ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/790/15-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/1935/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
- секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого СВ Харківського ВР (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Харківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 , за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000047 від 09.12.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364 КК України про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії.
Надано дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії окремих аспектів фінансово-господарської діяльності Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Пісочин, пров. Транспортний, 2, протягом 15 робочих днів з 16.02.2015 по 06.03.2015 включно, в ході якої перевірити відповідність чинному законодавству договорів, укладених упродовж 2012-2014 років між Пісочинською селищною радою Харківського району та КП «ВІНсантехнік», ПП «БК Нехтялов», достовірність виконання КП «ВІНсантехнік» та ПП «БК «Нехтялов» робіт за укладеними договорами, їх види, обсяги, чи виконувалися ПП «БК «Нехтялов» роботи, аналогічні тим, що виконувало КП «ВІНсантехнік», чи не завищено ПП «БК «Нехтялов» ціни на зазначені роботи, стан взаєморозрахунків між Пісочинською селищною радою та вищевказаними підприємствами, з метою підтвердження виконання зазначених робіт, провести зустрічні звірки в КП «ВІНсантехнік» та ПП «БК «Нехтялов» (перевірити наявність первинних документів, що підтверджують виконання робіт у разі виконання робіт субпідрядними організаціями за договорами з КП «ВІНсантехнік» та ПП «БК «Нехятлов», наявність обладнання, працівників відповідної кваліфікації, тощо), хто відповідно посадових обов`язків та посад є відповідальним за облік та списання коштів відповідно до укладених з ПП «БК «Нехтялов» договорів підряду, та чи завдана місцевому бюджету збитків та на яку суму.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 03.02.2015 слідчий СВ Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУ МВС України в Харківській області лейтенанта міліції ОСОБА_8 звернулася до суду з клопотанням в межах матеріалів кримінального провадження№0000047 від 09.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України про арешт майна.

В обґрунтування клопотання зазначив, що у провадженні слідчого СВ Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУ МВС України в Харківській області лейтенанта міліції ОСОБА_8 перебуває кримінальне провадження за №0000047 від 09.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя послався на те, що в органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що в діях посадових осіб Пісочинської селищної ради може мати місце службове зловживання у формі неправомірного сприяння фізичним чи юридичним особам у здійсненні господарської діяльності, внаслідок чого громадським інтересам завдано істотної шкоди.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, лише 13.08.2018представник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам КПК України як і клопотання слідчого про арешт майна.
Крім того представник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, посилаючись на те, що вперше про існування ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015 стороні захисту стало відомо 27.07.2018 під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000047 від 09.12.2014. Оскільки це судове рішення безпосередньо стосується прав ОСОБА_6 , який є підозрюваним в цьому кримінальному провадженні, вважав, що сторона захисту має право на оскарження ухвали слідчого судді від 05.02.2015.
Твердження апелянта, щодо поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження матеріалами судового провадження не спростовуються; причини пропуску процесуального строку, на які посилається у клопотанні заявник є поважними, а тому строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015.

Повідомлені належним чином про час та місце розгляду апеляції учасники до суду апеляційної інстанції не прибули.

Учасники подали заяви, в яких просили, проводити апеляційний розгляд без їх участі.

За наведених вище обставин враховуючи стислі строки, регламентовані ч.2 ст.422 КПК України, судова колегія вважає можливим розглянути апеляцію по суті, без участі учасників, належним чином повідомлених про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як в силу вимог ч.4 ст.405 КПК України дані обставини не є перепоною для апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною1 ст.309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Серед цього переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення виїзної позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності. Однак ця обставина не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної ревізії нормами КПК не передбачено, у зв`язку з чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч.1ст. 309 КПК України.

Зазначена позиція колегії суддів повністю узгоджується із положеннями ч. 3 ст.8, ст.55Конституції України,рішенням Конституційного Суду України від 08.04.2015 року у справі №3-рп/2015, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини»).

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України (зокрема, про призначення позапланових перевірок,ревізій) суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 24 КПК України, які його гарантують , з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України».

Так, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст.7 та ч. 1 ст.24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

За таких обставин апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії підлягає апеляційному розгляду.

Пункт 4 частини 2 статті 40 КПК України та пункт 6 частини 2статті 36 КПК України передбачає, що слідчий та прокурор уповноважувались призначати ревізії та перевірки, виключено на підставі Закону № 1697-VІІ від 14.10.2014.

Однак підпунктом 12 п.5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (уст.36 КПК) і слідчого (уст.40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015.

Таким чином, з 15.07.2015 прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру», передбачено, що недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Задовольняючи клопотання слідчого та надаючи дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії,слідчий суддя не посилався на норми КПК України, а керувався лише положеннями ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», вказавши, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватись за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Проте, слідчий суддя не зважив, що зазначеною вище нормою ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 16.10.2012 власне процедура розгляду та ухвалення судом такого рішення не встановлена, а тому посилання на вимоги ст.11 цього Закону не може бути достатньою правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової виїзної ревізії.

Положеннями ст.26 ч.3 КПК України,у якій розкритий правовий зміст диспозитивності, визначено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадження вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України та ч.1 ст.412 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду судова колегія має повноваження скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу по справі відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Поновити представнику ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.02.2015щодо задоволення клопотання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії скасувати.

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді