Справа №295/9843/21
УХВАЛА
Іменем України

10.08.2021 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про арешт майна, внесене слідчим прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000130 від 06.04.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 190 КК України та додані до нього матеріали, -
ВСТАНОВИВ:
Прокурор звернулась з клопотанням, в якому просить накласти арешт у виді заборони права на відчуження, розпорядження та користування на ноутбук марки «HP ProtectSmart» без розпізнавальних позначок в корпусі білого кольору, з наявним пошкодженням в правому верхньому куті разом із зарядним пристроєм чорного кольору.
У клопотанні вказано, що проведеним досудовим розслідуванням було встановлено, що досудове розслідування здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 190 КК України, за фактом зловживання своїм службовим становищем приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 , з метою отримання неправомірної вигоди, а саме у винесенні виконавчих написів про стягнення з громадян заборгованості за договорами, якими останні не укладались.
Прокурор вказує, що за ознаками кримінальних правопорушень, у кримінальному провадженні об`єднано 10 кримінальних проваджень, відомості про які внесено до ЄРДР за заявами громадян України щодо вчинення відносно них приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 шахрайських дій, які полягали у видачі виконавчих написів про стягнення з потерпілих заборгованості.
Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 18.02.2021 № 1 у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубим порушенням закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам при вчиненні нотаріальних дій, за умови, що такі порушення встановлені рішеннями судів про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні ним нотаріальних дій Міністерства юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції 26.12.2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_4 .
Прокурор посилається на те, що особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов`язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. У разі якщо цей строк є недостатнім, він може бути продовжений рішенням відповідного територіального органу Міністерства юстиції України, але лише один раз і не більше ніж на місяць.
У разі неможливості або відмови приватного нотаріуса особисто здійснити передачу документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса у встановлені строки цей обов`язок покладається на відповідний територіальний орган Міністерства юстиції України, яке в разі необхідності залучає до цього поліцейських.
Разом із тим у ході здійснення досудового розслідування встановлено, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 жодних документів та печаток до архіву не здавав, що підтверджується листом Центрально-Західного
28.07.2021 року проведено обшук за адресою м. Житомир, вул. Бориса Тена, 124, за результатом проведення якого виявлено та вилучено ноутбук марки «HP ProtectSmart» без розпізнавальних позначок в корпусі білого кольору, з наявним пошкодженням в правому верхньому куті разом із зарядник пристроєм чорного кольору.
Прокурор стверджує, ОСОБА_5 на постійній основі спілкується з ОСОБА_6 стосовно діяльності останнього, в т.ч. стосовно винесення виконавчих приписів, як наслідок, на вилученному комп`ютері може зберігатися відомості, що стосуються кримінального провадження, необхідні для прийняття законного рішення, в т.ч. шляхом проведення комп`ютерно-технічної експертизи.
В обгрунтування клопотання вказано, що вилучені під час обшуку ноутбук марки «HP ProtectSmart» без розпізнавальних позначок в корпусі білого кольору, з наявним пошкодженням в правому верхньому куті разом із зарядним пристроєм чорного кольору, є речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки є предметом кримінального правопорушення, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки його вилучено за місцем проживання ОСОБА_5 , куди, згідно отриманих в ході досудового розслідування матеріалів, вивозилися речі в травні поточного року з офісного приміщення нотаріуса ОСОБА_6 . Для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідно призначити та доручити проведення по даному кримінальному провадженні судову комп`ютерно-технічну експертизу по вилученому ноутбук марки «HP ProtectSmart».

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримала клопотання та просила задовольнити, зазначила, що доказів вивезення комп`ютерної техніки з місця здійснення нотаріальної діяльності ОСОБА_7 не має, під час обшуку ОСОБА_5 зазначив, що саме він є власником вилученого майна.
Володілець тимчасово вилученого майна ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Заслухавши прокурора та дослідивши матеріали справи, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч. 2 ст. 170 КПК України).
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою
Згідно п. 1-3 ч. 1 ст. 171 КПК України в клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
Згідно п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється №0000130 від 06.04.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 190 КК України.
Згідно протоколу обшуку від 28.07.2021 року за адресою м. Житомир, вул. Бориса Тена, 124, за результатом проведення обшуку вилучено ноутбук марки «HP ProtectSmart» без розпізнавальних позначок в корпусі білого кольору, з наявним пошкодженням в правому верхньому куті разом із зарядник пристроєм чорного кольору.
Постановою слідчого ОСОБА_8 вказаний ноутбук визано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000130 від 06.04.2021 року.
Як вбачається зі змісту клопотання та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стало самостійне виявлення прокурором кримінальних правопорушень, а саме щодо зловживання приватним нотаріусом ОСОБА_4 своїми повноваженнями, з метою отримання неправомірної вигоди, вчинення виконавчих написів про стягнення з громадян заборгованості за договорами, які не укладались, що кваліфіковано за ч. 2 ст. 365-2 КК України.
Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 365-2 КК України передбачена за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Крім того, на підставі самостійного виявлення прокурором правопорушення, а саме вчинення приватним нотаріусом ОСОБА_4 виконавчих написів про стягнення заборгованості з осіб на користь фінансових установ, за відсутності такої заборгованості у боржників, внесено відомості за ч. 2 ст. 190 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 190 КК України передбачається кримінальна відповідальність за шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
За загальним поняттям об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
При цьому, всупереч положенням статей 22, 132, 171 КПК України до клопотання не долучено жодного доказу на підтвердження доводів сторони обвинувачення щодо вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються, зокрема, про те, що приватним нотаріусом вчинялись виконавчі написи з метою отримання неправомірної вигоди; не доведено факт завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб так і розмір такої шкоди; не доведено.
Прокурором не доведено, та не наведено жодних підстав вважати, що в діях приватного нотаріуса, що виразились у вчиненні виконавчих написів про стягнення заборгованості наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, не доведено яким чином, вчиняючи виконавчі написи на користь заявника (особи, яка звернулась до нотаріуса із відповідною заявою та документами для вчинення виконавчого напису) приватний нотаріус зловживав його довірою.
Прокурором не доведено наявність потерпілих від вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 190 КК України, а звідси недоведеною залишається обставина про завдання діями нотаріуса шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян.
На підставі викладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором не доведено достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 190 КК України.

Прокурор просить накласти арешт на ноутбук марки «HP ProtectSmart», який вилучено у ОСОБА_5
Проте, прокурором не доведено, яким критеріям, визначеним статтею 98 КПК України відповідає вилучене майно у даному кримінальному провадженні, які конкретно факти чи обставини прокурор, слідчий має намір підтверджувати за допомогою вилученого ноутбука.
Безпідставним та недоведеним залишилось посилання прокурора на те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є знайомими, чи здійснювали шахрайські дії, а відтак відсутні підстави вважати, що майно, що перебувало у володінні ОСОБА_5 може містити відомості про обставини вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються у даному кримінальному провадженні.
Постанова слідчого ОСОБА_9 про визнання вилучених під час обшуку речей речовими доказами, є невмотивованою, оскільки в ній відсутні підстави для прийняття процесуального рішення про визнання речовим доказом певного предмету, мотиви прийняття такого рішення з викладом щодо відповідності такого предмету критеріям ст. 98 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного вище, слідчим суддею встановлено відсутність жодних підстав для вжиття заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а тому в задоволенні клопотання слід відмовити.

В силу положень частин 2, 3 ст. 169 КПК України копія судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, копія судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна негайно після його оголошення вручається слідчому, прокурору. У разі відсутності слідчого, прокурора під час оголошення судового рішення його копія надсилається таким особам не пізніше наступного робочого дня.
Слідчий, прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 172, 173 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_3 про арешт майна відмовити.
Копію ухвали не пізніше наступного дня після її оголошення направити прокурору Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_3 .
Прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1