Провадження № 11-кп/824/694/2020 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001719 від 23 грудня 2014 року за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_13 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2019 року,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Бахмач Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, маючого неповнолітню дитину 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю;
на підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_13 додаткове покарання у вигляді позбавлення спеціального звання «капітан податкової міліції»;

обраний ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді застави - до набрання вироком законної сили залишити без змін. Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави скасувати, грошові кошти,внесені в якості застави в розмірі 219 230 гривень повернути заставодавцю;

згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-V111 від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13 січня 2015 року до 19.01.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину 2017 року народження, працюючого в ТОВ «СК Трейд Мікс» юрисконсультом, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю;
на підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_14 додаткове покарання у вигляді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант податкової міліції»;

обраний ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді застави - до набрання вироком законної сили залишити без змін. Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави скасувати, грошові кошти,внесені в якості застави в розмірі 243 600 гривень повернути заставодавцю;

згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-V111 від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_14 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13 січня 2015 року до 19.01.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_5 , раніше судимого:

15 травня 2013 року Деснянським районним судом м. Києва, з урахуванням ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 серпня 2014 року, за ч.2 ст.309, ч.3 ст.309, 70 КК України до 6 років позбавлення волі. 25 червня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю;
обраний ОСОБА_15 запобіжний захід у вигляді застави - до набрання вироком законної сили залишити без змін. Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави скасувати, грошові кошти,внесені в якості застави в розмірі 182700 гривень повернути заставодавцю;

згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-V111 від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_15 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13 січня 2015 року до 19.01.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обіймаючи посади слідчих слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000077 від 17 жовтня 2014 року щодо фізичної особи підприємця ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 212 КК України, за попередньою змовою між собою на одержання від ОСОБА_17 (ФОП ОСОБА_16 ) та її чоловіка ОСОБА_18 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, з метою створення умов, за яких ОСОБА_18 та ОСОБА_17 будуть вимушені передати їм неправомірну вигоду, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в ході проведення допитів останніх 14 листопада 2014 року, 21 жовтня 2014 року та 27 жовтня 2014 року почали психологічно тиснути на останніх та погрожувати вжиттям заходів забезпечення кримінального провадження, а саме вилученням їх особистого майна.

У подальшому, 18 грудня 2014 року слідчий ОСОБА_14 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_13 злочинного умислу, використовуючи свої повноваження, в черговий раз викликав на допит ОСОБА_18 до слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві, де в приміщені свого службового кабінету ОСОБА_13 написав на аркуші паперу «закриття кримінального провадження в 1-му кварталі 2015 року 250 тисяч» (гривень), таким чином висунувши вимогу ОСОБА_18 про передачу йому та ОСОБА_14 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів.

При цьому, ОСОБА_13 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, маючи на меті одержання неправомірної вигоди, побоюючись викриття у вчиненні злочину, вирішив у невстановлений час та місці, задіяти до одержання неправомірної вигоди свого знайомого ОСОБА_15 , якому розповів про обставини вимагання грошей від ОСОБА_18 та пообіцяв грошову винагороду за сприяння у вчиненні злочину, а саме за одержання ним від ОСОБА_18 обумовленої суми неправомірної вигоди.

З пропозицією ОСОБА_13 щодо спільного вчинення злочину ОСОБА_15 погодився, тим самим вступивши з ним та ОСОБА_14 у злочинну змову направлену на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_18 у великому розмірі.

13 січня 2015 року на виконання вимоги ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , на підставі телефонної домовленості з ОСОБА_15 , о 18 годині 22 хвилини, ОСОБА_18 на власному автомобілі марки «Hyundai Elantra», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув до обумовленого місця зустрічі автомобільної стоянки поблизу торгівельного центру «Променада центр», розташованого в м. Києві по вул. Овруцькій, 18.

Під час зустрічі, що відбулась в салоні вищевказаного автомобіля приблизно о 18 годині 27 хвилин, ОСОБА_18 передав ОСОБА_15 неправомірну вигоду в розмірі 250000 гривень для подальшої передачі їх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за закриття кримінального провадження № 0000077 та не вчинення будь-яких слідчих та процесуальних дій направлених на перешкоджання здійснення ним, його дружиною та їх контрагентами підприємницької діяльності, вжиття заходів забезпечення щодо особистого майна ОСОБА_18 та його дружини ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_9 указала на незаконність вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник указала на те, що після проведення судових дебатів та останнього слова обвинувачених суд вийшов до нарадчої кімнати, однак, у порушення вимог ст.368 КПК України не оголосивши вирок, відновив слухання справи та призначив допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , чим порушив вимоги ст. 366-367, 371 КПК України. Захисник звернула увагу на те, що повторний допит цих свідків був викликаний втратою дисків технічних записів судових засідань та журналів судових засідань, у яких ці свідки допитувалися. Вважала, що повторні показання вказаних свідків відрізнялися від первинних, зокрема були більш узгоджені між собою. На думку захисника, відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження після виходу суду до нарадчої кімнати діючими нормами КПК України не передбачено та фактично є порушенням таємниці нарадчої кімнати. На переконання апелянта, вказана обставина свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а відтак докази, а саме показання вищевказаних свідків, які були покладені судом в основу вироку, отримані у спосіб, не передбачений КПК України, у зв`язку із чим були недопустимими. Окрім цього, захисник вказала на те, що суд першої інстанції не розглянув ряд клопотань про визнання недопустимими ряду доказів, поданих у ході судового провадження, які суд, у порушення ч.2 ст.89 КПК України не розглянув, що також перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, захисник звернула увагу на те, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.01.2015 щодо ОСОБА_15 ; речові докази - грошові кошти в сумі 250 000 гривень з зазначеними номерами купюр; похідні від протоколу затримання особи докази постанова про приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 09.02.2015 та квитанція № 000268 від 12.02.2015 про приймання- передачу цінностей (грошових коштів в сумі 250 000 грн.) є недопустимими доказами з огляду на те, що суд розглядав затримання ОСОБА_15 як проведене під час негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів та особи, залученої до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак наявні у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчих суддів та постанови прокурора не містили інформації про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій саме щодо ОСОБА_15 . Указала, що в матеріалах кримінального провадження міститься лише постанова та доручення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з отриманням ОСОБА_13 неправомірної вигоди від ОСОБА_18 у вигляді спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь помічених засобів грошових коштів в якості неправомірної вигоди, з використанням аудіо, відео контролю, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження. Тотожні постанова та доручення було прийнято і надано щодо ОСОБА_22 з зазначенням тієї ж суми коштів. Однак, 13.01.2015 року біля торгівельного центру «Променада Центр» за адресою: м. Київ, вул. Овруцька, 18, з огляду на вищевикладене, щодо ОСОБА_15 проводився контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, без постанови прокурора винесеної в порядку ст.ст. 251, 271 КПК України. Вважала, що затримання ОСОБА_15 було незаконним, а протокол його затримання, речові та похідні докази від вказаного протоколу є не допустимими доказами в розумінні ст.ст. 86,87 КПК України, про що нею було зазначено в клопотанні, яке судом першої інстанції не було вирішено, а лише було зазначено у вироку, що протокол щодо затримання ОСОБА_15 від 13.01.2015 складено з дотриманням вимог ст. 208 КПК України. Крім того, захисник звернула увагу на неповноту судового розгляду, яка проявилась в тому, що судом не було розглянуто її письмове клопотання щодо недопустимості доказів, а саме 8-ми протоколів, складених за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатків до них у вигляді матеріальних носіїв інформації. На переконання захисника, протоколи, складені за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30.12.2014, від 14.01.2015, 13.01.2015 та від 26.12.2014 не направлялися до прокурора для прийняття рішення про розсекречення, що є порушенням вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що свідчить про їх недопустимість. Окрім наведеного, вказані протоколи, на думку апелянта, були оформлені із порушенням вимог п.3 ч.1 ст.104 КПК України, оскільки не містили вказівки на характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, що унеможливлює ідентифікацію технічних носіїв інформації, яка була покладена судом в основу обвинувального вироку. На думку апелянта, поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що прийняті у якості доказів протоколи негласних слідчих (розшукових) дій були складені із порушенням вимог ст.106 КПК України не слідчим чи прокурором, а консультантом-експертом ГУ БКОЗ СБ України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, захисник звернула увагу на те, що суд у мотивувальній частині вироку вибірково посилався на судові рішення та обставини оскарження фізичною особою підприємцем ОСОБА_16 дій ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві, зокрема суд вибірково відобразив зміст постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.11.2014 тільки у частині задоволення окремих вимог ОСОБА_16 , які не спростовували наявності у її діях ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України та правомірності дій ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві щодо внесення відомостей до ЄРДР. Окрім наведеного захисник вказала на те, що суд, посилаючись у вироку на показання ОСОБА_18 та ОСОБА_17 відобразив лише ту їх частину, яка, на його думку, підтверджувала винуватість ОСОБА_13 , відкинувши ту їх частину, яка його виправдовувала. Вважала, що ОСОБА_18 і ОСОБА_23 були зацікавлені у незаконній поведінці ОСОБА_13 та ОСОБА_22 з метою приховування порушень податкового, валютного та іншого законодавства. На думку апелянта суд не відобразив у вироку показання свідка ОСОБА_24 головного державного ревізора інспектора ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві щодо порушень вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_16 , спотворено показання начальника СВ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві ОСОБА_25 щодо особливостей закриття кримінального провадження по несплаті податків, а також спотворено показання процесуального прокурора ОСОБА_26 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_27 за ч.1 ст.212 КК України. Були спотворені судом, на думку захисника, і показання свідка ОСОБА_28 , який був понятим під час затримання ОСОБА_15 13.01.2015 щодо моменту затримання ОСОБА_15 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник вказала на те, що у порушення ст.62 Конституції України судом ухвалено вирок, який ґрунтується на припущеннях свідка ОСОБА_18 та припущеннях суду. Вважала, що суд, поклавши в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_18 , дійшов хибного висновку, розцінивши законні процесуальні дії слідчих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 як тиск, а не як реалізацію слідчими своїх процесуальних прав. На переконання апелянта суд в основу вироку поклав непрямі докази, які не давали беззаперечних підстав для висновку про доведеність обвинувачення.

Висвітливши правові позиції Верховного Суду та Верховного Суду України, рішення Конституційного Суду України щодо необхідності додержання положень ст.62 Конституції при ухваленні вироку, просила вирок щодо ОСОБА_13 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 виправдати повністю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_10 указав на незаконність вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування мотивів поданої апеляційної скарги вказав на те, що судом першої інстанції не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зокрема, на переконання захисника, поза належною увагою суду залишилась заява ОСОБА_18 про злочин та його показання, надані у судовому засіданні, у яких свідок ОСОБА_18 вказував про те, що кошти він мав сплатити за одержання неправомірних благ за незаконне закриття кримінального провадження. Наведене, на думку захисника, свідчило про необґрунтованість обвинувачення в частині вимагання неправомірної вигоди. На підтвердження цих доводів навів правову позицію Верховного Суду України, викладену у численних постановах, відповідно до якої, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. Окрім цього, на думку захисника, висновок суду про те, що надаючи неправомірну вигоду ОСОБА_18 діяв від імені та в інтересах своєї дружини ОСОБА_17 ФОП ОСОБА_16 не підтверджено будь-якими доказами, натомість сама ОСОБА_17 у своїх показаннях заперечила факт вимагання у неї коштів. Окрім наведеного захисник звернув увагу на постанову Окружного адміністративного суду від 28.11.2014 року, яка судом тлумачилася як підтвердження незаконності розслідування кримінального провадження слідчим ОСОБА_13 щодо ФОП ОСОБА_16 . Вважав, що суд першої інстанції безпідставно не врахував тієї обставини, що вказана постанова була скасована постановою Київського адміністративного суду від 10.02.2015, що свідчило про те, що дії ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві щодо винесення наказу на проведення перевірки ФОП ОСОБА_16 , акту перевірки та інших рішень, у тому числі і внесення відомостей до ЄРДР за фактом ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_16 були законними. На переконання захисника, наведені обставини свідчили про не доведення причетності обвинуваченого ОСОБА_13 до фактів вимагання неправомірної вигоди. Не містили матеріали кримінального провадження також і даних, які би доводили те, що обвинувачений ОСОБА_13 діяв або міг діяти в інтересах ОСОБА_18 або ОСОБА_17 з використанням наданої йому влади чи службового становища, зокрема залишилось не з`ясованим питання про те, які конкретно дії повинен був виконати ОСОБА_13 , їх перелік, послідовність, а також об`єктивна можливість їх виконання обвинуваченим. В обґрунтування цих доводів, захисник звернув увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації щодо групи слідчих у кримінальному провадженні щодо ФОП ОСОБА_16 . Окрім наведеного, на думку захисника, залишились неспростованими показання обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що під час зустрічей з ОСОБА_18 мова йшла виключно про надання останнім документів щодо фінансово-господарських відносин між ним і ФОП ОСОБА_17 , які суд безпідставно відкинув. Просив вирок скасувати, а провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_11 указала на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів поданої скарги звернула увагу на безпідставність відмови у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими ряду доказів обвинувачення, зокрема: протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.01.2015 щодо ОСОБА_15 ; постанову про приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання; квитанцію № 000268 від 12.02.2015 про приймання -передачу цінностей (грошових коштів в сумі 250 000 грн.); протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.12.2014 року, від 30.12.2014 року та від 13.01.2015 року. На думку захисника, суд першої інстанції неправильно дав оцінку службовим повноваженням ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не мали повноважень на закриття кримінального провадження та не могли сприяти цьому будь-яким чином, оскільки таке рішення підлягає затвердженню в органах прокуратури. Окрім цього, на думку захисника, поза увагою суду першої інстанції залишились мотиви звернення ОСОБА_18 із заявою до правоохоронного органу, які, на переконання захисника, були направлені на уникнення ОСОБА_23 від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків і зборів, несплаті податків та зборів до бюджету. Вважала,що тим самим було подано завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами Деснянського ДПІ, а дії обвинувачених не могли бути кваліфіковані за ознакою вимагання. На думку апелянта, сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, не могла бути покладена судом в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які не зазначено в обвинувальному акті, а самі події, які мали місце, носили виключно провокаційний характер з боку органів досудового розслідування. На думку апелянта, ОСОБА_18 всіляко намагався уникнути об`єктивного розслідування з боку ДПІ та сам неодноразово ініціював зустрічі з податковою поліцією та перший телефонував неодноразово до ОСОБА_14 , що залишилось без належної оцінки суду першої інстанції. Самі показання свідка ОСОБА_18 , які суд визнав достовірнимита поклав в основу вироку, на думку захисника є непослідовними та такими, що не узгоджуються між собою. Крім цього, захисник звернула увагу на те, що заява ОСОБА_18 про злочин та його письмові показання в даному кримінальному провадженні як свідка лягли в основу обвинувачення в частині вимагання ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , неправомірної вигоди. Разом з тим, зі змісту заяви та пояснень ОСОБА_18 вбачається, що кошти він мав сплатити за одержання ним же неправомірних благу виді закриття кримінального провадження, по якому його дружина ОСОБА_23 була лише в статусі свідка.Окрім наведеного, апелянт вказала на численні порушення вимог КПК України допущені органом досудового розслідування при оформленні матеріалів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, на думку захисника, постанова прокурора про залучення ОСОБА_18 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій від 25.12.2014, не відповідалавимогам ст. 251 КПК України,оскільки в ній відсутнівідомості про особу, яка буде проводити негласну слідчу дію та не вказано вид такої негласної слідчої дії; протокол затримання особи від 13.01.2015 та відеозапис затримання ОСОБА_15 від 13.01.2015, які не містили інформації про те, що затриманому ОСОБА_15 не повідомлялося про те, у якому статусі він перебуває та у порушення вимог ч.3 ст.223 КПК України у протоколі затримання відсутні відмітки про його ознайомлення з правами та обов`язками. Окрім того, сума коштів за змістом протоколу, вилучена у гр. ОСОБА_15 перевищує розмір суми зазначеної у постановах та дорученнях прокурора на проведення контролю за вчиненням злочину від 25.12.2014 року та не узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_28 . Виявлений під час обшуку біля ОСОБА_15 пакет із грошовими коштами у сумі 260 100 гривень не узгоджується з поясненнями і самого заявника ОСОБА_18 , який у судовому засіданні не зміг пояснити різницю у сумі.Окрім цього, на переконання захисника, слідчий ОСОБА_30 під час особистого обшуку гр. ОСОБА_15 повинен був зафіксувати у протоколі особистого обшуку відсутність у ОСОБА_15 будь-яких речей та предметів та не мав права фіксувати все що лежить на навколишній місцевості далеко від місця проведення процесуальної дії.Окремо захисник вказала на те, що відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту прокурор постановив, що грошові кошти необхідно помітитиспеціальною хімічною речовиною, однак під час затримання ОСОБА_15 у нього не бралися змиви з рук, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_28 , який був присутній під час затримання ОСОБА_15 , а самі грошові коштизазначені в протоколі затримання особи,у порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України не були перераховані та опечатані належним чином на місці затримання. Відповідно до показань свідка ОСОБА_28 , останній був присутній не з самого початку проведення слідчого експерименту, не бачив моменту затримання та моменту вилучення грошових коштів саме в ОСОБА_15 . Та обставина, що дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій безпосередньо щодо ОСОБА_15 не надавалися, на думку захисника свідчило про недопустимість одержаних результатів. Зокрема, на думку захисника, докази, отримані під час затримання ОСОБА_15 13.01.2015 року зазначені в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.01.2015 року, та похідні докази є недопустимими в розумінні вимог ч.2 ст. 87 КПК України.Окрім наведеного, захисник звернула увагу на ухвали Апеляційного суду м. Києва від 24.12.2014 року щодо проведення негласних слідчих(розшукових) дій щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не містять посилання на ст. 258 КПК України в частині дозволу слідчого судді на втручання в приватне спілкування, у зв`язку із чим всі докази отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій на підставі вище вказаних ухвал Апеляційного суду м.Києва отримання яких пов`язане з втручанням в приватне спілкуванняОСОБА_15 , отримані з порушенням вимог ст. 258 КПК України, та відповідно до ч.2 п.1 ст. 87 КПК України отримані з істотним порушенням прав людини і підлягали визнанню судом недопустимими доказами.Поряд із цим, недопустимість цих доказів полягала також у порушеному порядку розсекречення результатів негласних слідчих (розшукових) дій встановлених Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Зокрема, захисник звернула увагу на те, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 30.12.2014, 14.01.2015, 13.01.2015, 26.12.2014 надійшли прокурору через 5 місяців, хоча інструкція передбачає 10-ти денний строк, а також були оформлені з істотним порушенням вимог Інструкції, у зв`язку із чим не могли бути прийняті судом у якості допустимих доказів. Окремо захисник звернула увагу на показання свідків, зміст показань яких покладений в основу обвинувального вироку, не узгоджується із показаннями, які свідки надавали у ході судового розгляду, є спотвореним, а надана свідками інформація суттєво перефразована. При цьому, на думку захисника, надані у ході судового розгляду показаннясвідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в сукупності з іншими безпосередньо дослідженими судом доказами не доводять висунутого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обвинувачення. Окрім цього, на думку апелянта суд, у порушення вимог ст.ст. 84, 86 та 96 КПК України визнав належними та допустимими доказаминосій з відео файлом від 13.01.2015, протокол огляду від 28.05.2015 року та постанову про визнання речовим доказом від 28.05.2015 року, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження факту передачі грошових коштів ОСОБА_18 13.01.2015 року в салоні автомобіля ОСОБА_15 , оскільки у відеозаписі від 13.01.2015 року не відображено об`єктивної дійсності виникнення події, крім того викликає суттєву недовіру невідоме походження даного носія.Наведене у своїй сукупності, на думку апелянта свідчило про відсутність у діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу злочину, натомість маламісце провокація ОСОБА_18 та подання ним завідомо неправдивого повідомлення про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.Просила вирок скасувати та постановити новий вирок, відповідно до якого засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченогоч.3 ст.368 КК України визнати невинуватими та виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, яка за своїм змістом, доводами та прохальною частиною є аналогічною до апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

обвинувачених та захисників, які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_15 ;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_13 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_33 - адвоката ОСОБА_11 та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_15 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

За змістом ч.3 ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням кримінального процесуального закону є таке порушення вимог КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена наявність порушень положень КПК України, які регламентують порядок ухвалення вироку, а також дослідження та оцінки доказів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 14.09.2018 року суд першої інстанції видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку по виходу із якої 18.09.2018 року суд оголосив про відсутність журналів судових засідань та дисків із записом перебігу судових засідань, що відбулися 13.12.2016 року та 22.12.2016 року, у ході яких були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 . В подальшому ці свідки повторно були допитані у ході відновленого судового розгляду, а їх показання судом були використані як докази вини обвинувачених у вчиненні злочинів. Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що нормами КПК України не передбачено відновлення судового розгляду після виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Зокрема, статтями 366 та 376 КПК України передбачений вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та оголошення вироку після виходу із нарадчої кімнати. Вчинення будь-яких інших дій на цих етапах судового розгляду кримінальним процесуальним законом не передбачено. Положеннями КПК України не передбачено і проведення будь-яких процесуальних дій після виходу суду до нарадчої кімнати, в тому числі і повторного допиту свідків. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.14 ст. 352 КПК України повторний допит свідка можливий у ході судового розгляду стосовно тих обставин, щодо яких він не допитувався. Повторний допит свідка стосовно обставин, щодо яких він уже дав показання, ні на етапі судового розгляду, ні після повернення суду із нарадчої кімнати нормами діючого КПК України не передбачений. Підставою для проведення повторного допиту свідків стала відсутність дисків із записами тих судових засідань, у ході яких ці свідки допитувалися, та журналів цих судових засідань. Колегія суддів звертає увагу на те? що відсутність дисків із записами перебігу зазначених судових засідань настала внаслідок поза процесуальних дій неустановлених на даний час осіб. Для підтвердження факту дійсної втрати даних дисків, а також для можливого їх відшукання існувала необхідність проведення відповідного службового розслідування, за результатами якого суд міг би вирішувати в подальшому питання щодо показань зазначених свідків у порядку, який би не суперечив вимогам КПК України. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять даних про проведення такого розслідування та його результати.

За наявності указаних вище порушень закону показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 не можливо визнати допустимими доказами у зв`язку із допущеними порушеннями кримінального процесуального закону у ході їх здобуття.

Статтею 89 КПК України визначені етапи судового провадження, на яких вирішується питання допустимості доказів. За загальним правилом вирішення даного питання здійснюється судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Частиною другою даної статті передбачена можливість негайного визнання доказу недопустимим, наслідком чого є неможливість дослідження такого доказу чи припинення його дослідження. Така дія можлива у випадку встановлення під час судового розгляду очевидної недопустимості доказів. Статтею 350 КПК України передбачена необхідність розгляду судом клопотань після з`ясування думки інших учасників судового провадження щодо цих клопотань. Аналіз положень ст. З50 КПК України у взаємодії із положеннями ч.3 ст. 374 КПК України в частині викладення мотивів неврахування окремих доказів та положення ч.4 ст.370 КПК України дає підстави стверджувати те, що вирішення по суті клопотання про очевидну недопустимість доказів можливе не тільки після подання такого клопотання, але і при постановленні вироку із наведенням належних і достатніх мотивів як у випадку визнання недопустимими певних доказів, так і у випадку відсутності підстав для визнання таких доказів не допустимими. Цих вимог кримінального процесуального закону у ході судового розгляду судом у повній мірі дотримано не було. Зокрема, у ході судового розгляду стороною захисту було подане клопотання про визнання ряду доказів недопустимими у зв`язку із їх очевидною недопустимістю. По суті це клопотання судом в порядку, передбаченому ст.350 КПК України вирішене не було. У вироку при мотивуванні необґрунтованості зазначеного клопотання сторони захисту суд обмежився цитуванням положень Конституції України, КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», витягів із рішень Конституційного Суду України, Європейського суду із прав людини та загальними висновками про необґрунтованість клопотання сторони захисту і допустимість зазначених у клопотанні доказів. Проте докладних мотивів відхилення клопотання сторони захисту щодо кожного доказу, указаного у клопотанні, із належним обґрунтуванням мотивів та висновків про визнання цих доказів допустимими, суд у вироку не навів. В контексті визнання необґрунтованості клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими суд послався на протокол затримання ОСОБА_15 від 13.01.2015 року та проведений обшук ОСОБА_15 , у ході якого були виявлені належний останньому телефон та грошові кошти, що в подальшому визнані речовими доказами, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що затримання особи є тимчасовим запобіжним заходом і відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження, правові засади яких визначені Розділом ІІ КПК України, а обшук відноситься до слідчих дій, правові засади яких викладені у Главі 20 КПК України. Аналіз положень ч.7 ст. 223, ч.5 ст. 236 КПК України дає підстави стверджувати про те, що обшук особи є різновидом обшуку, передбаченого ст. 234 КПК України. За змістом ст. ст. 104, 106 та ч.5 ст. 236 КПК України хід і результати особистого обшуку особи підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять протоколу особистого обшуку ОСОБА_15 , у ході якого, за посиланням сторони обвинувачення, були здобуті докази винності обвинувачених у вчиненні злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що ч.3 ст. 208 КПК України передбачена можливість проведення обшуку особи у випадку затримання цієї особи в порядку ст. 208 КПК України. Між тим, на думку колегії суддів, посилання законодавця на можливість проведення обшуку затриманої особи не виключає обов`язку складання протоколу обшуку, що є способом фіксації проведення саме слідчої дії. Колегія суддів вважає, що зазначеною вище нормою закону урегульоване лише питання визначення процесуальної особи, уповноваженої на прийняття рішення про проведення цієї слідчої дії, якою, відповідно до даної норми закону, є уповноважена службова особа, слідчий та прокурор. Колегія суддів звертає увагу на те, що процесуальними джерелами доказів, відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України є: показання, речові докази, документи, висновки експертів. За змістом п.3 ч.2 ст. 99 КПК України до документів можуть належати протоколи процесуальних дій та додатки до них та відповідні носії інформації, на яких зафіксовані процесуальні дії. Положеннями ст. 99 КПК України не передбачено визнання документом, як процесуальним джерелом доказів, протоколів застосування заходів кримінального провадження.

Надання оцінки указаним обставинам має важливе значення для кримінального провадження, оскільки у ході указаних вище дій були здобуті важливі докази, які в подальшому були покладені в обґрунтування висновків про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів. Між тим, указані обставини судом першої інстанції враховані не були, належна оцінка їм не була надана, належних мотивів свого рішення у цій частині суд не навів.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обшук особи передбачає відшукування певних предметів, які знаходяться безпосередньо у особи. Між тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що телефон та грошові кошти знаходились не у ОСОБА_15 , а на землі поряд із ним, видимі для оточуючих у тому числі і для працівників правоохоронних органів та доступні для їх вилучення.

Колегія суддів вважає, що відшукання указаних предметів відбулося поза межами дій, пов`язаних із особистим обшуком ОСОБА_15 .

Між тим, належних процесуальних документів вилучення указаних речей матеріали кримінального провадження не містять.

Аналогічні порушення КПК України стороною обвинувачення були допущені і у ході затримання ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яким суд першої інстанції також не надав належної оцінки.

За змістом ч.3 ст. 271 КПК України забороняється провокація (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття. Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини, висловленої у рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інших багато численних рішень ЄСПЛ провокація (підбурювання) співробітниками правоохоронних органів особи на вчинення злочину забороняється, усі докази, здобуті внаслідок таких провокативних дій, повинні визнаватися судом недопустимими. У випадку не безпідставної заяви про наявність провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів прокурор зобов`язаний цю заяву спростувати. У п.55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ було визначене поняття провокації (підбурювання) на вчинення злочину, за змістом якого провокація (підбурювання), яка виключає визнання допустимими певних доказів, може вчинятись як співробітниками правоохоронних органів, так і іншими особами.

За змістом пояснень обвинувачених та клопотань сторони захисту, у суді першої інстанції порушувалось питання про наявність провокації (підбурювання) обвинувачених на вчинення злочину з боку співробітників правоохоронних органів. Між тим у ході судового розгляду прокурором фактично не було вчинено жодних дій на спростовування доводів указаної заяви. Колегія суддів вважає, що указана заява сторони захисту не є явно не обґрунтованою. Так, матеріали справи містять записи розмов між ОСОБА_18 та обвинуваченими, що зроблені ОСОБА_18 за власною ініціативою останнього на належну йому записуючу техніку. Судом першої інстанції ці записи, відповідні джерела та пов`язані із ними речові докази обґрунтовано визнані недопустимими доказами вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину. Проте, на думку колегії суддів, фактичні обставини, які встановлюються за допомогою цих записів, можуть бути враховані при вирішенні питання про наявність провокації (підбурювання) обвинувачених на вчинення злочину. Сам факт здійснення таких записів, зроблених ОСОБА_18 на самому початку його спілкування із обвинуваченими може указувати на наявність провокації на вчинення злочину та у будь-якому випадку указує на небезпідставність відповідної заяви сторони захисту. Аналіз розмови, яка відповідно до пояснень ОСОБА_18 відбулася між ним та ОСОБА_13 18.12.2014 року указує на наявність ознак можливої провокації, направленої на отримання неправомірної вигоди. Ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, хоча їх з`ясування та перевірка доказами має важливе значення для вирішення питання про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину.

Аналізуючи викладене, є підстави стверджувати те, що судом першої інстанції у ході судового розгляду були порушені вимоги КПК України, які регулюють порядок дослідження доказів, розв`язання клопотань, повноти судового розгляду, оцінки доказів, мотивування та обґрунтованості вироку, повернення суду із нарадчої кімнати та проголошення судового рішення. У своїй сукупності ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності цих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

При вирішенні питання про подальший рух кримінального провадження колегія суддів враховує наступне. У зв`язку із встановленими порушеннями вимог КПК України, що були допущені під час судового розгляду, та у зв`язку із оспорюванням стороною захисту сутності цих показань суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч.3 ст. 404 КПК України не має можливості перевірити ці показання, оскільки порушення вимог КПК України у ході здобуття та перевірки доказів не є підставою для їх повторного дослідження у ході апеляційного розгляду. Колегія суддів звертає увагу на те, що у ході судового розгляду не було вчинено належних дій, направлених на спростування заяви про провокацію злочину, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості здійснення відповідної перевірки. На думку колегії суддів, ці порушення можуть бути усунуті лише у суді першої інстанції під час нового розгляду. У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів при цьому констатує те, що наведені вище порушення кримінального процесуального закону є достатніми підставами для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Проте посилання у апеляційних скаргах на інші порушення кримінального процесуального закону, неповноту проведеного судового розгляду та невідповідність висновків суду, що викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження не є безпідставними. У зв`язку із цим, суду першої інстанції у ході нового розгляду необхідно врахувати наведене, усунути зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону, та вчинити дії направлені на перевірку обставин, указаних у апеляційних скаргах сторони захисту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_13 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_11 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4