Номер провадження: 11-кп/813/1592/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001466 від 29 червня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, українця, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.04.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;
- 01.04.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі

-за ч.2 ст.15; ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Одеси від 01 квітня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК УкраїниОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 28 червня 2019 року, приблизно о 16:00 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» (код ЄРДПОУ 30487219), що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць стелажів супермаркету наступні товари: лосьйон після гоління марки «Gillette» Artіc Ice», у кількості 4 одиниць товару, об`ємом 100 мл кожний, вартістю 86 гривень 75 копійок за одиницю, шампунь марки «Pantene Pro-V» у кількості 2 одиниць товару, об`ємом 400 мл кожний, вартістю 67 гривень 34 копійки за одиницю; дезодорант-антиперспірант марки «Rexona Sexy Bouquet», у кількості 3 одиниць товару, об`ємом 150 мл кожний, вартістю 37 гривень 50 копійок за кожний; гель для гоління марки «Gillette», об`ємом 200 мл кожний, у кількості 4 одиниць товару, вартістю 75 гривень 75 копійок за одиницю; дезодорант-антиперспірант марки «Rexona», у кількості 2 одиниць товару, об`ємом 150 мл кожний, вартістю 37 гривень 50 копійок за одиницю; шампунь - бальзам марки «Head and Shoulders», у кількості 3 одиниць товару, об`ємом 400 мл кожний, вартістю 81 гривня 25 копійок за одиницю, сховавши їх у свій рюкзак.
Після цього, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на загальну суму 1215 гривень 92 копійки.

Крім цього, 28 червня 2019, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Одеса, вул. Ак. Корольова, 33, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць стелажів супермаркету наступні товари: крем-мило марки «Dove», вагою 135 г, вартістю 23 гривні 92 копійки; бальзам після гоління марки «Nivea», у кількості 2 одиниць товару, об`ємом 100 мл кожний, вартістю 95 гривень 34 копійки за одиницю; гель для гоління марки «Gillette», у кількості 2 одиниць товару, об`ємом 200 мл кожний, вартістю 75 гривень 75 копійок за одиницю; шампунь марки «Pantene Pro-V», об`ємом 400 мл, вартістю 67 гривень 33 копійки, сховавши їх у свій рюкзак, вартість всього товару становить 433 гривні 42 копійки.
Після цього, ОСОБА_8 з викраденою продукцією пройшов касову зону не пред`явивши її касиру, та в подальшому мав намір розпорядитись зазначеним майном на власний розсуд, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони біля виходу з супермаркету ТОВ «АТБ-маркет».

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненнями, в яких не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просила вирок суду змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням на застосування вимог ч.4 ст.70 КК України та шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки. Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на ч.1 ст.71 КК України. В іншій частині прокурор просила вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, в той час, як слід було призначати покарання за сукупністю злочинів, оскільки злочини, за якими ОСОБА_8 обвинувачується оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року були вчинені ним у червні місяці 2019 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2020 року.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився.

Згідно з ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , або призначення йому більш суворого покарання, з огляду на положення ч.4 ст.401 та ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого, який не прибув в судове засідання апеляційного суду та не повідомив про причини своєї неявки.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 не оскаржувала фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

При цьому в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з цим, частиною 2 ст.404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У ст.58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 був засуджений, в тому числі і за ч.1 ст.185 КК України.

З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі - Закон України №2617-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України №2617-VIII (з наступними змінами) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі.
За таких обставин, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив крадіжку до 01 липня 2020 року - дати набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18,провадження № 51-2125км20).
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України, а саме за вчинення вказаного злочину, який на теперішній час є кримінальним проступком, йому має бути призначено покарання у виді обмеження волі.
Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, яка регламентує призначення покарання за сукупністю вироків.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше вже був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2020 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 51 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривен (вказаний штраф сплачено ОСОБА_8 у день винесення вироку суду) та 01 квітня 2020 Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року були вчиненні ним 28 червня 2019 року, тобто до ухвалення попередніх вироків Київського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ч.1 ст.71 КК України, в той час, як обвинуваченому ОСОБА_8 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду підлягає зміні на підставі п.2) ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом складання призначеного покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 12 травня 2020 року та вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені пунктами 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на ч.1 ст.71 КК України.

В іншій частині вироку суду залишити без змін..

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3