Справа № 635/6316/20
Пр.№1-в/635/925/2020
УХВАЛА
Іменем України

11 грудня 2020 року сел. Покотилівка Харківського району Харківської області
Харківський районний суд Харківської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3
розглянувши у судовому засіданні клопотання засудженого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Зміївського району Харківської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання,-
В С Т А Н О В И В:

Засуджений ОСОБА_4 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Темнівська виправна колонія (№100) Північно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, звернувся із клопотанням про зарахування йому строку попереднього ув`язнення при засудженні до позбавлення волі відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений подав до суду заяву, в якій просив розглядати клопотання без його участі.
Від начальника відділення СПС ДУ «Темнівська виправна колонія (№100) майора вн.служби ОСОБА_5 надійшла заява, в якій він просить проводити судове засідання без його участі.
Прокурор просив відмовити в клопотанні, так як підстави для зарахування ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Дослідивши матеріали справи, в тому числі матеріали особової справи засудженого, вислухавши думку прокурора, суд дійшов наступного висновку.
Cудом встановлено, що засуджений ОСОБА_4 відбуває в державній установі «Темнівська виправна колонія (№100)» покарання, призначене вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15.06.2020 року.
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15.06.2020 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185,ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного за цим вироком, приєднано 6 місяців позбавлення волі, що є частиною невідбутого покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, призначеного відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.02.2020 року, якою визначено порядок виконання вироків Балаклійського районного суду Харківської області від 15.07.2019 року та 02.09.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 з урахуванням строку тримання під вартою до набрання законної сили вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15.07.2019 року, а також з урахуванням строку відбутого покарання за попереднім вироком та строку тимчасового залишення в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», рахується з дня взяття під варту -10.04.2019 року. Вирок набрав законної сили 16.07.2020 року.
Заявник просить застосувати норму ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України.
Строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу положень ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє увязнення» складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.
Щодо застосування ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, суд виходить з правової позиції, викладеної у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, відповідно до якої, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як встановлено вивченням матеріалів особової справи заявника, вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 20.01.2016 року ОСОБА_4 був засуджений до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року ОСОБА_4 засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого строку покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 20.01.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі. До набрання вироком законної сили до ОСОБА_4 був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту. Вказаний вирок набрав законної сили 12.03.2019 року і ОСОБА_4 був затриманий 10.04.2019 року.
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15.07.2019 року, ОСОБА_4 засуджено за ст..185 ч.3, 70 ч.4, 15 ч.3-185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Злочини, за які засуджено ОСОБА_4 за даним вироком вчинені 21.12.2018 року і 07.03.2018 року, строк покарання йому обчислюється з 10.04.2019 року.

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02.09.2019 року, ОСОБА_4 засуджено за ст..185 ч.2, 70 ч.4 КК України та йому призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. Злочини, за які засуджено ОСОБА_4 за даним вироком вчинені в період з 24.08.2018 року по 17.12.2018 року, строк покарання йому обчислюється з 02.09.2019 року і в строк відбування покарання йому зараховано строк перебування під вартою з 10.04.2019 року.

Злочини, за які засуджено ОСОБА_4 вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15.06.2020 року вчинено в період з 16.11.2018 року по 08.04.2019 року. Строк відбування покарання ОСОБА_4 визначений з урахуванням строку тримання під вартою до набрання законної сили вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 15.07.2019 року, а також з урахуванням строку відбутого покарання за попереднім вироком та строку тимчасового залишення в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», рахується з дня взяття під варту -10.04.2019 року. Вирок набрав законної сили 16.07.2020 року.
За таких обставин суд вважає, що відсутні підстави для застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України (зі змінами у відповідності до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), суд
постановив:

У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_4 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII)- відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Харківський районний суд Харківської області протягом семи днів з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1