Номер провадження: 11-сс/813/191/21
Номер справи місцевого суду: 495/182/21 1-кс/495/54/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.01.2021 в межах кримінального провадження №0000023 від 13.01.2021, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської обл., громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000023 від 13.01.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 60 днів, тобто до 15.03.2021 включно із покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що органом досудового розслідування була доведена обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, проте не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на характеристику особи підозрюваного, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, повноцінну сім`ю, належний майновий стан, постійне місце проживання, провину у вчиненому визнав повністю та щиро кається.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурорБілгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є незаконною та такою, що суперечить нормам процесуального права з огляду на наступні обставини:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення та в зазначеному провадженні існують ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, а також вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити вчинення кримінального правопорушення, оскільки йому загрожує покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, він є односельцем свідків в кримінальному провадження та йому відоме місце проживання останніх;
- при застосуванні відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту слідчий суддя не надав належної оцінки тому факту, що стороною захисту не було надано підтверджуючих документів щодо належності ОСОБА_7 або його матері будинку за адресою: АДРЕСА_1 , у власника домоволодіння не було отримано згоду на проживання підозрюваного за вищезгаданою адресою;
- слідчий суддя не врахував того, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований стосовно ОСОБА_7 на підставі вимог п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, оскільки останнього 20.12.2020 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» строком до 15.03.2021 в межах строків досудового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.п. 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону загалом дотримався та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, безпідставно зазначив в оскаржуваній ухвалі про відсутність в зазначеному провадженні жодних доведених ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно з положеннями ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Тримання під вартою, відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011р., заява №42310/04, суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.
Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарь проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в тому, що він 13.01.2021 приблизно о 12 год., більш точний час в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, разом із невстановленою на теперішній час досудовим розслідуванням особою, через відкриті двері зайшли до підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на той час ОСОБА_10 разом з іншими особами проводив ремонт в дальній кімнаті приміщення та, реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою на теперішній час досудовим розслідуванням особою, шляхом вільного доступу через бездвірний отвір проникли до ближньої кімнати підвального приміщення, де таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_10 майно, а саме: шкіряну сумку чорного кольору, вартістю 1500 грн., чохол для окулярів, банківську картку «Пумб» «Все можу», банківську картку «ПриватБанк» на ім`я « ОСОБА_11 », складним ножем чорного кольору «Columbia», вартістю 600 грн., зв`язку ключів, технічним паспортом на транспортний засіб та водійським посвідченням, медичними засобами, грошовими коштами в розмірі 300 грн., на загальну суму 2400 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.
Питання обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині в апеляційному порядку не оскаржується та підтверджується матеріалами провадження, долученими до клопотання слідчого.
Що стосується посилань сторони обвинувачення на наявність підстав для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 в зазначеному провадженні найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає такі доводи передчасними та помилковими з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд звертає увагу на те, що, дійшовши обґрунтованого висновку про доведеність в зазначеному кримінальному провадженні обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та загалом вірного висновку щодо необхідності застосування стосовно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, слідчий суддя безпідставно в ухвалі зазначив, що прокурором та слідчим не було доведено наявності жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, натомість можливість для застосування запобіжного заходу, відповідно до положень вищевказаної ч. 4 ст. 194 КПК України, передбачає наявність обґрунтованої підозри та певних ризиків.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів не погоджується із висновком слідчого судді про відсутність в зазначеному провадженні жодних ризиків, та наголошує про на існуванні в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні нетяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, санкція якого передбачає відповідальність у виді арешту строком від 3-х до 6-ти місяців або обмеженням волі на строк до 5-ти років або позбавленням волі на той самий строк; на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд звертає додаткову увагу на те, що слідчим суддею при постановленні ухвали обґрунтовано було враховано те, що підозрюваний ОСОБА_7 повністю визнає свою провину у вчиненому, щиро кається, готовий співпрацювати з органами досудового розслідування, раніше не судимий, має постійне місце проживання на території Одеської області.

Окрім того, прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_7 умов обраного йому запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, зокрема, останній з`явився до суду для участі в апеляційному розгляді, не порушував покладених на нього обов`язків, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що застосований стосовно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в достатній мірі може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного під час проведення досудового розслідування та запобігти наявним вищезазначеним ризикам.

Натомість, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов переконання, що органом досудового розслідування була доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявність певних ризиків, однак не доведено існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких, ніж тримання під вартою, запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, тому застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту є достатнім для запобігання вищенаведеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного на даному етапі досудового розслідування.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони обвинувачення про те, що стороною захисту не було надано підтверджуючих документів щодо належності ОСОБА_7 або його матері будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та у власника домоволодіння не було отримано згоду на проживання підозрюваного, оскільки зазначені доводи спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких матір підозрюваного ОСОБА_12 має законне право користування вищевказаним домоволодінням (а.с.72) та надала згоду на проживання там її сина ОСОБА_7 (а.с. 73).
Водночас, під час перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді в апеляційного суду з`явились підстави, відповідно до вимог ч. 2 ст. 401 КПК України, виходу за межі апеляційної скарги та покращення становища підозрюваної особи, пов`язані з тим, що при застосуванні стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя також не дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення строку дії запобіжного заходу та припустився помилки, прийнявши рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, ч. 6 ст. 181 КПК України встановлює, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту дату закінчення її дії в межах строку, передбаченого КПК України.

При цьому, п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 КПК України передбачає, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 87), слідчий суддя, всупереч приписам вищевикладеної ст. 181 КПК України, визначив строк дії застосованого стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не в місяцях, а в днях (60 днів).

Враховуючи те, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 14.01.2021 (а.с. 47-51), колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку строк досудового розслідування спливає, відповідно до положень вищезазначеної ст. 219 КПК України та ч. 4 ст. 115 КПК, 14.03.2021.
Окрім того, заслуговує також на увагу той факт, що ОСОБА_7 був затриманий 13.01.2021 (а.с. 52-54), а, враховуючи те, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, відповідно до практики ЄСПЛ, за наслідками та способами застосування прирівнюються до тримання під вартою та позбавлення волі, апеляційний суд доходить висновку про те, що застосовуючи стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 15.03.2021, слідчий суддя припустився помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування, чим допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є ще однією, поряд з допущеною суперечністю щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та одночасним застосування запобіжного заходу, підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.

В свою чергу, скасовуючи оскаржувану ухвалу та приймаючи до уваги обставини застосованого запобіжного заходу, особу підозрюваного та виконання ним покладених на нього обов`язків, визнання вини, колегія суддів вважає за можливе застосувати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, та постановлення нової ухвали якою необхідно застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 13.03.2021 включно.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 181, 194, 197, 219, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 492, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.01.2021, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 15.03.2021 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 .
Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 строком до 13.03.2021 включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за викликом;
- не залишати цілодобово місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд про зміну місця свого проживання;
- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками в даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, у разі їх наявності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4