Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 червня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Рівненський слідчий ізолятор апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Острозького районного суду Рівненської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено в задоволенні подання Острозького районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Рівненській області про приведення вироку стосовно ОСОБА_5 у відповідність до ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року.

Оскаржуване рішення мотивоване неможливістю застосування ст. 72 КК України при вирішенні питань, передбачених розділом 8 КПК України, та недопустимістю застосування до ОСОБА_5 положень ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року у зв`язку із звільненням останнього вироком суду від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор доводить, що суд першої інстанції, розглядаючи подання про приведення вироку Острозького районного суду Рівненської області від 23.04.2019 року щодо ОСОБА_5 у відповідність до ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і безпідставно не перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, яка виключає таку кваліфікуючу ознаку, як повторність. Вважає, що суд першої інстанції не застосував законодавчий акт, у якому викладено у новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України, порушивши таким чином вимоги ст. 5 КК України щодо зворотної дії кримінального закону в часі.

Просить скасувати прийняте процесуальне рішення та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання органу пробації, змінити вирок Острозького районного суду від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_5 , перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України ( в редакції ЗУ № 2617-8 від 22.11.2018 року) з призначенням покарання чотири роки обмеження волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_5 , який погоджується з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали судового провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Відповідно до ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-8 від 22.11.2018 року, визначено поняття кримінального проступку, кримінально-правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду.
Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України.
Зокрема, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею, або, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
За загальним правилом, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Крім того, згідно ч.3 і ч.4 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року (справа № 1-3/2000 про зворотну дію кримінального закону в часі), кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак, тощо.
Таким чином, Закон України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII, яким виключено вказані вище кваліфікуючі ознаки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, поліпшив становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності.
Відтак, згідно положень ст. 5 КК України, він має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Така ж позиція узгоджується і з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.09.2020 року (справа №738/689/19) та від 01.10.2020 року (справа № 237/1513/16-к), які, відповідно до ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Згідно ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі, якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст. 72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватися і в інших випадках, передбачених Загальною частиною КК України.
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_5 вироком Острозького районного суду Рівненської області від 23.04.2019 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на чотири роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Із змісту мотивувальної частини вказаного вироку слідує, що дії ОСОБА_5 кваліфіковано, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно, без мети збуту. Тобто, підставою засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, послугувала доведеність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.
За таких обставин, беручи до уваги положення ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року, яким виключено вищевказану кваліфікуючу ознаку з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, дії засудженого ОСОБА_5 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, а сам вирок зміні.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не застосування судом ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року № 2617-8, і з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, вбачає підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Острозького районного суду Рівненської області від 17 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою подання Острозького районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Рівненській області про приведення вироку стосовно ОСОБА_5 у відповідність до ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року задовольнити.
Вирок Острозького районного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України ( в редакції ЗУ № 2617-8 від 22.11.2018 року) з призначенням покарання чотири роки обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3