Номер провадження: 11-кп/813/1063/20
Номер справи місцевого суду: 513/1103/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 21.11.2018 про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду іноземної держави відносно ОСОБА_8 ,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 21.11.2018 задоволено клопотання Міністерства юстиції України, подане заступником директора Департаменту начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 , про приведення вироку суду іноземної держави відносно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України.

Постановлено привести у відповідність із законодавством України вирок Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Сарата, Одеської обл., зареєстрований за адресою в Україні: АДРЕСА_1 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винним, а саме ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, такими, що відповідають ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Визначено засудженому ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України, у виді 9 (дев`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 рахується з часу затримання, а саме з 29.10.2016, в строк відбування покарання зараховано термін його перебування під вартою з 29.10.2016 по 30.11.2017, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Ухвала районного суду мотивована тим, що клопотання МЮУ в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України. Крім цього, від засудженого ОСОБА_8 надійшла заява про передачу його в Україну для подальшого відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав на дану ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, попереднє ув`язнення з 29.10.2016 до 21.02.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районний суд при постановлені ухвали не врахував, що дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, а тому строк покарання, який підлягає відбуттю, необхідно визначити, відповідно до вимог ст. 68 КК України, не більше двох третин максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Також апелянт зазначає, що ОСОБА_8 був затриманий 29.10.2016, засуджений Советським районним судом м. Брянська 30.11.2017. Вказаний вирок набрав чинності 21.02.2018. При цьому районний суд не зарахував засудженому ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 29.10.2016 до 21.02.2018 включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду, захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, зазначивши, що підтримує апеляційну скаргу лише в частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 68 КК України.

Від підтримання апеляційної скарги в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України відмовився, так як вказане питання вирішується установою виконання покарання, в якій перебуває засуджений ОСОБА_8 , в порядку виконання вироку відповідно до ст. 537 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, зазначивши що підтримує її лише в частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 68 КК України.

Вимоги апеляційної скарги в частині застосування до засудженого ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КК України, не підтримав.

Враховуючи позицію захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , а також те, що механізм визначення строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави встановлений Главою 46 КПК України, і має вирішуватися згідно положень ст. 537 КПК України в порядку виконання вироку, що віднесено до компетенції суду першої інстанції, а тому апеляційний суд вважає, що в даному випадку не погіршується становище засудженого та, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне переглядати ухвалу районного суду лише в межах зміненої апеляційної скарги захисника засудженого, а саме в частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 68 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про необхідність призначення засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 68 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

Згідно з п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Частиною 4 статті 10 КК України передбачено, що виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Згідно з ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як встановлено ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Таким чином, слід констатувати, що процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено порядок розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу, а також перелік питань, які вправі вирішити районний суд під час розгляду такого клопотання. Визначений зазначеною нормою перелік питань є виключним та розширеним на розсуд суду бути не може.

Разом з цим, зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що вирішуючи питання про задоволення клопотання Міністерства юстиції України суд першої інстанції, при визначені норми закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, припустився помилки.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З матеріалів провадження вбачається, що Міністерство юстиції України звернулося до Саратського районного суду Одеської області з клопотанням про приведення вироку Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 відносно громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст. 9 Конституції України, ст. ст. 9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст. ст. 606-610 КПК України.

Згідно з вироком Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017, який набрав законної сили 21.08.2018, ОСОБА_8 , засуджено за замах на незаконний збут наркотичних засобів, в особливо великому розмірі, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, а саме за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, до позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Вказані дії ОСОБА_8 , за які його засуджено в Російській Федерації, є кримінальним злочином згідно із законодавством України.

Разом з цим, районний суд, приймаючи рішення про приведення вироку Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 у відповідність до законодавства України, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.

Однак, згідно з вироком Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 ОСОБА_8 отримав наркотичні засоби, вилучені 29.10.2016 під час огляду його житла, від інших учасників організованої групи і відносно цих наркотичних засобів ОСОБА_8 мав ціль їх незаконний збут в складі організованої групи, однак ці наркотичні засоби не були збуті з незалежних від ОСОБА_8 та інших учасників організованої групи обставинам.

Диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч. 3 ст. 307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови Пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги наведені норми закону, роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», приймаючи до уваги обставини злочину, викладені у вироку Советского районного суду м. Бердянська від 30.11.2017, згідно яких, наркотичні засоби засуджений ОСОБА_8 з метою збуту отримав від інших учасників організованої групи та вони були вилучені у нього під час огляду його житла, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів.

Таким чином, застосовуючи до засудженого ОСОБА_8 ч. 1 ст. 15 КК України, районний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну оскарженої ухвали шляхом виключення з її резолютивної частини кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 15 КК України.

З огляду на те, що кваліфікація протиправних дій ОСОБА_8 не потребувала застосування ч. 1 ст. 15 КК України, то й при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду Російської Федерації щодо його тривалості, дія ст. 68 КК України не може бути застосована, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки апеляційна скарга захисника засудженого стосувалася неправильного застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає за можливе, не погіршуючи при цьому становища засудженого, змінити ухвалу районного суду, шляхом визначення кваліфікації дій засудженого у відповідності до вимог законодавства України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржену ухвалу суду змінити, виклавши абзаци 3 (третій) та 4 (четвертий) резолютивної частин ухвали в іншій редакції, виключивши посилання на ч. 1 ст. 15 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 610 КПК України, п. b ч.1 ст. 9, ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, апеляційний суд, -

постановив:

Змінену апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Саратського районного суду Одеської області від 21.11.2018, якою вирок Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228. 1 Кримінального кодексу Російської Федерації, приведено у відповідність із законодавством України змінити.

Викласти абзаци 3 (третій) та 4 (четвертий) резолютивної частини ухвали в такій редакції.

Визначити положення КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватим, а саме ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228 КК Російської Федерації, таким, що відповідає ч. 3 ст. 307 КК України.

Визначити засудженому ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Советського районного суду м. Брянська від 30.11.2017 за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4