ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1621/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/919/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000564 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.05.2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 10.02.2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.309 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 01.10.2015 року, невідбутий термін покарання 6 місяців 26 днів; 10.03.2016 року, Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 395 КК України до 8 місяців позбавлення волі, звільнений 14.12.2016 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст вироку та встановлених судом обставини кримінального провадження
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання в порядку виконання вироку. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_8 , повторно, 13.03.2019 року, близько 12.00 години, у лісосмузі, розташованій вздовж вул. Промислової, в м. Таврійськ, Херсонської області, умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом збирання рослин коноплі, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 27,637 г., та незаконно, без мети збуту, зберігав його при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції у той же день, в ході його особистого огляду під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 175-1 КУпАП, на спортивному майданчику у парку «Залізничників», що розташований вздовж вул. Вокзальної, в м. Таврійськ, Херсонської області, в період часу з 14:55 години до 15:21 години.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Вимоги і доводи апеляційних скарг
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять змінити вирок, не позбавляти ОСОБА_8 свободи та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосовувавши положення ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги зазначають, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально занадто суворим, оскільки обвинувачений активно сприяв слідству, в суді повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, працює, вчинив злочин через незадовільний стан здоров`я, згідно з досудовою доповіддю органу пробації виправлення ОСОБА_8 можливе у громаді за умови застосування соціально-виховних заходів. Покарання за попередніми вироками відбуті ним повністю, отже наявність судимостей не можна ставити йому в провину.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 апеляційні скарги підтримали, просили звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом покарання з випробуванням, застосовувавши положення ст.75 КК України, оскільки вважають, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, зазначивши, що обвинуваченому призначено судом покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обґрунтованість засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про безпідставне незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання вказаних вимог дотримався належним чином.

Так, встановивши, що ОСОБА_8 має тяжкі захворювання, у вчиненому злочині вину визнав частково, суд першої інстанції, разом з цим, звернув належну увагу на те, що ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних злочинів, в тому числі й передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, в період непогашеної судимості, знову вчинив аналогічний злочин, який є умисним злочином середньої тяжкості, що негативно характеризує особу обвинуваченого, як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, законних джерел доходів не має, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується негативно.

Згідно досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як високий, а ризик його небезпеки для суспільства як середній. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень .

Обставин, які б пом`якшували покарання судом не встановлено.

Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.

Отже, відсутність обставин, що обтяжують покарання, неперебування обвинуваченого в обліку у лікаря-психіатра та наявність захворювань не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, при цьому, покарання призначено у розмірі, ближче до мінімального, встановленого санкцією ч. 2 ст.309 КК України. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням викладеного, безпідставними є посилання в апеляційних скаргах на те, що суд призначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно 13.03.2019 року, вирок у кримінальному провадженні ухвалено 05.05.2020 року.

На час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - "повторність".
А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено -" ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах", в новій редакції - "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_8 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - "повторність".
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Приймаючи до уваги наведені положення закону колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки вищезазначеним законом з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», а без даної ознаки дії ОСОБА_8 не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

За таких обставин дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів приймає до уваги положення ст.ст. 50, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості кримінального проступку за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком, та зважує на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки проступку виходячи з конкретних обставин його вчинення.

Так апеляційним судом враховуються дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочини, пов`язані із незаконним оборотом наркотичних засобів, що свідчить про його стійку схильність до злочинної діяльності, свою вину у скоєному злочині визнав частково, злочин скоїв у період непогашеної судимості, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2000 року з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опоїдів, синдром залежності», у лікаря-психіатра на обліку не перебуває, по місцю проживання характеризується негативно, не працює.
Апеляційний суд також зважає на зміст досудової доповіді органу пробації про високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки ОСОБА_8 для суспільства, та про те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без відбування покарання.

Наявність у ОСОБА_8 тяжких захворювань, не є достатньою підставою для застосування положень ст. 75 КК України за відсутності інших обставин, які б пом`якшували покарання і яких судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відомостей про те, що ОСОБА_8 є інвалідом 1 або 2 групи матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вирок суду першої інстанції, відповідно до п.п. 2, 4 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.05.2020 року щодо ОСОБА_8 -змінити в частині призначеного покарання та кваліфікації.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_8 до виправного центру.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи