Провадження № 11-кп/4820/9/20 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 688/1694/17 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000642, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.05.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 14 лютого 2018 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні якого перебуває двоє малолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08 листопада 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187, ст.71 КК України на 8 років позбавлення волі;
- 26 червня 2008 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.296, ч.2 ст.121, ст.69, ч.4 ст.70 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 11.11.2015 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним і призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» частини 1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Скасовано обраний відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Звільнено ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.
Стягнуто із ОСОБА_9 в дохід держави 692 грн. 02 коп. процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 10.05.2017 року близько 15 години 40 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до будинку свого брата ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та, зайшовши у будинок, з добровільного дозволу свого вітчима ОСОБА_12 , перебуваючи у будинку, близько 15 години 50 хвилин того ж дня під час телефонної розмови із ОСОБА_11 , при якій був присутній ОСОБА_12 , попросив у ОСОБА_11 надати йому гроші у сумі 250 гривень. Однак у вказаному проханні ОСОБА_11 відмовив, після чого у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння майном, належним ОСОБА_11 .
Відразу після цього, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном з корисливих мотивів, перебуваючи у спальній кімнаті зазначеного будинку, та, побачивши на столі сабвуфер чорного кольору, вирішив його викрасти та в подальшому продати. Завідомо розуміючи, що ОСОБА_12 не усвідомлюватиме факт крадіжки майна та вважатиме, що він такі дії вчинятиме з дозволу ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, забрав та поклав належний на праві власності ОСОБА_11 сабвуфер від акустичної системи марки «LOGICFOX» моделі С2 чорного кольору у поліетиленовий пакет, який мав при собі, та з викраденим майном близько 16 години 00 хвилин вийшов з вказаного будинку.
Одразу після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, з викраденим сабвуфером пішов до майстерні «Твій Час», яка знаходиться у АДРЕСА_4 , де продав вищевказаний сабвуфер ОСОБА_13 , який в той час перебував у приміщенні, за 170 гривень, які в подальшому витратив на власні потреби. Внаслідок вказаних неправомірних дій ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 444 грн. 55 коп.
Крім того, 11 травня 2015 року о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_9 зайшов через незачинену задню хвіртку до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_14 , без наміру незаконного заволодіння майном, і через подвір`я останнього, користуючись таким шляхом як завжди, мав намір пройти до подвір`я брата ОСОБА_11 . Перебуваючи на території даного домоволодіння, ОСОБА_9 побачив алюмінієвий котел ємкістю 50 літрів, що стояв поблизу будинку, після чого вирішив його викрасти. Переконавшись, що за його діями ніхто не слідкує, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно намагався викрасти належний ОСОБА_14 вказаний алюмінієвий котел, а саме: продовжуючи доведення свого злочинного умислу до кінця, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , тримаючи котел у руках та рухаючись з ним по території домоволодіння до виходу з подвір`я, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час цього був виявлений власником ОСОБА_14 , який до нього почав кричати, та, кинувши котел, вибіг на вулицю в напрямку провулку Заводського в м. Шепетівці Хмельницької області. Вартість алюмінієвого котла ємкістю 50 літрів, який намагався викрасти ОСОБА_9 , становить 532 гривні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в межах висунутого йому обвинувачення, та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Свої вимоги аргументує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення за епізодом таємного викрадення 10.05.2017 року сабвуфера від акустичної системи марки «LOGICFOX» моделі С2 чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , вчиненого повторно, зазначивши суму заподіяних збитків потерпілому 444 грн. 55 коп., а не 449 грн. 55 коп., яка встановлена органом досудового розслідування, а ще по одному епізоду змінив дату вчинення злочину з 11.05.2017 року на 11.05.2015 року при цьому мотивів зміни не зазначив.
Акцентує увагу і на тому, що, незважаючи на наявність трьох непогашених судимостей у ОСОБА_9 за вчинення умисних тяжких злочинів, в тому числі одного умисного тяжкого злочину вчиненого під час іспитового строку та наявність непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, судом першої інстанції, на думку прокурора, незаконно звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за вчинення злочинів, на підставі п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році», у зв`язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, повторно частково дослідивши матеріали кримінального провадження, які стосуються попередніх судимостей обвинуваченого, та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних причин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, яким суд дав належну оцінку і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при застосуванні положень Закону України «Про амністію у 2016 році», то вони заслуговують на увагу.

Зокрема, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та застосовуючи положення п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», не врахував, що у обвинуваченого ОСОБА_9 наявні дві непогашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, що в силу положень п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» унеможливлює застосування інституту амністії.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, та ухвалення у зв`язку із цим нового вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що посилання місцевого суду в мотивувальній частині вироку на те, що вчинення злочину за епізодом замаху на таємне викрадення алюмінієвого котла ємкістю 50 літрів відбулось 11 травня 2015 року, замість того, що встановлено органами досудового розслідування 11 травня 2017 року, на чому акцентує увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів вважає технічною помилкою, яка носить редакційний характер та не спростовує правильність висновку місцевого суду в цій частині щодо фактичних обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину.

Аналогічно, технічною помилкою колегія суддів вважає і вказівку в мотивувальній частині вироку про вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_11 сабвуфера в розмірі 444 гривні 55 копійок замість встановленої органом досудового розслідування 449 гривень 55 копійок.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає доведеним, що 10.05.2017 року близько 15 години 40 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до будинку свого брата ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та, зайшовши у будинок, з добровільного дозволу свого вітчима ОСОБА_12 , перебуваючи у будинку, близько 15 години 50 хвилин того ж дня під час телефонної розмови із ОСОБА_11 , при якій був присутній ОСОБА_12 , попросив у ОСОБА_11 надати йому гроші у сумі 250 гривень. Однак у вказаному проханні ОСОБА_11 відмовив, після чого у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння майном, належним ОСОБА_11 .

Відразу після цього, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном, з корисливих мотивів, перебуваючи у спальній кімнаті зазначеного будинку, та, побачивши на столі сабвуфер чорного кольору, вирішив його викрасти та в подальшому продати. Завідомо розуміючи, що ОСОБА_12 не усвідомлюватиме факт крадіжки майна та вважатиме, що він такі дії вчинятиме з дозволу ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, забрав та поклав належний на праві власності ОСОБА_11 сабвуфер від акустичної системи марки «LOGICFOX» моделі С2 чорного кольору у поліетиленовий пакет, який мав при собі, та з викраденим майном близько 16 години 00 хвилин вийшов з вказаного будинку.

Одразу після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, з викраденим сабвуфером пішов до майстерні «Твій Час», яка знаходиться у АДРЕСА_4 , де продав вищевказаний сабвуфер ОСОБА_13 , який в той час перебував у приміщенні, за суму коштів 170 гривень, які в подальшому витратив на власні потреби. Внаслідок вказаних неправомірних дій ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 449 грн. 55 коп.

Крім того, 11 травня 2017 року о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_9 зайшов через незачинену задню хвіртку до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_14 , без наміру незаконного заволодіння майном, і через подвір`я останнього, користуючись таким шляхом як завжди, мав намір пройти до подвір`я брата ОСОБА_11 . Перебуваючи на території даного домоволодіння, ОСОБА_9 побачив алюмінієвий котел ємкістю 50 літрів, що стояв поблизу будинку, після чого вирішив його викрасти. Переконавшись, що за його діями ніхто не слідкує, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно намагався викрасти належний ОСОБА_14 вказаний алюмінієвий котел, а саме: продовжуючи доведення свого злочинного умислу до кінця, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , тримаючи котел у руках та рухаючись з ним по території домоволодіння до виходу з подвір`я, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час цього був виявлений власником ОСОБА_14 , який до нього почав кричати, та, кинувши котел, вибіг на вулицю в напрямку провулку Заводського в м. Шепетівці Хмельницької області. Вартість алюмінієвого котла ємкістю 50 літрів, який намагався викрасти ОСОБА_9 , становить 532 гривні.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , колегія суддів виходить із тих же обставин, що і суд першої інстанції, та, відповідно до ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом 14 лютого 2018 року при ухваленні вироку скасовано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Таким чином, термін перебування ОСОБА_9 під вартою (термін попереднього ув`язнення) за період 16 вересня 2017 року (часу затримання), з 08 жовтня 2017 року (повторного затримання) по 14 лютого 2018 року включно (день ухвалення вироку судом першої інстанції), слід обчислювати із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі (п. «в» абз. 4. ч.5 ст.72 КК України).

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме 16 вересня 2017 року (один день) та період з 08 жовтня 2017 року по 14 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4