У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22.09.2020 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Любашівка, Одеської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310 КК України
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8

Провадження: № 11-кп/812/148/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та призначити за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч.2, 310 ч.1 КК України та призначено йому покарання,
- по ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- по ч.2 ст. 307 КК України, з застосуванням ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 , звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, при умові якщо він на протязі іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язок на обвинуваченого ОСОБА_6 :
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області для проведення судово-хімічних експертиз 5024,32 (п`ять тисяч двадцять чотири) грн., 32 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд у вироку не врахував достатньою мірою характеру та ступеню підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та призначив обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У березні 2019 р., точної дати досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 , на території свого домогосподарства розташованого по АДРЕСА_1 , виявив пророслі рослини коноплі, які маючи на меті умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель для власних потреб, не маючи відповідної ліцензії, шляхом обробляння ґрунту від бур`янів, з метою доведення їх до стадії дозрівання, не приймаючи заходів до їх знищення, до 16.08.2020 року, незаконно виростив рослини коноплі в кількості 19 кущів.

26 червня 2019 р. близько 18 год. він же, реалізуючи злочинний умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливою метою, по вул. Центральна в смт. Криве Озеро, Миколаївської області, під час зустрічі з особою, якій доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , незаконно збув останньому, шляхом продажу за 150 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою (у перерахунку на суху речовину) 0,369 грам.

Він же, 16.08.2019 р. в денний час, реалізуючи злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливою метою, по АДРЕСА_2 , незаконно придбав у ОСОБА_11 , особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, та цього ж дня о 13.37 год. з тим же умислом та метою, по вул. Центральній цього ж населеного пункту, незаконно збув особі, якій доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою (у перерахунку на суху речовину) 1,644 грама.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідность призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хвору матір, яка потребує постійного стороннього догляду, на обліку у лікаря - психіатра не перебуває, незадовільний стан здоров`я.

Як пом`якшуючі покарання обставини, судом було враховано щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, клопотання органу місцевого самоврядування Кривоозерської сільської ради, яка клопотала про призначення ОСОБА_6 , покарання не пов`язаного з позбавленням волі, стан його здоров`я (виразка дванадцятипалої кишки, виразова рубцева деформація дванадцятипалої кишки із стен озуванням просвіту, якому призначено курс амбулаторного лікування та рекомендовано негайне оперативне лікування.

Обставин. що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Дані вимоги судом першої інстанції дотримані.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого, повне визнання ним вини, активне сприяння у розкритті злочину.

Також судом першої інстанції було враховано висновок Кривоозерського районного сектору філії ДУ « Центр пробації» в Миколаївській області згідно якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як середній, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як низький.

Твердження прокурора щодо того, що суд не обгрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття обвинуваченого та повне визнання ним вини, є неприйнятними з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 ще на стадії досудового слідства повністю визнав свою вину, добровільно надавав показання, тобто сприяв у розкритті злочину.
Також, в судових засіданнях, як суду першої інстанції так і апеляційної, обвинувачений ОСОБА_6 висловив жаль з приводу вчиненого, пояснив, що в нього ніколи не було умислу на заробіток грошей злочинним шляхом, але внаслідок збігу тяжкого матеріального становища та гострою потребою в грошах, вчинив злочин.
Обвинувачений суду апеляційної інстанції пояснював, що працює будівельником по найму, але така робота періодична, окрім того він є єдиним утримувачем 84-літньої матері, яка потребує постійного догляду, що підтверджується довідкою лікаря. Пояснив, що оскільки мати іноді втрачає пам`ять і виходить за межі оселі, він її потім розшукує, тому він її не може залишати одну на тривалий час, внаслідок чого вони з матір`ю і опинились в скрутному матеріальному становищі, так як він єдиний, інших дітей або родичів у матері не має.
Твердження апелянта, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючу обставину - сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, оскільки будь- яких нових обставин досудовому слідству ним повідомлено не було, не відповідає дійсності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з вироку суду, завдяки свідченням ОСОБА_6 було викрито інший злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, про що в судовому засіданні першої інстанції в дебатах зазначав прокурор.
В суді апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник повідомили, що наразі в районному суді вже відбувається розгляд справи відносно ОСОБА_11 , який обвинувачується за ч.2 ст. 307 КК України і ОСОБА_6 надає свідчення в цьому кримінальному провадженні.
Окрім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що він допомагав слідству і добровільно показав працівникам поліції місце де він незаконно виростив кущі коноплі.
Враховуючи відомості про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 можливо призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду судом встановлено, що ОСОБА_6 дійсно проживає разом зі своєї матір`ю, за якою здійснює догляд.
Захисником суду апеляційної інстанції було надано довідку з Кривоозерської лікарні про стан здоров`я ОСОБА_12 ,1936 р.н., згідно якої, остання потребує постійної сторонньої допомоги та знаходиться на диспансерному обліку з діагнозом: атероскеротичний кардіосклероз, ішемічна хвороба серця, миготлива аритмія.
Також, як вбачається з клопотання Кривоозерської сільської ради, дослідженого судом першої інстанції, ОСОБА_6 зарекомендував себе як зразковий громадянин, що підтримує добрі стосунки як у сім`ї так і з сусідами, доглядає за матір`ю, приймає участь у громадських зборах та необхідних роботах на території сільської ради, тому сільська рада клопотала про призначення йому покарання з випробуванням.( а.к.п. 199)
В суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що щиро жалкує за вчиненим та розкаюється, більше не буде вчиняти злочинів.
Це свідчить про те, що ОСОБА_6 зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення, зазнав позитивних змін, про що запевнив апеляційний суд.
Окрім того, захисником було зазначено, що обвинувачений хворіє та надано суду апеляційної інстанції копію виписки з медичної амбулаторної картки ОСОБА_6 , згідно якої у останнього виразкова хвороба ДПК з больовим синдромом.
Все наведене в сукупності, з врахуванням того, що обвинувачений щиро розкаявся, допомагав слідству, має міцні соціальні зв`язки, незадовільний стан здоров`я, надає суду апеляційної інстанції вагомих підстав для висновку про істотне зниження суспільної небезпечності ОСОБА_6 .
За такого, апеляційні доводи прокурора про безпідставне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
Крім того, доводи прокурора про помилкове звільнення ОСОБА_6 судом першої інстанції від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування

покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Дані вимоги судом першої інстанції також дотримані.
Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В обгрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вперше вчинив кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, про звільнення обвинуваченого від покарання та призначення йому покарання з іспитовим строком клопотала Кривоозерська сільська рада, він є єдиним утримувачем хворої матері, має незадовільний стан здоров`я.
Окрім того, слід зазначити, що як вбачається з запису на технічному носії судового засідання та з журналу судового засідання в суді першої інстанції ( а.к.п.80) прокурор в суді першої інстанції, в дебатах наголошував на призначенні покарання обвинуваченому з застосуванням ст. 69,75 КК України.
Враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, те, що він став на шлях виправлення, а також наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд приходить до висновку, що останнього можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22.09.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: