Номер провадження: 11-сс/813/211/21
Номер справи місцевого суду: 947/1619/21 1-кс/947/342/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 16.01.2021 у кримінальному провадженні №0000038 від 14.01.2021, якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів раніше не судимого:
- підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ відділу поліції №4 Одеського управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , та відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 14.03.2021 без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя прийшов до переконання про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України. Враховуючи вагомість наявних доказів та обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_8 тяжкого злочину відносно неповнолітньої особи, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у його вчиненні, враховуючи спосіб, у який злочин був вчинений, доведеність в судовому засіданні наявності ризиків передбачених п.п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що з урахуванням обґрунтованості клопотання слідчого вказує на доцільність застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, оскільки злочин був вчинений із застосуванням насильства та погрозою його застосування, яка не є небезпечною для життя та здоров`я потерпілого.
Підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу в судовому засіданні встановлено не було.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- при постановлені ухвали не була фактично проведена перевірка обґрунтованості підозри особі у вчиненні кримінального правопорушення, а доводи захисника щодо розумних сумнівів в обґрунтованості підозри не наведені в ухвалі, не оцінені та аргументовано не спростовані;
- суд залишив поза увагою те, що наявні у клопотанні слідчого обставини та відомості про скоєння злочину не відповідають таким фактичним даним про те, що розмір шкоди незначний, при цьому встановлено, що ОСОБА_8 не застосовував насильства, не забирав телефон і гроші, а тільки пасивно знаходився поряд зі своїм спільником;
- жоден ризик у клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, передбачений ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не доведений, адже факт такого ризику має бути підтверджений належними, достатніми та допустимими доказами;
- підозрюваному немає сенсу переховуватися від органів слідства, так як на його утриманні знаходиться одинока хвора матір пенсіонерка, також він є власником 1/3 частини квартири.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову увалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до санкції зазначеної частини статті карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.
Так, на підставі наданих матеріалів провадження, а також клопотання слідчого вбачається, ОСОБА_8 , 14 січня 2021 року, близько 10 год., разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , перебуваючи на вулиці за адресою: АДРЕСА_3 , побачили неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , та у яких виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, діючи з прямим умислом, ОСОБА_10 схопив за горло неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , водночас вдаривши останнього у живіт, почав вимагати гроші. Отримавши відмову потерпілого, у зв`язку з відсутністю у останнього при собі грошей, ОСОБА_10 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, разом із ОСОБА_8 , з метою викрадення майна, у супроводі неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , направились до приміщення квартири АДРЕСА_4 , в якій перебували неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 зі своїм хлопцем ОСОБА_13 .
Знаходячись в приміщенні вищевказаної квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_8 погрожуючи застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, почали вимагати у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , грошові кошти. У зв`язку із тим, що грошових кошт в приміщенні квартири не було, ОСОБА_12 під впливом погроз зі сторони ОСОБА_10 та ОСОБА_8 подзвонила до своєї матері з проханням надати їй грошові кошти шляхом їх перерахування на належну ОСОБА_12 , банківську картку. Очікуючи перерахування грошових коштів, ОСОБА_8 , залишився в одній кімнаті з неповнолітніми ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 в цей час пішов до іншої кімнати та відкрито викрав мобільний телефон Realme 5, імеі 1: НОМЕР_1 ; імеі 2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 вартістю 3999 гривень.
Надалі, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я відносно потерпілої ОСОБА_12 , пішли до банкомату АТ «Приватбанк» за адресою м. Одеса проспект Ак. Глушка, 16 та після зняття неповнолітньою потерпілою ОСОБА_12 , грошей зі своєї картки, відкрито викрали в останньої грошові кошти у сумі 400 грн. після чого залишили місце вчинення злочину чим завдали неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 3999 гривень та неповнолітній ОСОБА_12 , майнову шкоду в розмірі 400 гривень.
Не погоджуючись із доводами захисника про необґрунтованість підозри та відсутність доказів його причетності до інкримінованих йому злочинів, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом допиту неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 (а.п. 14-17), протоколом допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 (а.п. 44-46), протоколом допиту свідка ОСОБА_14 (а.п. 29-32), протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.п. 21-22, 25-26, 39-40, 50-51), відповідно до яких потерпілі та свідок впізнали в одній із осіб, яка причетна до злочинів, що були скоєні проти потерпілих, протоколом огляду ДВД-диску, а також іншими матеріалами кримінального провадження у своїй сукупності.
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами захисника та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі слідчого судді.
Водночас, посилання захисника ОСОБА_7 про відсутність застосування з боку ОСОБА_8 насильства відносно потерпілих та відсутності в його діях ознак інкримінованого злочину, колегія суддів знаходить голослівними, оскільки відповідно до тих же протоколів допитів потерпілих ОСОБА_8 вчиняв дії щодо погроз їх життю та здоров`ю та останньому інкримінується як застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, так і погроз такого застосування, що охоплюється диспозицією інкримінованої частини статті.
Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведений прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 6 років.
В свою чергу, у своєму Рішенні «Подвезько проти України» №74297/11 від 12.02.15р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.
Відповідно до п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 г. суд вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.
При цьому, матеріали провадження, а також апеляційної скарги не містять підтвердження наявності у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, так як останній не одружений, не має на утриманні дітей, не має офіційного місця працевлаштування, та будь-яких доказів того, що у нього наявні міцні зв`язки з Державою, відсутні.
В свою чергу, наявність у підозрюваного ОСОБА_8 місця проживання в м. Одесі, на належність йому на праві спільної часткової власності 1/3 частини квартири АДРЕСА_5 жодним чином не пом`якшує обставини інкримінованого йому злочину, скоєного проти власності особи, а також із застосуванням насильства та погрозою його застосування до потерпілих.
Також не виключається можливість незаконного впливу на потерпілих та свідка, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності. Вказаний ризик обумовлений тим, що діяння в якому підозрюється ОСОБА_8 є умисними вчиненими за попередньою змовою групою особі проти власності потерпілого, що супроводжувалося застосуванням та погрозами застосування насильства та свідчить про існування обґрунтованого ризику здійснення певного впливу на потерпілих та свідків з боку підозрюваного.
Колегія суддів також вважає, що на даному етапі досудового розслідування може існувати і ризик знищення, переховування або спотворення будь-якої із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки відповідно до клопотання слідчого вбачається, що ще не вилучено записи з камер зовнішнього спостереження, на яких зафіксовано пересування підозрюваних разом з потерпілими.
Водночас, апеляційний суд, вважає ризик того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вчинити інше кримінальне правопорушення хоч може існувати, але він є мізерним, оскільки він є раніше не судимою особою, відомостей про повідомлення йому про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення ні слідчим, ні прокурором до клопотання не долучено.
Погоджуючись з рішенням слідчого судді, апеляційний суд з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», та вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про необхідність застосування на даній стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки застосування інших, більш м`яких запобіжних заходів на даній стадії досудового розслідування зможе не забезпечити виконання покладених на нього обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею в повній мірі досліджені обставини, викладені у клопотанні слідчого та їм надана вірна правова оцінка, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.01.2021, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру строком до 14.03.2021 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4