У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.09.2020 Справа №607/12815/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 у м. Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні в порядку ст. 107 КПК України розглянувши скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 липня 2019 про закриття кримінального провадження № 0001010 ,-

встановив:
ОСОБА_3 подала до слідчого судді скаргу на рішення слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській ОСОБА_4 у формі постанови від 31 липня 2019 про закриття кримінального провадження № 0001010.

В скарзі зазначено наступне: « В провадженні СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області перебувало обєднане кримінальне провадження №0001010 від 06.04.2018р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.356 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України.
Спочатку 11.10.2017р. слідчим відділом Тернопільського ВП були внесені відомості до ЄРДР за фактом вчинення зі сторони ОСОБА_5 самоправних дій із належним мені на праві приватної власності магазином по АДРЕСА_1 загальною площею 1515.8 кв.м. Внаслідок цього було зареєстроване кримінальне провадження №0003322 від 11 жовтня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України «Самоправство».
В подальшому до ЄРДР за №0000100 11 січня 2018 року були внесені відомості за моєю заявою за фактом підроблення ОСОБА_5 договору оренди мого магазину від нібито 12.04.2017р., що є кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст. 358 КК України.15 січня 2018 року вище згадані кримінальні провадження було об`єднано в одне провадження №0003322 від 11 жовтня 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України.
Надалі 20 березня 2018 року кримінальне провадження №0003322 від 11 жовтня 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України БУЛО ПОМИЛКОВО об`єднано до кримінального провадження №0003054 від 15 вересня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. 06 квітня 2018 року відбулось виділення матеріалів кримінальне провадження №0003322 від 11 жовтня 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України, із вище згаданого кримінального провадження в окреме провадження за №0001010 від 06 квітня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України.08 вересня 2018 року кримінальне провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року було закрите постановою слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Н.І. Харкавого. (Додаток 1).
Не погоджуючись із вказаною постановою слідчого ОСОБА_6 , я оскаржила її до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду.
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_7 від 16 листопада 2018 року у справі №607/22582/18 (Додаток 2) моя скарга було задоволена, а постанова слідчого ОСОБА_6 від 08.09.18р. про закриття даного кримінального провадження скасована.

Надалі мною у даному кримінальному провадженні заявлялись відповідні клопотання, із долученням до таких відповідних документів, з метою повного та об'єктивного встановлення його обставин.
Зокрема 07.07.2020р. мною у кримінальне провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року було подане «Клопотання про приєднання нових доказів до матеріалів кримінального провадження, проведення допиту свідка».
Листом від 22.07.2020р. №В-65/5/2416-2020 Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області мені було повідомлено, що вказане кримінальне провадження закрите ще 31.07.2019р., а тому у задоволенні мого клопотання про приєднання нових доказів до матеріалів кримінального провадження та проведення допиту свідків мені відмовлено.
Разом із вище згаданим листом мені було повернуто і моє «Клопотання про приєднання нових доказів до матеріалів кримінального провадження, проведення допиту свідка», разом із додатками до нього.
Відтак 24 липня 2020 року мною до Тернопільського ВП ГУНП була подана «Заява про видачу копії рішення про закриття кримінального провадження» (Додаток 5), на підставі якої мною 27 липня 2020 року зрештою була отримана копія оскаржуваної мною постанови слідчого ОСОБА_4 від 31 липня 2019 року про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року.
Зважаючи на дату отримання мною копії вказаної постанови, а саме 27 липня 2020 року, мною, при поданні даної скарги на неї, дотримано 10-и денного строку, встановленого для її оскарження статтею 304 КПК України, який починає свій перебіг від дати отримання мною її копії
Ознайомившись із змістом оскаржуваної мною постанови про закриття кримінального провадження слідчого ОСОБА_4 від 31.07.2019р., та порівнявши її із постановою слідчого ОСОБА_6 від 08.09.2018р. також про закриття цього ж кримінального провадження, неважко переконатись у тому, що вона є точною копією останньої .

Слідчий ОСОБА_4 настільки невідповідально віднісся до здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001010 від 06 квітня 2018 року, що, копіюючи попередню постанову слідчого ОСОБА_6 , скасовану слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_7 , щоб видати її за свою постанову, навіть не змінив прізвище слідчого ОСОБА_6 на своє прізвище у її вступній частині.

Копіювання слідчим ОСОБА_4 постанови слідчого ОСОБА_6 про закриття даного кримінального провадження від 08.09.2018р. свідчить про те, що ним повністю проігноровано висновки і вказівки слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_7 , наведені ним в ухвалі від 16 листопада 2018 року, якою була скасована постанова слідчого ОСОБА_6 . Отже ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_7 фактично на даний час залишається невиконаною, а виявлені ним порушення законодавства при проведенні досудового розслідування так і залишились не усуненими Оскільки слідчим ОСОБА_4 , при оформленні оскаржуваної мною постанови від 31.07.2019р., просто скопійовано скасовану ухвалою слідчого судді ОСОБА_7 від 16 листопада 2018 року постанову про закриття кримінального провадження слідчого ОСОБА_6 від 08 вересня 2018 року, то вважаю за необхідне звернути увагу слідчого судді, який розглядатиме цю мою скаргу, на висновки слідчого судді ОСОБА_7 , наведені в його вказаній ухвалі від 16.11.2018р. (Додаток 2):

«08 вересня 2018 року слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Закриваючи кримінальне провадження, слідчий виходив з того, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом та таке право передбачене ст. 401 Цивільного кодексу України, що виключає даний склад злочину. Окрім того, враховуючи те, що станом на даний час вирішується питання в порядку цивільного судочинства про визнання договорів дарування нерухомого майна недійсними, цивільні позови не мають кінцевого судового рішення, а тому даний факт виключає предмет злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України

Слідчий суддя вважає, що дане мотивування є необґрунтованим. Так, у постанові слідчого наведено покази осіб, яких було допитано в ході досудового розслідування, однак правового аналізу їм не надано, оскільки не зазначено яким чином вони підтверджують відсутність у діях ОСОБА_5 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 та ч. 1 ст. 358 КК України.

Так, доводи слідчого про наявність цивільного позову щодо визнання договору дарування нерухомого майна недійсним, що виключає склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, на думку слідчого судді, є немотивованими, оскільки як зазначено у самій постанові, кінцевого рішення у цивільній справі немає.

Стосовно доводів про те, що ОСОБА_5 користується спірним майном на підставі сервітуту, що виключає склад злочину, передбачений ст. 356 КК України, слідчий суддя вважає також необґрунтованими, оскільки слідчим не вказано, з посиланням на відповідні докази, яким чином вказані обставини виключають склад злочину, передбачений ст. 356 КК України, та які саме його елементи, та не проаналізовано самого змісту поняття «сервітут», та на підставі чого слідчий прийшов до висновку про наявність у даному випадку саме таких цивільних відносин, а лише формально зіслався в оскаржуваній постанові на ст. 401 ЦК України». Мене, як власника магазину по АДРЕСА_1 , та земельних ділянок під ним, право власності якого відверто та злочинно ігнорується зі сторони ОСОБА_5 , обурюють, перепрошую, ті «викрутаси» із завідомо неправильним застосуванням норм законодавства, до яких відверто вдаються слідчі при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях з метою «оправдання» вчинених ОСОБА_5 кримінально переслідуваних діянь.

Тобто замість надання адекватної оцінки діянням ОСОБА_5 , який, починаючи від 06.09.2017р. та по сьогоднішній день всупереч моїй волі, не сплачуючи мені ані копійки за користування приміщенням мого магазину (чим мені сьогодні нанесено матеріальні збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі понад 10 000 000 грн.), самоправно використовує його у своїй господарській діяльності слідчі, за мовчазної згоди свого процесуального керівництва, виступають у ролі його адвокатів та самостійно придумують обставини, яких не існує в реальному житті. Такою очевидно придуманою слідчими ОСОБА_6 і ОСОБА_4 обставиною є користування ОСОБА_5 моїм магазином НІБИТО на підставі СЕРВІТУТУ, в той час як сам ОСОБА_5 стверджує, що користується моїм магазином на підставі договору оренди від нібито 12.04.2017р., укладеного ним з попереднім власником магазину ОСОБА_8 (що є відвертим обманом, оскільки в пункті 6 договору дарування даного магазину від 31.05.2017р. Дарувальник ОСОБА_8 запевнила мене та нотаріуса, що на дату дарування даного об`єкту нерухомості він не перебуває в оренді, наймі чи іншому користуванні (Додаток 7) ).

Насправді вказаний псевдодоговір оренди виготовлений не 12.04.2017р., а після 06.09.2017р., коли ОСОБА_5 було отримано мою письмову вимогу укласти зі мною договір оренди мого магазину, або звільнити його приміщення. Ще 26.03.2018 ухвалою у справі №607/4341/18 слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_9 вирішив наступне (Додаток 19 ):

«Надати дозвіл слідчому СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_10 на тимчасовий доступ до договору оренди нерухомого майна №12/04/17, що містяться в осіб між якими було укладено даний договір, а саме у ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , які зареєстровані та проживають АДРЕСА_2 з можливістю вилучення оригіналу для подальшого проведення слідчих дій та експертних досліджень у кримінальному провадженні №0003322.

Строк дії ухвали встановити протягом одного місяця з дня її постановлення.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положенням Кримінального процесуального кодексу України з метою відшукання та вилучення вказаних речей та документів».

Однак ОСОБА_5 вимог вказаної ухвали слідчого судді ОСОБА_9 не виконав, та не надав слідчій ОСОБА_10 оригіналу договору оренди від нібито 12.04.2017р., пославшись на його відсутність у нього, та не повідомивши про причини відсутності у нього цього псевдодоговору, виготовленого «заднім числом» у вересні 2017 року.

Вказане вбачається із «Протоколу тимчасового доступу до речей і документів» від 24 квітня 2018 року, складеного слідчою ОСОБА_10 , який наявний в матеріалах даного кримінального провадження.

Після переведення слідчої ОСОБА_10 до слідчого управління ГУНП в Тернопільській області, іншими слідчими досудове розслідування фактично саботувалось. І от зрештою, щоб не вручати ОСОБА_5 підозру та надалі не вживати процесуальних заходів щодо отримання оригіналу договору оренди від нібито 12.04.2017р. для його подальшого експертного дослідження, слідчим ОСОБА_6 було придумано «геніальне» оправдання діям ОСОБА_5 щодо самоправного користування моїм магазином СЕРВІТУТ, якого ніхто в очі не бачив, та про який навіть сам ОСОБА_5 не згадує, посилаючись натомість, як на підставу користування моїм магазином, на підроблений ним договір оренди даного магазину від нібито 12.04.2017р. Вказуючи на злочинну бездіяльність органу досудового розслідування щодо відвертого саботування досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001010 від 06 квітня 2018р. шляхом придумування вище згаданого сервітуту, вважаю за необхідне навести наступні норми закону, які безумовно свідчать про наявність складу злочину в діях ОСОБА_5 щодо самоправного користування моїм магазином.

Так, згідно з статтею 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.

Згідно з частиною першою, другою статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Відповідно до частини першої статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Положеннями статті 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Аналіз положень глави 32 ЦК України свідчить, що сервітут - це право обмеженого користування чужим нерухомим майном в певних межах, не пов`язане з позбавленням власника нерухомого майна можливості володіння, користування та розпорядження щодо цього майна. Єдиний випадок, коли право сервітуту виникає безпосередньо із закону, передбачено статтею 405 «Право членів сім`ї власника житла на користування цим житлом» ЦК України, а саме: Члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.

Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. У всіх інших випадках право сервітуту виникає або із укладеного у письмовій формі договору про його встановлення, підписаного власником нерухомого майна та особою, на користь якого встановлюється такий сервітут, або ж із рішення суду.

В матеріалах кримінального провадження немає ані копії договору про встановлення сервітуту, на підставі якого ОСОБА_5 мав би ПРАВО ОБМЕЖЕНОГО користування приміщенням мого магазину, ані копії судового рішення про встановлення такого.

ОСОБА_5 не проживає разом зі мною, а мій магазин, яким він самоправно користується, не є житловим приміщенням, а віднесений відповідним класифікатором будівель і споруд до нерухомого майна комерційного призначення.

Також звертаю увагу слідчого судді на те, що зі сторони ГУ ДПС в Тернопільській області мені, як власнику магазину та трьох земельних ділянок по АДРЕСА_1 за 2017-2020 роки вже нараховано податок на нерухомість та земельний податок на загальну суму 178 560.20 грн. (Додатки 8-18).

Однак я не маю змоги сплатити вказані податки, оскільки ОСОБА_5 не сплатив мені від 06.09.2017р. і по сьогоднішній день жодної копійки за користування моїм магазином, вчиняючи мені, під прикриттям органу досудового розслідування та прокурорського нагляду, перешкоди у тому, щоб я здала приміщення свого магазину добросовісному Орендареві та на отримані від оренди кошти змогла погасити податкові зобов`язання».

ОСОБА_3 подала до суду клопотання про розгляд скарги за відсутності сторони скаржника.

Слідчий надав матеріали кримінального провадження № 0001010, але в судове засідання не прибув, однак з метою забезпечення розумності строків в контексті вимог ст. 28 КПК України, слідчий суддя прийшов до переконання про розгляд скарги за відсутності слідчого, оскільки він був повідомлений завчасно та належними чином.

Враховуючи викладені обставини розгляд скарги проводився на підставі статті 107 КПК України.

Ознайомившись із скаргою з додатками, та наданими матеріалами кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
Відповідно до ст.55 Конституції України права людини захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб.

Постановою слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 липня 2019 року кримінальне провадження № 0001010 закрито у зв`язку із відсутністю складу злочину.

Копію вказаної постанови скаржником отримано 27 липня 2020 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Із змісту скарги та матеріалів долучених до неї вбачається, що кримінальне провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року було закрите постановою слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 однак скаржник не погоджуючись із вказаною постановою оскаржила її до слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_7 від 16 листопада 2018 року у справі №607/22582/18 її скаргу було задоволено, а постанова слідчого ОСОБА_6 від 08.09.18р. про закриття даного кримінального провадження скасовано.

Після чого ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні заявлялись відповідні клопотання, із долученям до таких відповідних документів, з метою повного та об`єктивного встановлення його обставин. Зокрема 07.07.2020р. було подане клопотання про приєднання нових доказів до матеріалів кримінального провадження, проведення допиту свідка. Однак всупереч вимог КПК України вказані клопотання скаржника не було вирішено по суті а відповідь на них була оформлена листом у якому зазначалось, що кримінальне провадження закрито, на думку слідчого судді дані обставини свідчать про передчасність винесеної постанови про закриття кримінального провадження.

Також слідчий суддя звертає увагу на те, що оскаржувана постанова слідчого по свої суті та змісту ідентична до постанови слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 від 08.09.2018р., яка була скасована ухвалою слідчого судді, із чого слідує висновок, що орган досудового розслідування після скасування постанови про закриття кримінального провадження не встановлював нових обставин.

У свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

Із змісту ст. 110 КПК України вбачається, що постанова слідчого повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Аналізом оскаржуваної постанови встановлено, що вона не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, оскільки вона належним чином не вмотивована, у ній не наведено обґрунтування з посиланням на зміст обставин кримінального провадження, які стали підставою для прийняття такого рішення.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

З огляду на вищевикладені обставини слідчий суддя приходить до переконання, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є передчасною та не відповідає вимогам ст. 110 КПК України.

Проаналізувавши наведене у сукупності слідчий суддя вважає, що скарга підлягає до задоволення

Керуючись статтями 8, 55, 129 Конституції України, 3, 9, 38, 110 284, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:
Скаргу задовольнити.

Постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 31 липня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0001010, скасувати

Матеріали кримінального провадження № 0001010, направити до СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області для вирішення питання про подальше розслідування.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1