Номер провадження: 11-кп/813/1664/20
Номер справи місцевого суду: 522/9095/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002667, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.05.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхя Петрівця, Сторожинецького району, Чернівецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, без реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого 01.12.2010 року Глибокським районним судом Черновецької області до 7 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 28.04.2016 розу із невідбутим строком 6 місяців 22 дні, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених судом.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 року, постановленої під час судового розгляду кримінального провадження продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 (шістдесят) днів, тобто до 16 серпня 2020 року.

Цією ж ухвалою продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , яким не оскаржується зазначена ухвала суду та якому інкримінується вчинення злочину в співучасті з ОСОБА_7 .

Рішення в частині необхідності продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 мотивовано тим, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КПК України, відповідальність за яке передбачена у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

На даний час, ризики що ОСОБА_7 , може вчинити дії вказані в п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК України не зменшилися, оскільки останній, офіційно не працює тобто відсутні джерела доходу, обвинувачується у вчиненні корисливого злочину, після відбування покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про небажання стати особи на шлях виправлення, що свідчить про можливість вчинення іншого аналогічного кримінального правопорушення.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 знаходиться під вартою з 08 травня 2018 року, але судовий розгляд фактично не відбувається. Вину ОСОБА_7 у вчинені злочину не доведено в суді в законному порядку. До теперішнього часу в судове засідання свідки та потерпілий не з`явилися, речові докази суду не надані. Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 жодних дій пов`язаних з насильством не вчиняв.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, покласти на нього процесуальні обов`язки відповідно до ст. 194 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Частиною 3 ст. 199 КПК України передбачено, що суд при продовженні строку тримання під вартою враховує обставини, які свідчать про те що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.
Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Рішенням №4-р/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 від 13.06.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно положень п. 24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості обвинувачення на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає наявність обґрунтованості висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність ризиків.
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином України, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, без місця проживання та реєстрації, раніше судимий у вчинені злочину проти власності та обвинувачується на даному етапі у вчиненні тяжкого злочину за яке законом передбачено покарання до шести років позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про фактичну відсутність міцних соціальних зв`язків у місці проживання, що з урахуванням обізнаності останнім про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує в разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.

Існування зазначеного ризику також підтверджується поведінкою обвинуваченого безпосередньо після вчинення інкримінованого йому органом досудового розслідування протиправних дій, яка свідчить про зникнення з місця вчинення правопорушення для уникнення від кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд також погоджується з доводами суду першої інстанції, що на теперішній час вбачається реальний ризик можливого вчинення ОСОБА_7 іншого правопорушення, оскільки він не працює та шляхи надходження його доходів для життєдіяльності не відомі.

Таким чином апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника щодо необґрунтованості ризиків, оскільки зазначені обставини районним судом свідчать про існування встановлених вище ризиків, передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що прокурором доведена незмінність у кримінальному провадженні заявлених раніше під час обрання запобіжного заходу ризиків, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Інших доводів на спростування вищенаведеного апеляційному суду не надано.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для зміни прийнятого районним судом рішення.
Як встановлено з матеріалів провадження, показань захисника та прокурора обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 тривалий час перебуває на розгляді в районному суді та до теперішнього часу судовий розгляд справи не завершено.

Захисниця обвинуваченого у судовому засідання посилалась на можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки судом першої інстанції до теперішнього часу фактично розглядається тільки продовження строку перебування під вартою ОСОБА_7 , а питання про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, в тому числі альтернативного запобіжного заходу застави не вирішувалось взагалі.

Таким чином, апеляційний суд переконаний, що такий тривалий судовий розгляд кримінального провадження є неприпустимим та призводить до порушення судом першої інстанції положень ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписів ст. 318 КПК України.
Відповідно до положень ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
У відповідності до вимог ч.ч. 4, 5 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості визначається від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
В той же час, районний суд при постановленні ухвали про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 за відсутності випадків, передбачених ч.4 ст.182 КПК України, взагалі не визначив розміру застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом та рішення в частині незастосування застави не мотивував.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала районного суду не відповідає вимогам закону та підлягає зміні з доповненням її резолютивної частини вказівкою про застосування до обвинуваченого застави, як альтернативного запобіжного заходу.
При визначенні розміру застави, апеляційний суд керується вимогами ч.4, п.1 ч.5 ст.182 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 та тим ступенем довіри щодо належної процесуальної поведінки обвинуваченого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення проти власності.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір застави в межах вимог п.2 ч.5 ст.182 КПК України у розмірі 20 (двадцяти) неоподаткованих прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 42040 грн, який буде відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні, а також є достатнім і прийнятним з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.
На думку апеляційного суду, саме такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, та не буде непомірним для обвинуваченого, членів його сім`ї та близьких родичів.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, оскаржувану ухвалу змінити в частині продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, шляхом доповнення резолютивної частини ухвали щодо застосування альтернативного запобіжного заходу у виді застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 20 розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 42040 гривень, який на думку апеляційного суду достатньою мірою може гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002667, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.05.2018 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину ухвали районного суду вказівкою на визначення обвинуваченому ОСОБА_7 застави, як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 20 (двадцяти) неоподаткованих прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 42040 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити: Депозитний рахунок для зарахування заставних сум; Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ; Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ Код банку отримувача 820172; Рахунок отримувача UA 1086720; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 23.07.2020 року Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_7 ; (Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 )

Обвинувачений звільняється з під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого після звільнення з під варти прибувати за кожною вимогою до суду протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

Покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

1)прибувати до суду за кожною вимогою;

2)повідомляти суд про зміну свого місця проживання, місця роботи та засобів зв`язку;

3)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Роз`яснити обвинуваченому наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4