ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/605/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНС: 695/3081/19 Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000649 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-19.12.2001 вироком Звенигородського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 45 КК України;

-15.06.2004 вироком Звенигородського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 31.05.2006 Придніпровським районним судом м. Черкаси на підставі ст. 82 КК України, звільнений умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 15 днів, замінено невідбуту частину покарання на виправні роботи з утриманням 20% заробітку в дохід держави; 24.09.2007 Золотоніським міськрайонним судом на підставі ч. 3 ст. 81 КК України, звільнений від покарання;

- 10.08.2009 вироком Золотоніського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 311 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; 14.05.2010 Золотоніським міськрайонним судом на підставі ст. 78 КК України, скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено до виправної колонії для відбування призначеного вироком покарання; 09.02.2012 Уманським міськрайонним судом Черкаської області на підставі ст. 82 КК України, звільнений у зв`язку із заміною невідбутого покарання в 1 рік 3 місяці 5 днів на виправні роботи;

-11.04.2013 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна; 05.10.2018 звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання період його попереднього ув`язнення з 22.07.2019 по 18.06.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 11 391, 86 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22.07.2019 близько 08 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, шляхом розбиття віконного скла, проник до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому перебував потерпілий ОСОБА_9 , 1927 року народження, де наніс один удар правою рукою в обличчя потерпілого, та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, а саме: демонструючи молоток, який потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, відкрито заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в розмірі 30 грн., після чого з місця злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18.06.2020 скасувати, а кримінальне провадження повернути на досудове розслідування для об`єктивного встановлення доказів його невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Зазначає, що вирок щодо нього є несправедливим та недоцільним через суперечності в показаннях потерпілого і свідків, які вони давали в ході досудового розслідування і судового розгляду.

25.11.2020 суду апеляційної захисником ОСОБА_8 надано клопотання, складене від імені обвинуваченого ОСОБА_7 , однак ним не підписане, яке за змістом відповідає змінам до апеляційної скарги, в якому порушується питання про скасування вироку від 18.06.2020 з направленням кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, задля всебічного, об`єктивного, неупередженого судового розгляду. Крім того просить провести судове слідство і дослідити матеріали кримінального провадження, а у подальшому визнати неналежними та недопустимими доказами його винуватості: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 ; допит потерпілого в суді першої інстанції в режимі відеоконференції, проведений без урахування його заперечень проти цього.

Зазначається, що судом не дано оцінку і не проаналізовано досліджені в ході судового розгляду докази з точки зору відповідності критеріям, передбаченим ст.ст. 87, 97 КПК України.

Також вказує на незаконність проведеного допиту потерпілого в режимі відеоконференції, проти якого він заперечував і в ході якого останньому хтось вказував на те, як відповідати на запитання в інтересах обвинувачення.

Звертає увагу на відсутність в кримінальному провадженні прямих свідків кримінального правопорушення, з урахуванням того, що впізнання за фотознімками потерпілого та свідка ОСОБА_10 проведено з порушенням вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 228 КПК України, оскільки він особисто до впізнання спілкувався з ними і вони його запам`ятали.

Крім того вказує на те, що у нього не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень на які посилається сторона обвинувачення, що свідчить про його непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 284 КПК України.

Зазначає, що обвинувачений категорично заперечує вчинення ним кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 і зазначає про те, що в день його затримання він випадково знаходився біля домоволодіння останнього. При цьому ОСОБА_7 не заперечує той факт, що напередодні приходив до потерпілого, заглядав у віконну раму, а в подальшому спілкувався з ОСОБА_9 щодо найму житла.

Стверджує, що обвинувачений був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення, а потім, по сумнівному, на думку апелянта, впізнанню потерпілим за фотокартками саме ОСОБА_7 , як особу, яка раніше судима за корисливі злочини.

Захисник вказує, що на розбитому склі та рамі вікна домоволодіння потерпілого не виявлено слідів крові, тому твердження суду про те, що обвинувачений проник в будинок ОСОБА_9 через розбиту шибку, на думку сторони захисту, є сумнівними.

Акцентує увагу на відсутність в даному кримінальному провадженні прямих свідків вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , не вказують на протилежне.

Крім того, суд в порушення вимог процесуального закону, не зважаючи на те, що ОСОБА_9 бачив обвинуваченого в судовому засіданні, в основу вироку поклав посилання потерпілого на прикмети, за якими він впізнав ОСОБА_7 як особу, що вчинила кримінальне правопорушення.

Ставить під сумнів належність та допустимість доказів винуватості обвинуваченого протоколи пред`явлення особи до впізнання по фотознімках, що не відповідають вимогам ст. 228 КПК України, а також посилається на те, що в судовому засіданні достеменно не встановлено знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором у кримінальному провадженні прокурором Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_13 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог.

Будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних скарг в повному обсязі, прокурора про законність, обґрунтованість судового рішення і безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 до задоволення не належать.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення в даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Зокрема, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши свою провину в розбої вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_9 , показав, що приходив до потерпілого радитися щодо квартири, оскільки йому потрібно було тимчасове житло. Потерпілий сказав зачекати невістку та прийти в обідній час, однак він прийшов до нього на третій день після цієї розмови. Побачивши працівників поліції біля домоволодіння, він підійшов до них, його відразу «скрутили» і запитали у потерпілого: «Це він?», на що останній відповів: «Той був наче вищий». Зазначив, що сліди пальців на віконній рамі він міг залишити, коли приходив до потерпілого і заглядав у вікно. Вказав, що не бив ОСОБА_9 і крові на собі у той день не мав, тому йому не зрозуміло, звідки знайшли кров на його одязі та кросівках.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними суду першої інстанції, про те, що напередодні події він зіткнувся з обвинуваченим лоб у лоб, коли той був з клунком заліза в руках, у нього в дворі. Обвинувачений був невеликого зросту, чорнявий і косоокий. Він забрав у нього мішок і той пішов геть.Через деякий час, в липні місяці, близько 03-04 години ранку він спав і почув, як задзвеніло скло. Коли прокинувся, то побачив, що через розбите скло і витягнуту віконну раму залазить обвинувачений, який однією ногою вже стояв на вікні, а іншою на кухонному столі. Він (потерпілий) пішов даному чоловікові на зустріч, а останній зіскочив зі столу з молотком у руках і сказав, що вб`є. Коли він намагався відібрати молоток у нападника, той його відпустив і вдарив кулаком йому в обличчя, від чого він покотився і впав. Побачивши, що він безпорадний, обвинувачений почав ритися у матрацах, гардеробі, холодильнику, потім надпив пляшку горілки, закусив тушонкою, забрав близько 50-55 грн. і вийшов через вікно.

Як показала суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 , 22.07.2019 вранці вона приїхала до свекра ОСОБА_9 і побачила, що у місці, де зазвичай вона ставить велосипед, насунулася ванна, а вікно у кухню житлового будинку - розбите. Зазвичай вона свекра закривала на замок, бо він ледве ходив по хаті. Коли відкрила двері, то побачила безлад у будинку, зокрема, комоди, шафи, ящики були відкриті, все перевернуто. Рама з вікна випала у кухню та побила банки, у зв`язку з чим все було завалено битим склом. Свекор сидів на ліжку збентежений і сказав, що на нього напали і він ледве залишився живим. Обличчя, сорочка, руки ОСОБА_9 були в крові. Свекор розповів, що через вікно заліз чоловік, який назвався « ОСОБА_15 ». В цей час він лежав, але почувши звук розбитого скла, встав і вийшовши з кімнати, де побачив чоловіка, який почав вимагати у нього гроші, горілку, куриво та їжу, на що свекор відповів, що в нього нічого немає. Чоловік вдарив його в обличчя, напевно кулаком і, оскільки свекор високого зросту, він обперся об вхідні двері та почав опускатися вздовж них додолу. Зі слів ОСОБА_9 їй відомо, що нападник також схопив біля вхідних дверей молоток останнього, почав їм розмахувати і погрожувати. Також ОСОБА_9 казав, що після даних подій з його будинку зник дріб`язок коштів, близько 40 грн. Щодо зовнішності нападника казав, що чоловік був невисокого зросту, косоокий, одягнений у футболку або майку.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що 22.07.2019 він бачив біля воріт у подвір`я домоволодіння ОСОБА_9 працівників поліції. На запитання останніх, він повідомив, що бачив підозрілого чоловіка, який часто проходив по вул. Танкістів та вул. Черняховського і якого він також бачив близько о 09 - 09-15 год. на вул. Танкістів. Даний чоловік був невисокого зросту, ромської національності. Крім того зазначив, що за два тижні до цього бачив біля домоволодіння ОСОБА_9 невідомого чоловіка, якого він відігнав. Даним чоловіком був обвинувачений, якого він також бачив о 09 - 09-15 год. на вул. Танкістів.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаної судом першої інстанції, про те, що 22.07.2019 після 09 год., коли вона з двірником перебувала біля дома потерпілого ОСОБА_9 , підійшов обвинувачений і запитав, чи не продає вона телевізор. У неї склалося враження, що він був в стані алкогольного сп`яніння. Крім того в руках він тримав ножа, якого дістав, а потім сховав.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , допитаного місцевим судом, про те, що влітку цього року до нього підійшов хлопчина та запитав, чи не продає він телевізор, мобільні телефони. Він пішов за мобільним телефоном, оскільки думав, що заробить трохи грошей, однак коли повернувся через хвилин 10, вже нікого не було. Даний чоловік був низького зросту, чорнявий, патлатий.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними:

-протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.07.2019, яким зафіксовано усне повідомлення ОСОБА_9 про проникнення близько 08 год. 22.07.2019 до його домоволодіння невідомого чоловіка ромської національності, який завдав йому тілесних ушкоджень та намагався викрасти майно;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2019 з довідкою до нього, відповідно до якого ОСОБА_9 , за такими ознаками: косоокістю та темним кольором волосся, впізнав ОСОБА_7 як особу, яка проникла до його домоволодіння та вчинила щодо нього напад;

-протоколу огляду місця події від 22.07.2019 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де у кухні виявлено розбите вікно, а на підлозі - розбите скло. Також виявлено хаотично розкиданий одяг та речі і плями бурого кольору, з яких зроблено змиви, які, у подальшому, вилучено. При вході до кімнати № 6, по праву сторону, біля ніжки тумби виявлено та вилучено молоток з дерев`яним руків`ям. Крім того виявлено та вилучено кухонний ніж з руків`ям з полімерного матеріалу, сліди долоні та пальців рук;

-протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 22.07.2019, відповідно до якого о 13 год. 30 хв. затримано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Під час затримання ОСОБА_7 , проведено його обшук, у ході якого вилучено одяг останнього: футболку сірого кольору з характерною плямою бурого кольору схожу на кров; взуття - макасіни світло-блакитного кольору з написом BENTLEY; штани спортивні чорного кольору з написом REEBOK;
-постанови про визнання речових доказів від 12.08.2019, якою одяг вилучений у ОСОБА_7 22.07.2019 визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження;
-протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 146 від 22.07.2019 про те, що у ОСОБА_7 встановлено алкогольне сп`яніння, концентрація алкоголю в % - 2,220%;
-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2019 з довідкою до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 , за такими ознаками: форма голови, темне волосся та косоокість, впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка, який 22.07.2019 близько 08 год. перебував біля домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 ;
- висновку судової дактилоскопічної експертизи № 10/782 від 07.08.2019 про те, що слід долоні руки, вилучений 22.07.2019 в ході ОМП, розмірами 46х12мм залишений тенором IV долоні лівої руки, особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ;
-протоколу пред`явлення речей для впізнання від 15.08.2019 з фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав належний йому молоток, вилучений 22.07.2019 в ході ОМП;
-протоколу огляду предмету від 15.08.2019, яким оглянуто речовий доказ молоток, вилучений в ході ОМП 22.07.2019;
-висновку експерта № 19/10/1-523/СЕ/19 від 12.11.2019 з фототаблицею до нього, про те, що на одязі підозрюваного ОСОБА_7 , зокрема: футболці, штанах та парі черевик виявлено кров людини. Встановлено, що генетичні ознаки слідів крові, виявлених на футболці (об`єкти №3,5), збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 , тобто походження слідів крові в об`єктах № 3 та 5 від ОСОБА_7 виключається. Генетичні ознаки слідів крові, виявлених на футболці (об`єкт № 4), штанах (об`єкти № 7,10) та черевику на праву ногу (об`єкт № 11) збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 , тобто походження слідів крові в об`єктах № 4, 7, 10 та 11 від ОСОБА_9 виключається.
В судовому засіданні також оглянуті речові докази, вилучені 22.07.2020 під час ОМП, зокрема: молоток; одяг ОСОБА_7 : футболку сірого кольору з плямою бурого кольору схожою на кров; взуття - макасіни світло-блакитного кольору з написом BENTLEY, штани спортивні чорного кольору з написом REEBOK.
Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв і розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 не скоював.

Зокрема, такі показання ОСОБА_7 спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що чоловік схожий на обвинуваченого проник до його помешкання через розбите вікно та вчинив щодо нього напад, погрожуючи застосуванням насильства, з використанням молотка. Він же в ході нападу наніс йому удар в обличчя внаслідок чого у нього пішла кров. В ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2019, потерпілий ОСОБА_9 за зовнішніми ознаками: косоокість та темне волосся, впізнав ОСОБА_7 як особу, яка проникла до його домоволодіння і вчинила на нього напад. Про факт перебування ОСОБА_7 в помешканні ОСОБА_9 вказує і виявлений слід папілярного візерунку з поверхні середньої перемички рами вікна, що за висновком експерта № 10/782 від 07.08.2019, належить ОСОБА_7 . На безпосередній контакт ОСОБА_7 з ОСОБА_9 вказує і виявлена на футболці обвинуваченого кров потерпілого, що підтверджується висновком експерта № 19/10/1-523/СЕ/19 від 12.11.2019. Відповідно до медичного огляду ОСОБА_7 , зафіксованому протоколом № 146 від 22.07.2019, у розділі «стан шкіри, пошкоджень» мається посилання на виявлений у останнього поріз правої кісті і поріз лівого ліктьового суглоба, що вказує на їх отримання за обставин проникнення до будинку потерпілого, шляхом розбиття вікна. Про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 біля помешкання потерпілого ОСОБА_9 в інкримінований період, свідчать і показання свідка ОСОБА_11 , який бачив чоловіка невисокого зросту, ромської національності, який не проживає в їх районі, біля будинковолодіння ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 , яка в ході слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.07.2019, за зовнішніми ознаками: форма голови, косоокість та темне волосся, впізнала ОСОБА_7 як особу, яку вона бачила 22.07.2019 близько 08 год. за адресою: АДРЕСА_3 , тобто за адресою проживання потерпілого.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що біля домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 він перебував не 22.07.2019, а напередодні, коли цікавився тимчасовим житлом для себе, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 про обставини та час перебування обвинуваченого в його домоволодінні, а також показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які підтвердили факт перебування останнього біля домоволодіння потерпілого саме в інкримінований органом досудового розслідування період.

Обставини встановлені судом, дані огляду місця події від 22.07.2019, в ході якого виявлений слід папілярного візерунку з поверхні середньої перемички рами вікна, що належить ОСОБА_7 , а також дані протоколу медичного огляду останнього, вказують на те, що ОСОБА_7 проник до домоволодіння потерпілого саме шляхом розбиття віконної рами, де і отримав тілесні ушкодження порізи правої кісті і лівого ліктьового суглоба. З огляду на наведене, твердження ОСОБА_7 про те, що слід пальців рук він залишив, коли до 22.07.2019 заглядав у вікно ОСОБА_9 , а на ньому були відсутні будь-які ушкодження, колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо тверджень сторони захисту про порушення процедури впізнання особи за фотознімками, колегія суддів виходить з того, що вказана слідча дія відповідає положенням ст. 228 КПК України, а в ході її проведення як потерпілий ОСОБА_9 так і свідок ОСОБА_10 впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 за рядом зовнішніх ознак. Крім того, в ході допиту судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 вказав на зовнішні ознаки нападника, зокрема: ромська національність, темне волосся та косоокість та впізнав в обвинуваченому особу, яка вчинила на нього напад.

Визнаючи необґрунтованими доводи захисника про не встановлення знаряддя вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приймає до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 про вчинення на нього нападу з погрозою застосування насильства, демонструючи молоток. Вказаний молоток був предметом побуту потерпілого і перебував у його домоволодінні. Останній був вилучений 22.07.2019 в ході проведення ОМП. Під час пред`явлення речей для впізнання 15.08.2019, потерпілий ОСОБА_9 впізнав належний йому молоток і яким йому погрожував нападник. Вказане узгоджується також і з показаннями свідка ОСОБА_14 , яка хоч і не була очевидцем подій, однак перша виявила потерпілого і якій, зі слів останнього, відомо, що нападник погрожував ОСОБА_9 молотком, а також даними рапорту від 22.07.2019 про те, невідомий проник до будинку ОСОБА_9 , побив його та намагався забрати в нього кошти, тримаючи в руках молоток.
Колегія суддів визнає безпідставними посилання сторони захисту про визнання недопустимим доказом показань потерпілого ОСОБА_9 , які він дав в ході судового розгляду в режимі відеоконференції, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 ст. 336 КПК України, судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або інших поважних причин.

На підставі ухвали колегії суддів Черкаського районного суду Черкаської області від 08.01.2020 судовий розгляд 17.02.2020 проведено за участю потерпілого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції із Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області. Підставою для дистанційного розгляду стало те, що потерпілий житель м. Золотоноша і за віком та станом здоров`я позбавлений можливості з`явитися до Черкаського районного суду Черкаської області. Згідно журналу судового розгляду, судом, при зверненні прокурора з відповідним клопотанням, з`ясовувалась позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо проведення допиту потерпілого дистанційно і останній вважав за необхідне забезпечити його участь в судовому розгляді в приміщенні Черкаського районного суду Черкаської області. Разом з цим, заперечень щодо неналежної якості зображення і звукозапису, 17.02.2020 в ході допиту потерпілого судом першої інстанції, учасниками судового розгляду не висловлювалось.

З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що допит потерпілого ОСОБА_9 проведений судом першої інстанції в режимі відеоконференції відповідає положенням ст. 336 КПК України та не порушує принципів гласності та відкритості судового провадження, передбачених ст. 27 КПК України.

Колегія суддів зауважує, що у разі заперечення стороною кримінального провадження проти здійснення дистанційного судового провадження, суд ухвалює відповідне рішення про його здійснення вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. На виконання ч. 2 ст. 336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, лише в тому випадку, якщо поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, який проти цього заперечує. В даному випадку дистанційне судове провадження здійснювалось на підставі вмотивованої ухвали колегії суддів з потерпілим, а не з обвинуваченим, тому його заперечення викладені в апеляційній скарзі щодо такої процедури судового розгляду, є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з позицією сторони захисту щодо того, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які не були безпосередніми очевидцями вчиненого, самі по собі не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, разом з цим вони вказують на окремі факти, яку у сукупності з іншими доказами, оціненими на підставі ст. 94 КПК України, доводять встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Підстав вважати покладені в основу обвинувального вироку докази такими, що не відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, не вбачається.

З огляду на наведене, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності пред`явленого обвинувачення та підстав, передбачених ст.ст. 409, 415 КПК України, для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені статтею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який у вчиненому не розкаявся, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, при невстановленні обставин, що пом`якшують його покарання та наявності обставин, що його обтяжує: рецидив кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна.
Враховуючи обставини вчиненого кримінального правопорушення, обстановку та спосіб його вчинення, підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України іншого за розміром покарання або із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційнійних скаргах обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді