ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/100/21 Справа № 185/7331/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28 лютого 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 07 лютого 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року та призначено ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 02 листопада 2018 року, тобто з часу обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності залишено у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 23 травня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 27 червня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року та призначено ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
ОСОБА_8 строк покарання ухвалено обчислювати з 07 жовтня 2019 року, тобто з часу обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної чинності залишено у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 7 950 грн. та моральної шкоди в сумі 10 000 грн. задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7 950 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.
В іншій частині позову - відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
22 червня 2018 року, приблизно о 21.30 годині ОСОБА_13 взяв у своєї співмешканки ОСОБА_14 у користування з її дозволу спортивний велосипед марки «Winner kinetic», на якому поїхав до магазину «АТБ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Озерна, 39. Перебуваючи біля магазину «АТБ» ОСОБА_13 зустрів ОСОБА_7 , з яким направився до автостанції м. Павлограда.
Перебуваючи на території автостанції по АДРЕСА_5 , 22 червня 2018 року, приблизно о 23.30 годині, під час розмови з ОСОБА_13 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння велосипедом марки «Winner kinetic», що належить ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_13 велосипед марки «Winner kinetic» під приводом поїздки до магазину, після чого ОСОБА_13 , який не був обізнаний в злочинних намірах ОСОБА_7 , передав йому велосипед. ОСОБА_7 під приводом поїздки до магазину, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, умисно заволодів велосипедом марки «Winner kinetic», чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на суму 7 274, 25 грн.
06 серпня 2018 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 знаходились біля будівельного об`єкту, розташованого по пров. Голубицького м. Павлограда Дніпропетровської області, де у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, а саме болгарки марки «Дніпро-М», яка належить ОСОБА_15 . ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 здійснити крадіжку вищевказаної болгарки, на що останній відповів згодою.
06 серпня 2018 року, приблизно об 11.15 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , керуючись єдиним спільним умислом, спрямованим на повторне, таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, знаходячись на території будівельного об`єкту, розташованого по пров. Голубицького м. Павлограда Дніпропетровської області, напередодні розподіливши ролі між собою, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав болгарку марки «Дніпро-М» та підійшов до паркану, де його чекав з іншої сторони ОСОБА_8 , і реалізуючи єдиний спільний злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ними ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій передав її ОСОБА_8 через отвір паркану, який огороджував будівельний об`єкт, чим спричинили ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 813, 57 грн.
Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
01 листопада 2018 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 проходив біля гаража домоволодіння АДРЕСА_6 , і у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до гаража, який перебував у відкритому стані та шляхом вільного доступу проник у приміщення гаража.
Знаходячись у приміщенні гаража домоволодіння АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 приблизно о 01.10 годині, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, викрав майно - автомийку «Кьорхер» К4 Compact вартістю 5099, 22 грн., газонокосарку марки «Alko» сірого кольору вартістю 1722, 55 грн. та 4 гумові резини марки «Кумхо» вартістю 2532 грн., після чого розпорядився ним на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 9353, 77 грн.
01 липня 2019 року, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в районі ЗОШ № 2 по вул. Полтавській, 148 м. Павлограда, побачив на стоянці автомобіль марки «Мерседес спринтер», д/н НОМЕР_1 , і у нього виник умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 01 липня 2019 року о 12 год. 40 хв., підійшовши до вищевказаного автомобіля з правої пасажирської сторони, і через відчинене вікно викрав телефон марки «Oneplus 6 mirror black» 6/64 gb, imei 1) НОМЕР_2 , imei 2) НОМЕР_3 вартістю 7950 грн., телефон марки «Sigma x-treme pq 28 black» 2/16 gb imei 1) НОМЕР_4 , imei 2) НОМЕР_5 вартістю 2710 грн. 67 коп., реєстратор розрахункових операцій «Екселліо FPP-350» s/n KA00002301 вартістю 3833 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 14 493 грн. 67 коп.
З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як зайве. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, і остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні 2 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно за попередньою змовою групою осіб. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 06.08.2018 року, вчинений до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод (від 01.07.2019 року) після ухвалення цього вироку, то за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, як вбачається з резолютивної частину вироку, суд першої інстанції, на думку прокурора, призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначає, що вказані правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду справ № 425/1907/17, 541/571/17. Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Вирок щодо ОСОБА_7 ніким з учасників судового розгляду оскаржено не було.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Разом з тим, за змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні 2 епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно за попередньою змовою групою осіб. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 06.08.2018 року, вчинений до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод (01.07.2019 року) після ухвалення цього вироку, то за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, як вбачається з резолютивної частину вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, що призвело, на думку колегії суддів, до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, і остаточно слід вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Також слід виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2019 року, і остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4