Справа № 278/2094/17
Провадження №11-кп/801/55/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

в режимі відеоконференції прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7

в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_8

в режимі відеоконференції потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000045 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та прокурора на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03.07.2020, яким виправдано
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мінеральні Води, Ставропольського краю Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: 29.04.1985 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 140 КК України ( в ред.1960 року) до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; 30.11.1988 року Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; 26.01.1989 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 42, ч. 3 ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 6 років позбавленні волі; 30.12.1997 року Житомирським районним судом за ст. 69, ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 81, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 10 років позбавленні волі з конфіскацією майна; 23.05.2011 року Любарським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до 5 років позбавлення волі; 05.02.2018 року Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 17.11.2020 по відбуттю покарання;
- за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину

в с т а н о в и л а:
22.03.2017 близько 19 години 30 хвилин, неподалік будинку АДРЕСА_3 між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, виник конфлікт, який переріс у суперечку, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , утримуючи в руці сокиру-молоток кухонного призначення, його торцевою частиною, умисно, з метою вбивства, наніс не менше семи ударів в ділянку голови ОСОБА_10 від чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: множинних ран волосяної частини голови, лівої вушної раковини, крововиливів під м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, під м`яку та тверду мозкові оболонки зі здавленням головного мозку, від яких ОСОБА_10 помер на місці.
Своїми діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.115 КК України - умисне вбивство ОСОБА_10 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Житомирський районний суд Житомирської області виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_10 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки докази не доводять поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_7 вчинив це вбивство, а навпаки, свідчать «про існування іншого розуміння обставин вчинення вбивства ОСОБА_10 , ніж ті, які висуваються стороною обвинувачення ОСОБА_7 » - можливо іншого мотиву вбивства.
Так суд визнав сумнівними та не взяв до уваги докази сторони обвинувачення: показання свідка ОСОБА_11 та протокол проведення з ним слідчого експерименту з тих підстав, що вони суперечать показанням свідка ОСОБА_12 та даним слідчого експерименту за участю останнього щодо місця зупинки транспортного засобу та розміщення в ньому пасажирів, наявності у них сторонніх предметів тощо.

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 27.03.2017 під час якого у домогосподарстві по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено диски «VIDEX» із відеозаписом з чотирьох камер спостереження, на яких, за версією обвинувачення, зафіксоване перебування 22 березня 2017 року у темну пору доби ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 біля вказаного будинку та протокол огляду цього відеозапису від 05.07.2017 з огляду на порушення вимог ст.237 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах прокурор та потерпіла просять вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03.07.2020 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 11 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Житомирського районного суду від 05.02.2018 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 11 років.

Судом необґрунтовано зроблено висновок про суперечності в показаннях свідка ОСОБА_11 наданих під час судового розгляду та у ході проведення слідчого експерименту щодо зупинки транспортного засобу, оскільки як зазначено у вироку зупинка була на початку села.
Показання свідка ОСОБА_12 та самого ОСОБА_7 узгоджуються із показаннями ОСОБА_11 , щодо поїздки в с. Зарічани з метою забрати грошові кошти у ОСОБА_10 .
Крім того, під час слідчого експерименту 29.02.2017 ОСОБА_11 вказав куди викинув ОСОБА_7 знаряддя вчинення злочину, яке у подальшому в ході огляду місця події вилучено, а саме сокиру, якою наносились тілесні ушкодження ОСОБА_10 .
На думку прокурора та потерпілої, те, що на дерев`яній палиці не знайдено слідів ОСОБА_7 не свідчить про його непричетність у вчиненні вбивства, оскільки за показаннями ОСОБА_11 качалку та сокиру витирали перед тим як викинути.
Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційні скарги, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд вважає апеляційні скарги обґрунтованими.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

Суд зважає, що згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо виправдування ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Із матеріалів справи вбачається, що одні з наведених у вироку доказів безпідставно визнано недопустимими, а інші - не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності.
Крім того, місцевий суд розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності та вимог ч.3 ст.26 КПК України, згідно з якими суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, не лише визнав недостатність доказів для визнання винуватості ОСОБА_7 , але й зробив висновок, що стороною обвинувачення слід було б зібрати та подати суду інші докази та визнав обґрунтованою іншу версію вбивства ОСОБА_10 , запропоновану стороною захисту, ніж ту, яку доводила сторона обвинувачення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, що не оспорюється сторонами, судом першої інстанції встановлено подію злочину. А саме, що 22.03.2017 близько 19 години 30 хвилин, неподалік будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_10 виник конфлікт, який переріс у суперечку, внаслідок якого йому сокирою-молотком кухонного призначення нанесено не менше семи ударів в ділянку голови від чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми від яких помер.
Це підтверджено наступними доказами:
Згідно протоколів огляду місця події від 23.03.2017 на відстані 16 м 42 см від будинку АДРЕСА_3 на земельній ділянці виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті (т.3 а.с.2-18), та в той же день, неподалік, під час огляду відкритої місцевості у с. Зарічани по вул. Лісова, 2, яка розташована навпроти підприємства «Домінант», на відстані 6,6 м від електроопори у напрямку зазначеного підприємства та на відстані 8,37 м від дороги на землі поміж чагарників акації виявлено та вилучено дерев`яну палицю з руків`ям (качалку) (т.3 а.с.30-35).
За висновком експерта №299 від 06.04.2017 тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_10 у виді відкритої черепно-мозкової травми: множинні рани волосяної частини голови, лівої вушної раковини, крововиливи під м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, під м`яку та тверду мозкові оболонки зі здавленням головного мозку, виникли від дій твердих тупих предметів, при нанесенні травмуючих дій у вигляді ударів, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_10 . Вказані смертельні тілесні ушкодження є прижиттєвими та могли бути заподіяні 22 березня 2017 року.
Враховуючи кількість виявлених ран на волосяної частини голови та лівої вушної раковини, експерт прийшов до висновку, що потерпілому було нанесено не менше семи травмуючих дій ударів по голові (т.3 а.с.21-28).
Згідно показань як обвинуваченого ОСОБА_7 так і свідка ОСОБА_11 судом першої інстанції також безспірно встановлено, що 22 березня 2017 року на пропозицію ОСОБА_10 вони утрьох, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вирішили поїхати до невідомої особи забрати гроші, які ОСОБА_10 хтось був винен. ОСОБА_11 зателефонував своєму знайомому таксисту ОСОБА_16 , який забрав їх біля «Сімейного» ринку та на початку села Зарічани вони всі вийшли, попрямувавши у бік парку. Саме по дорозі і було вбито ОСОБА_10 .
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 дійшли до зупинки біля психлікарні де сіли на маршрутку. Мобільний телефон ОСОБА_10 здали у ломбард по вул. Довженка.
Однак в подальшому показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 дані в суді першої інстанції різняться: свідок ОСОБА_11 детально розповів яким чином ОСОБА_7 скоїв вбивство ОСОБА_10 , а обвинувачений ОСОБА_7 заперечуючи свою причетність, став припускати, що вбивство скоїв ОСОБА_11 .
Повторно допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідка ОСОБА_11 , дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол слідчого експерименту від 29.03.2017, проведений за участю ОСОБА_11 та протокол слідчого експерименту від 22.06.2017, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_7 . Суд дійшов наступного.
Так в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що при собі у нього ніяких предметів не було. В с.Зарічани між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які йшли попереду нього, відбулася сварка, під час якої ОСОБА_11 штовхався із ОСОБА_10 . Не бажаючи втручатися в їх конфлікт, він вирішив повернутися до м.Житомира, а тому пішов до зупинки громадського транспорту у напрямок Бердичівського шосе. Через декілька хвилин, коли він дійшов до освітлюваної ділянки дороги поблизу психлікарні його наздогнав ОСОБА_11 . Де подівся ОСОБА_10 він не запитував у ОСОБА_11 , так як знав, що вони побились, а тому він не хотів втручатися у їх справи.

Будь-яких конфліктів із ОСОБА_17 у нього не було, так як він його 22.03.2017 бачив другий раз у житті. 22.03.2017 був одягнений у футболку та темно синю куртку з капюшоном, яку потім вилучили працівники міліції.

Вважає, що ОСОБА_11 його оговорює, оскільки сам убив ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_11 в апеляційній інстанції пояснив, що ОСОБА_10 взяв качалку та ніж, а ОСОБА_18 кухонну сокирку, яку засунув у рукав куртки. По дорозі ОСОБА_10 постійно сварився із ОСОБА_7 . За метрів п`ять він побачив, як ОСОБА_7 почав обухом кухонної сокири бити ОСОБА_10 по потилиці. Після трьох точних ударів він підбіг до ОСОБА_7 та відтягнув його від ОСОБА_10 . Потім ОСОБА_7 підняв з землі качалку та вони пішли в напрямку психлікарні. Коли зайшли за ріг вулиці та вийшли на асфальтову дорогу, ОСОБА_7 віддав йому качалку, зняв із себе куртку і почав нею витирати сокирку. Далі цю куртку та сокиру ОСОБА_7 викинув за паркан на територію якогось підприємства, а качалку, він викинув на протилежний бік дороги у поле.
У ОСОБА_15 чи ОСОБА_19 кошти ніколи не позичав, перебував із ОСОБА_10 у дружніх стосунках і знає його з дитинства. Добровільно з`явився в поліцію та повідомив про обставини вбивства, тому ОСОБА_7 намагається звинуватити у вбивстві його.

Аналіз показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 в сукупності з іншими доказами, на противагу висновкам суду першої інстанції, дає Суду підстави зробити інший висновок: свідок ОСОБА_11 викриває ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 , намагаючись уникнути відповідальності, оговорює ОСОБА_11 , стверджуючи що вбивство ОСОБА_10 скоїв свідок.

Винуватість ОСОБА_7 в заподіянні смерті ОСОБА_10 підтверджується протоколом слідчого експерименту від 29.03.2017 за участю свідка ОСОБА_11 та його відеозаписом, повторно дослідженим Судом, в ході якого свідок показав як та чим ОСОБА_7 наносив удари по голові ОСОБА_10 . Після чого вказав на місце на обочині дороги куди він викину качалку, яка вже була виявлена та вилучена працівниками слідчих органів 23.03.2017, а також на місце за парканом приватного підприємства, куди ОСОБА_7 викинув кухонну сокиру, ніж та кофту, якою витер сліди з сокири та яка після експерименту також була виявлена, а згодом вилучена слідчим. Після цього свідок показав як він удвох з ОСОБА_7 повертався до автобусної зупинки (т.3 а.с.92-109).

Під час огляду 29.03.2017 території ПП «Сіроватський» в АДРЕСА_4 , на відстані 30 м від заїзду на вказану територію, 40 см від стіни будівлі та 2,1 м від бетонної огорожі, на землі знайдено та вилучено кухонну сокиру (т.3 а.с.49-54), на якій у відповідності до висновку експерта №19/10-3/255-СЕ/17 від 18.05.2017, виявлено кров яка може належати ОСОБА_10 (т.3 а.с.58-69).

Суд першої інстанції, згідно сформульованого ним терміну, «відкидає» протокол слідчого експерименту від 29.03.2017 за участю свідка ОСОБА_11 , як доказ на підтвердження вини ОСОБА_7 , з тих підстав, що йому «не зрозуміло, чого поруч із вказаною сокирою працівники слідчих органів не знайшли ніж та кофту» та чому «не пред`явили для впізнання згадану кухонну сокиру та дерев`яну качалку безпосередньо її власнику, а саме ОСОБА_20 , з квартири якого, за показами ОСОБА_11 , їх взяли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 коли їхали до с. Зарічани».

Однак подібні висновки суду першої інстанції є сумнівними та Суд з ними не погоджується з огляду на те, що не проведення слідчими органами усіх слідчого-розшукових заходів, які слід було б здійснити, на думку суду першої інстанції, в тому числі пошук інших речових доказів та їх впізнання, жодним чином не є підставою визнання недопустимим іншого доказу сторони обвинувачення наданого суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а тому не міг бути «відкинутий» судом першої інстанції, а мав би бути оцінений на предмет достатності в сукупності з іншими доказами.

Протокол слідчого експерименту від 29.03.2017 за участю свідка ОСОБА_11 узгоджується з об`єктивно встановленими фактами: ОСОБА_11 вказав на місце куди викинув качалку, яка була знайдена напередодні слідчими, та на місце, куди ОСОБА_7 викинув кухонну сокири, якою наносив удари по голові ОСОБА_10 і яку слідчі одразу і знайшли в цьому місці.
Згідно висновку експерта №95 - МК від 07.06.2017 смертельні тілесні ушкодження виявлені у потерпілого ОСОБА_10 могли утворитись від неодноразової дії торцевої частини згаданої кухонної сокири, якій відповідає характер ушкодження на клаптику шкіри, який досліджений у висновку №58 МК від 28.03.2017, а також схожі ушкодження, які розташовані на волосяній частині голови трупа (т.3 а.с.130-132).
За таких обставин Суд вважає протокол слідчого експерименту від 29.03.2017 за участю свідка ОСОБА_11 достатнім доказом, що в сукупності з іншими наведеними вище доказами, доводить винуватість ОСОБА_7 у скоєнні вбивства та свідчить про правдивість показань ОСОБА_11 в суді.
Так безспірно встановлено, що знаряддям вбивства ОСОБА_10 є сокира-молоток кухонного призначення. Про це повідомив свідок ОСОБА_11 та вказав на місце, куди її викинув обвинувачений і де вона була знайдена слідством.
Однак суд першої інстанцію цьому доказу належної оцінки не дав та всупереч об`єктивним даним - віднайденому знарядді вбивства поряд з місцем злочину, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , що саме у ОСОБА_7 була ця кухонна сокирка, яку він засунув у рукав куртки, вважаючи їх суперечливими, оскільки свідок ОСОБА_12 водій таксі, не бачив будь-яких ножів, дерев`яних качалок чи кухонних сокир в руках пасажирів. Хоча свідчення ОСОБА_11 , які відповідають протоколам огляду та речовим доказом, навпаки узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 , що він не бачив сокирки, оскільки як пояснював ОСОБА_11 , ОСОБА_7 її заховав в одязі.
Судом першої інстанції на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 вказано, що на знарядді вчинення злочину сокирі та на дерев`яній палиці не виявлено слідів належних ОСОБА_7 , однак з таким формулюванням погодитись не можна, оскільки ця обставина жодним чином не доводить непричетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, а лише засвідчує відсутність його слідів, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_11 наданих у ході судового розгляду та під час слідчого експерименту за участі свідка, що качалку та сокиру витирали перед тим як викинути.
Згідно протоколу слідчого експерименту від 22.06.2017 та його відеозаписом за участю підозрюваного ОСОБА_7 ( т.3 а.с.161-165) повторно дослідженим Судом, ОСОБА_7 по іншому розповів про обставини вбивства ОСОБА_10 ніж свідок ОСОБА_11 . А саме, що він ішов попереду, а ОСОБА_10 з ОСОБА_11 сварились дорогою, ні у кого в руках сторонніх предметів не було. ОСОБА_10 неодноразово падав, він допомагав ОСОБА_11 його підіймати. Потім це йому набридло і він пішов один назад на зупинку. Лише біля шосе його наздогнав ОСОБА_11 .
Однак Суд не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає їх неправдивими та розцінює як намагання уникнути відповідальності.
Так вони суперечать показанням свідка ОСОБА_11 , знайденими речовими доказами поряд з місцем скоєння злочину та відеозаписом з камер спостереження, які Судом також повторно досліджені в ході апеляційного розгляду.
Згідно матеріалів провадження 27.03.2017 слідчим з пристрою на який здійснювався запис з п`яти камер відеоспостереження переписано інформацію на 4 оптичних диски, які приєднано до справи протоколом огляду (т.3 а.с.110-112).
05.07.2017 інформацію з цих дисків переглянута слідчим та оформлена протоколом огляду предметів (т.3 а.с.113-127).
Так камера №3 зафіксувала частину поля біля домоволодіння по АДРЕСА_3 , вздовж паркану о 20.47год (реальний час19.44год) 22.03.2017 пройшли 3 особи, а назад о 20.49год (реальний час 19.46год) 22.03.2017 поверталися вже дві особи, які йшли поруч, що підтверджує свідчення саме ОСОБА_11 про те, що вони удвох, разом із ОСОБА_7 , поверталися із місця вбивства.
Пояснення ж обвинуваченого про те, що він не йшов разом із ОСОБА_11 з місця вчинення злочину, а сам повернувся до шосе, де його ОСОБА_11 наздогнав, спростовуються наведеним відеозаписом та свідченнями ОСОБА_11 , які є логічними і послідовними та узгоджуються з цим відеозаписом та підтверджують неправдивість свідчень ОСОБА_7 .
Визнання судом першої інстанції недопустимими доказами, на підставі ст. 89 КПК України, протоколу огляду місця події від 27.03.2017, а також протоколу огляду предметів від 05.07.2017 якими вилучено відеозаписи із камер відеоспостереження по АДРЕСА_3 , оскільки відсутня згода власника цього домоволодіння на огляд та вилучення згаданих відеозаписів, а тому, в контексте ст.ст. 234 та 237 КПК України, даний огляд домоволодіння мав би проводиться за правилами обшуку, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ст.87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, Суд виходить із того, що доказ може бути визнано недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.
Згідно з ст.237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як слідує з протоколу огляду від 27.03.2017 слідчим була оглянута річ - пристрій на який здійснювався запис з п`яти камер відеоспостереження, а не житло чи інше володіння особи, а тому в даному випадку мав місце тимчасовий доступ до речей, а не обшук. Згідно ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Тобто тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів, а тому його застосування можливе виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулася з труднощами в зборі доказів, як, зокрема, володільці речей та документів відмовляються добровільно надати необхідні докази.
Як убачається з матеріалів провадження, наявні у справі відеозаписи обставин події з камер відеоспостереження були добровільно надані особисто власником - ОСОБА_22 , який і був присутній під час огляду пристрою, що оформлений відповідним протоколом, жодних заперечень проти копіювання записів із камер не висловлював, а отже необхідності звертитися з відповідним клопотанням до слідчого судді для отримання тимчасового доступу до цих записів не було.
Також, відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Долучений слідчим до матеріалів провадження DVD диски з відеозаписами з камер спостереження є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері у виді файлів.
Таким чином, записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Тому, колегія суддів не знайшла підстав для визнання цих доказів недопустимими.
Крім того, посилання місцевого суду на те, що на цих відеозаписах неможливо ідентифікувати осіб, а тому вони жодним чином не доводять вину ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Дані відеозаписи узгоджуються із свідченнями ОСОБА_11 , оскільки в той час коли вказували обвинувачений і ОСОБА_11 біля домоволодіння по АДРЕСА_3 , вздовж паркану поверталися назад дві особи, які йшли поруч, що підтверджує свідчення саме ОСОБА_11 , а не окремо одна особа ОСОБА_7 , а потім інша ОСОБА_11 , як стверджував обвинувачений.
Вважати, що це не обвинувачений та свідок у Суду немає підстав, оскільки обоє проходили саме цією дорогою згідно слідчих експериментів, а інших осіб в цей період камера не зафіксувала.
Досудовим слідством та в ході апеляційного розгляду достеменно встановлено мотив злочину: ОСОБА_7 висловлював образи на адресу ОСОБА_10 , що викликало між ними побутова сварка, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, убив ОСОБА_10 . Це підтвердив очевидець - свідок ОСОБА_23 як під час слідчого експерименту так і в судовому засіданні.
Ті обставини, що ОСОБА_11 товаришував з ОСОБА_10 з дитинства та разом з останнім ніби то продав квартиру ОСОБА_19 , в зв`язку з чим, на думку суду першої інстанції, встановлення обставин продажу цієї квартири можуть вказувати на справжні мотиви вбивства ОСОБА_10 , є припущеннями, які виходять за межі пред`явленого обвинувачення та суперечать фактичним обставинам встановленим в ході судового розгляду допустимими, належними та достовірними доказами, які в своїй сукупності доводять, що мотивом вбивства була побутова сварка.
Також Суд вважає за потрібне наголосити на тому, що в день вбивства ОСОБА_7 та ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 розпивали спиртне. При судово-токсикологічній експертизі крові трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт у концентрації 2, 66 проміле, що на час настання смерті відповідає сильному алкогольному сп`янінню. Тому, на переконання Суду, не дивним є неузгодженість в показаннях свідка ОСОБА_11 щодо деталей того вечора, які не мають суттєвого значення для доведеності вини обвинуваченого, однак безпідставно використані судом першої інстанції для визнання сумнівними самої суті показань очевидця злочину, які викривають обвинуваченого та узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Таким чином досліджені в апеляційному суді докази в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та переконують Суд, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.115 КК України, суд керується вимогами ст.65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин у своїй сукупності ОСОБА_7 становить підвищену суспільну небезпеку і його виправлення можливе за умови призначення покарання, не менше, ніж запропонованого стороною обвинувачення - 11 років позбавлення волі.
Окрім цього, потерпілою ОСОБА_9 було заявлено цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 .
Частиною 5 статті 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпіла після смерті чоловіка, понесла витрати на його поховання на суму 6 181,56грн, що підтверджується доданими до цивільного позову чеками. А тому цивільний позов в частині майнової шкоди є доведеним.
Відповідно до вимог ч.2 ст.23, ст.1167 ЦК України, моральна шкода заподіяна особі підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна знівеченням або ушкодженням здоров`я. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала внаслідок знівечення або пошкодження здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, його майнового стану, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення.
Пунктом 2 частини 2 статті 23 ЦК України, передбачено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31 березня 1995 року (далі - ППВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, конкретних обставин справи, наявність на утриманні у потерпілої неповнолітньої доньки, те, що у зв`язку зі смертю ОСОБА_10 потерпіла та їхня донька перенесли страждання, а також характер злочину, глибину фізичних та моральних страждань, колегія суддів дійшла висновку про доведеність факту завдання потерпілій моральної шкоди, однак в розмірі 300 000 грн.
У зв`язку з вказаним цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України арешт, накладений на майно обвинуваченого слід скасувати.
Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги потерпілого та прокурора задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду м. Житомира від 03.07.2020 яким ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання цього вироку.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 6 181,56грн та моральну шкоду в сумі 300 000грн.
Процесуальні витрати у розмірі 64 939грн. (шістдесят чотири тисячі дев`ятсот тридцять дев`ять) грн. 96 коп. на залучення експертів під час проведення експертизи, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.
Арешт, накладений на мобільний телефон «Нокіа», НОМЕР_1 , сім-картку оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , светр білого кольору, штани сірого кольору, туфлі чорного кольору, куртку зимню синього кольору скасувати та повернути ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4