ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1372/20 Справа № 171/2097/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінальних провадження №0000757, №0000819 за апеляційними скаргами прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, у шлюбі не перебуває, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився та проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року:
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено шляхом повного складання призначених покарань у вигляді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 відмовлено.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що 25.08.2019, приблизно о 23:30 годині, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 проходили біля будинку АДРЕСА_3 , де помітили ОСОБА_11 , який йшов попереду них. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 відкрито із застосуванням насильства заволодіти майном потерпілого ОСОБА_11 , на що останній погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , підійшли до потерпілого ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_11 , наніс удар лівою рукою по обличчю останнього, від чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього ОСОБА_8 витягнув із кишені штанів ОСОБА_11 мобільний телефон марки «iPhone 6s Gb Spase Gray», тим самим умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито викрав мобільний телефон «iPhone 6s Gb Spase Gray», сірого кольору, вартістю 6100 гривень 45 копійок. В цей час ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 перебуває в безпорадному стані, зняв з лівої руки потерпілого годинник марки «Raymond Wail» сірого кольору, вартістю 25510 гривень 80 копійок, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 31 611 гривень 25 копійок.
Крім того, 31.08.2019, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку № 9 по вул. Святкова в м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, де разом із ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 перебуває в стані сильного алкогольного сп`яніння та залишив свій мобільний телефон марки «Maxcom MM236» без нагляду, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрав мобільний телефон марки «Maxcom MM236», чорного кольору, вартістю 668 гривень 95 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_8 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 668 гривень 95 копійок.
Крім того, 31.08.2019 року, приблизно о 16 год., він разом з потерпілим ОСОБА_12 розпивав спиртні напої поблизу магазину «Вулик» в м. Зеленодольськ Апостолівського району. Під час розпивання спиртних напоїв він бачив у потерпілого мобільний телефон. Будучи п`яним, потерпілий заснув, а телефон лежав біля нього. Скориставшись, що рядом нікого не було, він викрав вказаний мобільний телефон, після чого пішов зі вказаного місця та продав викрадений мобільний телефон невідомій особі. Злочин вчинив в зв`язку з відсутністю коштів. На даний час телефон повернуто потерпілому. У вчиненому щиро кається, шкодує про вчинене та просить не призначати покарання, пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_9 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду 1-ї інстанції.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 та через порушення вимог ст. 413 КПК України, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що в мотивувальній частині вироку суд безпідставно не зазначив одну з обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час досудового розслідування кримінального провадження завдяки показам ОСОБА_8 та участі в слідчих діях останнього було розкрито вказані злочини та встановлено всіх винних осіб. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_8 надав визнавальні покази, які повністю відповідають фактичним обставинам, зазначеним у обвинувальному акті. Також, обвинувачений ОСОБА_8 прийняв всі міри до відшкодування завданої потерпілим шкоди, а саме потерпілим було (повернуто викрадене майно. Втім, незважаючи на вказані обставини, судом безпідставно виключено обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.
Звертає увагу прокурор і на те, що суд при винесенні вироку відносно ОСОБА_9 не врахував те, що останній скоїв тяжкий злочин, вину визнав лише після того, як був взятий під варту та відносно нього дав викривальні показу ОСОБА_8 , характеризується посередньо, не працює, суспільно-корисною працею не займається, фактично шкоду потерпілому не відшкодував, тому вважає, що призначене покарання обвинуваченому не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є необґрунтовано м`яким та недостатнім для виправлення ОСОБА_9 , оскільки при цьому не реалізовуватиметься мета покарання попередження скоєння злочинів як самому засудженому, так і іншими особами, схильними до їх вчинення.

- потерпілий ОСОБА_11 просить скасувати Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з іспитовим строком є занадто м`яким, оскільки ОСОБА_9 скоїв відносно нього тяжкий корисливий злочин, шкоду не відшкодував. Незважаючи на те, що він з самого початку вказував на нього як на особу, що скоїла злочин, вину не визнавав, лише в судовому засіданні з метою уникнути покарання почав говорити про визнання вини.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, надав суду заяву про слухання справи за його відсутності, а тому з урахуванням думки учасників судового провадження колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор подану апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєних злочинів, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, не зайнятий суспільно-корисною працею, раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття, яке відповідно до ч.1 ст.66 КК України визнав обставиною, що пом`якшує покарання, та вчинення злочину щодо особи похилого віку як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, не зайнятий суспільно-корисною працею, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, одружений, на утриманні має малолітню доньку, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та попередження скоєння ними нових злочинів буде призначення покарання в межах санкцій ч.2 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України відповідно, у вигляді позбавлення волі, з можливістю виправлення обвинувачених без реального відбування покарання та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з чим цілком погоджується і колегія суддів, а тому апеляційні доводи прокурора та потерпілого відносно невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання через м`якість є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
Крім того, відповідно до ст. 415 КПК України підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.66 КК України, не зазначив обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, на що є посилання в поданій ним апеляції, оскільки визнавати пом`якшуючі покарання обставини - це право суду, а не обов`язок. До того ж, прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а зазначаючи лише про те, що врахування даних обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання, не просить його ані пом`якшити, ані призначити більш суворе покарання.
Тож, зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд не вбачає жодних підстав для направлення вказаного кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи поданих апеляційних скарг колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4