ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 523/16917/15-к
провадження № 51-2564км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного

кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження апеляційним судом, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, який зареєстрований та фактично проживає у

АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Шевченкове Березівського району Одеської області, жителя

АДРЕСА_2 , зареєстрованого в цьому

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
яких обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2017 року

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) визнано невинуватими і за недоведеністю вчинення цього злочину виправдано.
Застосовані до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , кожного окремо, запобіжні заходи у виді застави скасовано.
Внесену за ОСОБА_7 і ОСОБА_6 заставу в сумі 97 440 грн, щодо кожного окремо, ухвалено повернути заставодавцю.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалено скасувати арешт, накладений на майно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Одеський апеляційний суд ухвалою від 25 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінив у частині вирішення питання стосовно долі речових доказів.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 , кожному окремо, пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим),

а також в одержанні службовою особою (другим обвинуваченим) неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,

будь-якої дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.
ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до наказу начальника Державної податкової інспекції у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (далі ДПІ) від 12 березня 2015 року № 6 посаду начальника управління податкового аудиту як самостійного структурного підрозділу ДПІ

(п. п. 1.1 Положення про відповідне управління (далі Положення), затвердженого наказом начальника ДПІ від 23 березня 2014 року № 46), був службовою особою контролюючого органу (територіального органу виконавчої влади), яка займала відповідальне становище, а також працівником правоохоронного органу (ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»), суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені ст. 3 Закону України
«Про запобігання корупції», та керувався у своїй діяльності законами України й іншими підзаконними нормативно-правовими актами.
До службових обов`язків ОСОБА_7 належали здійснення заходів щодо запобігання, виявлення та припинення корупційних діянь серед підпорядкованих працівників, здійснення керівництва діяльністю управління, контроль за діяльністю працівників управління щодо чіткого, своєчасного і якісного виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про державну службу», вищезазначеним Положенням та посадовими інструкціями (підпункти 3.4, 4.1, 4.2 Положення).
ОСОБА_6 , обіймаючи відповідно до наказу начальника ДПІ від 10 квітня

2015 року № 16 посаду головного державного ревізора-інспектора сектору планування та інформаційного забезпечення управляння податкового аудиту ДПІ, будучи наділеним організаційно-розпорядчими повноваженнями, був службовою особою контролюючого органу (територіального органу виконавчої влади), а також працівником правоохоронного органу (ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»), суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбачені ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»,

та керувався у своїй діяльності законами України й іншими підзаконними

нормативно-правовими актами.
До службових обов`язків ОСОБА_6 належали підготовка та оформлення наказу, письмового повідомлення про проведення документальної перевірки (зустрічної звірки), вручення платнику податків копії наказу та письмового повідомлення про проведення документальної перевірки (зустрічної звірки), проведення документальних перевірок (зустрічних звірок) юридичних осіб, проведення документальних перевірок за рішенням суду (слідчого судді), постановою органу, що здійснює

оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесеного ними відповідно

до закону, оформлення результатів документальних перевірок (підпункти 2.2.17.1, 2.2.17.2, 2.2.17.4, 2.2.17.8, 2.2.17.10 посадової інструкції, затвердженої 23 березня

2015 року виконувачем обов`язків начальника ДПІ).
21 квітня 2015 року керівництвом ДПІ ОСОБА_7 як керівнику структурного підрозділу було доручено організацію виконання постанови слідчого СЧ СВ УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_11 від 17 березня 2015 року про проведення перевірки Малого колективного підприємства «Праця» (далі МКП «Праця») в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000077

від 12 листопада 2014 року за ознаками ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК.
Наприкінці травня 2015 року ОСОБА_7 замість забезпечення контролю за проведенням перевірки вказаного платника податків, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що за специфікою роботи проведення цієї перевірки буде доручено його підлеглим, досяг попередньої змови з ОСОБА_6 щодо одержання неправомірної вигоди від директора МКП «Праця» ОСОБА_12 .
За наказом виконувача обов`язків начальника ДПІ ОСОБА_13 від 23 червня

2015 року № 369 проведення вищезазначеної позапланової документальної перевірки було доручено ОСОБА_6 .
О 17 годині 54 хвилини 24 червня 2015 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , у приміщенні службового кабінету № 58, розташованого на другому поверсі приміщення ДПІ за адресою: вул. Академіка Заболотного, 38-А,

м. Одеса, одержав від директора МКП «Праця» ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 3 500 дол США за не проведення позапланової документальної перевірки підприємства, а також за підготовку акта про те, що платник податків не знаходиться за податковою адресою: вул. Маловського, 3, м. Одеса.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що під час прийняття рішення неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, дано хибну правову оцінку обставинам кримінального правопорушення, внаслідок чого істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незаконно прийнято рішення судами першої та апеляційної інстанцій щодо необхідності виправдання ОСОБА_7

та ОСОБА_6 . На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився

з висновками місцевого суду щодо недопустимості ряду доказів, зокрема протоколів огляду місця події від 24 червня 2015 року, вилучених під час його проведення грошових коштів та документів, а також деяких інших доказів. Стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_14 , неправильно констатував факт затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , неналежним чином дослідив матеріали негласних слідчих (розшукових) дій та безпідставно, зокрема усупереч принципу змагальності, визнав їх недопустимими.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправдані та їх захисники просили залишити рішення апеляційного суду без зміни,

а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисників та виправданих, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати

та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим

є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого

є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі

і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого

з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності

й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку,

та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на

її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Як вбачається з обвинувального акта, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , кожного окремо, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК, а саме як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище ( ОСОБА_15 ), а також одержання службовою особою ( ОСОБА_6 ) неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії

з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб.
Так, із мотивувальної частини виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7

та ОСОБА_6 вбачається, що у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого останнім, та підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про не доведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, в якому вони обвинувачувалися.
При ухвалені виправдувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що основна частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими,

а частини допустимих доказів у їх сукупності не достатньо для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Такі висновки суд зробив на підставі аналізу показань ОСОБА_16 та
ОСОБА_17 , показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , документів, що стосуються підстав і порядку проведення позапланової перевірки МКП «Праця», посадових інструкцій, протоколів проведених слідчих та процесуальних дій,

у тому числі із застосуванням аудіо-, відеоконтролю, клопотань та доручень слідчих, прокурорів про їх проведення, ухвал слідчих суддів за результатами їх вирішень, визнаних речовими доказами грошових коштів у сумі 3 500 дол США, змивів з рук ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , висновків почеркознавчої та криміналістичних експертиз спеціальних хімічних речовин, а також доказів про осіб ОСОБА_16

і ОСОБА_17 .
З огляду на те, що у судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони мають бути виправдані у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

в якому вони обвинувачувалися.
Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, яка за змістом аналогічна доводам його касаційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив усі викладені у ній доводи, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і мотивами прийнятого ним рішення та законно й обґрунтовано постановив змінити його лише в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, а в решті залишити без змін, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам

ст. 419 КПК.
Верховний Суд наголошував, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеного кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.
Така позиція узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень

та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується під час розгляду справ як джерело права.
Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими фактичних даних, що містяться в протоколах огляду місць події від 24 червня 2015 року, відеозаписах огляду місць події, вилучених унаслідок цих оглядів грошових коштах

у сумі 3500 дол. США, акта перевірки від 24 червня 2015 року про невстановлення місцезнаходження МКП «Праця» за податковою адресою, змивів із рук ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також висновках експертиз із дослідження спеціальних хімічних речовин та почеркознавчої експертизи, об`єктами досліджень яких були вилучені під час цих оглядів предмети і документи, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано поклала в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).

У цьому кримінальному провадженні суд, дотримуючись норм національного законодавства, а також практики Європейського суду з прав людини, дійшов обґрунтованого висновку, що у всьому ланцюгу доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК, фактичні дані протоколу огляду місця події

від 24 червня 2015 року є одними з ключових джерел доказів. Однак, з огляду на те, що вони отримані з порушенням вимог закону, суд визнав недопустимими й інші докази, які є похідними від них.
У цьому аспекті неспроможними є доводи прокурора щодо необґрунтованого визнання судами попередніх інстанцій недопустимими доказами фактичних обставин, що містяться в протоколах огляду місця події від 24 червня 2015 року. Так, на думку прокурора, оскільки огляд місця події було проведено у службових кабінетах

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які на праві власності належать державі, а також зважаючи на те, що останні не заперечували щодо їх проведення, то такі проведені

у порядку, передбаченому КПК та протоколи за результатами їх проведення містять допустимі докази.
Колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що фактично у володінні

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 здійснювався обшук із застосуванням технічних засобів відеокамери у присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в їх службових кабінетах. Під час обшуку одного з кабінетів (службового кабінету ОСОБА_6 )

в дерев`яній тумбі було виявлено спочатку 5 грошових купюр, а згодом в іншій її частині ще 30 аналогічних купюр номіналом 100 дол. США кожна, а з одного письмового столу було вилучено документи. Також руки ОСОБА_6 були освітлені за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання та з них було взято змиви.
На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухвалені у провадженнях № 51-1840км20,

№ 51-6087км19, № 51-1314км20, № 51-7604км18, № 51-6365км18, № 51-6549км19,

№ 51-4968км19, № 51-9943 км18, № 51-5769км19, № 51-4505км18).
Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції будь-яке втручання повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так

і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції

є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на нього отримано за обставин, у яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету ОСОБА_7 та ОСОБА_6 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо проведення такого огляду не свідчить про їх добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не

є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист,

що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах

від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к та від 12 лютого 2019 року у справі

№ 159/451/16-к.
Колегія суддів також бере до уваги, що, як встановлено судами обох інстанцій,

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на момент проведення огляду вже були фактично затримані працівниками правоохоронних органів, однак до цього часу їм не було роз`яснено їхні права та забезпечено право на правову допомогу. За таких обставин

не можна стверджувати, що вони надали добровільну та інформовану згоду на огляд їх службових кабінетів. У цьому аспекті не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильної констатації апеляційним судом факту затримання ОСОБА_7

та ОСОБА_6 , оскільки касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині достовірності фактичних обставин кримінального провадження.
Таким чином, відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК фактичні дані, що містяться в протоколах слідчих дій, проведених 24 червня 2015 року, правильно визнані судами недопустимим доказом, оскільки отримані внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду або наступної їх легалізації у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК.

Також колегія суддів касаційного суду не може погодитися з доводами прокурора про те, що огляди місця події було проведено в службових кабінетах ОСОБА_7

та ОСОБА_6 , які на праві власності належать державі, а тому дозвіл слідчого судді на їх проведення не потрібен. Ця позиція суперечить положенням КПК і практиці Європейського суду з прав людини (п. 37, 39, 44 рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії»). Висновку про хибність такої позиції дійшов і Касаційний кримінальний суд, що узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 11 грудня 2019 року (№ 536/2475/14-к, №13-34кс19).

Посилання прокурора на недотримання судом апеляційної інстанції засади змагальності кримінального процесу, що виразилося у безпідставному визнанні окремих доказів недопустимими, про що жодна зі сторін не заявляла клопотань, у тому числі фактичних даних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, є неприйнятними, оскільки зазначені докази були повторно досліджені апеляційним судом саме за клопотанням прокурора та надалі було встановлено, що вони є недопустимими. Тому під час здійснення апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК та було дотримано загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 цього Кодексу,оскільки суд діяв у межах повноважень, більш того, якщо апеляційний суд вбачає можливість поліпшення становища обвинуваченого в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості поза розумним сумнівом.

Неспроможними є також доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відкинув фактичні дані з показань свідка ОСОБА_14 . Так, з матеріалів судової справи та рішень судів обох інстанцій вбачається, що показання цього свідка були предметом безпосереднього дослідження як місцевого, так і апеляційного судів, які дали їм оцінку.
У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу, що касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині достовірності доказів, як про це ставить питання у касаційній скарзі прокурор.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які є аналогічними доводам прокурора у касаційній скарзі, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, а також дійшов обґрунтованого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення щодо необхідності виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК з підстав, зазначених

у мотивувальній частині вироку.

Інші доводи прокурора, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3