Справа № 345/4919/18
Провадження № 11-кп/4808/11/21
Категорія ч.1 ст.122 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

законних представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000599 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 червня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання 6 ( шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_8 в користь ОСОБА_13 2611,84 грн. матеріальної шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив нанесення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Злочин вчинено при наступних обставинах:

16.04.2017 року близько 22.30 годин в с.Перевозець Калуського району, неподалік Народного дому, ОСОБА_8 умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс удари кулаком правої руки по обличчі та носі потерпілого ОСОБА_13 , в результаті чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді перелому передньої стінки лівої гайморової пазухи, що згідно висновку судово-медичного експерта № 78/304/243/106-17р.-3Д від 20.03.2018 року відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості , як таких, що викликали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя в момент спричинення.

Не погоджуючись з вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 червня 2020 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням до останнього примусових заходів виховного характеру на підставі ст. 105 КК України; цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, задовольнити частково; стягнути із ОСОБА_8 в користь ОСОБА_13 2000 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування апеляційних доводів, посилається на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, щиро розкаявся, визнав свою вину, його поведінка в сім`ї та в навчальному закладі була бездоганною, що підтверджується й поясненнями представника ювенальної превенції Калуського ВП ГУНП, а відтак повністю відповідав умовам, передбаченим ч.1 ст. 105 КК України, які є підставою для звільнення його від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру. Проте, суд першої інстанції, не дослідивши всі ці перелічені обставини, посилаючись на ст. 497 КПК України, відмовив у задоволенні клопотання захисника про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням до останнього примусових заходів виховного характеру, на підставі ст. 105 КК України. Сторона захисту вважає такий висновок суду незаконним, оскільки він не відповідає роз`ясненням, що містяться в п.16 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-66/0/4-17 від 16 січня 2017 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх». Таким чином, суд послався на положення КПК України, які в даному випадку не підлягали застосуванню, чим фактично застосував неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Захисник вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання жодним чином не відобразив аналіз обставин, які характеризують особу винного та які сприяли вчиненню злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Стверджує, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 злочин вчинив вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має виключно позитивні характеристики за місцем навчання та проживання. А також поза увагою суду залишились й обставини, безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, а саме виниклий конфлікт фактично спровокував сам потерпілий, а після вчинення інкримінованого злочину будь-яких правопорушень обвинувачений не вчиняв, що свідчить про його стійке бажання стати на шлях виправлення та унеможливлює ризик повторного вчинення будь-якого злочину. Зазначає, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду з приводу того, що обвинувачений не вжив жодних заходів для відшкодування шкоди, завданої злочином, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_8 зазначав, що його батько декілька разів ходив до потерпілого з метою примирення, однак потерпіла сторона не хотіла миритись. Вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.

Також сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки порушенням, допущеним органом досудового розслідування під час досудового розслідування, чим допустив істотні порушення вимог КПК України. Зокрема, в порушення вимог ст. 484 КПК України, досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалось не уповноваженими слідчими на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх (ювенальними слідчими), що в свою чергу вказує на зібрання ними доказів з порушенням встановленого КПК України порядку, а відповідно й на їх недопустимість.

На думку захисника, суд першої інстанції неправильно вирішив цивільний позов, заявлений потерпілим. Зокрема, стягнення із обвинуваченого 30000 грн. моральної шкоди не можна назвати таким, що повною мірою відповідає принципам розумності, виваженості та справедливості. При визначенні саме такої суми шкоди, суд не з`ясував всіх обставин, які стосуються майнового стану обвинуваченого, який є студентом, не працює, самостійного заробітку та доходів немає. Суд не зазначив, на підставі яких доказів дійшов до такого висновку, а тільки констатував необхідність відвідування ОСОБА_15 до цього часу лікарів та вживання ліків, і це після спливу трьох років з моменту події.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно, об`єктивно дослідив, правильно оцінив та призначив справедливий вид та міру покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не оспорює правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову.

Зокрема, просить застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 примусові заходи виховного характеру на підставі ст. 105 КК України.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на шість місяців, тобто в межах санкції ч.1 ст.122 КК України, за якою його засуджено.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відповідно до ст.66 КК України вірно відніс повне визнання вини, вчинення злочину неповнолітнім.

При винесенні рішення судом першої інстанції також було враховано те, що обвинувачений на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться, виховувався з обома батьками належним чином у нормальних соціально-побутових умовах, інвалідності немає, вад психічного розвиту та фізичного здоров`я судом не встановлено, по місцю проживання та навчання характеризується позитивно, раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався. Крім того, суд врахував і ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, а саме те, що ОСОБА_8 не вжив заходів для добровільного відшкодування шкоди, завданої злочином.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004р. №5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх", при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. Неповнолітній вік особи, яка вчинила злочин, згідно з п.3 ч.1 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання. Вона обов`язково має враховуватись при призначенні покарання - незалежно від того, чи досяг підсудний на час розгляду справи повноліття. Залежно від конкретних обставин справи суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання, й інші обставини, перелічені в ч.1 вказаної статті, а також обставини, хоча й не зазначені у законі, але які знижують ступінь суспільної небезпечності злочину чи особи (наприклад, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність іншою особою, примирення з потерпілим тощо).

Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні неповнолітньому покарання крім передбачених у статтях 65-67 КК України обставин суди відповідно до ч.1ст. 103 КК мають враховувати також умови його життя та виховання, вплив на нього дорослих, рівень розвитку й інші особливості його особи.

Разом з тим, на даний час ОСОБА_8 вже досяг повноліття у зв`язку з чим до нього не можуть бути застосовані примусові заходи виховного характеру, передбачені ст.105 КК України.

Висновки суду про наявність чи відсутність обставин, які пом`якшують покарання неповнолітнього, мають бути вмотивовані у вироку.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував наведені обставини та з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України призначив покарання, яке за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції не навів належних доводів щодо відсутності правових підстав для застосування положень ст.75 КК України та не вказав які обставини свідчать про неможливість звільнення обвинуваченого від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вирішуючи питання про можливість застосування ст.75 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив злочин, який на час апеляційного розгляду є нетяжким злочином, особу винного, а зокрема те, що обвинувачений на момент вчинення злочину був неповнолітнім, на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться, виховувався з обома батьками належним чином у нормальних соціально-побутових умовах, інвалідності немає, вад психічного розвиту та фізичного здоров`я судом не встановлено, по місцю проживання та навчання характеризується позитивно, раніше до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався.

Отже, враховуючи обставини злочину, його тяжкість, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, те, що з моменту вчинення злочину пройшов доволі тривалий час, протягом якого обвинувачений не вчинив нового злочину, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків і застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

При визначенні обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого та тривалості іспитового строку, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчиненого злочину, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_8 довів своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю два роки.

На думку колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Що стосується апеляційних вимог захисника про зменшення суми відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 23 ЦК України потерпілий має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При прийнятті рішення про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції врахував, що внаслідок вчинення злочинів потерпілому було спричинено моральну шкоду, яка виразилась у проходженні тривалого лікування і пов`язаних з ним фізичних незручностях, дискомфорті, неможливості нормально харчуватися, оскільки він тривалий час харчувався через спеціальний зонд, необхідності пристосування до негативних умов, в порушенні звичного розкладу життя, у необхідності відвідування до цього часу лікарів та вживання ліків. На користь потерпілого суд першої інстанції вирішив стягнути моральну шкоду в розмірі 30000 грн.

Приймаючи до уваги обставини справи та норми закону, що регулюють правовідносини в даній сфері, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що розмір моральної шкоди судом було визначено виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також з урахуванням моральних страждань потерпілої сторони і конкретних обставин справи, а тому вважати його необґрунтовано завищеним підстав немає.

Колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, за умови, що протягом двох років іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5