Єдиний унікальний номер справи №761/2835/18 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1147/2020 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
секретаря судових засідань ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Високе Чернігівської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого у цивільному шлюбі, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 28.10.2005 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавленні волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.104 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 06.05.2006, скасованого в частині ухвалою Верховного Суду України від 01.08.2006, за п.10 ч. 2 ст.115, ч.3 ст.153, ч.1 ст. 296, ст. 71 КК України на 11 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 11.04.2016 року;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.02.2018 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту, звільненого по відбуттю покарання 06.07.2018;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 3 (три) роки, якщо протягом указаного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжці), тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, за наступних обставин.
05 грудня 2017 року, приблизно о 07 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_9 », реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає взяв з полиці з товарами два наручних годинників «Stainless Steel Back. V8 super speed» загальною вартістю 134 гривні 00 копійок, один наручний годинник «Stainless Steel Back. News XL», вартістю 67 гривень 00 копійок, один наручний годинник «Stainless Steel Back. Hong Rui», вартістю 120 гривень 83 копійки та один наручний годинник «Stainless Steel Back. Lian Du», вартістю 67 гривень 00 копійок, які належать ФОП « ОСОБА_9 », сховавши їх у шапку, після чого підійшов до іншої полиці з товарами та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці одну упаковку парфумів «Royal men`s club 100 мл.», вартістю 70 гривень 00 копійок, що належить ФОП « ОСОБА_9 »

Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, з метою запобігти викриття себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 з вказаним товаром зайшов до примірочної, де сховав його під одяг, у який був одягнений.
У подальшому ОСОБА_8 вважаючи, що його дії залишилися непоміченими, прослідував до виходу з магазину, із схованим вищевказаним викраденим товаром, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені співробітниками охорони магазину, які зупинили останнього на виході з магазину.
Всього ОСОБА_8 повторно таємно викрав чуже майно на загальну суму 458 гривень 83 копійки, що належить ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №10, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та правову кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, із звільненням останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим. Зазначає, що судом першої інстанції у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, який схильний до вчинення злочинів, раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, за які реально відбував покарання, водночас на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та маючи не зняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний злочин. Зазначені обставини, на переконання апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, що також підтверджується незначним проміжком часу з моменту звільнення ОСОБА_8 з місць позбавлення волі до вчинення ним нового корисливого злочину проти власності.
На переконання апелянта звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є явно невиправданим та не слугує цілям, визначеним у ст.50 КК України. На думку прокурора, суд першої інстанції незаконно та невмотивовано застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведених доводів прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, закріплених в ст.50 КК України, а відтак застосування положень ст.75 КК України відносно обвинуваченого є неправильним.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.11.2019 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги з урахуванням змін до неї прокурор зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч.3 ст. 68 КК України та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання, яке є більшим двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з урахуванням змін, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з урахуванням змін до неї підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, тобто у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які досліджувались судом в ході судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають і апелянтом не оспорюються.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює не офіційно, не одружений, проживає у цивільному шлюбі,обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів.
Водночас заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України зазначених вимог закону не дотримався та призначив обвинуваченому покарання в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання підлягає зміні.

Висновки суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку, прокурором не оспорюються.
Враховуючи вищевикладене, колегія судів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з урахуванням змін до неї щодо зміни вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржений у касаційному порядку.

Судді:

_______________ ____________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4