Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/698/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеконференції, кримінальне провадження № 0000124за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 та обвинуваченого
ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 червня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта повна загальна середня, непрацюючий, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимий:
- 24.05.2019 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 21.02.2020 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.191 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 місяців, за сукупністю злочинів на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два ) роки 1 (один) місяць.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 лютого 2020 року, яким часткового складено призначене покарання з покаранням призначеним вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019 - виконується самостійно.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , вчинив заволодіння чужим майном (шахрайство), шляхом зловживання довірою, вчинений повторно, за таких обставин:
ОСОБА_8 12.02.2020 близько 15.00 год. прибув на власному автомобілі із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає по АДРЕСА_2 , за її проханням до терміналу банкомату, який розташований по вулиці Осипенка, 4 в м. Помічній Добровеличківського району Кіровоградської області.

Перебуваючи біля терміналу банкомату АТМ № 10010-0129 521527 А1000001, ОСОБА_8 маючи намір на заволодіння чужим майном, скориставшись довірою ОСОБА_9 , за добровільної згоди останньої, під приводом допомоги у знятті грошових коштів, отримав пенсійну картку №; НОМЕР_1 банку АТ «Ощадбанк» та пін-код до неї.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , без її відома та не маючи наміру повертати частину грошових коштів, здійснив 12.02.2020 через вищевказаний термінал банкомату дві трансакції по зняттю грошових коштів, а саме о 15 год. 58 хв. 400 гривень та о 16 год.03 хв. -1840 гривень.

Після зняття коштів, ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_9 повернув даній особі кошти в сумі 1840 гривень, а інші обернув на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в сумі 400 гривень.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 просить вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2020 стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2020 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що згідно із положеннями ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлениня вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначається покарання у випадках, коли якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Під час судового розгляду встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 12.02.2020, тобто до постановлення відносно нього вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020 (справа №387/568/19).

Положеннями ст.61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Частиною 3 ст.2 КК України передбачено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.

Суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосував положення ч.1 ст.71 КК України та частково приєднав покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019.

Водночас, судом І інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання не враховано, що вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.191 КК України,та на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019.

Вважає, що суд І інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду, призначивши йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України та звільнити його з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при урахуванні особи винного беруться до уваги зразкова поведінка в побуті до вчинення злочину, чесна трудова діяльність, позитивна характеристика та інше.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Він визнав свою вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну злочином шкоду, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутні тяжкі наслідки, не має обставин, які обтяжують покарання, а також претензій від потерпілої у справі про відшкодування заподіяних збитків.

Вважає призначене покарання є надто суворим, просить пом`якшити призначене покарання у виді 2 років 1 місяць позбавлення волі та застосувати ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши обов`язки, у відповідності до п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який зазначив про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,оскільки він в суді першої інстанції вину свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, підтвердив фактичні обставини справи і пояснив, що дійсно 12.02.2020 йому зателефонувала ОСОБА_9 і попрохала його щоб відвіз її до банку та допоміг їй зняти кошти з картки, так як вона не розбирається та не знає як це робиться.
В подальшому близько 15 години прибув на власному автомобілі із ОСОБА_9 до терміналу банкомату та ОСОБА_9 надала йому пін-код щоб він зняв кошти. Тому без її відома здійснив зняття коштів в сумі 400 грн., а саме зняв спочатку 400 грн. та поклав в кишеню, а після цього зняв 1840 гривень, які з квитанцією віддав ОСОБА_9 .
Такі дії пояснював із скрутним фінансовим положенням та необхідністю утримувати своїх двох дітей. Водночас кошти ОСОБА_9 відшкодував та попросив у неї вибачення. У вчиненому розкаявся.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном (шахрайство), шляхом зловживання довірою, вчинений повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, молодий вік, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, перебуває на обліку у Добровеличківському органі пробації за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020. Обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, примирення із потерпілою; добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Атому, на думку колегії суддів, зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не повністю відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Зокрема, призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд помилково застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

Так, кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 12.02.2020, тобто до постановлення відносно нього вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не правильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 71 КК України та призначення остаточно покарання за сукупністю вироків.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 до ухвалення вироку апеляційного суду Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020.

Також вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано (тобто враховано покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2018 року покарання.

Положеннями ст.61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Частиною 3 ст.2 КК України передбачено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.

Тобто, суд призначаючи покарання повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 16.06.2017 року.
Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання районним судом не враховано те, що вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020 року ОСОБА_8 призначалось покарання з врахуванням вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019 року.

Таким чином суд першої суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Отже, колегія судді погоджується з думкою прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2019, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тим самим двічі притягнув ОСОБА_8 до юридичної відповідальності за одне і теж правопорушення.

З огляду на викладене колегія судді приходить до висновку про те, що вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області необхідно змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 -задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.02.2020, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст.76КК України зобов`язати ОСОБА_8 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 червня 2020 року, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4