ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1085/20 Номер провадження 11-кп/814/782/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава у режимі відеоконференції з Кременчуцьким районним судом Полтавської області об`єднане кримінальне провадження №0000015 від 05.07.2020, №0000069 від 26.07.2020, №0000495 від 03.09.2020, за апеляційними скаргами прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області 26.04.2021 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ (м. Горішні Плавні), Полтавської області, громадянина України, не одруженого, тимчасово не працює, зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.06.2011 вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
01.06.2012 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 184, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі,
05.03.2013 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186. ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
23.12.2016 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту терміном 5 місяців,
25.01.2017 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання
03.07.2019, 19.03.2021 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупності вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 19.03.2021 з покаранням за цим вироком остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 1 місяць.
На підставі ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 1375 грн. 32 коп. за майнову шкоду, завдану злочином.
За вироком суду, 04.07.2020 близько 12 год. 45 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на законних підставах у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку чоловічої сумки, в якій знаходились: посвідчення водія на ім`я гр. ОСОБА_11 , медична картка пацієнта «Ідентифікатор» та золотий ланцюжок 585 проби вагою 15,4 грами, вартістю 13633 грн. 62 коп.
25.07.2020 близько 09 год. 30 хв. перебуваючи поблизу «Міського палацу культури і творчості», що розташований за адресою: Полтавська області м. Горішні Плавні, вул. Миру, 16 ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , під приводом здійснення дзвінка, попросив у останньої належний їй мобільний телефон, на що ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_8 та будучи впевненою, що він його поверне, передала останньому свій мобільний телефон марки «Аеlіоn», моделі «18», в корпусі синього кольору, вартістю 1375 грн. 32 коп.
В подальшому ОСОБА_8 заволодів вказаним мобільним телефоном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 1375 грн. 32 коп.
03.09.2020 близько 11 год. 30 хв. перебуваючи на території міського парку культури та відпочинку в м. Горішні Плавні Полтавської області, поблизу «Вічного вогню», ОСОБА_8 помітив відчинені двері до недобудованої будівлі дитячого кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та, діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів та мети, шляхом вільного доступу, зайшов до вище вказаної недобудованої будівлі дитячого кафе та здійснив крадіжку мобільного телефону марки «SAMSUNG», моделі «А30», чорного кольору, вартістю 3500 грн.00 коп., який належить ОСОБА_12 .
У поданій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за вчинені злочини у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Остаточне покарання ОСОБА_8 прокурор просить визначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 19.03.2021, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Також прокурор просить кваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду від 25.07.2020 за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що судом дії ОСОБА_8 за 2 епізодом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому. При цьому в формулюванні обвинувачення за 2 епізодом від 25.07.2020, визнаного судом доведеним, вказано, що ОСОБА_8 , діяв умисно, таємно, повторно.Висновок суду про завдання значної шкоди потерпілій не вказано у вироку нічим не обґрунтовано.
Також указує, що обвинувачений вчинив злочини 04.07.2020, 25.07.2020 та 03.09.2020, та був засуджений в останнє 19.03.2021 Крюківським районним судом міста Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому слід застосовувати приписи ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а не ст. 71 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та виправдати його, оскільки він не був присутній при оголошенні повного тексту вироку, а в день проголошення отримав його копію.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку своєї апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 03.09.2020 та 04.07.2020 ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку, є правильним і ніким із учасників провадження не оспорюється.
Щодо апеляційних вимог обвинуваченого колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 брав участь у всіх засіданнях під час судового провадження у першій інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 26.04.2020 негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Копію вироку ОСОБА_8 було вручено в день його проголошення, що підтверджується відповідною розпискою.
Разом із тим, зазначені обвинуваченим порушення вимог процесуального закону, за змістом ст. 412 КПК не є істотними, оскільки жодним чином не вплинули на законність і обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_8 , а також не перешкодили обвинуваченому реалізувати свої права. ОСОБА_8 знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копію та своєчасно оскаржив вказане рішення в апеляційному порядку.
Таким чином, в даному конкретному випадку незабезпечення присутності ОСОБА_8 в залі суду під час проголошення вироку місцевого суду не може бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається із наявного у наданому суду обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000069 від 26.07.2020 (т.1, а.с.71) ОСОБА_13 прокурором пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою, за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно.
Між тим, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 , як шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому.
Відповідно до пункту 2 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186, 189 та 190 КК України значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому судом взагалі не вмотивовано та не обґрунтовано зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими доказами, що потерпілій ОСОБА_10 завдана значна шкода у зазначеному вище розмірі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_14 безпідставно вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, а тому його дії за ч.2 ст.190 КК України слід кваліфікувати саме як шахрайство, вчинене повторно, про що правильно зазначає прокурор у свої апеляційні скарзі.
Щодо правильності призначеного ОСОБА_13 остаточного покарання колегія судів зазначає наступне.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків передбачені ст.ст. 70, 71 КК України.
Так, відповідно до частин 1, 4 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій третій статті 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).
Із матеріалів справи вбачається що ОСОБА_8 засуджений вирком Крюківського районного суду м. Кременчука від 19.03.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту (т.1., а.с. 235). За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів 04.07.2020, 25.07.2020 та 03.09.2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 19.03.2021.
За таких обставин, суд першої інстанції повинен був, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за останніми вироком, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків.
Аналогічна позиція щодо правил призначення покарання викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду по справі №766/39/17 від 01.06.2020.
Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області 26.04.2021 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,у виді та розмірі встановленому судом першої інстанції КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 19.03.2021, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити із вироку вказівку на кваліфікацію дій ОСОБА_8 по епізоду від 25.07.2020 за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, що завдано значної шкоди потерпілому та вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за цим епізодом шахрайство, вчинене повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4