У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000681 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новий Буг Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покаранняу виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалено сягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави у відшкодування витрат за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи 12 701,76 грн.
Ухвалено строк покарання обчислювати з 18.05.2018 р., в який зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.10.2016 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стверджує, що вимог ст. ст. 2, 7, ч. 3 ст. 374 КПК України, практики Європейського Суду з прав людини та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 26.09.1990 р. № 5 при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався. Визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак цих злочинів, дійти висновку про їх відповідність. Формулюючи обвинувачення, суд першої інстанції не вказав у вироку, яким способом ОСОБА_6 завдав тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , не зазначив наслідків кримінального правопорушення, причинного зв`язку між діями обвинуваченого та наслідками, що настали, мотивів вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Також суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за вказаною статтею, обмежився лише описом тілесних ушкоджень, виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_8 , а тому сформульоване судом обвинувачення не дозволяє при зіставленні ознак, наведених судом злочинних діянь і зазначених вище ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
Крім цього, суд першої інстанції ухвалив зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період його перебування під вартою з 23.10.2016 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, не зазначивши при цьому, який період підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Наведені обставини на думку прокурора свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та є підставою для його скасування.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник не погоджується із рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 19.07.2018 р. про відмову йому у поновленні строку на апеляційне оскарження вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.05.2018 р. відносно ОСОБА_6 .
Вказує на невідповідність анкетних даних ОСОБА_6 даним зазначеним у вироку, в частині відсутності постійної роботи. Не надано оцінки обставинам встановлення причини смерті ОСОБА_8 від нанесених тілесних ушкоджень або від неналежного лікування.
У протоколі огляду місця події не встановлено слідів боротьби, а у вироку зазначено про знаходження чисельних плям бурого кольору, які були у веранді будинку, на стінці біля тумби, у нижній частині стіни, на дерев`яній перегородці, плиті пічного опалення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.10.2016 р. близько 22.30 год. обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до потерпілого ОСОБА_9 , з метою з`ясування обставин зникнення у обвинуваченого грошових коштів. Коли обвинувачений ОСОБА_6 перебував у будинку, за місцем мешкання ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , між обвинуваченим та потерпілим виникла сварка в ході якої, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 умисно тілесні ушкодження у виді: рани в лобній області з права, зливаючийся крововилив в області правої та лівої орбіт, садна на спинці носа, осколкові переломи кісток хрящів носа, три садна в скуловій області з права, крововилив на тильній поверхні нижній третині лівого передпліччя, садна і крововиливи на передній поверхні лівої та правої голені, злиті крововиливи в м`яких тканинах лобно-тім`яної поверхні, обширні масивні субарахноідальні крововиливи в лобній тім`яній області, виражений травматичний набряк та набухання речовини головного мозку, субдуральна гематома об`ємом близько 15-20 мл. в області правої середньої черепно-мозкової ямки, переломи 6-8 ребер зліва по передньо-паховій лінії, переломи 7-10 ребер зліва по лопатковій лінії.
Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані, за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, його захисника, потерпілих щодо апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., відповідно яким, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
В ст. 23 КК України визначено, що виною є психічне ставлення особи до вчинення дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
Особливістю, складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КПК України, є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки, це тяжкі тілесні ушкодження та смерть потерпілого, психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжких тілесних ушкоджень винний ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого необережно. При цьому винний має усвідомлювати можливість настання смерті потерпілого внаслідок спричинення тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони тілесне ушкодження характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками.
Для застосування ч. 2 ст. 121 КК України, обов`язковим є встановлення необхідного причинного зв`язку між тяжким тілесним ушкодження і смертю, що сталася.

Суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався та не виклав у вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а зазначив лише, що ОСОБА_6 в ході конфлікту наніс ОСОБА_8 умисно певні тілесні ушкодження.
Суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, але при цьому не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.
Отже, судом першої інстанції не сформульовані фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, а саме форми вини і мотивів кримінального правопорушення, наслідків від вчинених обвинуваченим дій, а отже не встановлено причинного зв`язку між діяннями та наслідками, що настали, що має істотне значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_10 з порушенням вимог ст. ст. 94, 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінального процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому злочину, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на шістдесят днів до 25 січня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3