ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000120 від 08 квітня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України та призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_6 , залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання встановлено рахувати з 08 квітня 2020 року.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
_____________________________________________________________________
ЄУНСС: 720/824/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/27/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.152 КК України

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст.152 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України та призначити за даною статтею менш суворе покарання.
Свої доводи мотивує тим, що висновки районного суду про доведеність вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на припущеннях сторони обвинувачення.
Зазначає, що ОСОБА_6 не заперечує вчинення ним насильницьких дій сексуального характеру відносно потерпілої ОСОБА_9 , однак вчинені ним дії не були пов`язані із проникненням у тіло потерпілої у зв`язку із фізіологічними особливостями організму обвинуваченого. Наведене підтверджується показаннями самої потерпілої, що були надані нею як на досудовому розслідуванні, так і під час розгляду в суді першої інстанції.
Вважає, що на потерпілу ОСОБА_9 було здійснено сторонній вплив, оскільки вона змінила свої показання у ході повторного допиту, а тому дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані саме за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України.
Обґрунтовуючи необхідність призначення більш м`якого покарання, зазначає, що ОСОБА_6 є раніше не судимим в силу ст.89 КК України, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, вчинив незакінчений злочин, потерпіла не заявляла цивільний позов та не має претензій матеріального або морального характеру.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 08 квітня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи біля господарства ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташоване в с.Балківці, Новоселицького району, зав`язавши розмову з останньою, зайшов разом з нею до будинку, де ОСОБА_6 , реалізуючи умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті, застосовуючи фізичне насильство, затягнув потерпілу в одну з кімнат житлового будинку, де зняв з неї верхній одяг та нижню білизну. Та з метою реалізації умислу направленого на задоволення статевої пристрасті повалив її на ліжко, де вступив з нею в природний статевий акт. Тобто, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, та погрози застосування.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок суду.

Потерпіла, після відкладення судового розгляду, у наступне судове засідання не з`явилась, надіславши до апеляційного суду заяву, в якій просила здійснювати подальший розгляд апеляційної скарги захисника без її участі. Вказала, що підтримує свої показання, надані суду першої інстанції щодо факту її зґвалтування ОСОБА_6 , вказавши, що факт зґвалтування був два рази, 08 квітня 2020 року з 14 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв.
Прокурор, обвинувачений та захисник не заперечили проти здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілої, а тому колегія суддів, керуючись ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу захисника без участі потерпілої.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Сторона захисту у поданій апеляційній скарзі не оспорює факт вчинення насильницьких дій обвинуваченим ОСОБА_6 відносно потерпілої ОСОБА_9 , заперечуючи лише факт проникнення в тіло потерпілої, тобто, статеві зносини з нею.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні закінченого злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за обставин, зазначених у вироку.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України, а саме:
1) показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка районному суду пояснила, що 08 квітня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 в її будинку, застосовуючи фізичне насильство, затягнув її в одну з кімнат, де зняв з неї верхній одяг та нижню білизну, та близько чотирьох годин застосовуючи фізичне насильство двічі вступив з нею у статевий акт. Під час проведеного слідчого експерименту з її участю, вона соромилась сторонніх осіб, які були присутні, тому зазначила, що статевого акту не було.
Наведені показання відповідають за змістом письмовій заяві, поданій потерпілою ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду, а тому в колегії суддів відсутні підстави для сумніву у їх достовірності. Доводи сторони захисту про вплив на потерпілу сторонніми особами з метою зміни її показань не підтверджуються жодними доказами, а тому апеляційний суд оцінює їх критично.
Що стосується посилань сторони захисту на суперечливі показання потерпілої ОСОБА_9 , дані під час проведення слідчого експерименту, то вони є також необґрунтованими, оскільки, відповідно до ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Крім того, згідно ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Саме усні показання потерпілої, безпосередньо отримані судом першої інстанції під час допиту, і були покладені в основу обвинувального вироку, що цілком відповідає положенням вищевказаних статей КПК України.
2) показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які надали вказали районному суду, що 08 квітня 2020 року близько 18 год. 00 хв. до їх будинку зайшла ОСОБА_9 в крові та повідомила ОСОБА_10 , що ОСОБА_6 побив її та зґвалтував;
Письмовими доказами:
-відомостями про внесення до ЄРДР від 08 квітня 2020 року за заявою потерпілої ОСОБА_9 (т.1 а.п.1,7);
-протоколом огляду місця події від 08 квітня 2020 року (т.1 а.п.9-21);
-довідкою №67 від 08 квітня 2020 року з Новоселицької ЦРЛ, чим встановлено, що ОСОБА_6 перебуває в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.п.29);
-висновком судово-медичної експертизи, згідно якої у ОСОБА_9 виявлено ряд тілесних ушкоджень, що належать до легких тілесних ушкоджень, що призвело до короткочасного розладу здоров`я. В мазках піхви ОСОБА_9 знайдені поодинокі сперматозоїди, які можуть свідчити про проведення статевого акту як 08 квітня 2020 року, так, і за декілька днів до моменту проведення судово-медичного обстеження (т.1 а.п.35-36);
-висновками імунологічної експертизи №580, №595, №579 (т.1 а.п.67-70, 74-77, 96);
-відеозаписом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , під час якого останній частково підтвердив обставини, що мали місце 08 квітня 2020 року близько 14 год. 00 хв. (т.1 а.п.123-125).
Дослідивши наведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та доведеність вини у його вчиненні.
З вказаним висновком погоджується колегія суддів та вважає його законним, обґрунтованим та таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незакінчений злочин, є безпідставними та спростовуються показаннями як самої потерпілої, так і висновком судово-медичної експертизи, а тому оцінюються апеляційним судом як обрана лінія захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Погоджується колегія суддів і з посиланням суду першої інстанції на п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 N 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», згідно якого зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст.12 КК України до категорії нетяжкого злочину, особливості й обставини вчинення, вік
потерпілої, яка є жінкою 1943 року народження, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання та за місцем утримання під вартою, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «гостра алкогольна інтоксикація (F 10)», не перебуває на обліку у лікаря психіатра; обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.
Інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду першої інстанції щодо незаконності оскаржуваного вироку, у апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого з доповненнями не наведено.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.
Підстав для зміни кваліфікації діяння обвинуваченого з ч.1 ст.152 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України, апеляційним судом не встановлено.
Інших істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апелянтом не наведено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

27.01.2021 року
(дата засвідчення копії)