Житомирський апеляційний суд
Справа №294/895/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.406 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0000115 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (Дніпропетровськ), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боровківка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новомалинівка, Широківського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , неодруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_13

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , просить вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2020 року скасувати, кримінальне провадження щодо них закрити за відсутністю в діях останніх складу правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України, та у урахуванням усіх пом`якшуючих обставин справи призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк.

Вважає вирок суду 1-ї інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду, які викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що покази потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , свідків по справі у вироку відображені неповно та не вірно.

Вважає, що суд 1-ї інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, не надав їм належну правову оцінку у вироку, що призвело до невірної кваліфікації дій його обвинувачених.

Зауважує, що обов`язковою ознакою наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.406 КК України, є вчинення іншого насильства. Допитані за цим епізодом свідки зазначили, що ніякого насильства до потерпілого ОСОБА_16 ніхто не застосовував, жодних погроз на адресу останнього не висловлювалось, вправи він виконував самостійно. Потерпілого ОСОБА_16 як його керівництво, так і інші свідки у справі характеризують виключно з негативної сторони, та зазначають, що останній схильний до вжиття наркотиків та алкоголю. Потерпілий ОСОБА_16 під час його допиту давав покази, які суперечать один одним, а також іншим показам свідків. Вважає, що потерпілий ОСОБА_16 в силу суб`єктивних причин, дає суду неправдиві покази, метою яких є обмовлення обвинувачених у вчиненні злочину.

За даним епізодом обвинувачення стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 просить провадження закрити за відсутності в їх діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що нанесення побоїв потерпілому ОСОБА_13 не було доведено стороною обвинувачення.

Звертає увагу на показання потерпілого ОСОБА_16 за епізодом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , а саме на те, що удари по голові ОСОБА_13 наносив ОСОБА_17 , що повністю протирічить показанням самого ОСОБА_13 та обвинувачених.

Зазначає, що удари по голові потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок яких останній отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, наніс ОСОБА_7 , який даний факт повністю визнає, та в своїх діях розкаюється.

Вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України, як заподіяння умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а за ч.3 ст.406 КК України за цим епізодом усі підзахисні повинні бути виправдані. Тобто, при винесенні вироку, суд 1-ї інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Разом із тим, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України, просить врахувати наявність пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди, позитивні характеристики , те, що раніше він до будь-якого виду відповідальності не притягувався, позицію потерпілого ОСОБА_13 , який не наполягав на суворому покаранні. За таких обставин, вважає за доцільне при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати положення ст.75 КК України, та звільнити останнього від покарання із встановленням іспитового строку.

Вказує, що у судовому засіданні сторона захисту подала клопотання про визнання протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_16 від 22.04.2019 p., протоколів слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 від 21.05.2019 р. недопустимими доказами, оскільки вони отримані в порушення вимог ст.ст.42, 66, 71, 104, 223, 240 КПК України, однак суд поклав їх в основу вироку, жодним чином не умотивувавши своє рішення.

Зазначає, що під час досудового слідства та судового розгляду, слідчим та судом порушено право на захист його обвинувачених, оскільки оголошення підозри двічі відбувалось без участі захисника. В подальшому обвинувачені заявляли клопотання слідчому щодо їх допиту в присутності захисника, однак ним у цьому було відмовлено.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26.02.2020 р. в частині призначення покарання ОСОБА_9 у вигляді позбавлення волі строком на три роки та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити.

Вважає вказаний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 412-414 КПК України у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 , під час подій у казарменому приміщенні, ОСОБА_9 був взагалі відсутній, а ОСОБА_7 , хоч і перебував у даному приміщенні, однак будь-яких команд ОСОБА_16 не висловлював, та не заставляв останнього вчиняти будь-які незаконні дії. Потерпілий ОСОБА_16 не вказує на ОСОБА_9 як на ту особу, яка віддавала йому будь-які накази.

Тому, твердження суду про те, що дії ОСОБА_9 були розцінені як згода чи інший спосіб сприяння застосуванню насильства до потерпілого є помилковими. В той час, як до ОСОБА_16 було застосовано психологічне насильство, в казармі перебувало приблизно 10 чоловік, це підтверджується поясненням свідків, кожен з яких міг втрутитись та перешкодити знущатись над ОСОБА_16 , проте саме бездіяльність товаришів по службі, які знаходились поряд в той час, призвели до таких наслідків.

Просить винести виправдувальний вирок, а справу за ч.3 ст.406 КК України за цим епізодом закрити за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Покази потерпілого ОСОБА_16 вважає суперечливими та просить та не брати їх до уваги.

Посилається на те, що покази ОСОБА_13 , є такими, що не відповідають дійсності, оскільки, як зазначив сам потерпілий, саме прокурор наполягав на його допиті та показаннях саме в такому обсязі.

Зазначає, що в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_9 дійсно відштовхнув ОСОБА_13 правою рукою в район обличчя, після того, як останній вдарив ОСОБА_7 , після чого він впав. Саме удари ОСОБА_7 ногою, взутою у берці, по голові ОСОБА_13 й спричинили останньому тілесні ушкодження.

Вважає, що прийнятий вирок за цим епізодом щодо ОСОБА_9 , а саме три роки позбавлення волі, є занадто суворим. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 потрібно закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Вказує, що адвокатом ОСОБА_18 було надано клопотання про визнання доказів недопустимими (в порядку ст. 86, ст. 89 КПК України), однак судом не надано оцінку доводам захисника щодо недопустимості доказів та не аргументовано, чому саме суд прийняв їх до уваги.

Вказує, що ОСОБА_9 разом з іншими обвинуваченими добровільно частково відшкодував заподіяну шкоду, що підтверджується заявою від 22.05.2019 р. від ОСОБА_13 , на що суд першої інстанції взагалі не звернув уваги. Суд не врахував, що у поведінці ОСОБА_9 відсутня соціальна небезпека, до проходження строкової військової служби в Збройних Силах України офіційно працював на посаді машиніста-екскаватора та позитивно характеризується за місцем роботи.

Від прокурора ОСОБА_11 надійшли письмові заперечення на подані апеляційні скарги, в яких він просить відмовити в задоволенні вказаних апеляційних скарг, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2020 року залишити без змін.

Згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.406 КК України у виді 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 406 КК України - у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 , обраховано з 27.05.2019 року - з часу взяття під варту.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 27.05.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 26.04.2020 року.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.406 КК України у виді 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.406 КК України - у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді - 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 , обраховано з 27.05.2019 року - з часу взяття під варту.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 27.05.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 26.04.2020 року.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.406 КК України у виді 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.406 КК України - у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_9 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді - 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 , обраховано з 27.05.2019 року - з часу взяття під варту.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 27.05.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 26.04.2020 року.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 35 000 гривень завдану кримінальним правопорушенням.

Стягнуто в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь військової частини НОМЕР_1 (Житомирський військовий госпіталь) грошових коштів на суму 2011 гривень 30 коп. за лікування потерпілого ОСОБА_13 .

Стягнуто в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь військово-медичного клінічного центру Центрального регіону грошові кошти в сумі 69 146 гривень 77 копійок за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 .

Речові докази у провадженні, а саме: пара черевиків бойових (берців), які зберігаються в кімнаті речових доказів військової прокуратури Житомирського гарнізону, повернуто власнику ОСОБА_7 .

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 252 від 09.11.2018 року військовослужбовця строкової військової служби солдата ОСОБА_8 призначено на посаду номера обслуги зенітного артилерійського взводу роти охорони та оборони батальйону охорони вказаної військової частини, військовослужбовця строкової військової служби солдата ОСОБА_9 призначено на посаду стрільця-санітара взводу роти охорони та оборони батальйону охорони вказаної військової частини, а військовослужбовця строкової військової служби солдата ОСОБА_7 призначено на посаду номера обслуги зенітного артилерійського взводу роти

охорони та оборони батальйону охорони вказаної військової частини.

У тій же військовій частині з 06.02.2019 року проходили строкову військову службу солдати ОСОБА_13 , який відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 54 від 06.03.2019 року призначений на посаду кухаря кінологічного відділення роти охорони та оборони батальйону охорони та ОСОБА_16 , який відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 35від 14.02.2019 року призначений на посаду номера обслуги зенітного-артилерійського взводу роти охорони та оборони батальйону з охорони, з якими солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не перебували у відносинах підлеглості.

Будучи військовослужбовцями строкової військової служби, солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 повинні дотримуватись: вимог ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню; кожна людина має право на особисту недоторканість; кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей; вимог ст.ст. 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно яких військовослужбовці постійно повинні бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі у питаннях служби вони звертаються один до одного на «Ви»; ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно яких військова дисципліна досягається шляхом формування високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців, формування правової культури військовослужбовців; військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця дотримуватися Конституції та Законів України, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливим і додержуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Однак, у порушення вищевказаних вимог чинного законодавства України, солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вирішили стати на злочинний шлях та вчинити умисні злочини проти встановленого порядку несення військової служби.

Так 18.04.2019 року близько 20 години 00 хвилин, солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи у спальному приміщенні казарми військової частини НОМЕР_2 , за адресою АДРЕСА_4 , дізнались про вживання солдатом ОСОБА_16 алкогольних напоїв на території військової частини, однак про дане порушення командуванню частини не доповіли. У цей же час та в цьому ж місці у вказаних військовослужбовців виник спільний злочинний умисел направлений на порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості з метою застосувати до солдата ОСОБА_16 нестатутні заходи впливу у виді примушування до виконання фізичних вправ за нібито порушення ним військової дисципліни, що допустив останній у зв`язку з вживанням алкогольних напоїв.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, групою осіб, з мотивів явної неповаги до солдата ОСОБА_16 , з метою показати свою уявну перевагу над ним та продемонструвати на його прикладі необхідність дотримання військової дисципліни, 18.04.2019 року близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи у спальному приміщенні казарми військової частини НОМЕР_2 , за адресою АДРЕСА_4 , висловили невдоволення ОСОБА_16 з приводу порушення військової дисципліни та наказали останньому, в порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними та ОСОБА_16 відносин підлеглості, виконувати фізичні вправи, а саме: примусили віджиматися від підлоги, тримати стільця на витягнутих руках в напівприсяді та повзати під двохярусними ліжками, перелазити через них, тримаючи в обох руках запальнички та періодично запалюючи їх, змінюючи напрям руху за наказами.

Солдат ОСОБА_16 , розуміючи фізичну та кількісну перевагу осіб, що давали йому вище зазначені незаконні накази на виконання фізичних вправ, що принижують його честь і гідність, побоюючись застосування фізичного насильства над собою, оскільки існувала реальна загроза такого застосування у разі невиконання цих наказів, був вимушений виконувати незаконні вимоги солдатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме: віджиматися від підлоги, тримати стільця на витягнутих руках в напівприсяді та повзати під двохярусними ліжками, перелазити через них, тримаючи в обох руках запальнички та періодично запалюючи їх. Такими діями, що виразились у вчиненні фізичного впливу на ОСОБА_16 , які не пов`язані зі спричиненням тілесних ушкоджень та не є побоями, солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили інше насильство.

У подальшому, того ж дня, близько 22 год. 30 хв. солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення казарми, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , висловлювали ОСОБА_16 невдоволення із використанням нецензурної лайки, що принижувало честь і гідність останнього, щодо порушення військової дисципліни. У вказаний час, до входу у вказане приміщення казарми підійшов солдат ОСОБА_13 , який у відносинах підлеглості з солдатами ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не перебував.

Почувши позастатутну розмову солдатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 із солдатом ОСОБА_16 , які принижували честь і гідність останнього, звертаючи таким чином його увагу на менший ніж у них строк військової служби, та необхідність їм підкорятись у зв`язку з цим, бажаючи припинити подальші знущання та моральний тиск на солдата ОСОБА_16 зі сторони солдатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та з метою відновлення порушених прав солдата ОСОБА_16 , солдат ОСОБА_13 підійшов до солдата ОСОБА_7 , який в той момент розмовляв з солдатом ОСОБА_16 , висловився на захист ОСОБА_16 та відштовхнув ОСОБА_7 рукою від ОСОБА_16 .

Тоді ж, у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, спрямований на порушення повторно статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості та з цією метою застосувати до солдата ОСОБА_13 нестатутні заходи впливу у виді завданні побоїв та заподіянні тілесних ушкоджень за бажання останнього припинити подальші знущання та моральний тиск на солдата ОСОБА_16 за нібито порушення військової дисципліни, що допустив останній у зв`язку з вживанням алкогольних напоїв.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 18.04.2019 року близько 22 год 30 хв. перебуваючи біля приміщення казарми військової частини НОМЕР_2 , за адресою АДРЕСА_4 , солдат ОСОБА_9 , діючи спільно, з прямим умислом, групою осіб з солдатами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою нанесення солдату ОСОБА_13 , тілесних ушкоджень, з мотивів явної переваги над ОСОБА_13 , порушуючи статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості, з метою застосування до солдата ОСОБА_13 фізичного насильства, наніс один удар правою рукою, складеною в кулак в ліву частину обличчя останнього, від чого ОСОБА_13 упав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи спільно, повторно, з прямим умислом, групою осіб, з вищевказаних мотивів та мети, солдати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали наносити солдату ОСОБА_13 не менше ніж по 2 удари руками і ногами кожен в різні частини тіла чим завдали побої ОСОБА_13 . У цей же час та в цьому місці солдат ОСОБА_7 , діючи спільно, повторно, з прямим умислом, групою осіб з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з вищевказаних мотивів та мети, будучи взутим у військовий черевик з високим берцем наніс два удари правою ногою в район лобної ділянки голови ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, підшкірної гематоми правої надлобної ділянки з переходом на верхню повіку правого ока, а також закритого вдавленого крупно відламкового перелому наружної пластини правої лобної пазухи з переходом на верхній зовнішній край правої орбіти, які відповідно до висновку експерта № 1648 від 28.05.2019 року відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості.

В цей час, з метою припинення злочинних дій солдатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , солдат ОСОБА_16 забіг до приміщення казарми та повідомив співслужбовців строкової служби про побиття солдата ОСОБА_13 , які вибігли з казарми та своєю появою припинили злочинні дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_16 в судове засідання, призначене на 27.07.2020 не з`явився, будучи повідомленим належним чином згідно вимог ст.135 КПК України, що підтверджується телефонограмою (т.5 а.п. 157). Клопотань щодо відкладення судового засідання не надходило. Колегія суддів звертає увагу, що це право потерпілого з`являтись у судове засідання апеляційної інстанції, будучи належним чином повідомленим. Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілого, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , їх захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_13 , який не заперечував щодо апеляційних скарг, прокурора, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України докази у кримінальному провадженні, та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими судом за критеріями, визначеними ч.1 ст.94 КПК України.

У вироку суду у повній відповідності до вимог ст.374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників, щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при оцінці доказів та про недоведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо вчинення протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_16 , колегія суддів визнає неспроможними, виходячи з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки про доведеність вини обвинувачених щодо порушення ними статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, які виразилися у вчиненні іншого насильства щодо потерпілого ОСОБА_16 , вчинене групою осіб, місцевий суд зробив на підставі зібраних у кримінальному провадженні та безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів, у їх сукупності та взаємозв`язку.

В апеляційного суду відсутні повноваження для вжиття примусових заходів, відповідно до вимог КПК України, для забезпечення явки до суду потерпілого ОСОБА_16 , а тому колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції в межах тих доказів, які зафіксовані за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження.

Як вбачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 19.07.2019 потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що 18 квітня 2019 року близько 19-00 години разом з солдатом ОСОБА_19 та старшим солдатом Єдинаком пішов до місця несення служби, де вживали алкогольні напої. Десь біля 20 год. 30 хв. він пішов до казарми, оскільки солдат ОСОБА_19 сказав, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 хочуть з ним поговорити. Разом з ним пішов солдат Єдинак, щоб дізнатися, що відбувається. В приміщенні казарми ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пояснили йому, що він повинен понести покарання у виді фізичних вправ за те, що вживає спиртні напої. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надали наказ віджиматись від підлоги, потім дали стілець, на який поклали телефон та наказали тримати його напівприсяди, застерігаючи, щоб телефон не впав, бо буде гірше. Він просився, щоб так не карали, але хлопці ще сказали «здавати на права», тобто повзати під ліжками з запальничками та по їх вказівках вмикав при поворотах запальнички (т.1 а.п.164-174).

Крім того, достовірність показань потерпілого про обставини вчинення вказаних неправомірних дій підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Як вбачається з аудіозапису, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції 06.11.2019 свідок ОСОБА_20 пояснив, що перебуваючи в приміщенні казарми був очевидцем подій, коли за вживання спиртних напоїв ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наказали йому виконувати фізичні вправи, а саме: присідати з табуретом, повзати під ліжками з запальничками в руках («здавати на права») та віджиматись (т.3 23-29).

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні 02.10.2019 під час допиту підтвердив покази свідка ОСОБА_20 та, зокрема, зазначив, що він та солдати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 18.04.2019, дізнавшись, що солдат ОСОБА_16 перебував у нетверезому стані, вирішили його покарати виконанням фізичних вправ, а саме: віджиматись та повзати під ліжками з запальничками (т.2 а.п.27-39).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження показання свідків отримано в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраним доказам. Тому суд не мав підстав не довіряти показам цих свідків, а їх покази, як і дані, що містяться у письмових доказах у силу ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів, які правомірно покладено в основу вироку.
За таких підстав, доводи апеляційних скарг щодо сумнівності показань свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 колегія суддів визнає безпідставними.
Покази потерпілого ОСОБА_16 та свідків узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами, а саме:

-заявою про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_16 від 22.04.2019 року, згідно якої ОСОБА_16 просив визнати його потерпілим, оскільки військовослужбовці ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 змусили його повзати із запальничками під ліжками, віджиматися від полу приблизно 90 разів, стояти напівприсядки зі стільцем на витягнутих руках (т.2 а.п.94);

-протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_16 від 22.04.2019 року, з доданими фототаблицями, який було досліджено як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду. Як вбачається з вказаного протоколу, ОСОБА_16 показав, що 18 квітня 2019 року близько 21 години, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_4 , у розташуванні казарми до нього підійшли військовослужбовці ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , що мають більшу вислугу років, від яких було чутно різкий запах алкоголю та з їх вигляду було видно, що вони вживали алкогольні напої (мова чітко не виражена, похитування під час ходьби) та у зв`язку з тим, що ОСОБА_16 молодший за проходженням служби, повідомили про недопустиму поведінку, а саме невиконання їхніх наказів та непослухання їхнім вказівкам. Надалі, у зв`язку з їхньою перевагою, вони почали змушувати ОСОБА_16 здійснювати їхні вимоги щодо віджимання від підлоги та стояти напівприсяди із табуретом у положенні витягнутої руки. Під час того як останній відмовився виконувати їхні вказівки, військовослужбовці ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 повідомили, що застосують фізичну силу по відношенню до нього. У зв`язку із їхньою перевагою та боязню нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_16 почав виконувати їхні вказівки та здійснювати віджимання близько 80 разів та надалі, стоячи у положенні напівприсядки з витягнутими руками тримав табурет протягом двох хвилин. У подальшому, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 наказали повзати по казармі над та під ліжками із запальничками, «здавати на права». Такими діями останні завдали ОСОБА_16 моральних страждань та фізичного болю, однак відмовитись не міг, бо побоювався подальших знущань (т.2 а.п.95-100).

Посилання захисників в апеляційних скаргах на те, що протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 від 22.04.2019 p. є недопустимим доказом, апеляційний суд визнає неспроможними.

Матеріалами провадження не встановлено порушень вимог ст.240 КПК при проведенні зазначеної слідчої дії, про що зазначено у вироку. Із цим погоджується колегія суддів.

Зі змісту даного протоколу проведення слідчого експерименту від 22.04.2019 року вбачається, що ОСОБА_16 були роз`яснені його права та обов`язки, він попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, що засвідченого його особистим підписом. Даний слідчий експеримент було проведено у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , яким також було роз`яснено їхні права та обов`язки, що засвідчено їхніми особистими підписами. Протокол засвідчений підписами усіх учасників та прокурором ОСОБА_28 , який проводив вказаний слідчий експеримент. Будь-які зауваження зі сторони учасників щодо обстановки, процедури та правильності проведення відсутні.

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що покази потерпілого ОСОБА_16 не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 до інкримінованого злочину, що спростовує їх покази, надані під час судового розгляду кримінального провадження.
Доводи апеляційних скарг щодо недоведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_13 колегія суддів визнає безпідставними з огляду на наступне.
Як вбачається з аудіозапису судового засідання від 19.07.2019 потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що коли ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вийшли на вулицю курити, він пішов слідом за ними. Вже на вулиці ОСОБА_7 йому в образливій формі зазначив, що він вже повинен зрозуміти що наробив і тепер може йти спати. В цей час біля них проходив ОСОБА_13 , який почув розмову ОСОБА_7 з ним, та заступився за нього, на що ОСОБА_7 нецензурно його образив, після чого ОСОБА_13 відштовхнув рукою ОСОБА_7 який від несподіваного поштовху впав, він обхватив ОСОБА_29 обома руками та тримав, щоб ОСОБА_7 не вдарив ОСОБА_13 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відвели ОСОБА_13 . В цей момент ОСОБА_9 наніс кулаком правої руки удар в обличчя ОСОБА_13 і останній впав на землю. В цей час він відпустив ОСОБА_7 , а хлопці обступивши ОСОБА_13 , який лежав на правому боці почали наносити по декілька ударів руками ногами по різним частинам тіла (т.1 а.п.164-174).

З аудіозапису судового засідання від 19.07.2019 потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що відстоявши на посту, йшов десь близько 22 години до казарми, підходячи до неї побачив солдат ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , які розмовляли та виражалися грубою нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_16 . Він підійшов та попросив припинити таке приниження, на що ОСОБА_7 нецензурно його облаяв. Після чого він відштовхнув ОСОБА_7 , який впав, а в цей час ОСОБА_9 наніс йому удар кулаком в обличчя від якого він разом із ОСОБА_9 впали на землю. ОСОБА_16 , який тримав руками ОСОБА_7 в цей час відпустив останнього, а він, будучи лежачим на правому боці, почав отримувати удари по різним частинам тіла, двоє били в шльопанцях один бив в берцях (т.1 а.п.168-174).

Під час повторного допиту ОСОБА_13 підтвердив, що після того як ОСОБА_9 збив його ударом кулака в обличчя з ніг і вони впали на землю, останній наносив йому удари руками по різним частинам тіла, точно не пам`ятає куди, тому що він закривався руками. Коли ОСОБА_9 піднявся, а він залишився лежати на землі на правому боці, почав отримувати удари від ОСОБА_8 , який, будучи в шльопанцях 2 рази вдарив по грудній клітці та животі. Потім отримав 2 удари в голову від ОСОБА_7 , який був взутий в берці (т.3 а.п.145-156).

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_13 підтвердив, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 наносили йому тілесні ушкодження, а саме: ОСОБА_9 наніс один удар в обличчя, від якого впав на землю, а ОСОБА_7 наніс декілька ударів ногою в берці по голові. ОСОБА_8 намагався підбігти та вдарити, однак його тримав ОСОБА_16 .

Доводи апеляційних скарг про те, що показання потерпілого ОСОБА_13 є непослідовними, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки вони узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами у кримінальному провадженні.

Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по епізоду завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 їхня вина, окрім показів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , підтверджується: показами свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які повідомили, що коли комбат майор ОСОБА_33 вишикував всіх солдат на плацу та попросив вийти із строю осіб, які мають причетність до побиття ОСОБА_13 , вийшли ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 ; доповіддю про подію, що вчинено у в/ч НОМЕР_2 від 23.04.2019, згідно якої солдат ОСОБА_9 наніс удар кулаком лівої руки в область голови солдата ОСОБА_13 , внаслідок чого останній впав на землю. Надалі, військовослужбовці ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нанесли декілька ударів, близько 6-7, в область голови солдата ОСОБА_13 , ногами, взутими у черевики з високим берцем (т.2 а.п.74-75); заявою потерпілого ОСОБА_13 , в якій він зазначає, що 18.04.2019 на території в/ч НОМЕР_2 йому було нанесено тілесні ушкодження солдатами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.2 а.п. 90); протоколом проведення слідчого експерименту та фототаблицями до нього від 22.04.2019 за участю потерпілого ОСОБА_16 , згідно якого останній детально продемонстрував як обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 (т.2 а.п. 101-106).

Посилання апелянтів на те, що під час повторного допиту в суді першої інстанції ОСОБА_13 використовував записи, на висновки суду першої інстанції не впливають. Кримінальний процесуальний закон не забороняє потерпілому під час допиту користуватись нотатками, якщо його показання, зокрема, пов`язані з відомостями, які важко зберегти у пам`яті.

Апеляційний суд звертає увагу на наслідки, які настали внаслідок протиправних дій обвинувачених відносно потерпілого ОСОБА_13 , а саме: згідно рапорту чергового лікаря про заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_13 кримінальним правопорушенням, який поступив до ЛОР-відділення 21.04.2019 року, встановлено діагноз закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, закритий вдавлений перелом передньої стінки правої лобної пазухи, гемісинус правої лобної пазухи, контузія середнього ступеня правої орбіти, перелом верхньої стінки орбіти зправа, контузія легкого ступеня правого очного яблука, субкон`юктивальний крововилив ОД, підшкірна гематома верхньої повіки зправа (т.2 а.п.91). Згідно повідомлення командира військової частини НОМЕР_1 полковника м/с ОСОБА_34 за вихідним № 1118 від 22.04.2019 року, у військову частину НОМЕР_1 поступив військовослужбовець ОСОБА_13 з діагнозом ЗЧМТ, струс головного мозку, закритий вдавлений перелом передньої стінки правої лобної пазухи. В графі «Обставини та причини травми» зазначено, що 18.04.2019 року близько 22-30 год знаходячись в частині був побитий співслужбовцями (т.2 а.п.92).

Внаслідок заподіяних потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, останній перебував на тривалому лікуванні. Згідно копії медичної карти стаціонарного хворого № 4819, солдат ОСОБА_13 був госпіталізований 23.04.2019 з діагнозом ЗЧМТ, струс головного мозку до Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, виписаний 17.05.2019 (т.2 а.п.142).

Згідно виписного епізкризу № 4819, солдат строкової служби в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_13 перебував на лікуванні в отоларингологічному відділенні клініки щелепно-лицевої хірургії, стоматології, отоларингології та очних хвороб Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону з 23.04.2019 по 17.05.2019 (т.2 а.п.148).

Згідно висновку експерта №1648 від 24.05.2019, тілесні ушкодження у ОСОБА_13 у вигляді: ЗЧМТ; струсу головного мозку; підшкірної гематоми правій надлобній ділянці з переходом на верхню повіку правого ока, а також: закритого вдавленого крупно відламкового перелому наружної пластини правої лобної пазухи з переходом на верхній зовнішній край правої орбіти, відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, оскільки описані переломи кісток обличчя потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, але не були небезпечними для життя (т.2 а.п.154-158).

Згідно копії подання на ВЛК № 338, ОСОБА_13 встановлено діагноз: стан після реконструктивної правобічної фронтотомії, металоостеосинтезу передньої стінки правої лобної пазухи та верхнього краю правої орбіти (25.04.2019) з приводу ЗЧМТ, струсу головного мозку, закритого багатоуламкового перелому передньої стінки правої лобної пазухи, верхньої стінки правої орбіти із зміщенням уламків, гемісинусу правої лобної пазухи, контузії середнього ступеня правої орбіти, контузії легкого ступеня правого очного яблука, підшкірної гематоми верхньої повіки зправа (18.04.2019). Травма пов`язана з проходженням військової служби (т.2 а.п.147). На теперішній час ОСОБА_13 встановлена інвалідність.

Доводи апеляційних скарг щодо безпідставного невизнання судом першої інстанції протоколів проведення слідчих експериментів з обвинуваченими у якості неналежних доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як судом першої інстанції, так і апеляційним судом було безпосередньо досліджено протоколи слідчих експериментів від 21.05.2019 за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Згідно з даними, відображеними на цифрових носіях інформації, на яких за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг проведення слідчих експериментів, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у присутності захисника ОСОБА_6 самостійно розповіли конкретні відомості щодо причин конфлікту між ними та потерпілими, про обставини вчинення насильства по відношенню до потерпілого ОСОБА_16 та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . Будь-яких зауважень або доповнень щодо проведення вказаних слідчих дій, від учасників не надходило, що підтверджується відповідними записами у протоколах проведення слідчих експериментів (т.2 а.п. 159-162; 163; 164-167; 168-171; 172-175; 176-179; 180-183).

В ході перевірки апеляційним судом вироку суду першої інстанції, не знайшли свого підтвердження посилання захисника ОСОБА_6 на те, що судом першої інстанції не вирішено його клопотання про визнання цих доказів недопустимими. Зокрема, як зазначено у вироку, суд першої інстанції перевірив доводи захисника ОСОБА_6 про визнання протоколів проведення слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_16 та підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . ОСОБА_9 щодо недопустимості їх як доказів, та не знайшов підстав для визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки вони проведені відповідно до вимог ст.240 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Проаналізувавши зазначені докази, колегія суддів вважає, що вони є належними та такими, що не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.
Твердження захисника ОСОБА_6 про те, що під час провадження досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, слідчим та судом було порушено право на захист обвинувачених, а саме їх допит проведено у відсутність захисника, не знайшло свого підтвердження в ході перевірки апеляційним судом. Так обвинувачені в судовому засіданні підтвердили, що їх не допитували у відсутність захисників, що останніми не заперечувалось.

Посилання адвоката ОСОБА_6 на ту обставину, що потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_16 були відсутніми під час судових дебатів, не є безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення. Окрім того, в матеріалах провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_13 , в якій він просить проводити подальші судові засідання без його участі, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем та віддаленим місцем проживання (т.1 а.п.182).

Є безпідставними і доводи апеляційних скарг захисників про відсутність у діях обвинувачених попередньої змови на вчинення злочинів.

Апеляційний суд звертає увагу, що домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження вбачається, що дії ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, вони разом, дізнавшись, що солдат ОСОБА_16 , який був пізнішого призиву, вживав спиртні напої, не дивлячись на пряму заборону цьому зі сторони керівництва військової частини, зайшли до спального приміщення казарми, де вже був солдат ОСОБА_16 . ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вишикували військовослужбовців пізнішого призиву, ніж їхній і розповіли, що ОСОБА_16 вживає спиртні напої, чим порушує Статут військовослужбовця і тому повинен понести покарання у виді фізичних вправ.

В подальшому біля приміщення казарми, солдат ОСОБА_13 підійшов до солдата ОСОБА_7 , який в той момент розмовляв з солдатом ОСОБА_16 , висловився на захист ОСОБА_16 та відштовхнув ОСОБА_7 рукою від ОСОБА_16 . ОСОБА_9 наніс один удар правою рукою, складеною в кулак в ліву частину обличчя останнього, від чого ОСОБА_13 упав на землю, солдати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали наносити солдату ОСОБА_13 не менше ніж по 2 удари руками і ногами кожен в різні частини тіла чим завдали побої ОСОБА_13 . Солдат ОСОБА_7 , діючи спільно, повторно, з прямим умислом, групою осіб з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з вищевказаних мотивів та мети, будучи взутим у військовий черевик з високим берцем наніс два удари правою ногою в район лобної ділянки голови ОСОБА_13 .

За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників про недоведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні іншого насильства відносно потерпілого ОСОБА_16 , вчинене групою осіб, а також нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів. Дії обвинувачених охоплювались спільним прямим умислом, з мотивів явної неповаги до солдата ОСОБА_16 , з метою показати свою уявну перевагу над ним та вжиття ними нестатутних заходів впливу у виді завдання побоїв та заподіянні тілесних ушкоджень за бажання ОСОБА_13 припинити подальші знущання та моральний тиск на солдата ОСОБА_16 за нібито порушення ним військової дисципліни.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував їхні дії за ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Усупереч доводам апеляційних скарг, фактичні дані, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом дослідження суду і згідно зі ст.84 цього Кодексу є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне, ставили під сумнів законність збирання (формування), процесуального закріплення доказів, об`єктивність їх оцінки судом в аспекті ст.94 вказаного Кодексу, апелянтами не наведено. Зміст вироку відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Аналізуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд, провівши судовий розгляд вказаного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Безпосередньо дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог КПК України, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.406, ч.3 ст.406 КК України.

Дії ОСОБА_7 містять усі елементи складу закінченого злочину, що йому інкримінують. Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.406 на ч.1 ст.122 КК України, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , апеляційний суд не вбачає, оскільки дії останнього повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч.3 ст.406 КК України, за умов порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв, вчинене групою осіб.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й достатніми доводи апеляційної скарги про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може впливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150,п.253).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з підстав, зазначених в апеляційних скаргах, не дають підстав вважати, що судом при розгляді кримінального провадження щодо винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

Вид покарання, призначеного судом обвинуваченим, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України, та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, захисники в апеляційних скаргах не навели. Врахувавши всі зазначені обставини, у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, враховуючи характер та наслідки вчинених ними кримінальних правопорушень, дані про їх особу, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, мотивувавши таке рішення.

При цьому апеляційний суд враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Посилання адвоката ОСОБА_10 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що у поведінці ОСОБА_9 відсутня соціальна небезпека, а навпаки він є соціально корисним, оскільки до проходження строкової військової служби в Збройних Силах України офіційно працював більше року в ПАТ "ІнГЗК" на посаді машиніста-екскаватора та позитивно характеризується, висновків суду не спростовують.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , неправильно застосовані вимоги ст.70 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Оскільки вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг, вказана обставина ніким з учасників процесу не оспорюється, - апеляційний суд не може вийти за межі своїх повноважень та за власною ініціативою змінити покарання обвинуваченим, яке б погіршило їх становище.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особами, які тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: