Постанова

Іменем України
26 листопада 2020 року

м. Київ
Справа № 127/885/20

Провадження № 51 3714 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001785 від 22 серпня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Літин Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року за ст. 15 ч. 2, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,
за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2020 року щодо нього.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання більш суворого призначеного покарання з менш суворим покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 70 ч. 4, ст. 72 ч.ч. 1, 5 КК України зараховано ОСОБА_6 до призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року, а саме: строк перебування під вартою з 30 листопада 2017 року по 01 грудня 2017 року та з 18 травня 2018 року по 09 липня 2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 зараховано строк перебування під вартою з 20 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишено без зміни, але не довше ніж до 23.59 години 20 червня 2020 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь:
- держави 1256 гривень 04 копійки вартості залучення експертів;
- ОСОБА_7 17923 гривні 75 копійок матеріальної шкоди;
- ТОВ «ТС Плюс» 12689 гривень 17 копійок матеріальної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення ним умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань крадіжок з магазинів, де він, маючи вільний доступ до товару, переконавшись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, викрадав майно за обставин детально наведених у вироку суду, а саме:
- 21 серпня 2019 року приблизно о 14:50 год., перебуваючи в магазині «Inbag shop», який знаходиться на першому поверсі ТЦ «Скайпарк», що по вулиці Соборна, 24 у місті Вінниці, викрав із полиці чоловічу барсетку торгової марки «HILL BURRY», вартістю 2538 грн., чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму;
- 06 березня 2019 року приблизно о 13:05 год., перебуваючи в приміщені магазину «ВМ Техніка», що за адресою: вулиця Марії Литвиненко-Вольгемут, 1 в місті Вінниці, викрав із полиці ноутбук марки «ASUS» модель «Х540МВ-DМ012», вартістю 9359,25 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 12 вересня 2019 року приблизно о 10:15 год., перебуваючи в приміщені магазину «ВМ Техніка», що за адресою: АДРЕСА_2 , викрав із полиці ноутбук марки «LENOVO» лінійки «Ideapad 330-15IКВ» вартістю 8564,50 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 15 жовтня 2019 року приблизно о 12:00 год., перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС», що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, викрав із полиці набір з чотирьох ножів для стейків з підставкою торгової марки «KitchenAid», вартістю 3939,17 грн., чим спричинив філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у місті Вінниці матеріальну шкоду на вказану суму;

- 21 жовтня 2019 року о 15:40 год., перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці, що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, викрав із полиці НІД Соrаvіn система СОRАVIN ТWO, вартістю 8750 грн., чим спричинив філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 близько 19:50 год. 19 листопада 2019 року, перебуваючи у винному маркеті «WINEТІМЕ» філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці, що за адресою: вулиця Зодчих, 5 в місті Вінниці, діючи повторно, таємно, з корисливих спонукань, маючи вільний доступ до товару магазину «WINEТІМЕ» та впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, взяв із полиці набір дощок обробних 29,8 x 19,2 см JOSEPH JOSEPH, загальна вартість якого становить 2829,17 грн., який в подальшому непомітно для персоналу торгового залу магазину, помістив до своєї сумки та, оминувши касу і не оплативши взятий товар, намагався залишити приміщення винного маркету, однак не зміг цього зробити, оскільки двері було заблоковано працівниками магазину. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони винного маркету, внаслідок чого попереджено заподіяння філії ТОВ «ТС ПЛЮС» у м. Вінниці матеріальної шкоди на суму 2829,17 грн.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2020 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , залишено без задоволення апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , скасовано вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнано його винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.185 ч. 2 , ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зараховано у строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року.
- за ст.15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати або змінити вирок апеляційного суду від 07 липня 2020 року через його суворість. Також вказує на неправильне застосування до нього положень ст. 71 КК України, оскільки вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року набрав законної сили після вчинення ним 19 листопада 2019 року злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України. Крім того просить перерахувати йому строк тримання під вартою в умовах СІЗО № 1 міста Вінниці з розрахунку один день відбутого покарання за два.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі засудженого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Так, апеляційний суд, приймаючи рішення щодо покарання ОСОБА_6 , врахував те, що він раніше неодноразово вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення, був засуджений та відбував покарання в місцях позбавлення волі. Щирого каяття у діях ОСОБА_6 встановлено не було, як і не було встановлено інших обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували б його покарання. Не надходило до апеляційного суду і будь-яких об`єктивних даних про те, що ОСОБА_6 хворіє на хронічний тромбофлебіт, а також гепатит групи В і С та є інвалідом ІІІ групи і через це не може відбувати покарання, у зв`язку із чим такі доводи апеляційних скарг засудженого та захисника також залишені без задоволення.

Врахувавши вказані обставини, не встановивши обставин, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, як і не знайшов підстав для призначення йому більш суворого покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, залишивши без задоволення апеляційні скарги в цій частині.
Не відповідають вимогам закону і доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 71 КК України з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК України (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Така позиція відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року в справі № 766/39/17.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року за ст. 15 ч. 2, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 квітня 2020 року встановлено, що новий злочин, передбачений ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України ОСОБА_6 вчинив 19 листопада 2019 року, тобто після постановлення зазначеного вироку від

12 листопада 2019 року.

Отже, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання як за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.ч. 1, 4 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, скасувавши вирок суду першої інстанції в цій частині та ухваливши новий вирок.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання в межах санкцій ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Вимоги касаційної скарги засудженого про необхідність перерахувати йому строк перебування в СІЗО на підставі ст. 72 ч. 5 КК України також є безпідставними, оскільки вироком суду першої інстанції, залишеним в цій частині без зміни вироком апеляційного суду, йому на підставі ст. 72 ч.ч. 1, 5 КК України зараховано до призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року, а саме: строк перебування під вартою з 30 листопада 2017 року по 01 грудня 2017 року та з 18 травня 2018 року по 09 липня 2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Також йому на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано строк його перебування під вартою з 20 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили.
Проте, засуджений ОСОБА_6 , його захисник або члени його сім`ї не позбавлені права звернутися із клопотанням до суду першої інстанції щодо застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII за наявності відповідних підстав, передбачених законом.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджена відбуває покарання.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та скасування або зміни вироку апеляційного суду колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3