ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 640/2410/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/404/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого ПАТ «АТБ-маркет» ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Щербинівка м. Дзержинськ Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, судимого вироком Дзержинського місцевого суду Донецької області від 11 12 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 06 січня 2019 року о 18-05 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі супермаркету «АТБ», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Студентська, 7, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи з корисливих мотивів, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу товар, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», вартість якого складає згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 96/19 від 14.01.2019 року 330,80 грн., а саме: віскі 0,5 літра DallantineS Finest 40%. Заволодівши вищевказаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому збитки на зазначену суму.
Крім того, 07 січня 2019 року о 12-40 годині ОСОБА_7 , за аналогічних обставин викрав з торгівельного стелажу товар, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», вартість якого складає згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 96/19 від 14 01 2019 року 292,50 грн, а саме віскі 0,7 літрів Sir Edwards шотландський купажований 40%. Викрадений товар ОСОБА_7 вклав під свій верхній одяг та направився до касової зони супермаркету та вийшов за межі лінії кас через вихід, не сплативши за вказаний товар, однак довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби безпеки за лінією кас супермаркету «АТБ».

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 , вважати його засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційну скаргу було подано також заступником прокурора Харківської області, проте її вимоги та доводи є аналогічними тим, що містяться в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційних скарг, просила задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ПАТ «АТБ-маркет» ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що ж стосується посилання апелянтів на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за частиною 2 статті 185 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дзержинського місцевого суду Донецької області від 11 12 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням при цьому положень ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 1 рік.

Іспитовий строк, встановлений вказаним вироком у виді 1 року почав обчислюватися з моменту його проголошення, тобто з 11 12 2017 року і закінчився 11 12 2018 року.

На даний час відомості щодо вчинення ОСОБА_7 впродовж іспитового строку нового злочину відсутні.

У зв`язку з викладеним ОСОБА_7 з 11 12 2018 року вважається особою, яка не має судимостей.

Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст. 129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили

З огляду на викладене, констатації підлягає той факт, що остаточно винність особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили у встановленому законом порядку і саме до цього моменту особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

На підставі викладеного, оскільки на даний час відомості щодо наявності у відношенні ОСОБА_7 обвинувального вироку відсутні, колегія суддів прийшла до висновку, що підстави вважати ОСОБА_7 притягненим до кримінальної відповідальності та кваліфікувати його дії за ознаками повторності також відсутні.

Колегія суддів, на підставі вивчених матеріалів кримінального провадження, приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 06 01 2019 року з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 07 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, -змінити.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 06 01 2019 року з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (два) роки обмеження волі за ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4