КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/2943/18 Провадження № 11-кп/824/503/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0009842 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борова, Фастівського р-ну, Київської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України - два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з адміністративно-господарськими функціями на строк два роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України - три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з адміністративно-господарськими функціями на строк два роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України - чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з адміністративно-господарськими функціями на строк два роки. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з адміністративно-господарськими функціями на строк два роки. В іншій частині просить залишити вирок без змін.

У змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виключити зайву кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України - два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк два роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України - три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк два роки. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк два роки.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 рокуОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк два роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк два роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавленням волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк чотири роки із позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади на строк два роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладенні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор зазначає, що Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема ч. 1 ст. 75 КК України, яка була доповнена і в новій редакції викладена наступним чином: «Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням». Цим же Законом ст. 45 КК України доповнена приміткою такого змісту: «Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 312, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 320, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 410. у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. 354, 364, 364-1, 365-2, 368-370 цього Кодексу».
При цьому, прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади строком на два роки із звільненням від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України, у той час як ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів з ознаками корупції після набрання чинності Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України».
Відтак, суд першої інстанції належним чином не надав правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню суспільної небезпечності, а також не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин з ознаками корупції.
Таким чином, зазначає прокурор, місцевий суд, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню та призначив покарання, яке за своїм розміром є таким, що не відповідає як тяжкості скоєного кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого.

Щодо доводів, вказаних у змінах до апеляційної скарги, то прокурор зазначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилось в безпідставній повторній кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що, відповідно до п.п. 3 п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.
Таким чином, вказує прокурор, в порушення чинного законодавства суд першої інстанції зайво повторно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, у зв`язку з чим, така кваліфікація підлягає виключенню, як і призначене за цією статтею покарання.
Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність також виразилось у безпідставному призначенні покаранні ОСОБА_8 у виді позбавлення прав обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій.
Так, прокурор вказує, що ОСОБА_8 займав матеріально відповідальну посаду, що встановлено судом першої інстанції.
Разом з тим, всупереч п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції безпідставно позбавив ОСОБА_8 повноважень, які він не обіймав, у зв`язку з чим таке покарання підлягає заміні, на «позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю».
Крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України судом неналежно враховано обставини кримінального правопорушення, повторність вчинення кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_8 вчинено тяжкий злочин, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення він визнав частково. Неврахування судом вказаних обставин призвело до порушення вимог ст. 75 КК України, як наслідок, до безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи на посаді асистента інспектора з повернень групи запчастин, будучи матеріально відповідальною особою та якому було ввірено матеріальні цінності відповідно до цивільно-правового договору про повну матеріальну відповідальність. В обов`язки ОСОБА_8 згідно опису посади ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ» входить приймання товару від перевізника, перевірка по кількості місць та упаковці, перевірка документів (накладних на повернення, транспортних накладних та ін., фізичного розвантаження/завантаження відправлень, організація переміщення та зберігання на складі, забезпечення зберігання повернутих запчастин виключно в складі у відведених для цього місцях та попередження будь-якого виносу запчастин за межі складу, перевірка фізичного стану повернутих запчастин, внесення даних перевірки запчастин в звітну систему Samsung, проведення регулярних та позапланових інвентаризацій запчастин, проведення попереднього знищення списаних запчастин та участь у їх повній утилізації, звітування по процесу, вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення при наступних обставинах:
Так, у період часу з 16.10.2017 по 23.10.2017 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, що належить ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, що належить ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ», ОСОБА_8 , у період часу з 16.10.2017 по 23.10.2017, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні складу ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 7-Д, привласнив чуже майно, яке належить ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ», а саме екран для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 1 шт. арт. НОМЕР_1 , вартістю 3816 грн. 38 коп.
Крім цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна вчинене повторно, що належить ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ», 23.10.2017 об 11 год. 02 хв., перебуваючи на своєму робочому місці з метою приховування своїх злочинних дій поклав екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 9 шт. арт. НОМЕР_1 до картонної коробки, яку поставив на підлогу праворуч від себе, яку в подальшому, з метою приховування злочину, сховав всередину металевої шухляди.
Так, ОСОБА_8 о 15 год. 22 хв. з метою подальшого привласнення вказаного товару, взяв в руки екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 2 шт. та сховав їх до кишенів штанів.
В подальшому, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, пішов до роздягальні, де до приватної шафи, доступ до якої мав тільки він, сховав екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 2 шт., вчинив закінчений замах на привласнення чужого майна вчинене повторно, на суму 7632 грн. 76 коп., однак не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий співробітниками охорони та працівниками компанії.
Крім цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна вчинене повторно, 23.10.2017 об 11 год. 02 хв., перебуваючи на своєму робочому місці ОСОБА_8 з метою маскування своїх злочинних дій поклав екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 9 шт. арт. НОМЕР_1 , до картонної коробки, яку поставив на підлогу праворуч від себе.
В подальшому, ОСОБА_8 об 11 год. 08 хв. перебуваючи на своєму робочому місці взяв картонну коробку, до якої раніше поклав екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 9 шт. арт. НОМЕР_1 , з метою приховування злочину, підійшов та сховав всередину метлевої шухляди.
Так, ОСОБА_8 о 15 год. 23 хв. з метою подальшого привласнення вказаного товару вчинене повторно та можливістю розпоряджатись ним на власний розсуд з взяв в руки картонну коробку всередині якої знаходились екрани для мобільного телефону Samsung Galaxy S7 у кількості 7 шт., арт. GH97-18533A, яку останній взяв з шухляди та сховав її до складського стілажу.
ОСОБА_8 , з метою виконання свого злочинного умислу, вчинив закінчений замах на привласнення чужого майна вчинене повторно, яке належить ТОВ «САМСУНГ ЕЛЕКТРОНІКС УКРАЇНА КОМПАНІ», на суму 26714 грн. 66 коп., однак не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий співробітниками поліції та працівниками компанії.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували щодо її задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого та доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, фактичних обставин злочину, прокурор оскаржує вирок суду в частині повторної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, невірного призначення додаткового покарання та застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання було необґрунтовано застосовано щодо ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
В той же час, призначивши такий вид та розмір покарання, суд дійшов висновку про можливе застосування ст. 75 КК України. Своє рішення суд мотивував з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи ОСОБА_8 , який вину визнав частково, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не судимий.
Суд вірно дійшов висновку, що вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для висновку суду, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 є можливим без ізоляції від суспільства.
З огляду на це апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що судом було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставно повторно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, апеляційний суд вважає зазначено доводи слушними.
Як вбачається із встановлених судом фактичних обставин справи 23 жовтня 2017 року починаючи з 11 год. 02 хв. ОСОБА_8 вчинив два діяння, які були спрямовані на повторне привласнення чужого майна. Спочатку взявши екрани мобільного телефону SamsungGalaxy S7 у кількості 2 шт., він заховав їх до своєї приватної шафи, а в подальшому ще взяв сім екранів мобільного телефону Samsung GalaxyS7, які заховав до складського стелажу, однак не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий співробітниками поліції та працівниками компанії.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що положеннями п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.
Як вбачається із наведених фактичних обставин справи ОСОБА_8 вчинив два тотожних діяння, які з самого початку були об`єднані єдиним умислом, а саме привласнення чужого майна, вчинене повторно, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Відтак наведені дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України.
Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання
Так, окрім основного покарання у виді позбавлення волі, суд призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати адміністративно-господарські посади, строком надва роки.

При цьому рішення суду щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських функцій у вироку не вмотивовано.
Відповідно до положень п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було встановлено, що ОСОБА_8 здійснював адміністративно-господарські функції.
В той же час, із обвинувального акта та встановлених судом обставин вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочини, будучи матеріально відповідальною особою, відповідно до цивільно-правового договору № 93ОФ-С від 27 жовтня 2016 року.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає за необхідне вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити та виключити повторну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та змінити застосоване додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських функцій на додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 травня 2019 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України змінити.
Виключити з вироку суду повторну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч. 1 ст. 191 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк один рік;
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк два роки.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4