Справа № 346/1981/20
Провадження № 11-кп/4808/446/20
Категорія ст.186 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів су дової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000362 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 18 серпня 2020 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівці, Коломийського району, Івано Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого 25.03.2019 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст. 309 КК України до покарання у вигляді 850 гривень штрафу,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 18.08.2020 року щодо ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Зазначає, що судом ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України, та призначено покарання за кожен з них як за сукупністю злочинів. При цьому не враховано, що відповідно до ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за кожне з яких її не було засуджено. Тобто, у суду не було підстав для призначення покарання за кожним епізодом злочинної діяльності, а тому дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст. 186 ч.2 КК України.

Крім цього, Коломийським міськрайонним судом при призначені покарання неправильно застосовано ст. 70 ч.4 КК України. Судом першої інстанції було враховано, що вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.1 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Проте, не зарахував в термін відбуття покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання відбуте за попереднім вироком.

Також зазначає, що врахувавши дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання в суду не було підстав для призначення покарання наближеного до мінімального покарання, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 18.08.2020 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України в строк відбуття покарання зарахувати покарання, відбуте за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбування покарання відбутий час попереднього ув`язнення -з 16.05.2020 року 15.07.2020 року.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

за ст. 186 ч.2 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; за ст. 186 ч.2 КК України у виді чотири роки і один місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді чотирьох років і одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання чотири роки і один місяць позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано в строк остаточного покарання відбутий час утримання попереднього ув`язнення- з 16.05.2020 року по 15.07.2020 року

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 24.04.2020 приблизно о 19.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до аптеки ТОВ «Світ ліків», що по пл. Шевченка 2а, в м. Коломия, де побачив на касі скриньку із грошовими коштами для пожертв, належну благодійній організації «Діти милосердя», після чого у нього виник умисел заволодіти даною скринькою. У подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, у присутності фармацевта ОСОБА_10 , відкрито заволодів скринькою вартістю 120 (сто двадцять) гривень з грошовими коштами в сумі 276 (двісті сімдесят шість) гривень.

Не зважаючи на вимоги фармацевта ОСОБА_10 зупинитись та повернути скриньку, ОСОБА_8 в подальшому вибіг із приміщення аптеки, після чого розпорядився грошовими коштами, що знаходились в скриньці, якою він відкрито заволодів, на власний розсуд, чим спричинив благодійній організації «Діти милосердя» матеріальну шкоду на загальну суму 396 (триста дев`яносто шість) гривень.

Крім того, 14.05.2020 приблизно о 14.30 год. ОСОБА_8 , зайшов до магазину «Солодощі», що по пл. Шевченка 16, в м. Коломия, де побачив на прилавку скриньку із грошовими коштами для пожертв, під час чого у нього виник умисел викрасти дану скриньку з грошовими коштами. У подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, схопив скриньку для пожертв та направився до виходу із магазину, однак продавець даного магазину ОСОБА_11 , помітила викрадення скриньки та почала кричати, щоб останній поставив її на місце. Незважаючи на той факт, що дії ОСОБА_8 було викрито, оскільки він не мав змоги розпорядитись викраденим майном, останній продовжив вчинення злочину, усвідомлюючи що його дії носять відкритий характер та вчиняються на очах у інших осіб, підозрюваний покинув приміщення магазину із скринькою для пожертв вартістю 120 (сто двадцять) гривень з грошовими коштами в сумі 1000 (тисяча) гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду БФ «Добра Бджілка» на загальну суму 1120 ( тисяча сто двадцять) гривень

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву, із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у кримінальному провадженні доказами.

Однак, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Даних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів є обґрунтованими та підставними.

Відповідно до ст. 409 ч.1 п. 3,4 КПК України підставами для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Як вбачається з вироку (а.с. 75-77), суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, однак призначив йому покарання за кожним епізодом злочинної діяльності.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за вчинення двох злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України, та призначено покарання за кожен з них як за сукупністю злочинів.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у суду не було підстав для призначення покарання за кожним епізодом злочинної діяльності, а тому дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст. 186 ч.2 КК України.

Крім цього, Коломийський міськрайонний суд при призначені покарання неправильно застосував ст. 70 ч.4 КК України.

Статтею 70 ч.4 КК України встановллено, що за правилами, передбаченими в частині першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в суді буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З мотивувальної частини вироку Коломийського міськрайонного суду від 18.08.2020 року вбачається, що судом було враховано, що вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч.2, ст.186 ч.1 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Однак, суд першої інстанції не зарахував обвинуваченому в термін відбування покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, частково відбуте за попереднім вироком.

Також, згідно листа Коломийської виправної колонії №41, початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з 22.09.2020 року, відповідно до протоколу затримання.

Окрім цього, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 12 КК України.

Проте, на думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім цього, при призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, а саме те, що на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується негативно.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Врахувавши вищенаведене колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання, виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України, в строк відбуття покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.07.2020 року.

Згідно ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 14.05.2020 року по 15.07.2020 року.

Строк відбуття покарання рахувати з 22.09.2020 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5