, що має. Після того на місце було викликано слідчо-оперативну групу, по приїзду якої ОСОБА_8 самостійно дістав із підлокітника власного автомобіля медичний шприц, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у великих розмірах, та добровільно надав для вилучення працівникам поліції.

У ході досудового розслідування встановлено, що надана на дослідження рідина коричневого кольору містить своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильованй. Маса опію ацетильованого у рідині становить 1,168 г.
Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якої обмежено.
Крім того, 12.11.2018, приблизно о 12:00 год., ОСОБА_8 , перебував поблизу ст. м. «Мінська», що в Оболонському районі м. Києва, де в той час реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, зателефонував невстановленій досудовим розслідуванням особі, у якої замовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, на що невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила про необхідність сплатити грошові кошти на банківську картку. В подальшому, ОСОБА_8 підійшов до банкомату «Приват Банк», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Тимошенка, 14, та перерахував в якості оплати за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу грошові кошти у сумі 1000 гривень на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою номер банківської картки. Надалі, невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_8 про місце, де він може забрати наркотичний засіб, а саме поблизу будинку № 16-Е, що по просп. Оболонському у м. Києві. В подальшому, ОСОБА_8 , на автомобілі направився за вказаною адресою, де поблизу одного з під`їздів будинку АДРЕСА_5 , знайшов презерватив, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у великих розмірах, яку перелив до медичного шприцу, після чого поклав його до правої внутрішньої кишені курточки у яку був одягнений на той час, тим самим незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту у великих розмірах. Надалі, ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку №16-Е по просп. Оболонському у м. Києві, де в той же день, приблизно о 12:20 год., був зупинений працівниками поліції. На запитання працівників поліції чи має ОСОБА_8 заборонені в обігу предмети або речовини, останній зізнався, що має. Після того на місце було викликано слідчо-оперативну групу, по приїзду якої ОСОБА_8 самостійно дістав із правої внутрішньої кишені курточки у яку був одягнений на той час медичний шприц, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у великих розмірах, та добровільно надав для вилучення працівникам поліції.
У ході досудового розслідування встановлено, що надана на дослідження рідина коричневого кольору містить своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильованй. Маса опію ацетильованого у рідині становить 1,366 г.
Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якої обмежено.
Крім того, 17.01.2019 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , зайшов до багатоквартирного будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_6 , та підійшовши до вхідних дверей квартири АДРЕСА_7 , подзвонив у дзвінок. Після чого двері відчинила потерпіла ОСОБА_9 , якій останній представився працівником служби з ремонту газових плит, зайшовши на кухню, запропонував потерпілій відремонтувати трубку газової плити за грошову винагороду у сумі 150 гривень, на що потерпіла ОСОБА_9 погодилась та витягнула з шухляди гаманець червоного кольору, та дістала з нього 150 гривень, після чого поклала свій гаманець назад до шухляди, а грошові кошти передала ОСОБА_8 , для придбання нової трубки та за оплату виконаних робіт. Після чого, останній вийшов з квартири повідомивши ОСОБА_9 , що пішов придбати необхідні речі для ремонту. Приблизно через 15 хвилин ОСОБА_8 повернувся до вищевказаної квартири та почав ремонтувати газову трубку, в цей момент ОСОБА_10 реалізуючи свій умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, підійшов до шухляди, куди потерпіла поклала свій гаманець, відкрив її та дістав гаманець червоного кольору в якому знаходились грошові кошти у розмірі 850 гривень, та 9 доларів США, які належать потерпілій, після чого останній вийшов з квартири АДРЕСА_8 , тримаючи гаманець у руках, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, у такий спосіб завдавши ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 майнової шкоди на вказану вище суму.
Крім того, 10.02.2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 перебував неподалік багатоквартирного будинку що за адресою: АДРЕСА_9 , де останній реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди потерпілій та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду №1 багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_9 , піднявшись на перший поверх, попрямував до квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_10 та підійшовши до електрощитової, вимкнув рубильники світла до даних квартир та в подальшому підійшовши до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 постукав у них. Після цього до нього вийшла потерпіла ОСОБА_11 , якій він представився електриком та повідомив про те що вона повинна заплатити грошові кошти в сумі 200 гривень за те щоб останній полагодив світло. Потерпіла ОСОБА_11 погодилась та дістала з гаманця дану суму грошей, яку передала ОСОБА_8 , після чого останній повідомив потерпілій що вона повинна йому ще 200 гривень за ремонт, однак коли потерпіла почала діставати грошові кошти з гаманця, останній вирвав у неї з рук грошові кошти в сумі 500 гривень, вибіг з квартири тримаючи при собі викрадені грошові кошти.
Після чого ОСОБА_8 , тримаючи при собі грошові кошти у розмірі 700 грн., вибіг з під`їзду № 1 багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_9 , намагаючись покинути місце вчинення злочину, але знаходячись на вулиці був затриманий свідком ОСОБА_12 .
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 було спричинено майнову шкоду у сумі 700 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст.72 КК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 року, проте суд, зазначаючи, що вирок Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 року належить виконувати самостійно, обов`язкового етапу призначення остаточного кримінального покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України не прийшов. Крім того, прокурор вказує, що суд призначаючи покарання, не врахував в повній мірі вимоги ст. 65 КК України, оскільки встановивши, що злочини вчинено стосовно осіб похилого віку, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, нелогічно і незаконно призначив обвинуваченому покарання у розмірі, що є найнижчим у санкції відповідної норми Особливої частини КК України. Крім того, вважає, що при визначені розміру кримінального покарання необхідно врахувати, що кримінальні правопорушення вчинено непрацюючим обвинуваченим на ґрунті наркоманії.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочинів, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при обранні розміру покарання за кожен із злочинів судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, характеризується посередньо, раніше судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, суд визнав, що обвинувачений покаявся та сприяв розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, суд визнав вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку.

Також суд прийшов до висновку про можливість призначити обвинуваченому покарання не в максимальних межах санкцій, встановлених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, враховуючи відношення ОСОБА_8 до вчиненого, а саме його щире каяття, сімейний стан обвинуваченого, що останній одружений та має на утриманні неповнолітніх дітей, а також, враховуючи думку потерпілої ОСОБА_11 , яка просила обрати ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, судом враховані як ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, так і дані про особу обвинуваченого, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання вимог ст.65 КК України при обранні виду та розміру покарання у межах санкцій ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Проте, при призначенні покарання за сукупністю злочинів вимоги ст..70 КК України судом не дотримані.
Так, суд вірно визначив покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, у вчиненні яких він визнаний винуватим даним вироком.
Проте, поза увагою суду залишилася та обставина, що вказані злочини вчинені до постановлення вироку Подільським районним судом м. Києва від 19.06.2020, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 гривень.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У той же час, остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України судом не визначено.

Колегія суддів вважає необхідним усунути зазначений недолік вироку шляхом застосування ч.4 ст.70 КК України , остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 року більш суворим покаранням за даним вироком.
Оскільки, в даному конкретному випадку, застосування ч.4 ст.70 КК України не тягне за собою погіршення становища ОСОБА_8 , то вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 04 років позбавлення волі

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_8 визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19.06.2020 більш суворим покаранням за даним вироком у виді 04 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же час з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: