КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000373 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.09.2002 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

- 18.02.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 07.06.2012 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 03.09.2012 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, 20.05.2016 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 21 день,

- 15.05.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/787/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
скасовано в частині звільнення від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року, та призначено остаточно до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що 24.02.2019 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, прибули до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи спільний злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, перебуваючи в тому ж місці та в той же час, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкривши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, зайшли до господарчого приміщення, де побачили шість електродвигунів.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, перебуваючи в тому ж місці та в той же час, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, поклали 6 електродвигунів, а саме: електричний двигун сірого кольору з іржавим нашаруванням з частковим написом «ДПА-У2», вартістю 166,67 грн., електричний двигун сірого кольору з іржавим нашаруванням з частковим написом «Двигатель асинхронний», «тип 4ААМ50 УЗ», вартістю 350 грн., та 4 електричних двигунів з іржавим нашаруванням з характеризуючими написами, вартість яких, у зв`язку з відсутністю товарної характеристики виробу, встановити неможливо, до сумки, яка знаходилась поруч з ними.
З метою доведення до кінця спільного злочинного умислу, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, тримаючи вказані речі в сумці, попрямували до виходу з території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , але в цей час були помічені власником вказаного будинку, який висунув усну вимогу зупинитись. Внаслідок чого, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця події втекла, а ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий власником домоволодіння на місці вчинення злочину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагався завдати потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 516 грн. 67 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме - застосовано ч. 1 ст. 71 КК України, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме - не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому зазначає, що, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року, який в частині призначеного покарання було скасовано вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року, тобто після вчинення ним нового злочину - 24.02.2019 року, та, відповідно, при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто ч. 4 ст. 70 КК України, а не правила призначення покарання за сукупністю вироків, тобто ст. 71 КК України.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з вироку.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, то вони є слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, який вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року був скасований в частині звільнення від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та постановлено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, а злочин, за який він засуджений цим вироком, ОСОБА_6 вчинив 24.02.2019 року, тобто до постановлення вироку Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1 - 3 цієї статті.

Отже, у даному випадку ОСОБА_6 остаточне покарання слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

За викладеним, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання та призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, замість ст. 71 КК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначення остаточного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Київського апеляційного суду від 22.09.2020 року, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

____________________ ___________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3