У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001115 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Очаківського району Миколаївського області, є громадянином України, з середньою освітою, одружений, не працює, судимості не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 України.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Відмовити в задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі Управління державного агентства рибного господарства в Миколаївській області до ОСОБА_6 , третя особа без самостійних вимог: Черноморська сільська рада, про стягнення шкоди, завданої рибним запасам внаслідок вчинення злочину.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Управління державного агентства рибного господарства у Миколаївській області до ОСОБА_6 про стягнення шкоди, завданої рибним запасам внаслідок вчинення злочину, - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Чорноморської сільської ради об`єднаної територіальної громади Очаківського району Миколаївської області в рахунок відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, 20 825 (двадцять тисяч вісімсот двадцять п`ять) гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зауважує, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового засідання. Пояснює, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, що визначили б рибу, яка була вилучена, речовим доказом. Про вилучення риби, є зазначення в протоколі адміністративного правопорушення, але суд виключив його з обсягу доказів з огляду на висновок експерта №723 від 08.12.2017р.

Не погоджується апелянт із з вагою риби в 2кг. та критично відноситься до накладної від КП «Миколаївський зоопарк», в якій зазначено, що прийнято 2 кг. риби, яку, на думку захисника, ніхто не зважував. Вказує, що рішення про передачу зоопарку риби не виносилось, а риба не оглядалась, її вид та кількість сумнівні.

Вважає, що вина ОСОБА_6 не може бути доведена тим, що певна кількість риби була передана до зоопарку, на підставі приходної накладної №1015 від 28.08.2015р. про отримання комунальною установою «Миколаївський зоопарк» риби-сингіль у кількості 35 штук та оцінкою відповідно до розрахунку заподіяної шкоди рибним запасам України, внаслідок порушення обвинуваченим природоохоронного законодавства, згідно якого, шкода, у розмірі 20 825грн. за вилов риби кефаль сингіль, визначена відповідно до такс, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011р. №1209, є істотною з врахуванням кількості та цінності риби та вилову її в період нересту, оскільки, основний документ, який визначав вид і кількість риби, був визнаний судом неналежним доказом, а саме на підставі протоколу про адміністративне правопорушення було зроблено запит на оцінку шкоди.

На думку захисника, свідчення особи, яка затримала обвинуваченого, не можуть бути доказом вчинення адміністративного правопорушення, а суд досліджував документи, які були отримані саме в рамках адміністративного провадження, тим більше, що свідків при складенні протоколу не було.

Стосовно цивільного позову, апелянт зауважує, що стороною обвинувачення не надано жодних підтверджень того, що Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області обізнано про існування позову, поданим прокуратурою в його інтересах вданому кримінальному провадженні, що було дозволено прокуратурі представляти інтереси Управленні Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області, або що даний орган не здатен відстоювати свої інтереси самостійно.

Не погоджується й захисник з місцем вчинення кримінального правопорушення та зазначає, що в обвинувальному акті зазначено саме прив`язка до села Осетрівка, а не взагалі на Березанський лиман, який розташовується у Березанському та Очаківському районах Миколаївської області, на захід від міста Очакова у 46 км. на схід від Одеської затоки, а ОСОБА_6 стверджував, що ловив рибу саме зі сторони Березанського району. На думку апелянта, не встановлене місце кримінального правопорушення, означає відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а тому вважає, що були наявні підстави для закриття кримінального провадження.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 27 серпня 2015 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, з корисливих мотивів, незаконно, не маючи відповідного дозволу, в порушення ст. 3.15, 4.14.1 Правил любительського і спортивного рибальства, затвердженого наказом Держкомітету рибного господарства України від 15 грудня 1999 року №19, в заборонений період нересту, використовуючи завчасно підготовлене ним заборонене знаряддя лову - месинову сітку, встановив її у воді Березанського лиману в районі с. Осетрівка Очаківського району Миколаївської області, яку 28 серпня 2015 року в період часу з 00 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. вийняв з води з рибою кефаль-сингіль у кількості 35 одиниць, після чого був виявлений співробітником державного відділу охорони водних ресурсів Миколаїврибоохорони. Своїми діями, що полягають в незаконному зайнятті рибним промислом, ОСОБА_6 заподіяв рибним запасам України матеріальну шкоду, яка згідно з таксами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2011 року № 1209, складає 20 825 грн. 00 коп. та є істотною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановлено в ході апеляційного розгляду, в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 29.01.2020р. суддею Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_10 був заявлений самовідвід у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, який обґрунтовується тим, що вона розглядала справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст.85 КУпАП, провадження у якій постановою від 24.09.2015р. було закрито та для прийняття рішення в порядку ст.ст.214-216 КПК України матеріали справи було направлено начальнику Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області. В заяві також міститься посилання, що зазначена постанова послугувала підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.01.2020р. у задоволенні заяви про самовідвід судді ОСОБА_10 у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, було необґрунтовано відмовлено.

В подальшому суддею ОСОБА_10 в цьому кримінальному провадженні ухвалено вирок стосовно ОСОБА_6 , яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді штрафу і розмірі 1700грн. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що згідно до вимог п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження №0001115 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, саме постанова судді ОСОБА_10 в провадженні про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_6 , послугувала підставою для початку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки, як вбачається з витягу з ЄРДР (Т.2 а.с.146) дата внесення відомостей про злочин до ЄРДР є 08.10.2015р., а постанова судді у справі про адміністративне правопорушення ухвалена 24.09.2015р. та в подальшому спрямована до Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області.

Таким чином в постанові про закриття провадження про вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, суддя ОСОБА_10 висловила свою позицію про те, що в діях зазначеної особи вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КПК України.

З урахуванням викладеного, та беручи до уваги, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право кожного на справедливий суд незалежним і безстороннім судом, вимоги щодо розгляду провадження на основі суворого додержання законності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суддя ОСОБА_10 не могла брати участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та підлягала відводу.

Таким чином, вирок стосовно ОСОБА_6 ухвалений незаконним складом суду, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 та ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу є безумовною підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п.п.1, 3 ч.1 ст.409, ст.412, ст. 415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Разом з тим, під час нового судового розгляду суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: