ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1776/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року ОСОБА_7 засуджено: за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.3 ст.297 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків за ч.1 ст.76 КК України.
Вироком Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року в частині призначення покарання скасовано. Призначено ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено відраховувати з дня набрання вироком законної сили з 09.08.2019 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.09.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.297 до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбуття покарання рахувати з 19.12.2017 року. Зараховано в рахунок відбуття покарання строк тримання під вартою відповідно до ст.72 КК України з 19.12.2017 року по день набрання вироком законної сили. Зазначений ворок набрав законної сили 09.04.2020 року.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.12.2020 року визначено засудженому ОСОБА_7 покарання за наявності кількох вироків: вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року, скасованого вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року в частині призначеного покарання та вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.09.2018 року, та визначено вважати ОСОБА_7 засудженим 04.09.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.297 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року, скасованого вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 09.09.2019 року в частині призначеного покарання, та остаточно до відбуття призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На теперішній час ОСОБА_7 відбуває покарання у державній установі «Олексіївська виправна колонія (№25)».

Начальник Державної установи «Олексіївська виправна колонія (№25)» ОСОБА_8 звернувся до районного суду з поданням про вирішення питання щодо приведення ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.12.2020 року стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.02.2021 року:
- задоволено частково клопотання начальника Державної установи «Олексіївська виправна колонія (№25)» ОСОБА_8 ;
- вирок Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII в частині призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України;
- призначену вироком Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року засудженому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України міру покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки замінено на покарання, передбачене санкцією нового закону за ч.1 ст.185 КК України, а саме до обмеження волі на строк 4 роки;
- в іншій частині вирок Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року залишено без змін;
- ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.12.2020 року залишено без змін.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року).
В обґрунтування своєї вимоги апелянт вказує на те, що за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року він вчинив злочини до 21.06.2017 року; ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.12.2020 року визначено йому покарання за наявності кількох вироків (вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2017 року, скасованого вироком Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року в частині призначеного покарання, та вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.09.2018 року) та йому призначено остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку з чим засуджений просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2017 року по 09.08.2019 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого; вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржувану ухвалу, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1ст.72 цього Кодексу.
01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.1 ст.185 КК України.
Згідно ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Харківського апеляційного суду від 09.08.2019 року, в тому числі, призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Злочин за ч.1 ст.185 КК України було вчинено 29.09.2016 року.
Наразі санкція ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону України №2617-VIII передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Висновки суду про необхідність приведення вироку у відповідність до Закону України №2617-VIII є обґрунтованими, разом з тим, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України, суд мав змінити лише вид покарання за ч.1ст.185 КК України з позбавлення волі на обмеження волі. Підстави для зміни строку покарання, визначеної вироком суду за ч.1 ст.185 КК України, відсутні.
Суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.
Відповідно до ч.6 ст.72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. Однак ч. 3 ст. 74 КК України передбачає, що за правилами ч. 1 ст. 72 КК України зараховується саме вже відбуте засудженим покарання, а не покарання, яке фактично призначено вироком суду.
Крім того, за змістом ч.3 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, у цій частині не має зворотної дії у часі.
З огляду на наведене, ухвала місцевого суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги засудженого.

Разом з цим, безпідставною є апеляційна вимога засудженого про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), оскільки зазначене питання не було предметом судового розгляду в суді першої інстанції при розгляді подання начальника ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)» про вирішення питання щодо приведення судового рішення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року.
При цьому колегія суддів вважає необхідним роз`яснити засудженому ОСОБА_7 , що він не позбавлений процесуальної можливості звернутися з відповідним клопотанням до суду першої інстанції в порядку ст.ст.537, 539 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Призначену вироком Харківського апеляційного суду від 09 серпня 2019 рокузасудженому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України міру покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки замінити на покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України від 22 листопада 2018 року, визначивши його у виді 2 (двох) років обмеження волі.
В решті ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді