Справа № 166/362/19 Провадження №11-кп/802/73/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 186, ч. 5 ст. 152. п. 10 ч. 2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кортеліси, Ратнівського району, Волинської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодружений, з базовою середньою освітою, не працює, раніше судимий:

-вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 10 січня 2019 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 10 січня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
ОСОБА_8 виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 5 ст. 152 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено на 60 діб до 06 вересня 2020 року включно.
В строк відбуття покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк його перебування під вартою, з моменту його затримання, тобто з 03 лютого 2019 року з 16 год. 40 хв. до набрання вироком законної сили.
В строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою.
Скасовано арешт накладений ухвалами слідчого судді від 05 лютого 2019 року та від 06 лютого 2019 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивстві), поєднаному із зґвалтуванням, за що передбачена кримінальна відповідальність за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України.

За недоведеністю зґвалтування, суд такі його дії перекваліфікував на ч. 1 ст. 115 КК України та згідно із вироком суду ОСОБА_8 визнав винуватим та засудив за те, що він 03 лютого 2019 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою умисного протиправного заподіяння смерті своїй тітці - ОСОБА_10 , з мотивів особистих неприязних відносин, завдав один удар каменем та не менше двадцяти одного удару штоком ручки автомобільного насосу в життєво-важливу ділянку тіла голови ОСОБА_10 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась багатофрагментарним зламом кісток склепіння та основи черепа із розмізженням речовини головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, і які згідно з висновком судово-медичної експертизи №25 від 19 березня 2019 року спричинили смерть потерпілої чим вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Окрім того, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, будучи засудженим вироком Камінь-Каширського районного суду від 10 січня 2019 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, 03 лютого 2019 року близько 13 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території стадіону навчально-виховного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » с. Кортеліси імені Василя Корнелюка, за адресою: с. Кортеліси Ратнівського району, площа Пам`яті, 3, повторно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар головою в перенісся ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та відкрито заволодів належними останньому грошима в сумі 20 гривень чим заподіяв йому ж майнову шкоду на загальну суму 20 гривень, і такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.
03 лютого 2019 року близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій, скориставшись безпорадним станом своєї тітки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння (згідно висновку судово-медичної експертизи № 25 від 19 березня 2019 року в крові останньої виявлено етиловий спирт в кількості 3,91 проміле) та знаходилась в кімнаті зали на ліжку, принижуючи честь і гідність потерпілої, всупереч її волі, без її добровільної згоди, оголив свої статеві органи і статеві органи ОСОБА_10 , а саме зняв повністю нижню частину одягу із лівої ноги і приспустив одяг із правої ноги, проник в її тіло з використанням геніталій (статевого члена) та вступив із нею в статеві зносини природним способом чим вчинив відносно останньої дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 , закінчивши статевий акт сім`євиверженням в піхву, яке виявлено в ході проведення судово-імунологічної експертизи № 14 від 20 березня 2019 року, і такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 5 ст. 152 КК України.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 5 ст. 152 КК України свого підтвердження не знайшло. Тому, суд виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу даних злочинів.
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду:

- прокурор подав апеляційну скаргу, у якій зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що всупереч заявленому клопотанню, суд не допитав понятих, які були присутні в ході проведення 05 лютого 2019 року слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , не досліджував фототаблиці до протоколу огляду місця події від 03 лютого 2019 року, додатки до протоколу огляду місця події від 04 лютого 2019 року, які проводились у приміщенні моргу Ратнівського відділення, проте визнав їх недопустимими доказами. Позиція суду про визнання очевидно недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 05 лютого 2019 року ухвалою суду від 13 березня 2020 року є упередженою та не потребувала вирішення даного питання у нарадчій кімнаті. Тоді як винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 152 КК України доводиться показаннями свідка ОСОБА_12 , а також безпорадним станом потерпілої, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Тоді як факт вчинення грабежу, поєднаного із застосуванням насильства щодо потерпілого ОСОБА_11 , стверджується його ж показаннями та показаннями свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зібрані органом досудового розслідування докази у їх сукупності, свідчать про безпідставне виключення із обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 115 КК України кваліфікуючої ознаки «поєднане із згвалтуванням» та виправдання за ч. 5 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України. Тоді як при призначенні покарання судом не дотримано норм матеріального права, що призвело до застосування явно недостатніх заходів примусу, внаслідок їх м`якості. Зокрема, не враховано характер та конкретні обставини вчиненого особливо тяжких злочинів щодо рідної тітки в стані алкогольного сп`яніння, особу винного, який раніше судимий, його негативну характеристику, невизнання винуватості та відсутності розкаяння у вчиненому. У зв`язку із цим, просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, ч. 5 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання ОСОБА_8 , шляхом складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 10 січня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі вказує на незаконність та необгрунтованість оскаржуваного вироку суду через істотне порушення вимог чинного кримінального законодавства. Вказує про недопустимість доказу витягу з ЄРДР в силу неможливості ідентифікації особи, яка його сформувала та неповноти його змісту, протоколу затримання обвинуваченого від 03 лютого 2019 року через порушення приписів ст.ст. 104-106 та п. 2 ч.1 ст. 208 КПК України та відсутність попереднього дозволу суду на його проведення, а також протоколу огляду місця події від 03 лютого 2019 року через нездійснення його належної фіксації технічними засобами фіксування, згідно вимог абз. 2 ч. 1 ст. 107 КПК України та протоколу огляду від 04 лютого 2019 року, як з аналогічних підстав так і відсутності ухвали слідчого судді для подальшого санкціонування даної слідчої розшукової дії. Заперечує факт наявності допустимих доказів в підтвердження повноважень прокурорів та слідчих у даному кримінальному провадженні, зазначає про їх не відкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України. Вважає неналежно проведеною процедуру вилучення біологічних зразків для експертиз, яка мала відбуватись за обов`язкової участі спеціаліста, а усі речові докази у даному кримінальному провадженні недопустимими через їх не відкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України. В обгрунтування необхідності проведення почеркознавчої експертизи вказує про належність підписів на окремих процесуальних документах іншим невстановленим особам. Також вважає нез`ясованим судом такий елемент складу злочину, як мотив його вчинення, а також місце та спосіб нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, що спричинили її смерть. Через нехтування процесуальними нормами зі сторони обвинувачення, очевидну неповноту досудового розслідування, зазначає про не доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тому просить вирок суду у цій його частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого виправдати з підстав недостатності доказів доведення його винуватості у вчиненому.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги захисника, яку обвинувачений та його захисник підтримали, просили її задовольнити, заперечивши апеляцію прокурора, яка подану скаргу підтримала та заперечила апеляцію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивстві), поєднане із зґвалтуванням, проте за наслідками розгляду кримінального провадження, суд виключив наведену кваліфікуючу ознаку із обвинувачення, а протиправні дії першого перекваліфікував на ч. 1 ст. 115 КК України. І з таким його висновком погоджується і апеляційний суд.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 , таке відбулось в день вбивства потерпілої 03 лютого 2019 року о 16 год. 40 хв. без ухвали слідчого судді, що узгоджується із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України. Йому було повідомлено причину затримання, та роз`яснено процесуальні права, а також забезпечено захисником та законним представником, які, як і сам обвинувачений, будь-яких зауваження щодо затримання не висловлювали, скарг, в порядку ст. 206 КПК України, не подавали.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про недопустимість протоколів огляду місця події як доказів у кримінальному провадженні. Проведена 03 лютого 2019 року слідча дія огляд місця події, за місцем виявлення трупа, узгоджується із вимогами ст. 237 КПК. Підставою для проведення такого огляду, який відбувся в присутності понятих, спеціалістів та його власника із застосуванням технічних засобів фіксаціїї процесуальної дії (фотографування), стало повідомлення про смерть ОСОБА_10 . Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, мав місце невідкладний огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР, в ході якого, було складено протокол, і вказаний огляд місця події в подальшому, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, було санкціоновано ухвалою слідчого судді від 04 лютого 2019 року. Тоді як у відповідності до ч. 10 ст. 236 КПК України в обов`язковому порядку за допомогою аудіо- та відеозапису фіксується обшук житла чи іншого володіння особи, що проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Усе тимчасово вилучене майно слідчим, в ході проведення такого огляду, було поміщено в коробки і пакети, які опечатано та завірено підписами понятих та підписом спеціаліста, відповідно до вимог ч. 3 ст. 237 КПК України.
Погоджується апеляційний суд і з правильністю оцінки фототаблиць до протоколу огляду місця події, як таких, що суперечать вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України.
Відомості про фактичні обставини даної події після огляду місця події було внесено до ЄРДР, що підтверджується відповідним витягом, який був предметом дослідження судом, і якому надана відповідна правова оцінка, в тому числі, щодо його відповідності положенням ч. 5 ст. 214 КПК України.
За змістом протоколу огляду місця події від 04 лютого 2019 року слідчим в приміщенні моргу Ратнівського відділення СМЕ, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, проведено огляд речей - одягу потерпілої (трупа) ОСОБА_10 , а не житла чи іншого володіння, як помилково зазначає захисник, що у відповідності до вимог ст. 237 КПК України, не потребує подальшого санкціонування даної слідчої розшукової дії ухвалою слідчого судді.
Під час судового розгляду ухвалою суду від 13 березня 2020 року, за клопотанням сторони захисту, із наведенням відповідних мотивів, визнано очевидно недопустимим та припинено дослідження як доказу у справі протоколу проведення слідчого експерименту від 05 лютого 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 /а.к.п. 22-23, т. 1/ та додатку до протоколу диску відеозапису, що цілком узгоджується із вимогами ч. 2 ст. 89 КПК України, свідчить про об`єктивний розгляд справи та спростовує доводи прокурора про упередженість суду.
Перевірено судом і законність повноважень слідчих та прокурорів на здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні. Повноваження слідчих підтверджуються відповідною постановою заступника начальника відділу поліції начальника СВ Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_15 від 03 лютого 2019 року, прийнятої на підставі доручення заступника начальника ГУНП начальника СУ № 5002/02/24/1-2017 від 25 липня 2017 року, а прокурорів, у відповідності до ст. 37 КПК України, постановами від 03 лютого 2019 та 01 квітня 2019 року, тоді як постанова від 04 вересня 2019 року, про яку зазначає захисник, є рішенням про зміну групи прокурорів. Зазначені процесуальні рішення були відкриті стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, які знайомились з матеріалами (додатковими матеріалами) досудового розслідування в підшитому на пронумеровану вигляді у двох томах, згідно Протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, в розділі зауваження протоколу про відсутність будь яких документів, зазначених в описі, не вказали.
Отриманні зразків у підозрюваного ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_10 для проведення відповідних експертиз здійснено на підставі постанов прокурора, на яких у відповідності до вимог ст.ст. 241, 245 КПК України, наявні підписи ОСОБА_8 , що об`єктивно підтверджує факт їх пред`явлення першому перед проведення процедури освідування. Їх відібрання проведено слідчим в присутності понятих, за участю інспектора-криміналіста, що підтверджується протоколами отримання зразків для експертиз в підозрюваного ОСОБА_8 та трупа ОСОБА_10 . Дані процесуальні документи за формою та змістом узгоджуються із вимогами ст. 104 КПК України, також засвідчені підписами усіх учасників, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Усі отримані зразки для проведення експертиз в обвинуваченого ОСОБА_8 і в потерпілої ОСОБА_10 , були упаковані, а їх упакування засвідчене підписами учасників процесуальної дії. Надійшли експертам в такому ж вигляді, що спростовує будь-які сумніви захисника щодо передачі на дослідження експертів саме тих об`єктів, які вилучались слідством.
Речі, які було вилучено в ході огляду місця події та отримання зразків для проведення експертиз постановами слідчого від 18 березня та 20 березня 2019 року визнано речовими доказами.
Доводи сторони захисту про належність підписів на окремих процесуальних документах, наявних у матеріалах кримінального провадження, іншим невстановленим особам, є лише припущенням захисника ОСОБА_7 , яке не містить доказового обґрунтування. Окрім того, перший в інтересах обвинуваченого, до правоохоронних органів по факту підроблення таких документів не звертався. Тоді як у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. Оскільки зазначене питання не є предметом розгляду даного провадження, правових підстав для призначення на стадії апеляційного розгляду судової почеркознавчої експертизи, як про це просить захисник, апеляційний суд не вбачає.

Не заслуговують на увагу і твердження адвоката ОСОБА_7 з приводу не встановлення органом досудового розслідування та судом місця вчинення злочину. Нумерація будинку, у якому відбулось вбивство, після оформлення права власності на нього, була змінена. Після проведення огляду місця події та отримання слідчим інформації про те, що будинок ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , в подальшому, в усіх процесуальних документах, в тому числі, і внесених до ЄРДР відомостях будинок значиться саме під таким номером.
Незважаючи на позицію обвинуваченого, який в суді заперечив свою причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, висновок про його винуватість доводиться зібраними органом досудового розслідування доказами у встановленому процесуальним законом порядку, які досліджені та оцінені судом і доводять винуватість обвинуваченого у його вчиненні.

Даючи показання в суді, сам обвинувачений не заперечував, що вночі 03 лютого 2019 року, за місцем проживання ОСОБА_10 разом із потерпілою, розпивав спиртні напої, після чого вступив з нею, з її ж добровільної згоди, у природні статеві зносини. Про присутність, при цьому, будь-яких третіх осіб, суд не повідомляв, що позбавило орган досудового розслідування можливість перевірити версію захисника про причетність до вчинення даного злочину інших осіб. Після розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_11 повернувся до будинку потерпілої, де з порога кімнати на підлозі побачив тіло ОСОБА_10 з встромленим в голову штирем від насоса.
Згідно із висновком судово-медичного експерта №25 від 19 березня 2019 року, на трупі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма у вигляді численних забійних ран голови та обличчя (рани № 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11, 12, забійно-рвані, не проникаючі; рани №3, 5, 6, 7, 15, 16 забійно-рвані проникаючі в порожнину черепа), крововиливів в м`які тканини голови, пошкодження кісток склепіння черепа, дірчастих та багатофрагментарних переломів (в проекції ран №3, 5, 6, 7, 15, 16), багатофрагментарні переломи кісток основи черепа, розмізження речовини головного мозку, крововиливи під м`якими мозковими оболонками; перелом кісток носа; перелом правої виличної кістки; забійно-рвані рани, синці лівої та правої кисті рук. Кількість ушкоджень не менше 22 ударів. Морфологічні особливості ран № 1-15, 17 характер переломів склепіння черепа в проекції ран №3,5,6,7,15, дані судово-криміналістичного дослідження (акт № 11/мк від 06 березня 2019 року) свідчать, що вище перераховані ушкодження утворилися від тупого твердого предмета з обмеженою продовгуватою, циліндричною поверхнею, торцевою його частиною, крім рани №14, яка виникла внаслідок дії продовгуватої частини тупого предмета. Морфологічні особливості рани №16, характер переломів склепіння черепа в проекції рани, дані судово-гістологічного дослідження (Акт судово-гістологічного дослідження №168 від 15 березня 2019 року), дані судово-криміналістичного дослідження (Акт № 11/мк від 06 березня 2019 року) свідчать, що вище перераховані ушкодження утворилися від численних ударів дій тупих твердих предметів з преобладаючою контактуючою поверхнею, залізомісткого предмета.
Згідно з «Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» від 17 січня 1995 року, виявлені тілесні ушкодження належать до тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення, і які в даному конкретному випадку викликали смерть потерпілої ОСОБА_10 , а отже, які є у прямому причинному зв`язку із настанням смерті. Всі виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими, виникли в швидкій послідовності одне за одним та в короткий проміжок часу перед настанням смерті потерпілої.
Висновком експерта №57 від 13 лютого 2019 року, складеним за результатами судової трасологічної експертизи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 06 лютого 2019 року, встановлено, що фрагмент сліду низу взуття на частині дошки, вилучений в ході огляду місця події 03 лютого 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 придатний для ідентифікації та залишений черевиками (черевиком на праву ногу), які були вилучені у громадянина ОСОБА_8 під час затримання.
Тоді як висновком експерта №17 від 12 березня 2019 року встановлено, що на наданих на дослідження предметах, а саме: частині дерев`яної дошки та чоловічих черевиках виявлено кров людини. При визначенні групової належності крові на частині дерев`яної дошки та чоловічих черевиках виявлено антиген А та ізогемаглютиніни анти-В системи АВ0. Це свідчить про те, що дана кров належить до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0. При визначенні групової належності крові на чоловічих черевиках виявлено антиген Н та ізагемаглютиніни анти-А та анти-В системи АВ0. Це свідчить про те, що дана кров належить до групи 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В системи АВ0. Виявлена кров на наданій на дослідження частині дерев`яної дошки та чоловічих черевиках може походити від особи (осіб) із групою крові А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0, в тому числі від потерпілої ОСОБА_10 . Походження даної крові від підозрюваного ОСОБА_8 виключається. Виявлена кров на наданих на дослідження чоловічих черевиках може походити від особи (осіб) із групою крові 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В системи АВ0, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_8 . Походження даної крові від потерпілої ОСОБА_10 виключається.
Доводи сторони захисту про неналежність такого взуття обвинуваченому, об`єктивно спростовуються протоколом затримання першого, за змістом якого в ході обшуку затриманої особи ОСОБА_8 було, в тому числі, виявлено та вилучено зимові черевики коричневого кольору, зі слідами бурого кольору схожими на кров. Таке взуття за зовнішніми ознаками збігається із вилученим експертом взуттям після відкриття упаковки №2, яка представляє собою картонну коробку, опечатану паперовою биркою з двома відтисками печатки, рукописними записами та підписами і містить сліди крові самого обвинуваченого.
Висновком експерта № 11 від 15 березня 2019 року, складеним за результатами судової біологічної експертизи за експертною спеціальністю 9.3 «Імунологічні дослідження» судовим експертом, встановлено, що на наданих на дослідження предметах одягу, належних підозрюваному ОСОБА_8 (зимовій куртці з тканини коричневого кольору, штанах з тканини сірого кольору), які було вилучено 03 лютого 2019 року під час затримання, виявлено кров людини. Виявлена кров на куртці з тканини коричневого кольору, може походити від особи (осіб) із групою А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0, у тому числі від потерпілої ОСОБА_10 . Походження даної крові від підозрюваного ОСОБА_8 виключається. Виявлена кров на штанах з тканини сірого кольору може походити від особи (осіб) із групою крові 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В системи АВ0, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_8 .
Наявність крові на куртці ОСОБА_8 , яка може походити від ОСОБА_10 та наявність крові на штанах ОСОБА_8 , яка, згідно з висновком експерта, утворилася за рахунок змішування двох груп крові, свідчить про неправдивість показань обвинуваченого з приводу перебігу подій вчиненого злочину та підтверджує контакт ОСОБА_8 з тілом потерпілої, на якій була наявна кров, після нанесення їй тілесних ушкоджень.
Висновком експерта №14 від 20 березня 2019 року підтверджується факт статевих зносин ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , а також його присутність в будинку потерпілої в день її вбивства, про що не заперечував і сам обвинувачений.
Виключаючи із обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 115 КК України таку кваліфікуючу ознаку як «поєднане із згвалтуванням», суд правильно врахував показання першого, який не заперечував факт добровільного статевого акту між ним та потерпілою 03 лютого 2019 року і показав, що такі акти були непоодинокими, мали місце протягом тривалого проміжку часу. При цьому, потерпіла ОСОБА_10 жодного разу не зверталась до правоохоронних органів із відповідною заявою про її зґвалтування обвинуваченим. І такі його доводи, озвучені в суді, стороною обвинувачення не спростовані.
Тоді як простий склад умисного вбивства, передбачений у ч. 1 ст. 115 КК України, являє собою умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, що не залежить від мотивів і мети.

Згідно із ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і перевиховання.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, суд з достатньою повнотою врахував дані про особу винного, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого ним щодо рідної тітки злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких.

По відношенню до особи винного враховано те, що обвинувачений раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, на обліку в лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, матеріали досудової доповіді, у яких зазначено, що ризик вчинення обвинуваченим повторних кримінальних правопорушень оцінюється як високий.

До обставин, які пом`якшують покарання суд відніс вчинення злочину неповнолітнім. Обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і з таким його висновком погоджується і апеляційний суд.

Сукупність наведених обставин, дала можливість суду призначити обвинуваченому наближений до мінімального розміру безальтернативний вид покарання, визначений санкцією даної статті, а остаточне до відбуття покарання за правилами ст. 71 КК України, із застосуванням принципу частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, відбування якого неможливе без ізоляції від суспільства.

Такий вид та розмір покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, законним та справедливим та не надто м`яким, як зазначає у поданій апеляційній скарзі прокурор.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 5 ст. 152 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу даних злочинів, суд з достатньою повнотою оцінив зібрані стороною обвинувачення в підтвердження його винуватості та надав їм відповідну правову оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.
В оцінці дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, суд правильно врахував розбіжності у показаннях потерпілого ОСОБА_11 , який у заяві про вчинення щодо нього злочину зазначав про відкрите заволодіння ОСОБА_8 належних йому грошових коштів в сумі 80 грн., а в суді показав, що обвинувачений взяв з його барсетки 20 грн. Також ствердив про перебування 03 лютого 2019 року в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку із чим, не виключав ймовірності викривлення його спогадів щодо дійсних обставин події. Не містять матеріали провадження і жодних доказів наявності у потерпілого будь-яких зовнішніх ушкоджень. Також судом правильно враховано, що докази за даним обвинуваченням здобуті до внесення відомостей в ЄРДР та без належного підтвердження повноважень слідчого і прокурора, що свідчить про їх очевидну недопустимість.
З приводу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 152 КК України - вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, що спричинило тяжкі наслідки смерть, слід зазначити таке.

Так апеляційний суд фактично вже частково надавав оцінку обставинам вчинення даного злочину, перевіряючи законність вироку суду в частині виключення з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ст. 115 КК України такої кваліфікуючої ознаки як «поєднане із згвалтуванням» та погоджується із висновками суду про добровільність статевих актів між потерпілою і обвинуваченим, які мали місце, як в день вчинення злочину, так попередньо протягом тривалого проміжку часу. І така версія подій стороною обвинувачення в ході судового розгляду спростована не була. Також судом правильно зазначено про те, що ступінь алкогольного сп`яніння потерпілої не є належним та безумовним доказом перебування першої у безпорадному стані.
Окрім того, за диспозицією ч. 5 ст. 152 КК України обов`язковою складовою об`єктивної сторони даного злочину є спричинення тяжких наслідків. За змістом обвинувального акту, у юридичній формулі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення зазначено про спричинення таких наслідків у виді смерті потерпілої, тоді як у викладеному обвинуваченні із описом обставин вчинення даного злочину, такі відомості відсутні. А згідно наявних в матеріалах провадження висновків експертів причиною смерті потерпілої ОСОБА_17 є спричинення їй тілесних ушкоджень, а не зґвалтування.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 5 ст. 152 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Таким чином, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: