Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3669/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №278/3669/15-к за апеляційними скаргами прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гребінки Васильківського району Київської області, громадянина України, із середньою освітою, працюючого на ФОП " ОСОБА_13 ", одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України, та

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого експедитором на ТОВ "Рідна Марка" у м. Житомирі, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України,-

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання на строк ближчий до мінімальної межі, передбаченої санкцією вказаної статті, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням. Виключити з інкримінованого ОСОБА_10 обвинувачення висновок суду першої інстанції про застосування ОСОБА_10 ножа, яким він близько 22 години 30.07.2015 року наніс один удар по нозі потерпілого ОСОБА_15 , внаслідок чого потерпілий отримав колото-різану рану на правій гомілці, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. В решті вирок залишити без зміни. Вважає вирок суду в цій частині необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок на визначення міри покарання. Зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам за ч.3 ст.187 КК України. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.3 ст.186 КК України. Вказує, що вирок суду не містить обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства. Вважає, що суд першої інстанції мав всі підстави для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, оскільки останній добровільно відшкодував завдану шкоду, щиро розкаявся та вибачився перед потерпілим. Крім того, зазначає що суд не взяв до уваги, що до обвинуваченого ОСОБА_10 протягом трьох років запобіжний захід не обирався і він добросовісно виконував всі приписи cуду.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 186 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до житла є помилковим, оскільки як під час першого злочину так і під час скоєння другого злочину, ОСОБА_10 прибув до помешкання потерпілого ОСОБА_15 вже з прямим умислом спрямованим на пограбування останнього. Отже, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.3 ст.186 на ч.2 ст.186 КК України. Стверджує, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, оскільки його вина у вчиненні вказаного злочину в повному обсязі підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 17.10.2015 року та протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у потерпілого ОСОБА_15 від 25.08.2015 року, які не були взяті до уваги судом першої інстанції.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року:

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна;
-за ч. 2 ст. 186 КК у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.
Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 05.10.2015 року до 19.02.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не обирався
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_14 у дольовому порядку на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 2502 (дві тисячі п`ятсот дві) грн. 36 коп., тобто по 1251 (одна тисяча двісті п`ятдесят одна) грн. 18 коп. з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 30.07.2015 року ОСОБА_10 разом із ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , вживали спиртні напої, під час чого останній запропонував ОСОБА_10 спільно з ним вчинити пограбування ОСОБА_15 , на що ОСОБА_10 погодився. При цьому, вказані особи розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких ОСОБА_14 мав показати дорогу та вказати на будинок, де проживає ОСОБА_15 і поблизу будинку стежити за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_10 мав незаконно проникнути до будинку та вчинити пограбування ОСОБА_15 .
Реалізовуючи свій умисел, спрямований на вчинення грабежу у ОСОБА_15 , близько 21 год. 50 хв. ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_14 на автомобілі таксі "ВАЗ 2110" реєстраційний номер " НОМЕР_1 ", під керуванням водія ОСОБА_16 , приїхали до будинку АДРЕСА_5 .
ОСОБА_14 згідно із попередньо розподілених ролей вказав ОСОБА_10 на будинок АДРЕСА_5 , в який необхідно незаконно проникнути та вчинити відкрите викрадення чужого майна, достовірно знаючи, що в ньому знаходиться його дядько - ОСОБА_15 .
ОСОБА_10 згідно попередньо розподілених ролей, діючи узгоджено із ОСОБА_14 , близько 22 години вийшов з автомобіля та пішов до вищевказаного будинку. В той же час ОСОБА_14 залишився чекати у вказаному автомобілі поблизу будинку та спостерігав за навколишньою обстановкою, а в разі небезпеки, мав повідомити ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , діючи узгоджено із ОСОБА_14 , підійшов до вищевказаного будинку АДРЕСА_5 та через незамкнені вхідні двері незаконно проник всередину, діючи на свій розсуд вийшов за межі попередньої домовленості із ОСОБА_14 та вчинив розбійний напад на ОСОБА_15 , поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для потерпілого в момент заподіяння, а саме : підійшовши до потерпілого, наніс йому один удар в обличчя, від чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, та застосовуючи ніж, наніс один удар по нозі потерпілого, внаслідок чого потерпілий отримав колото-різану рану на правій гомілці, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, чим подолав опір потерпілого ОСОБА_15 . Таким чином, ОСОБА_10 відкрито заволодів майном останнього, а саме: грошовими коштами в сумі 6400 грн., планшетом "Fly" вартістю 3799 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку "МТС" вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилось 90 грн. та оператора "Київстар" вартістю 20 грн., мобільним телефоном "DONOP" вартістю 400 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку "Лайф" вартістю 20 грн., телевізором "LED MONDA" вартістю 3959,90 грн., карткою поповнення рахунку "МТС" вартістю 40 грн., карткою поповнення рахунку "Київстар" вартістю 40 грн., а всього майном на загальну суму 14 788 грн. 90 коп. У подальшому ОСОБА_10 викрадене майно завантажив у автомобіль "ВАЗ 2110" реєстраційний номер " НОМЕР_1 " та разом з ОСОБА_14 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном обвинувачені розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 25.08.2015 року у невстановлений час десь у м. Житомирі, під час спільної розмови ОСОБА_10 з іншою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (далі інша особа), у останніх виник умисел на вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_15 .
Реалізовуючи свій умисел, 25.08.2015 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_10 та інша особа, на автомобілі "ВАЗ 21099", реєстраційний номер " НОМЕР_2 ", під керуванням ОСОБА_17 приїхали до будинку АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_15 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_18 разом із іншою особою підійшовши до вищевказаного будинку, де біля воріт перебував потерпілий, ОСОБА_18 запропонував останньому поговорити, на що той погодився і запросив їх додому. Після цього, продовжуючи свій умисел, ОСОБА_10 , діючи узгоджено із іншою особою застосували до потерпілого ОСОБА_15 насильство, яке не є небезпечним в момент заподіяння, яке проявилося в нанесенні удару рукою в обличчя та декількох ударів по тулубу, подолавши таким чином волю потерпілого до опору, та відкрито заволоділи його майном, а саме: бензопилою "LIDER", мобільним телефоном "Кеероn", телевізором "Fillips", барсеткою, в якій знаходилась картка Приватбанку та матеріальної цінності для потерпілого не представляє, а всього майна на загальну суму 7000 грн.
У подальшому ОСОБА_10 та інша особа, діючи за попередньою змовою, завантажили викрадене майно у названий автомобіль "ВАЗ 21099" та залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на вищевказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_14 подав заяву про продовження апеляційного розгляду без його участі.
Потерпілий ОСОБА_15 в судове засідання апеляційного суду на неодноразові виклики не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, подав заяву про розгляд без його участі та заперечував проти апеляційної скарги прокурора (а.п. 141 т.4).
Враховуючи думку сторін, які не наполягала на участі потерпілого в судовому засіданні, те, що його участь не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності потерпілого, який апеляційну скаргу не подавав і права якого в даному випадку не порушуються.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 в підтримання апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок суду оскаржується лише щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів не переглядає вирок суду в частині доведеності вини, кваліфікації дій та призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_14 .

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину визнав частково та дав показання, якими підтвердив обсяг пред`явленого обвинувачення за виключенням заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, так із застосуванням ножа, тобто вчинення розбою, зазначивши, що лише штовхнув потерпілого, а той впав, вдарився об ліжко, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження.
Обставини подій, що мали місце під час вчинення другого епізоду злочинної діяльності обвинувачений ОСОБА_10 визнав також частково за виключенням кваліфікуючої ознаки проникнення до житла, адже потерпілий їх запросив сам до будинку. Решту обвинувачення наданими показаннями ОСОБА_10 підтверджено. Вартість та кількість майна, яким він та інша особа заволоділи, не оспорював.
Також, в суді першої інстанції ОСОБА_10 повністю не визнав свою винуватість у викраденні паспорту потерпілого ОСОБА_15 оскільки про таке з ОСОБА_19 не домовлявся та не бачив подій заволодіння даним документом.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги захисника та пояснив, що його дії за ч.3 ст. 187 КК України слід перкваліфікувати на ч.3 ст. 186 КК України, оскільки ножа він не застосовував.
Проте, вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на наступних доказах:

- показах свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що він є сусідом ОСОБА_15 по дачному будинку в Тетерівському дачному масиві. Влітку 2015 року близько 22 години він вийшов зі свого будинку на вулицю покурити, де його покликав сусід ОСОБА_15 . Останній був побитий, з рота та носа йшла кров, просив викликати міліцію, сказав, що його побили, зв`язали та пограбували, викрали ноутбук, телевізор, мобільний телефон. Свідок по мобільному телефону викликав міліцію;
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого 31.07.2015 року о 00 год. 15 хв. прийнято заяву від ОСОБА_15 про те, що невідома особа проникла до належного йому будинку АДРЕСА_5 та відкрито із застосуванням насильства і за допомогою ножа викрала належні йому речі: телевізор, планшет, мобільний телефон, картки поповнення та гроші (т.1 а.п.109);
- протоколі огляду місця події від 31.07.2015 року, згідно якого 31.07.2015 року в період часу з 00 год. 20 хв. по 2 год. 00 хв. проведено огляд домоволодіння АДРЕСА_5 , під час якого вилучено гарантійний талон до мобільного телефону модель "DONOD 0801" IMEI НОМЕР_3 , товарний чек на телевізор "LED HONDA HD248", карту від сім карти "Life" НОМЕР_4 , рулон білої стрічки скотч, на якому виявлено сліди пальців рук, коробку від шуруповерта "Black 9 Decker", на якій виявлено сліди пальців рук, змотану в кільце липку стрічку, а також штани, на яких наявний проріз, в яких був ОСОБА_15 під час нападу на нього (т.1 а.п. 111-117);
- протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 від 17.10.2015 року, який проведений за адресою Тетерівський дачний масив по АДРЕСА_5 з фото таблицею до нього, під час якого потерпілий розказав та одночасно показав про події, які відбулися 30.07.2015р. та 25.08.2015р., зокрема, як невідомі потрапили до його будинку, де знаходився в цей момент він, які були викрадені речі, як, ким та куди і чим йому були нанесені тілесні ушкодження (т.1 а.п.163-178);
- висновку дактилоскопічної експертизи №184, листі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 30.09.2015 року, висновку дактилоскопічної експертизи №1/1368, згідно яких виявлені та вилучені під час ОМП від 31.07.2015 року слід папілярних узорів рук належать ОСОБА_10 (т.1 а.п. 119-122, а.п. 134, а.п.153-162);
- висновку судово-медичної експертизи від 4.08.2015 року №1526, згідно якого у ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток носу, який утворився від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею та відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я; колото-різаної рани на правій гомілці, яка утворилися від дії предмету з колюче-ріжучими властивостями та відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути в термін та за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_15 , в будь-якій послідовності 30.07.2015 року (т.1 а.п. 118);
- висновку медико-криміналістичної експертизи від 13.11.2015 року №247-МК, згідно якого на штанах потерпілого ОСОБА_15 , вилучених під час огляду місця події від 31.07.2015 року, виявлено наскрізне пошкодження матеріалу, яке розташовується по задній поверхні правої половини штанів. Дане пошкодження по своїй характеристиці країв, кінців та форми являється колото-різаним та утворилося від одноразової проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має лезо та обух з невираженими ребрами, ширина клинка на глибині занурення складала 12 мм. Пошкодження, виявлене на штанах потерпілого, співпадають по розташуванню та механізму утворення на його тілі (т.2 а.п. 42-43).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянта про недоведеність застосування ОСОБА_10 ножа, яким він близько 22 години 30.07.2015 року наніс один удар по нозі потерпілого ОСОБА_15 , колегія суддів вважає безпідставними.

Судом першої інстанції було надано оцінку показам потерпілого ОСОБА_15 в суді першої інстанції про те, що з ножем ОСОБА_10 на нього не нападав та не спричиняв тілесні ушкодження. Так, вказана версія виникла в ході судового розгляду даного кримінального провадження після відшкодування обвинуваченим ОСОБА_10 спричиненої шкоди та була судом критично оцінена, відкинута та вважалась способом пом`якшити потерпілим покарання обвинувачених, враховуючи відшкодування потерпілому шкоди та родинні відносини між потерпілим ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_14 .
Оцінюючи докази щодо застосування ножа обвинуваченим ОСОБА_10 , місцевий суд прийшов до висновку, що такі письмові докази здобуті на досудовому слідстві і досліджені судом у судовому засіданні, як заява потерпілого про вчинення злочину, яка містить згадування про застосування ножа в ході розбійного нападу, слідчий експеримент за участю потерпілого в ході якого останній показав спосіб здійснення розбійного нападу та механізм спричинення ножем колото-різаної рани на нозі, висновок судово-медичної та медико-криміналістичної експертиз, які доповнюють загальну картину подій про те, що в ході такого нападу спричинено потерпілому рану, яка співпадає із різаним пошкодженням штанів потерпілого на переконання суду дають об`єктивні та беззаперечні підстави вважати, що ОСОБА_10 під час розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 було застосовано ніж для заволодіння майном та спричинено ним тілесних ушкоджень потерпілому.
Доводи захисника про недопустимість такого доказу, як протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 від 17.10.2015 року внаслідок того, що потерпілий під час проведення зазначеної слідчої дії перебував в стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки знаходження потерпілого в такому стані під час слідчого експерименту не підтверджено належними та допустимими доказами.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час апеляційного розгляду було досліджено за клопотанням прокурора протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 від 17.10.2015 року, проте, процесуальних порушень, порушень прав потерпілого гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, колегією суддів не встановлено, тому підстав для визнання вказаного доказу недопустимим не має.
Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Крім того, колегія суддів зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України передбачає застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Враховуючи, що внаслідок спричинення обвинуваченим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 у вигляді перелому кісток носу, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я (епізод 30.07.2015р.), колегія суддів вважає кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України правильною в цій частині.

Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до житла (епизод 25.08.2015р.) є помилковим, враховуючи, що під час як першого злочину так і під час скоєння другого злочину, ОСОБА_10 прибув до помешкання потерпілого ОСОБА_15 вже з прямим умислом, спрямованим на пограбування останнього, апеляційний суд вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Так, проникнення як кваліфікуюча ознака грабежу передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час грабежу. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення грабежу та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Разом з тим, згідно пояснень свідка ОСОБА_17 , який на своєму автомобілі надає послуги таксі, 25.08.2015 року на центральній вулиці він зустрівся із ОСОБА_10 . Згодом до них приєднався чоловік на ім`я ОСОБА_21 , раніше свідок його не бачив. На автомобілі ОСОБА_17 вони поїхали на дачний масив, що в Житомирському районі. Приїхавши до дачного будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_21 вийшли з автомобіля, підійшли до хвіртки домоволодіння й почали спілкуватися з невідомим йому чоловіком. Потім вони всі зайшли до будинку, при цьому в руках ОСОБА_10 та ОСОБА_21 нічого не було. Через деякий час останні вийшли з будинку, поклали на заднє сидіння автомобіля телевізор та предмет схожий на бензопилу і поїхали в м. Житомир, де в одному з ломбардів ОСОБА_21 намагався здати телевізор, однак йому відмовили. Свідок чув як ОСОБА_10 з ОСОБА_21 спілкувались між собою про те, що чоловік, до якого вони заїжджали заборгував їм гроші, однак у нього їх не було, тому вони забрали речі.
Також, під час судового розгляду, як потерпілий, так і обвинувачений ОСОБА_10 показали, що ОСОБА_10 разом з іншою особою, фактично увійшли (потрапили) до будинку потерпілого з дозволу самого потерпілого, тобто на законних підставах, відтак обвинувачений ОСОБА_10 , хоча і усвідомлюючи обмежений режим доступу до будинку потерпілого, не оцінював і не повинен був оцінювати своє входження до нього та перебування в ньому - незаконним, що виключає кваліфікацію його подальших протиправних корисливих дій за ознакою "проникнення".
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що наявність у ОСОБА_10 умислу, спрямованого на незаконне викрадення майна ОСОБА_15 , не свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на незаконне входження до житла ОСОБА_15 з метою заволодіння його майном. Доказів про наявність такого умислу прокурором в апеляційній скарзі та в судовому засіданні не доведено.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, оскільки його вина у вчиненні вказаного злочину в повному обсязі підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 17.10.2015 року та протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у потерпілого ОСОБА_15 від 25.08.2015 року, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 17.10.2015 року, який було досліджено під час апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_15 пояснив про те, що саме друга особа, яка зайшла до його приміщення з ОСОБА_10 побачила його барсетку та з неї витягнула його паспорт та поклала його назад до барсетки. Потім цю барсетку забрала із собою (т.1 а.п. 166).

Також, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у потерпілого ОСОБА_15 від 25.08.2015 року, не може свідчити про наявність попередньої змови ОСОБА_10 з іншою особою на викрадення вказаного паспорту.

Таким чином, наведені вище докази зазначені в апелянтом прокурором не свідчать про наявність у діях ОСОБА_10 як суб`єктивної так і об`єктивної ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, оскільки останній, як не домовлявся із іншою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про викрадення паспорта так і відсутні докази, які б підтверджували спільні дії по викраденню такого документа.
Крім того, при розгляді кримінального провадження апеляційним судом не встановлено, що ОСОБА_10 знав про вчинення таких дій, оскільки ця особа виявила даний документ під час перегляду барсетки потерпілого.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкцій ч.3 ст.187, ч.2 ст.186 КК України в розмірі наближеному до мінімального, з урахуванням особи обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин..

Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності кількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З призначеним покаранням погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, тому підстав для його скасування чи зміни не має.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_14 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: