Справа №752/4292/16-к
Провадження №11-кп/991/10/21
Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в кримінальному провадженні №0000029 від 29 січня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сквира Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, на час інкримінованих дій - прокурора відділу державного обвинувачення у вищих судах управління підтримання державного обвинувачення в суді Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах Генеральної прокуратури України, працюючого директором ТОВ «Термобудкерам»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України,
в с т а н о в и л а:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 з метою направлення для відбування покарання. Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2016 року до 20 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді застави. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 18 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 січня 2016 року за № 0000029.
За вироком суду 06 лютого 2016 року, близько 12 години 30 хвилин, та 09 лютого 2016 року, близько 08 години 10 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись у офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим злочинним умислом, вчинив пропозицію неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США члену конкурсної комісії Національного антикорупційного бюро України №1 для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців у Національному антикорупційному бюро України ОСОБА_11 , який був службовою особою відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України, оскільки виконував функції представника влади за спеціальним повноваженням, яким був наділений Директором НАБ України та Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», за прийняття ним рішення з використанням свого службового становища про обрання ОСОБА_10 кандидатом на вакантну посаду начальника підрозділу чи заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів у Національному антикорупційному бюро України за таких обставин.
ОСОБА_10 , працюючи на підставі наказу Генерального прокурора України №1662ц від 22 жовтня 2015 року на посаді прокурора відділу державного обвинувачення у вищих судах управління підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах Генеральної прокуратури України та дізнавшись про те, що розпорядженням Директора Національного антикорупційного бюро України №466-р від 24 грудня 2015 року оголошено конкурс на заміщення вакантних посад начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів та заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів у Національному антикорупційному бюро України, вирішив прийняти участь у конкурсі.
Так, ОСОБА_10 29 грудня 2015 року звернувся із заявами на ім`я Директора Національного антикорупційного бюро України про прийняття документів та за отриманням дозволу брати участь у конкурсі на зайняття посади начальника та заступника начальника відділу (підрозділу) детективів Головного підрозділу детективів.
Будучи обізнаним про те, що згідно з ч.ч.3,4 ст.10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» призначення на посади у Національному бюро здійснюється Директором Національного антикорупційного бюро України виключно за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсними комісіями в порядку, визначеному Директором Національного антикорупційного бюро України, та передбачає складання кваліфікаційного іспиту (тестування) та проведення співбесіди, ОСОБА_10 вирішив звернутися з пропозицією надання неправомірної вигоди до членів вказаної конкурсної комісії з метою забезпечення прийняття для себе позитивного рішення про обрання його кандидатом на посаду у незаконний спосіб, для чого почав пошук особистих контактів з членами конкурсної комісії.
У січні 2016 року (точна дата під час судового розгляду не встановлена) ОСОБА_10 через ОСОБА_12 дізнався номер мобільного телефону ОСОБА_11 , який на той час був членом Ради громадського контролю при НАБ України, та як член Ради громадського контролю - членом конкурсної комісії Національного антикорупційного бюро України №1 для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців у Національному антикорупційному бюро України, склад якої затверджений наказом Директора Національного антикорупційного бюро України №9-н від 09 червня 2015 року (з наступними змінами).
У період часу з 29 січня до 05 лютого 2016 року ОСОБА_10 , здійснюючи свій злочинний умисел, неодноразово телефонував на номер мобільного телефону ОСОБА_11 , пропонуючи йому зустрітися, та домовився про зустріч на 12 годину 06 лютого 2016 року в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 .
06 лютого 2016 року, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_10 прибув до офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де, діючи умисно, з метою отримання для себе рішення про працевлаштування у незаконний спосіб, розуміючи можливості службового становища члена конкурсної комісії ОСОБА_11 , під час розмови з ним, запропонував надати йому та іншим членам конкурсної комісії неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 06 лютого 2016 року становило 258 926 гривень) за прийняття ними рішення з використанням їх службового становища про обрання його кандидатом на вакантну посаду начальника підрозділу чи заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів у Національному антикорупційному бюро України.
09 лютого 2016 року, близько 08 години 10 хвилин, ОСОБА_10 , продовжуючи свої протиправні дії, діючи з єдиним злочинним наміром, заздалегідь домовившись про зустріч із ОСОБА_11 , знову прибув до офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де під час розмови з ОСОБА_11 , бажаючи довести таким чином інформацію про свій намір до ОСОБА_11 як члена конкурсної комісії, підтвердив свою готовність надати членам конкурсної комісії неправомірну вигоду у розмірі, вказаному ним на минулій зустрічі, тобто 10 000 доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 06 лютого 2016 року становило 258 926 грн) за прийняття рішення про обрання його кандидатом, при цьому, зазначив, що неправомірна вигода буде надана ним після проведення голосування конкурсної комісії за обрання його кандидатом на вакантну посаду начальника чи заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів у Національному антикорупційному бюро України.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.1 ст.369 КК України, за ознаками пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дій з використанням її службового становища.
23 жовтня 2020 року захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та просиввирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю події злочину та недостатністю доказів для доведення винуватості його підзахисного і вичерпанням можливостей їх отримати. Вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим, таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, має місце неповнота судового розгляду, наявна невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є беззаперечною підставою для скасування вироку на підставі ст.409 КПК України. Істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства виразилось у тому, що судом першої інстанції в якості доказу вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, в тому числі, враховано протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2016 року без додатків; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 лютого 2016 року з додатками у вигляді: картки пам`яті micro SD Transcend 32 GB №402цт від 04 лютого 2016 року (об`єм файлу: 636 Mb, тривалість запису: 33 хв), картки пам`яті micro SD Transcend 32 GB №415цт від 05 лютого 2016 року (об`єм файлу: 978 Mb, тривалість запису: 35 хв). Разом з цим, на його думку, вищезазначені протоколи не відповідають нормам КПК України: в протоколах зафіксовано події, що відбулися 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року, однак вони складені не безпосередньо після закінчення відповідних процесуальних дій, а лише 16 лютого 2016 року, тобто має місце порушення вимог ст.106 КПК України, щодо обов`язку складання протоколу безпосередньо після закінчення відповідної процесуальної дії; у протоколі не зазначено дату та час, коли особа залучена до співробітництва, хто із спеціалістів встановлював спеціальне обладнання та яке, не зазначено використання при цьому відповідних карток пам`яті, а також кому було передано таке обладнання та факт створення файлів; ОСОБА_11 не зазначений як учасник відповідної НСРД.У матеріалах справи відсутні відомості, які б підтверджували факт створення інформації на картках пам`яті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснених в порядку КПК України уповноваженими на те особами. Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 лютого 2016 року з додатками, складено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва №01-1205т/НСД від 03 лютого 2016 року, яку стороні захисту відкрито в порядку ст.290 КПК України лише 29 червня 2016 року під час судового розгляду кримінального провадження у Голосіївському районному суді м.Києва. Вважає, що суд, керуючись ч.12 ст.290 КПК України, не мав би допустити вказану ухвалу слідчого судді як доказ у справі. Відповідна правова позиція визначена в Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року в справі №640/6847/15-к, так як органом досудового розслідування не надано доказів своєчасного звернення до суду для розсекречення зазначеного документу. У зв`язку з чим є підстави стверджувати, що стороною обвинувачення не доведено наявність попереднього дозволу суду на здійснення НСРД, а тому, здобуті внаслідок такої процесуальної дії докази, в тому числі й відомості, що містяться на картках нам`яті, є, згідно з приписами ст.87 КПК України, недопустимими доказами у справі. Вважає, що станом на час звернення сторони обвинувачення з клопотанням до слідчого судді про отримання дозволу на проведення відповідних НСРД (03 лютого 2016 року) у сторони обвинувачення взагалі не було підстав кваліфікувати діяння його підзахисного як тяжкий злочин. У зв`язку з чим, вважає, що вищезазначені протоколи з додатками є недопустимими доказами. З аналогічних підстав вважає, що є недопустимими і протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року, з додатками у вигляді дисків DVD-R №377т та DVD-R №378т, ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 03 лютого 2016 року №01-1204т/НСД та №01-1205т/НСД, доручення детектива ОСОБА_13 №19/602т від 04 лютого 2016 року та №19/601т від 04 лютого 2016 року до органів СБУ про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у межах даного кримінального провадження. Крім цього, вважає, що з вказаних протоколів, слідує, що негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, провів старший детектив Національного бюро Другого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу Детективів НАБ України ОСОБА_13 .Однак, відповідно до ч.4 ст.263 КПК України, в редакції чинній на час проведення відповідних слідчих (розшуковик) дій, право на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж надавалося виключно уповноваженим підрозділам органів Національної поліції та органів Служби безпеки України. У матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні документи, складені уповноваженими особами СБУ, в тому числі, відсутні будь-які документи, складені в результаті виконання таких доручень. Заходи щодо отримання таких доручень від органу досудового розслідування та відкриття таких доручень стороні захисту в порядку ст.290 КПК України вжиті стороною обвинувачення лише у 2020 році, під час судового засідання 01 вересня 2020 року. Підставою для внесення відомостей, про інкриміновані ОСОБА_10 діяння, до ЄРДР стала заява ОСОБА_14 - нібито свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , який у судовому засіданні як свідок заявив, що підпис на заяві схожий на його, однак, почерк, яким написана вказана заява, не належить йому.Вказана обставина може свідчити як про фальсифікацію доказів стороною обвинувачення, так і про відсутність підстав для початку кримінального провадження. Однак обставини, щодо можливої фальсифікації заяви про вчинення злочину, судом першої інстанції не досліджувалися. Свідок ОСОБА_11 в показаннях, наданих суду під час допиту в ході судового засідання 03 червня 2020 року, повідомив, що його зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року відбувалися виключно при їх фіксуванні за допомогою відеообладнання, яке йому надали працівники НАБ України, тобто, він фактично вказав на те, що ним вчинялися цілеспрямовані дії, направлені на виявлення та фіксацію із застосуванням спеціального обладнання обставин злочину, вчинення якого інкримінується ОСОБА_10 . Разом з цим, ОСОБА_11 не вказано як учасника процесуальних дій в жодних протоколах. З урахуванням того, що ОСОБА_11 не є особою, уповноваженою самостійно здійснювати ОРД, отримані ним фактичні дані щодо обставин зустрічей свідка з підозрюваним, в тому числі й фактичні дані у вигляді показань, наданих ОСОБА_11 суду в якості свідка щодо відповідних зустрічей, зокрема й щодо змісту розмов на таких зустрічах, не можуть бути визнані допустимими доказами у справі, оскільки вони здобуті з явним порушенням Конституції України (Рішення КСУ від 20 листопада 2011 року №1-31/2011) та норм чинного законодавства України, а також у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 не мав допуску до державної таємниці, а тому не міг залучатися до відповідних НСРД. Таким чином, на його думку, посилання судом першої інстанції на недопустимі докази при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні вказує на недотримання законності, як загальної засади кримінального провадження і порушення норм КПК України. Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи (п.2 ч.1 ст.409 КПК України) зазначає, що, при ухваленні вироку, судом зроблено припущення щодо обізнаності ОСОБА_10 про статус свідка ОСОБА_11 як члена Ради Громадського контролю при НАБ України і щодо розміру запропонованої неправомірної вигоди. Копії наказів Директора НАБ України, які долучені до матеріалів кримінального провадження, не свідчать про те, що свідок ОСОБА_11 був членом конкурсної комісії НАБ України №1, та відсутні дані, що обвинувачений був обізнаний з його статусом. А також відсутні докази, що сума винагороди мала становити 10 000 доларів США, так як свідок ОСОБА_11 не підтвердив таку суму, що підтверджується і відеозаписами та відповідними протоколами, а називалися лише цифри 5 та 10, з показань обвинуваченого це була назва політичної партії. Щодо неповноти судового розгляду (п.1 ч.1 ст.409 КПК України) зазначає, що судом першої інстанції після зміни обвинувачення з ч.4 ст.369 КК України на ч.1 ст.369 КК України відхилено клопотання сторони захисту про додатковий допит свідків обвинувачення та проведення судової криміналістичної експертизи, так як відеозаписи подій, які мали місце 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року, з не співпадінням відео звукам, що дає підстави стверджувати, що судом не досліджено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.3 ч.1 ст.413 КПК України) зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про віднесення членів конкурсної комісії НАБ України до категорії службових осіб, фактично допустив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, оскільки члени конкурсної комісії НАБ України не є службовими особами в розумінні норм Кримінального кодексу України, Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про хабарництво" №5 від 26 квітня 2002 року, так як не мають ознак службових осіб, встановлених п.1 Примітки до ст.364 КК України. Вважає, що рішення конкурсної комісії мають рекомендаційний характер. Стороною обвинувачення не доведено ні наміру пропонувати неправомірну вигоду, ні її вид нематеріального чи матеріального характеру: сума 5 чи 10 тисяч доларів США. Також вважає, що мала місце упередженість та необ`єктивність суду першої інстанції, обвинувальний ухил дій при розгляді даного кримінального провадження, оскільки було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про недопустимість доказів сторони обвинувачення; долучено та досліджено в судових засіданнях докази сторони обвинувачення, які відкривалися стороні захисту з явним порушенням вимог ст.290 КПК України або взагалі не відкривалися; проігноровано клопотання сторони захисту про явну недопустимість доказу у вигляді показань свідка ОСОБА_15 у зв`язку з тим, що такий доказ стороні захисту взагалі не було відкрито в порядку ст.290 КПК України, та у зв`язку з тим, що відповідні покази свідка здобуто стороною обвинувачення після спливу трьох років з дати завершення досудового розслідування у спосіб, який не передбачений КПК України; під час допиту свідків обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 суд першої інстанції фактично здійснював функції державного обвинувачення та свідомо умисно підштовхував свідків до надання неправдивих показань, задавав навідні запитання; під час допиту обвинуваченого ОСОБА_10 суд у категоричній агресивній формі зобов`язував, фактично примушував, обвинуваченого надавати показання суду; судом незаконно та невмотивовано відмовлено в клопотанні сторони захисту про скасування арешту майна обвинуваченого без виходу до нарадчої кімнати. Просить врахувати заперечення на ухвалу суду першої інстанції від 23 вересня 2020 року, якою не обґрунтовано відмовлено у задоволенні заяви про відвід колегії суддів. Також вказує, що судом не досліджено та не надано належної оцінки численним фактам вчинення, як свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , так і співробітниками НАБ України активних дій, направлених на провокацію вчинення ОСОБА_10 злочину. Так, цифри 5 та 10 були названі після п`яти висловів про вимогу неправомірної вигоди. Не дано оцінку показань свідка ОСОБА_12 як "агента НАБУ" та його негативне ставлення до працівників прокуратури. Про такі факти провокацій злочину неодноразово зазначалося стороною захисту як шляхом заявлення відповідних клопотань, так і шляхом акцентування уваги суду на такі факти під час виступу в судових дебатах.
У доповненнях до апеляційної скарги від 18 листопада 2020 року захисник ОСОБА_9 наголошує на неправдивих показаннях свідка ОСОБА_12 під час допиту у судовому засіданні, так як вони не відповідають його показанням, даним під час досудового розслідування, і вважає їх такими, що дані ним у зв`язку з негативним ставленням до працівників прокуратури та з метою викриття неправомірних дій як негласного агента НАБ України, про що свідчать його численні публікації у ЗМІ. Крім того, зауважує, що під час судового розгляду не досліджувались докази, які б підтверджували факт того, що заявник ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_12 це одна й та сама особа.
23 жовтня 2020 року обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просиввирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року скасуватита закрити кримінальне провадження. Вважає вирок незаконним, оскільки він ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з неправильним тлумаченням закону та за відсутності доказів його винуватості. Також, вважає, що судом допущена неповнота судового розгляду, не дотримані основні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 КПК України, а саме: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, побудова обвинувачення на припущеннях та доказах, отриманих незаконним шляхом. Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_11 був спеціально уповноваженим на виконання функцій представника влади, але, на його думку, будь-яких владних чи службових повноважень він не мав, у нього відсутня компетенція ставити вимоги та приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами, відповідно, він не мав жодного службового становища, а тому висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши його як члена Ради громадського контролю при НАБ України. Член комісії і комісія мають різні статуси, і член комісії одноосібно не уповноважений приймати будь-які рішення та він приймає участь у комісії на громадських засадах. Також, на його думку, судом не встановлено, членом якої конкретно конкурсної комісії був ОСОБА_11 , доказів членства в конкурсній комісії № 1, яка мала відношення до проведення конкурсу на керівну посаду в НАБ України, де він мав проходити конкурс у лютому 2016 року, стороною обвинувачення не надано. На час інкримінованих йому дій, члени конкурсних комісій не були службовими особами у відповідності до Закону України "Про запобігання корупції". Висновки суду, про вчинення ним 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року, пропозиції неправомірної вигоди в розмірі 5 000 чи 10 000 доларів США не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, а, допитаний у судовому засіданні, свідок ОСОБА_11 пояснив, що це були його думки. Зазначена сума повністю спростовується й усіма, дослідженими під час судового розгляду, доказами та документами. Судом першої інстанції безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про додатковий допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вже після зміни обвинувачення на ч.1 ст.369 КК України з метою з`ясування цих питань, а також питань відсутності ознак службової особи у ОСОБА_11 , так як змінився безпосередній об`єкт злочину. Також вважає, що суд не звернув уваги на той факт, що свідки сторони обвинувачення є агентами-провокаторами НАБ України, які постійно змінювали свої показання, та зацікавлені у постановлені рішення не на його користь, так як приймали участь в інших кримінальних провадженнях ( ОСОБА_12 у 20, 4 з яких щодо неправомірної вигоди). Вказує, що, досліджені судом, матеріали досудового розслідування не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та не можуть братися судом до уваги, так як є недопустимими, оскільки відкриті з порушенням ст.290 КПК України, у матеріалах кримінального провадження не міститься протоколів огляду та вручення спеціальних технічних засобів для проведення відповідних НСРД, що унеможливлює достовірне визначення первинних носіїв інформації, щоб, у разі необхідності, провести відповідні судово-технічні експертизи про проведення яких вони заявляли. Ухвали Апеляційного суду м.Києва щодо проведення НСРД відкриті під час судового розгляду та відсутні докази звернення за їх розсекреченням. У процесі дослідження флеш-карт захистом зверталась увага суду на те, що вони подавались без належного опечатування; у постанові про контроль за вчиненням злочину порушено ст.251 КПК України: не зазначено початок, тривалість НСРД і відомості про осіб, які мають його проводити; не зазначено в чому саме полягає відсутність факту провокування; у додатках до протоколів за результатами НСРД відсутні посилання на матеріальні носії інформації; у додатках до протоколів НСРД відсутні технічні засоби фіксації, підписи учасників, доручення на їх проведення. Також, обвинувачений зазначає, що в основу клопотань про НСРД покладено заяву про злочин від ОСОБА_14 , яким, як встановив суд першої інстанції, виявився ОСОБА_12 , який вказав, що пред`явлену заяву він не писав. Клопотання про проведення НСРД належним чином не обґрунтоване, про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження (станом на 03 лютого 2016 року) відомостей, що підтверджують розмір неправомірної вигоди, та відповідно суперечить показанням, даним у суді першої інстанції свідком ОСОБА_12 . Наголошує, що за матеріалами НСРД не проведено фоноскопічну експертизу з метою ідентифікації осіб та відсутні відомості про процесуальний порядок встановлення належності голосу тій чи іншій особі.За клопотанням сторони захисту не проведено судово-технічну експертизу звуко-, та відеозаписів, не перевірено та не спростовано заяву сторони захисту про їх фальсифікацію та підробку. Стверджує, що ініціатива пропозиції чи надання неправомірної вигоди від нього не надходила. Аналіз протоколу за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, на його думку, підтверджує, що саме ОСОБА_12 перший зателефонував йому та намовив шляхом обману зателефонувати та зустрітись з ОСОБА_11 , а ОСОБА_11 самостійно запросив його на зустріч та постійно провокував на вчинення злочину з ініціюванням питання щодо неправомірної вигоди.Показання свідків сторони обвинувачення постійно змінювались, при цьому суд першої інстанції не надав цьому належної оцінки. Фіксування цих фактів спеціальною апаратурою, яка була його власною, чи була йому вручена, ним розцінюється виключно, як провокація до вчинення злочину, спонукання до вчинення цього злочину та штучне створення умов для фіксації доказів. Також, всупереч ч.4 ст.349 КПК України судом першої інстанції його допит за новим обвинуваченням не проведено, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст.7 КПК України, а саме: право обвинуваченого на захист.Окрім цього, призначення судом першої інстанції найсуворішого покарання у виді позбавлення волі, без врахування особи обвинуваченого, його позитивних характеристик за місцем роботи, наявності на утриманні двох осіб: матері похилого віку та малолітньої дитини, наявності постійного місця роботи, відсутності притягнення до кримінальної відповідальності раніше, перебування в ITT протягом 3 діб, а потім майже рік під цілодобовим домашнім арештом, віднесення інкримінованого злочину до нетяжких, також свідчить про явну несправедливість та незаконність вироку.
У доповненнях до апеляційної скарги від 18 листопада 2020 року обвинувачений ОСОБА_10 вказує, що судом не враховано наявність провокації злочину з боку органу досудового розслідування, зокрема: факт можливої підробки заяви про вчинення кримінального правопорушення; ініціатива його зустрічей виходила від ОСОБА_12 та ОСОБА_17 ; детектив НАБ України попросив ОСОБА_12 познайомити ОСОБА_10 з членами конкурсної комісії та надав йому інформацію про конкурсну комісію; номер телефону ОСОБА_16 свідком ОСОБА_12 надавався за вказівкою детектива. Окрім цього, судом першої інстанції не досліджувалось спеціальне повноваження, яким ОСОБА_11 був наділений законом та Директором НАБ України. Також, вказує, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про проведення експертизи карток пам`яті, однак вони мають ознаки фальсифікації, підробки та монтажу.
У доповненнях до апеляційної скарги від 03 грудня 2020 року, обвинувачений ОСОБА_10 вказує на наявність потреби у витребуванні нових доказів, а саме висновків лінгвістичних експертиз висловлювань ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які могли міститись на картках пам`яті та у протоколі огляду від 26 лютого 2016 року, і проводились Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України за замовленням адвоката ОСОБА_18 . Вважає, що ці висновки зможуть спростувати або підтвердити наявність пропозиції неправомірної вигоди, спонукання до певних дій та інші важливі обставини кримінального провадження.
У доповненнях до апеляційної скарги від 10 грудня 2020 року обвинувачений ОСОБА_10 вказує, що заява про вчинення злочину від 29 січня 2016 року містить ознаки підробки, оскільки ОСОБА_12 повідомив, що її він не писав і почерк йому не належить. У зв`язку з цим, просить призначити судово-почеркознавчу експертизу для з`ясування дати та авторства вказаної заяви. Зазначає, що про факт підроблення заяви додатково свідчить відсутність будь-яких відміток про реєстрацію, вхідного номера та резолюцій. Отже, в органу досудового розслідування були відсутні підстави для внесення відомостей до ЄРДР. Також, вказує, що судом першої інстанції безпідставно встановлено належність на звуко-, відеозаписах, на картках пам`яті, голосів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Стверджує про підробку та фальсифікацію вказаних аудіо-, відеозаписів, у зв`язку з чим, просить призначити судову фоноскопічну експертизу даних записів. Крім того, судом першої інстанції не встановлювалась та не з`ясовувалась суб`єктивна сторона злочину, а жодних доказів, щодо знання обвинуваченого про членство в будь-яких комісіях ОСОБА_11 стороною обвинувачення не надано.
У судовому засіданні обвинувачений повністю підтримав доводи апеляційних скарг з мотивів зазначених у них та просив їх задовольнити.
У судовому засіданні захисник повністю підтримав доводи апеляційних скарг з мотивів зазначених у них та просив їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вважає вирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року законним та обґрунтованим, який, на його думку, повинен бути залишеним без змін. Заперечує, що мала місце провокація вчинення злочину, так як ініціатором зустрічей та телефонних дзвінків був саме ОСОБА_10 . Вважає, що ОСОБА_19 як член конкурсної комісії відповідає вимогам службової особи як представника влади, оскільки, Директор НАБ України мав право призначити на посаду лише тих осіб, яких переможцями визначила конкурсна комісія своїм рішенням, яке було остаточним. Стверджує, що суми 5 та 10 звучали з уст обвинуваченого і він цього факту не заперечує, а, що мова йшла про розмір неправомірної вигоди в тисячах доларів, підтверджено показаннями свідків, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого в частині відсутності згоди на надання її відразу в повному обсязі, а лише за результатами конкурсу. Доводи апеляційних скарг фактично зводяться до клопотань та доводів сторони захисту, які вони заявляли в суді першої інстанції, та у вироку проведено повністю їх аналіз, дана оцінка. Матеріали справи та наявні докази, на його думку, достатні для постановлення обвинувального вироку та засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.369 КК України, а призначене покарання відповідає особі винуватого та суспільній небезпеці вчиненого діяння.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг, в тому числі з врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, безпосередньо допитавши свідків, обвинуваченого, та дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, колегія суддів дійшла таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту безпосередньо допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_10 , переглянуто відеозаписи та повторно досліджено частину письмових доказів з метою перевірки доводів апеляційних скарг.
Допитаний у судовому засіданні при апеляційному перегляді вироку свідок ОСОБА_12 показав, що у січні 2016 року його знайомий ОСОБА_20 , місце проживання та роботи якого в м.Київ він не пам`ятає, попросив його допомогти познайомити ОСОБА_21 з кимось із членів конкурсної комісії з відбору кандидатів на посади в НАБ України, так як він має намір там працювати і готовий за це віддячити. Він думав, що це може бути лише символічна подяка, так як, на його думку, претенденти на цю посаду мали б відповідати високим моральним принципам, а тому погодився. Він дав йому номер телефону та вони домовились про зустріч. Під час першої зустрічі ОСОБА_10 на його запитання, ким він хоче працювати, повідомив, що він хоче працювати в НАБ України та готовий заплатити 5 000 доларів США за посаду детектива та 10 000 доларів США за керівну посаду. Чомусь ОСОБА_10 ставив питання спочатку про знайомство його з ОСОБА_16 , тому він йому дав його номер телефону. Потім ОСОБА_10 перетелефонував і сказав, що ОСОБА_16 відмовився з ним спілкуватися і попросив дати номер іншого члена конкурсної комісії. Чи йшла мова тоді про члена конкурсної комісії ОСОБА_11 чи про іншого, він не пам`ятає. Згодом він надав йому номер телефону ОСОБА_11 . До цієї зустрічі він не спілкувався з працівниками НАБ України, так як не думав, що може бути така ситуація. Він став перед вибором, чи повідомляти про цей факт уповноважені органи, так як не міг припустити, щоб прокурор Генеральної прокуратури хотів потрапити в орган, який бореться з корупцією, за гроші. Але потім вирішив все таки повідомити про це НАБ України. Яким чином він вперше домовлявся про зустріч у НАБ України, не пам`ятає, але в НАБ України повідомив про ці факти. Однак заяву він не був готовий писати. Працівники повідомили, що без заяви вони нічого не зможуть зробити, але він відмовився її подавати, так як морально не був до цього готовий. Перед наданням номеру телефону ОСОБА_11 він спочатку телефонував ОСОБА_11 та запитав його згоду на надання контактних даних, повідомив ОСОБА_11 , що йому хочуть дати хабаря за працевлаштування. ОСОБА_11 погодився і дав йому номер іншого телефону, не того за допомогою якого вони зв`язувались, який ним було надано ОСОБА_10 .. Після цього, він з ОСОБА_11 більше не спілкувався. Написав заяву про вчинення злочину він перед тим, як надав ОСОБА_10 номер телефону ОСОБА_11 . Заяву він писав у готелі "Київ", де у нього офіс. Працівники НАБ України приїхали до нього на його прохання, так як він усвідомив для себе, що якщо така людина пройде працювати в НАБ України, він буде відчувати в цьому свою провину. Думає, що номер телефону ОСОБА_11 дав після написання заяви, так як запитував у працівників НАБ України, чи потрібно це робити. Перед написанням заяви йому працівники НАБ України надали документи про зміну його даних, так як він не хотів, щоб фігурувало його справжнє ім`я і заяву він писав під вигаданими даними як ОСОБА_22 . Під час розгляду справи в суді першої інстанції давав показання, що заяву про вчинення злочину писав власноручно, так як думав, що так і було, але при її огляді зрозумів, що він її не писав, так як не його почерк. Підпис на заяві він ставив вигаданий. 12 лютого у нього була повторна зустріч з ОСОБА_10 , який йому повідомив, що він готовий дати кошти вже після того, як отримає позитивний результат від конкурсної комісії в залежності від посади: 5 чи 10, а наперед платити не готовий. Приблизно через два тижні він по телебаченню побачив сюжет, що ОСОБА_10 затримали. У нього є сторінка в соціальній мережі і він публікує дописи, які стосуються справ про дачу хабарів. До працівників прокуратури у нього різне відношення, так як знайомий як з добросовісними, так і з тими, яких такими назвати не може. З ОСОБА_16 він знайомий з часів Майдану, але не може сказати, що вони друзі, просто знайомі. Так само він знайомий з ОСОБА_11 з часів Майдану, який був активним учасником Автомайдану. Йому особисто кошти за проходження конкурсу ОСОБА_10 не пропонував, а лише членам конкурсної комісії. До цих подій він з НАБ України не співпрацював. На даний час він у 4-5 справах є заявником, в інших свідок. Всього він приймає участь приблизно в 20 кримінальних провадженнях. Хто був ініціатором зустрічі 12 лютого 2016 року, він не пам`ятає, можливо і він. До точності всіх подій і їх хронологію сказати не може, так як вже пройшло багато часу. Чому у заяві і при першому допиті не називав суми хабаря, сказати не може, але стверджує, що ОСОБА_10 пропонував суми 5 та 10 тисяч доларів у залежності від посади на яку він пройде конкурс. Всього у нього з ОСОБА_10 було дві зустрічі, запису їх розмов не проводив.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні при апеляційному перегляді вироку показав, що взимку 2016 року на його мобільний телефон зателефонував чоловік, який представився ОСОБА_23 і сказав, що хоче поспілкуватися на тему отримання посади в НАБ України. Від спілкування він відмовився і сказав, що на такі теми спілкується виключно з членами конкурсної комісії, членом якої він на той момент був від Ради громадського контролю, та поклав слухавку. Після цього, жодних контактів з цією особою не мав і лише зустрічався при допитах у суді. Стосовно цього дзвінка він повідомив членів конкурсної комісії. Дослівно розмови з ОСОБА_23 та з членами конкурсної комісії не пам`ятає, так як пройшло більше 4 років. З ОСОБА_24 він знайомий, перетиналися на громадських акціях. З ОСОБА_25 перебуває у дружніх стосунках. Плану дій відносно притягнення ОСОБА_10 до відповідальності з ОСОБА_11 та детективами НАБ України не обговорював. Свій номер телефону нікому не давав, однак не був проти, щоб його кому-небудь передавали інші особи. Членом конкурсної комісії він був один рік у період з 2015 та 2016 років. Призначення на посаду в НАБ України відбувається його Директором за рекомендацією конкурсної комісії. У кожну конкурсну комісію входить по три представники від Ради громадського контролю, члени якої обираються під час онлайн голосування, яке організовує НАБ України. Сам конкурс на посаду складався з декількох етапів, які включали тести на знання законодавства та загальні здібності, у деяких випадках проходження «детектора брехні», після чого відбувались співбесіди з конкурсною комісією. Особи, які рекомендовані для призначення конкурсною комісією, призначались Директором НАБ України на відповідні посади. Всього конкурсних комісій наче було три. Назву та номер конкурсної комісії, членом якої він був, не пам`ятає, але вона займалась набором керівництва детективів та детективів НАБ України. ОСОБА_11 був членом цієї ж конкурсної комісії разом із ним та ОСОБА_26 від громадськості. Його повноваження як члена конкурсної комісії, зводились до приймання участі в обговоренні з іншими членами кандидатів та голосуванні про рекомендації тих чи інших осіб для призначення. Враховуючи, що члени Ради громадського контролю узгоджували свої позиції та складали третину від загальної чисельності конкурсної комісії, їх вплив на результат відбору був доволі вагомий. Конкурсна комісія є колегіальним органом і рішення приймались шляхом голосування за результатами проходження кандидатами співбесід.
ОСОБА_11 , допитаний як свідок при апеляційному перегляді вироку, показав, що з ОСОБА_24 він наразі перебуває у дружніх відносинах, а до інкримінованих дій ОСОБА_10 бачились декілька разів. Зимою 2016 року він до нього зателефонував та повідомив, що є прокурор, який хоче потрапити до НАБ України та шукає «виходи» на членів конкурсної комісії. Дослівно розмови передати зараз не може, так як пройшло з цих подій багато часу, але мова йшла про хабар. Спочатку він відповів, що йому це нецікаво, однак, коли ОСОБА_27 сказав, що ОСОБА_10 вже намагався вирішити це питання з ОСОБА_16 , дозволив надати йому його номер телефону, а за результатами спілкування він вирішить, чи звертатись з цього приводу в НАБ України. Номер телефону НОМЕР_1 , який він надав ОСОБА_12 , використовувався ним під час виборів і був запасним, так як не хотів, щоб його особистий номер, яким він користується постійно, пов`язували з такими справами. Ніяких конкретних сум неправомірної вигоди при цій розмові ОСОБА_12 не вказував. ОСОБА_10 зателефонував йому і запропонував зустрітись та сказав, що вже спілкувався з цього приводу з їх спільним знайомим. Поспілкувавшись з ОСОБА_10 , він звернувся до НАБ України. Яким чином писалась заява до НАБ України не пам`ятає, можливо від руки, можливо детективи набирали текст на комп`ютері, а потім дали йому надруковану заяву на підпис. Після надання для огляду повідомив, що заява про вчинення злочину від 01 лютого 2016 року, яка міститься в матеріалах справи на аркуші 5 тому 7, підписана ним. Для того, щоб підготуватись до фіксації зустрічей, детективи вказали, що їм потрібен певний час, а тому він відтерміновував її. Було ще близько п`яти дзвінків, при цьому ОСОБА_10 наполягав на зустрічі. Обидві зустрічі відбулись у його офісі та фіксувались за допомогою техніки, яку йому надали детективи. Під час зустрічей, детективи, які надавали йому техніку, знаходились в іншій кімнаті офісу. У будівлі, де розташовувався його офіс, багато різних структур, не виключає, що там могла бути вивіска політичної партії. ОСОБА_10 сказав, що хоче потрапити в НАБ України або САП. Найбільш зручна посада для нього була заступник керівника відділу детективів. Також називались умови, 5 за посаду детектива, 10 керівна посада. Через декілька днів, ОСОБА_10 повторно приїхав у офіс і почав вказувати, що розрахується тільки після результатів конкурсу, коли вже буде вирішене питання призначення. Вказав, що не хоче розбивати суму на частини. Після цього, з новин він дізнався про затримання ОСОБА_10 . Всі зустрічі відбувались з фіксуванням за допомогою спеціальної техніки. На той момент він був членом конкурсної комісії №1, яка відбирала кандидатів на посади керівників та детективів НАБ України. Також він був членом конкурсної комісії №3, всього конкурсних комісій в НАБ України, наче було три, а також дисциплінарна. Процедура проходження відбору кандидатів включала в себе декілька етапів: тестування на знання законодавства, психологічні тести, співбесіда. Після співбесіди, конкурсна комісія голосувала та приймала рішення про рекомендацію кандидата для призначення на посаду. Остаточне рішення про призначення на посаду приймалось Директором НАБ України. Разом з тим, відмова у призначені на посаду Директором мала поодинокий характер, коли після співбесіди з`ясовувались про кандидата відомості, які свідчили про неможливість призначення його на відповідну посаду, перелік таких підстав вичерпний у законі. Особисто він не повідомляв, що він є членом конкурсної комісії до НАБ України, ОСОБА_10 знав про це раніше. Під час спілкування з ним, на його думку, ОСОБА_10 усвідомлював те, що він є членом конкурсної комісії, так як саме тому і звертався до нього. Він знав, що раніше ОСОБА_10 проходив конкурс на посаду детектива та не пройшов, а тому йому було цікаво, як він хоче потрапити на керівну посаду в НАБ України. Про суму хабаря він дізнався від ОСОБА_10 під час першої їх зустрічі. До конкурсних комісій з відбору прокурорів САП він особисто не мав ніякого відношення, а спілкування з цього приводу підтримував, оскільки ОСОБА_10 піднімались ці питання. На час обрання його членом конкурсної комісії від Ради громадського контролю, він був депутатом Київської міської ради. Конкурс на представника від громадськості до конкурсної комісії проводився онлайн на сайті НАБ України. У правоохоронних органах не працював, має вищу технічну освіту. Жодних процесуальних документів він не складав. Ніяких спільних зустрічей з ОСОБА_16 та детективами НАБ України, для узгодження дій по притягненню ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, не відбувалось. З детективами він почав спілкуватися виключно після написання заяви. Одноосібно як член конкурсної комісії рішень не приймав, мав право голосу в прийнятті рішення комісією за результатами співбесіди для рекомендації кандидата на призначення. На засіданні конкурсної комісії ситуація з приводу пропозиції надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 не обговорювалась, про це розмову він мав лише з ОСОБА_16 . У когось з присутніх детективів запитали, що у такій ситуації робити. Вони роз`яснили, що якщо буде про це натяк, треба писати заяву, що він і зробив. Ініціатором зустрічей був ОСОБА_10 , а він лише обирав місце зустрічі. Під час підготовки до зустрічей з ОСОБА_10 , детективи вказували, що він не повинен сам нічого пропонувати чи провокувати. Його висловлювання до ОСОБА_10 з приводу пропозицій, якщо і мали місце, то лише тому, щоб їх зустріч мала природній характер і він не видавався ОСОБА_10 дивним. Щоб він обіцяв допомогу за отримання хабаря, не пам`ятає, пам`ятає, що обіцяв дізнатися про можливість прийняття рішення конкурсною комісією. ОСОБА_10 , на його думку, пропонував хабар за всю процедуру проходження конкурсу, в тому числі і йому за голосування, так і іншим членам конкурсної комісії. Розмова з ОСОБА_12 з приводу намагання надати неправомірну вигоду ОСОБА_10 , підтвердилась після його заяви фіксуванням зустрічей.
Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні при апеляційному перегляді вироку показав, що в розмові використовував цифри «5» та «10» виключно як назву політичної партії. Стверджує, що ініціатива в спілкуванні та зустрічах відбувалась виключно зі сторони свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , тобто вони перші телефонували та призначали зустрічі. Свідок ОСОБА_12 обманним шляхом повідомив йому, що з ним хочуть провести розмову та надав, спочатку номер телефону ОСОБА_16 , а потім - ОСОБА_11 . У цій справі він жодній особі нічого не пропонував за посаду та ніхто не обіцяв йому сприяти в проходженні конкурсу. Стосовно свого членства в конкурсних комісіях свідок ОСОБА_11 йому не повідомляв, як і свідок ОСОБА_12 . Самі зустрічі відбувались у приміщеннях, які не пов`язані з НАБ України, на його думку, для того, щоб ввести його в оману, створювались пастки. Підтвердив свої показання, які надав у суді першої інстанції, та від проведення подальшого його допиту і надання відповідей на запитання відмовився на підставі ст.63 Конституції України.
З урахуванням доказів, які були досліджені судом апеляційної інстанції безпосередньо, а також з врахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Так, посилання сторони захисту, на те, що судом першої інстанції невірно встановлено службовий статус ОСОБА_11 є необґрунтованими з таких підстав.
Для визначення того, чи є особа службовою в розумінні ст.369 КК України, слід виходити із сукупності всіх обставин, які можуть свідчити про наявність чи відсутність ознак службової особи. Відсутність в особи однієї з таких ознак, наприклад підпорядкування їй інших осіб або повноважень здійснювати керівництво трудовим колективом, не може бути єдиною та вирішальною ознакою того, що особа не має службових повноважень, оскільки не виключено наявності в неї інших ознак службової особи.
Згідно з приміткою 1 до ст.364 КК України службовими особами, зокрема у ст.369 КК України, є особи, які тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Службова особа як суб`єкт злочину повинна відповідати таким ознакам: інституція, яку представляє особа відноситься до публічної; у відносинах з іншими людьми виступає не від себе (як працівник, професіонал у певній галузі), а як представник держави, чи місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, установи, організації; особа вправі визначати, чи буде (чи може і повинна) вона вчиняти певні службові дії у конкретній ситуації; повноваження особи поширюються на інших людей чи стосуються чужого майна; дії такої особи, тягнуть наслідки юридичного характеру.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» (в редакції від 28 грудня 2015 року, тобто станом на час вчинення кримінального правопорушення), Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Відповідно до ст.31 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» з метою забезпечення прозорості та цивільного контролю за діяльністю при Національному бюро утворюється Рада громадського контролю у складі 15 осіб, яка формується на засадах відкритого та прозорого конкурсу. Положення про Раду громадського контролю та про порядок її формування затверджуються Президентом України. Рада громадського контролю при Національному бюро: 1) заслуховує інформацію про діяльність, виконання планів і завдань Національного бюро; 2) розглядає звіти Національного бюро і затверджує свій висновок щодо них; 3) обирає з її членів двох представників, які входять до складу Дисциплінарної комісії Національного бюро; 4) має інші права, передбачені Положенням про Раду громадського контролю.
Згідно зі ст.10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Директор Національного бюро утворює конкурсні комісії, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад у Національному бюро. Директор Національного бюро включає до складу конкурсної комісії представників, визначених Радою громадського контролю при Національному бюро (не більше трьох осіб у складі однієї конкурсної комісії). Положення про конкурсні комісії та регламент їх роботи визначаються Директором Національного бюро. Повідомлення про оголошення конкурсу на зайняття посади у Національному бюро розміщується на офіційному веб-сайті Національного бюро не пізніше ніж за десять днів до завершення строку подання заяв на участь у конкурсі. Конкурс на зайняття посад у Національному бюро передбачає складання кваліфікаційного іспиту (тестування) та проведення співбесіди.
Відповідно до Порядку проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Національному антикорупційному бюро України (в редакції наказу Директора НАБУ від 23 квітня 2015 року №3-н з наступними змінами, який діяв на час вчинення злочину) для проведення конкурсу розпорядженням Директора Національного бюро України утворюються конкурсні комісії, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад у Національному бюро. До складу конкурсної комісії включаються представники Національного бюро, відповідні фахівці (у разі потреби), а також представники, визначені Радою громадського контролю при Національному бюро (не більше трьох осіб у складі однієї конкурсної комісії) (п.5 Порядку).
Згідно до ч.6 ст.7 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Конкурсна комісія:
1) визначає регламент своєї роботи;
2) розміщує оголошення про умови та строки проведення конкурсу;
3) розглядає документи, подані особами для участі в конкурсі;
4) відбирає із загального числа кандидатів осіб, з якими проводить на своєму засіданні співбесіду, та осіб, щодо яких проводиться спеціальна перевірка, передбачена Законом України "Про запобігання корупції", і перевірка, передбачена Законом України "Про очищення влади";
5) відбирає шляхом відкритого голосування з числа кандидатів, які пройшли співбесіду та зазначені в пункті 4 цієї частини перевірки, двох або трьох кандидатів, які згідно з обґрунтованим рішенням Конкурсної комісії мають найкращі професійний досвід, знання і якості для виконання службових обов`язків Директора Національного бюро; вносить подання Президенту України щодо призначення одного із зазначених кандидатів на посаду Директора Національного бюро;
6) оприлюднює інформацію про осіб, які подали заяву на участь у конкурсі, а також інформацію про кандидатів, які були відібрані для проходження співбесіди, для проведення зазначених в пункті 4 цієї частини перевірок, та про кандидатів, відібраних Конкурсною комісією для подання на розгляд Президенту України;
7) проводить повторний конкурс у разі відхилення всіх кандидатів у зв`язку з їх невідповідністю вимогам, що ставляться до Директора Національного бюро, або непроходженням відібраними кандидатами спеціальної перевірки чи перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".
Кандидати, документи яких не відповідають кваліфікаційним вимогам щодо призначення осіб на відповідні посади в Національному бюро, до участі в конкурсі не допускаються, про що їм повідомляється телефоном або електронною поштою (Пункт 9 Порядку).
За результатами співбесіди конкурсна комісія приймає рішення про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду. За результатами співбесіди конкурсною комісією може вноситись пропозиція Директорові щодо зарахування претендента до кадрового резерву Національного антикорупційного бюро України та/або призначення кандидата на вакантну рівнозначну або нижчу посаду у НАБ України, за умови подання ним заяви про прийняття участі у конкурсі на зайняття зазначених посад.
Рішення конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду, другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади, та у разі рекомендації до призначення кандидата на вакантну рівнозначну або нижчу посаду у Національному бюро протягом трьох робочих днів після їх прийняття оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного бюро (пункт 16 Порядку).
Відповідно до п.6 ч.1 ст.8 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Директор Національного бюро, в тому числі, призначає на посади та звільняє з посад працівників Національного бюро.
Системний аналіз положень Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" дає підстави прийти до висновку, що призначення на посади державної служби, у тому числі детективів та керівників структурних підрозділів, Директором НАБ України відбувається лише з кандидатів, які визначені переможцями Конкурсною комісією, куди входять, у тому числі, представники Ради громадського контролю при НАБ України.
Отже, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, що станом на 06 лютого 2016 статус ОСОБА_11 як члена Ради громадського контролю при НАБ України та як члена конкурсної комісії НАБ України №1 відповідав ознакам особи (т.7 а.с.132), яка виконує функції представника влади за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, а саме директором НАБ України, та законом, а саме Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», тобто ОСОБА_11 був службовою особою в розумінні примітки 1 до ст.364 КК України.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_11 був членом конкурсної комісії НАБ України №1 та членом громадської ради, оскільки статус ОСОБА_11 як члена конкурсної комісії НАБ України №1 (Наказ Директора НАБ України від 18 вересня 2015 року №47-н, т.7 арк.132) та №3 (т.7 арк.127) підтверджується доданими до матеріалів провадження документами, а докази про його виведення з їх числа відсутні.
Стосовно зазначення в апеляційній скарзі обвинуваченим його необізнаності зі службовим статусом ОСОБА_11 та складом конкурсної комісії Національного антикорупційного бюро України №1 слід зазначити наступне.
Зі змісту розмови між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , зафіксованою на флешнакопичувачах, які судом апеляційної інстанції досліджено, а також з протоколу огляду документів від 26 лютого 2016 року (том 7 а.с.40-50), вбачається, що обвинувачений усвідомлював, що звернувся до такої особи, завдяки можливостям посади якої він може забезпечити позитивне вирішення питання про проходження конкурсу на посаду в Національне антикорупційне бюро України, розумів значущість службового становища ОСОБА_11 , його статусність та можливості. ОСОБА_10 був переконаний у тому, що своєї мети може досягнути завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_11 , а доводи, стосовно не обізнаності зі складом конкурсної комісії НАБ України №1, спростовуються матеріалами провадження та встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, а також показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , допитаних як у суді першої так і апеляційної інстанції, протоколом огляду документів від 26 лютого 2016 року (том 7 а.с.40-50), з яких убачається, що ОСОБА_10 просив свідка ОСОБА_12 познайомити його з одним із членів конкурсної комісії, на що ОСОБА_12 спочатку надав йому номер телефону ОСОБА_16 , який відмовився спілкуватися з ним з цього питання, а потім номер телефону ОСОБА_11 , тобто після невдалої спроби спілкування з одним членом комісії, ОСОБА_10 почав домовлятися про зустріч з іншим членом комісії, про що не міг не знати. Під час зустрічей, що відбувалися 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року, ОСОБА_11 повідомляв обвинуваченому відомості, про які може бути обізнаний тільки член конкурсної комісії, що випливає із контексту діалогу між ними. Також, колегією суддів, враховується той факт, що суть розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свідчить про обставини проходження конкурсу на вакантні посади до НАБ України, і навіть показання обвинуваченого про необізнаність з його статусом, не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки навіть при помилці у суб`єкті звернення з пропозицією неправомірної вигоди, він несе кримінальну відповідальність за фактично вчинене. Більше того, із показань самого обвинуваченого вбачається, що він у 2015 році брав участь у конкурсі на посаду старшого детектива Національного антикорупційного бюро України, на якому не був рекомендований до призначення за результатами співбесіди із конкурсною комісією, тому він був обізнаний із порядком проведення конкурсу та складом конкурсної комісії.
Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_12 змінював свої показання на досудовому розслідуванні і під час судового розгляду, а його заява про вчинення кримінального правопорушення містить ознаки фальсифікації, є необґрунтованими. Показання вказаного свідка узгоджуються із зібраними в матеріалах кримінального провадження доказами, підстав сумніватися в їх правдивості колегія суддів не вбачає, оскільки вони підтверджуються результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Стосовно ж посилань сторони захисту на те, що ОСОБА_12 у ході судового засідання вказувалось, що заява про вчинення злочину написана не його почерком, то дана заява не є доказом в розумінні ст.84, 99 КПК України, а є лише підставою для внесення відомостей до ЄРДР. Окрім того, сам ОСОБА_12 , під час допиту як в суді першої, так і апеляційної інстанції, не заперечував, що він звертався до НАБ України саме 29 січня 2016 року. Також, він стверджує, що підписав письмову заяву про можливе вчинення ОСОБА_10 злочину підписом, який був вигаданим під підпис ОСОБА_22 . На думку колегії суддів апеляційної інстанції, не має суттєвого значення той факт, хто готує проект заяви, значення має лише те, чи підписана вона тою особою, від імені якої вона подається. Факт його звернення із заявою знайшов своє підтвердження в реєстрації кримінального провадження №0000029 від 29 січня 2016 року. Колегія суддів вважає, що навіть за відсутності заяви від ОСОБА_12 , за ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Тобто, і за відсутності письмової заяви ОСОБА_12 , детектив за усним повідомленням мав підстави для внесення таких даних до ЄРДР. Також, колегія суддів відхиляє доводи про фальсифікацію заяви ОСОБА_12 , оскільки підстав говорити про їх неприязні стосунки з ОСОБА_10 немає, і відповідних доказів цього суду не надано. При цьому, 01 лютого 2016 року із заявою по цьому ж факту до НАБ України звернувся ОСОБА_11 , якого детективом залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №0000029 від 29 січня 2016 року, що свідчить про правомірність початку досудового розслідування і відсутність підстав вважати, що заява ОСОБА_12 як Голобородька, є фальсифікованою.
Колегія суддів також відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого і в частині незаконності залучення свідка ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій за його участі.
Постанова детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 та письмова згода ОСОБА_11 містять посилання на ст.43 КК України та ст.272 КПК України, що регламентують порядок виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття кримінально протиправної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Також як правову підставу у цій постанові зазначено і ст.275 КПК України. Зі змісту письмової згоди ОСОБА_11 і постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також, наданих у судовому засіданні показань, вбачається, що ОСОБА_11 був залучений до конфіденційного співробітництва саме на підставі ст.275 КПК України і не виконував ніяких спеціальних завдань з попередження чи розкриття кримінально-протиправної діяльності організованої групи чи злочинної організації, а тому доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими. На думку колегії суддів апеляційної інстанції, зазначення, у тому числі, ст.272 КПК України та ст.43 КК України, не спростовують законності залучення свідка на підставі ст.275 КПК України.
Колегія суддів у зв`язку з необґрунтованістю відхиляє й доводи захисту стосовно недопустимості як доказів:
-ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва №01-1204т/НСД від 03 лютого 2016 року;
-ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва №01-1205т/НСД від 03 лютого 2016 року;
-протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2016 року;
-протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 лютого 2016 року з додатками у вигляді:
-картки пам`яті micro SD Transcend 32 GB №402цт від 04 лютого 2016 року (об`єм файлу: 636 Mb, тривалість запису: 33 хв.);
-картки пам`яті micro SD Transcend 32 GB №415цт від 05 лютого 2016 року (об`єм файлу: 978 Mb, тривалість запису: 35 хв.);
-інформації, що міститься на картці пам`яті micro SD Transcend 32 GB №402цт від 04 лютого 2016 року (об`єм файлу: 636 Mb, тривалість запису: 33 хв.), картці пам`яті micro SD Transcend 32 GB №415цт від 05 лютого 2016 року (об`єм файлу: 978 Mb, тривалість запису: 35 хв.);
-протоколу огляду документів від 26 лютого 2016 року складеному за результатами огляду інформації з карток пам`яті micro SD Transcend за №402цт від 04 лютого 2016 року та за №415цт від 05 лютого 2016 року;
-протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R №377т;
-протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R №378т,
-інформації, що міститься на дисках DVD-R №377т, №378т;
-доручення старшого детектива НАБ України Скомарова №19/602т від 04 лютого 2016 року та №19/601т від 04 лютого 2016 року до органів СБУ про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
-показань свідка ОСОБА_11 в частині обставин зустрічей з обвинуваченим 06 лютого 2016 року та 09 лютого 2016 року.
Так, доводи стосовно недопустимості вказаних доказів через порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.
Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Разом з тим, колегією суддів апеляційної інстанції такі випадки не встановлено. Зокрема, безпідставними є посилання сторони захисту на відсутність у протоколах обставин отримання відомостей та характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та яка не підлягає розголошенню.
Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч.1 ст.246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст.246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.
Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року №2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні у апеляційних скаргах не наведено. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №585/1899/17.
Що стосується доводів захисту стосовно порушення стороною обвинувачення вимог ч.12 ст.290 КПК України, оскільки після закінчення досудового розслідування ними не було відкрито стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема: ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва ОСОБА_28 №01-1204т/НСД від 03 лютого 2016 року; ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_28 №01-1205т/НСД від 03 лютого 2016 року; супровідного листа №042-187/8935 від 04 березня 2020 року з дорученнями детектива НАБ України ОСОБА_13 №19/602т від 04 лютого 2016 року та №19/601т від 04 лютого 2016 року до органів СБУ про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у зв`язку з чим суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 було складено 13 березня 2016 року, а суд його отримав 18 березня 2016 року. Під час судового розгляду прокурор із власної ініціативи відкрив стороні захисту вказані процесуальні документи. Ухвали слідчого судді №01-1205 від 03 лютого 2016 року та №01-1204 від 03 лютого 2016 року відповідно до листа Апеляційного суду м.Києва №01-1/193 н/т від 25 березня 2016 року (том 7 а.с.70-71) розсекречені 25 березня 2016 року, а доручення на проведення НСРД розсекречені 03 березня 2020 року (том 9 а.с.74-75). Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 10 березня 2016 року (том 8 а.с.24-26) матеріали досудового розслідування було відкрито стороні захисту в період часу з 10 березня 2016 року по 17 березня 2016 року, і серед них містилися протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 лютого 2016 року, протокол про результати спостереження за особою від 23 лютого 2016 року, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року, в яких було вказано, на підставі яких рішень такі дії проводилися, тому не можна говорити про те, що сторона захисту вперше дізналася про існування цих процесуальних документів під час судового розгляду. Під час судового розгляду, після відкриття прокурором вказаних процесуальних документів, сторона захисту мала достатні можливості і час у змагальному процесі довести перед судом аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих в результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД.
Доводи сторони захисту щодо відсутності вжиття органом досудового розслідування заходів щодо розсекречення відповідних матеріалів спростовуються положеннями п.п.5.9-5.11 Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, згідно яких після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати. Матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора про вчинення відповідних дій від 02 березня 2016 року (т.7 а.с.53-54), постановлену в межах досудового розслідування, до відкриття матеріалів стороні захисту 10 березня 2016 року.
Обґрунтовуючи вищезазначені доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказів сторона захисту посилається, у тому числі, на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Частинами 1-10 ст.290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч.2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, що стороною обвинувачення і було зроблено, а відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.
Доручення детектива НАБ України ОСОБА_13 №19/602т від 04 лютого 2016 року та №19/601т від 04 лютого 2016 року до органів СБУ про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є документом, який є лише підставою для проведення окремої процесуальної дії.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час судового розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вказаних ухвал слідчих суддів та доручень на проведення НСРД було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК, відтак немає підстав для визнання недопустимими протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.
Посилання сторони захисту на те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про проведення судової криміналістичної експертизи відеозаписів, що містяться на картках пам`яті micro SB Transcend 32 Gb №402цт від 04 лютого 2016 року та №415цт від 05 лютого 2016 року не заслуговують на увагу, так як, з вироку вбачається, що ці докази були досліджені судом першої інстанції і їм дана відповідна оцінка.
Крім того, відповідно до ст.332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують додаткові підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Як вбачається з матеріалів провадження, у вироку суду першої інстанції зазначено, що в судовому засіданні було переглянуто результати застосування аудіо та відео контролю, зафіксовані на картках пам`яті micro SB Transcend 32 Gb №402цт від 04 лютого 2016 року та №415цт від 05 лютого 2016 року, які наявні в матеріалах провадження, та встановлено, що аудіо та відео інформація є послідовною, безперервною, не містить неприродних пауз. Враховуючи викладене, оскільки в судовому засіданні не було встановлено підстав, передбачених статтями 332, 242 КПК України для призначення експертизи, суд відмовив в її призначенні.
Колегією апеляційного суду безпосередньо досліджено при апеляційному розгляді результати застосування аудіо та відео контролю, зафіксовані на картках пам`яті micro SD Transcend 32 Gb №402цт від 04 лютого 2016 року та №415цт від 05 лютого 2016 року, які наявні в матеріалах провадження, та встановлено, що аудіо та відео інформація є послідовною, безперервною, не містить неприродних пауз. Враховуючи викладене, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції також не було встановлено підстав, передбачених статтями 332, 242 КПК України для призначення експертизи. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №675/1046/18. Крім цього, колегія суддів вважає, що за ситуації наявності підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, відсутні підстави для виправдання обвинуваченого, оскільки, наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, підтверджується іншими доказами.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R №377т та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року з додатком у вигляді диску DVD-R №378т є необґрунтованими у зв`язку з наступним.
Відповідно до ч.2 ст.265 КПК України, зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.
Згідно з ч.1 ст.266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.
Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є технічною дією, тобто перенесенням необхідної інформації на технічний носій, а протокол свідчить про його дослідження. У зв`язку з зазначенням у протоколі, що зняття інформації вчинив детектив, не може визнаватись недопустимим доказом сам протокол, оскільки саму технічну дію виконували працівники СБ України відповідно до доручень №19/602т від 04 лютого 2016 року (т.8 арк.74) та №19/601т від 04 лютого 2016 року (т.8 арк.75), а ним лише було складено протокол про результати відповідного НСРД.
При цьому, колегія суддів також враховує, що складення вказаних протоколів вимагає значного часу, у зв`язку із великим обсягом інформації, яку необхідно опрацювати для її оформлення, негласні слідчі дії проводились співробітниками СБ України, тому підстав вважати, що складення вказаних протоколів детективом 16 лютого 2016 року має наслідком їх недопустимість немає, оскільки вказані обставини жодним чином не вплинули на повноту та правильність досудового розслідування.
Доводи сторони захисту в частині, що судом першої інстанції визнано доказом роз`яснення керівника головного підрозділу детективів НАБ України ОСОБА_29 (т.8 а.с.11-12) не відповідає дійсності, оскільки він зазначений у вироку лише як документ, який судом досліджувався (т.10 а.с.20).
Відносно протоколу огляду документів від 26лютого 2016 року складеному за результатами огляду інформації з карток пам`яті micro SD Transcend за №402цт від 04лютого 2016року та за №415цт від 05лютого 2016року, колегія суддів, вважає необхідним зазначити наступне.
Виходячи зі змісту самої слідчої дії, про огляд документів, зокрема носіїв інформації, ст.ст.104,106 КПК України не містять даних про те, що у протоколах про вчинення цих процесуальних дій має бути зазначене обладнання та програмне забезпечення за допомогою якого відтворюються дані.
Згідно з протоколом про надання матеріалів кримінального провадження для ознайомлення, стороні захисту було надано доступ до матеріалів разом з флеш носіями та дисками. Стороною захисту будь-яких клопотань стосовно витребування копій флеш носіїв та дисків не заявлялось. Діючий КПК України зобов`язує сторону обвинувачення відкрити всі наявні матеріали разом з додатками, а відсутність надання копій додатків не веде до визнання їх недопустимими доказами.
Також, колегія суддів, не погоджується з доводами захисника про те, що в органу досудового розслідування на час внесення даних до ЄРДР не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.369 КК України, оскільки ставилось питання про працевлаштування на конкретну посаду Національного антикорупційного бюро України, призначення на яку здійснюється його Директором, а також у зв`язку з тим, що членами конкурсної комісії, у тому числі, були службові особи, які займають відповідальне становище, - перший заступник та керівник управління Директора НАБ України ( т.7 а.с.132). Отже, в органу досудового розслідування, на початковому етапі, були підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.369 КК України.
Колегія суддів, погоджується з доводами сторони обвинувачення, та з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений пропонував саме суму 5 та 10 тисяч доларів США, беручи до уваги слова самого ОСОБА_10 , зокрема «я понял..готов рядовая посада - 5, если это будет на керивныка-10», "не та сумма", щоб ділити на частини, "По какой-то тисяче носить", а щодо валюти, виходячи із показань свідків, та розцінює його дії як пропозицію неправомірної вигоди ОСОБА_11 . Відсутність на відеозапису в його словах виду валюти не мають значення для кваліфікації його дій за ч.1 ст.369 КК України, оскільки фактично пропозиція надання неправомірної вигоди від обвинуваченого надійшла, а вид валюти підтверджено показаннями свідків, доказів упередженості яких суду не надано. Показання ОСОБА_10 в частині того, що він назвав назву політичної партії, колегія суддів розцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання, оскільки спростовуються показаннями ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , і фактом зустрічі з членом конкурсної комісії, теми розмов - проходження конкурсу на посади в НАБ України та САП.
Доводи, викладені у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, судом першої інстанції належним чином перевірені та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява №18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява №74420/01). Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, під час судового розгляду судом не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників Національного антикорупційного бюро України. Натомість, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР 29 січня 2016 року за №0000029 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України, та початком досудового розслідування стала заява ОСОБА_14 (особи зі зміненими анкетними даними, яка, як встановлено під час судового розгляду, є свідком ОСОБА_12 ) від 29 січня 2016 року. До початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій матеріали кримінального провадження містили дані, які вказують на реалізацію обвинуваченим своєї мети позитивне вирішення питання про обрання його кандидатом на посаду начальника підрозділу чи заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного Підрозділу детективів у Національному антикорупційному бюро України. Негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано дозволи слідчих суддів. Зазначені обставини були безпосереднім предметом дослідження і в суді апеляційної інстанції. Із заявою про вчинення злочину звернулося дві фізичні особи, які не мали відношення до правоохоронних органів, ОСОБА_10 за позитивним вирішенням проходження конкурсу звертався до двох членів конкурсної комісії. ОСОБА_10 на момент вчинення злочину був прокурором Генеральної прокуратури України, а тому йому достеменно були відомі положення законодавства, про те, як повинна діяти особа в разі коли від неї вимагають отримання неправомірної вигоди. Також, ОСОБА_10 брав участь у конкурсі на посаду старшого детектива Національного антикорупційного бюро України в 2015 році, а тому йому були відомі умови проходження конкурсу, а також те, що такого етапу, як особиста співбесіда з членом конкурсної комісії немає.
За таких обставин, на думку колегії суддів, правомірною поведінка ОСОБА_10 була б, у разі звернення ним до уповноважених осіб щодо вимагання від нього неправомірної вигоди, якщо така мала місце, ще на початкових етапах (телефонний дзвінок ОСОБА_12 ). Разом з тим, ініціатором телефонних дзвінків з ОСОБА_16 та ОСОБА_11 був саме ОСОБА_10 , про що свідчать телефонні з`єднання. Показання ОСОБА_10 в частині того, що його спровокували до вчинення злочину, колегія суддів розцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання, оскільки спростовуються показаннями ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , аудіо-відеозаписами та поведінкою самого обвинуваченого - зустріч з членом конкурсної комісії з його ініціативи, які, в тому числі, свідчать про відсутність будь-якого тиску та створення пасток.
Про відсутність провокативних дій зі сторони обвинувачення та свідка ОСОБА_11 у відношенні до ОСОБА_10 свідчить і відеозапис їх зустрічей, відповідно до якого поведінка та тон розмови обвинуваченого свідчить про встановлення саме ним умов ОСОБА_11 за наявності яких він готовий надати неправомірну вигоду, розмір вигоди в залежності від посади та час її надання - після позивного проходження конкурсу.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком, про те, що за таких обставин, злочин був би вчинений ОСОБА_10 і без втручання органу досудового розслідування, який з початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №295/1399/18.
Щодо безсторонності суду першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для визнання його дій та рішень упередженими. Доводи сторони захисту про необхідність повторного допиту обвинуваченого після зміни обвинувачення не ґрунтуються на нормах КПК України у даному випадку, так як на запитання головуючого щодо надання показань по новому обвинуваченню, ОСОБА_10 заявив, що буде надавати їх у разі необхідності. Зміна обвинувачення стосувалась тільки особи, якій була зроблена пропозиція неправомірної вигоди. При з`ясуванні головуючим, про необхідність доповнення судового розгляду показаннями, обвинувачений не заявляв клопотань про його додатковий допит. Крім того, безпідставним є твердження сторони захисту про упередженість суду першої інстанції у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання про додатковий допит свідків після зміни обвинувачення. Свідки були допитані на попередніх засіданнях, нових показань стосовно самих подій надати не могли, а зміна обвинувачення стосувалася лише рангу посадової особи, якій пропонувалася неправомірна вигода. Показаннями свідків статус особи як службової не доводиться. У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що порушень судом першої інстанції у цьому випадку не допускалось.
Щодо мотивів сторони захисту у частині наявності упередженості складу суду першої інстанції, так як ним допитано в якості свідка ОСОБА_30 - детектива НАБ України про наявність якого стороні захисту було заявлено лише у 2020 році, колегія суддів вважає, що підстави для визнання такого доказу очевидно недопустимим у відповідності до норм КПК України, не встановлено, а тому його допит не свідчить про упередженість суду першої інстанції. Крім цього, показання свідка ОСОБА_30 з приводу телефонних з`єднань, кількості зустрічей та ініціатора телефонного зв`язку - обвинуваченого ОСОБА_10 повністю відповідають телефонним з`єднанням даних абонентів, що підтверджує правдивість показань даного свідка.
Доводи сторони захисту в частині, що у справі відсутні докази проходження обвинуваченим будь-якого конкурсу у НАБ України, спростовуються матеріалами кримінального провадження (т.2 а.с.13-45) та показаннями обвинуваченого, даними ним під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та підтриманими обвинуваченим під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів погоджується, що призначене ОСОБА_10 покарання є справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Із врахуванням форми вини вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи на посаді прокурора органу прокуратури, який є вищим органом прокуратури України та у відділі з підтримання державного обвинувачення у судах вищих інстанцій, мети - отримання посади в державному правоохоронному органі, завданням якого є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції, вказане кримінальне правопорушення є корупційним, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутності обставин, які б свідчили про наявність у суду підстав вважати, що обвинувачений осудив свою протиправну поведінку, колегія суддів вважає, що саме призначення покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 , а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, так і іншими особами. Також із урахуванням тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких кримінальних правопорушень та відсутності обставин, що обтяжують покарання, відсутності судимості, сімейного стану, наявності на утриманні малолітньої дитини, позитивних характеристик, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в нижній межі, установленої санкцією закону, за яким його визнано винуватим.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4