Провадження № 1-в/756/248/20
У Х В А Л А
Іменем України

13 листопада 2020 року Оболонський районний суд м. Києва у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю секретаря - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві подання начальника Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, яким засуджено
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тростянець Сумської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 19 лютого 2020 року засудженого вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2,3,4 ч. 3 ст. 76 КК України,
в с т а н о в и в:

21 липня 2020 року начальник Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 на підставі частин 1, 3 ст. 5, ч. 3
ст. 74 КК України та в порядку, передбаченому п. 13 ч. 1 ст. 537, п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, звернулася до Оболонського районного суду м. Києва з поданням про приведення вироку цього ж суду від 19.02.2020 року щодо ОСОБА_4 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII).
Обґрунтовуючи свої вимоги, начальник органу пробації зазначає, що Законом
№ 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020 року ч. 1 ст. 185 КК України (крадіжка) та ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту) віднесено до категорії кримінальних проступків, а також цим же Законом внесено зміни в санкції вказаних норм, а тому вважає, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2020 щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України

(в редакції зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04.06.2009) підлягає приведенню у відповідність з вимогами Закону № 2617-VIII у частині вирішення питання про зниження покарання, призначеного ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України
(в редакції зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04.06.2009) до максимальної межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції зі змінами, внесеними Законом № 2617-VIII) або пом`якшення призначеного ОСОБА_4 покарання.
Учасники судового провадження, будучи належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, в судове засідання не прибули, що не перешкоджає проведенню судового розгляду. При цьому, 13.11.2020 до канцелярії суду надійшла заява інспектора органу пробації про розгляд подання у її відсутність, яке підтримуює та просить задовольнити
Дослідивши подання органу пробації та додатні до нього матеріали, суд приходить до наступного висновку.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, визначені пунктами п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2, 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України. Вказаний вирок не оскаржувався на набрав законної сили відповідно до закону.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Вищевказаним Законом, серед іншого, внесено зміни до КК України, зокрема, до ч. 2
ст. 12 КК України, якою внормовано, що кримінальним проступком є діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Цим же законом ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України віднесено до категорії кримінальних проступків і внесено зміни в санкції вказаних норм: за вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 185 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, за вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Тобто, на сьогодні, санкція ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України зі змінами, внесеними Законом № 2617-VIII, не передбачають покарання у виді позбавлення волі.
Вирішуючи подання органу пробації в частині зниження покарання засудженому ОСОБА_4 до максимальної межі покарання, встановленими санкціями ст.ст. 185 ч.1 та 309 ч.1 КК України, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3 ст. 74 цього Кодексу призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України.
Згідно з частинами 1, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд зауважує, що положення ч. 3 ст. 74 КК України застосовуються лише в тому разі, коли за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 № 2341-ІІІ із змінами, внесеними Законами України від 15.04.2008 року № 270-VI та від 04.06.2009 року № 1449-VI) призначено максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відтак зниження до максимальної межі покарання, встановленої санкцією ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України зі змінами, внесеними Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII, буде до 5 років обмеження волі.
Враховуючи, що за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2020 року засудженому ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 1449-VI від 04.06.2009) призначено покарання не в максимальній межі покарання, встановленого санкцією зазначеної норми, суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні подання органу пробації про зниження покарання ОСОБА_4 до максимальної межі покарання, встановленої санкцією ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 року, оскільки застосування положень ч. 3 ст. 74 КК України в цьому випадку ніяким чином не поліпшить становище ОСОБА_4 , а навпаки погіршить, що прямо суперечить положенням частин 1, 3 ст. 5 КК України.
Окрім того, вирішуючи подання органу пробації в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2020 року
ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, визначені пунктами п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2,3,4 ч. 3 ст. 76 КК України.
При цьому, суд звертає увагу, що визначені у ст. 75 КК України обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі
ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування з настанням наслідків, визначених Кримінальним Кодексом України.
Тобто, засуджений ОСОБА_4 реально не відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2020 року, а є особою звільненою від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком протягом якого він має довести своє виправлення, що матиме сприятливі наслідки у виді остаточного його звільнення за рішенням суду від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.
На переконання органу пробації, суд, з огляду на зміни внесені Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII до ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, має можливість пом`якшити засудженому ОСОБА_4 призначене покарання у виді позбавлення волі на інше покарання, передбачене санкцією вказаної статті, зокрема, на штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт або обмеження волі.
Однак, суд зауважує, що засудженому ОСОБА_4 можливо лише призначити покарання у виді виправних робіт або обмеження волі, оскільки інші покарання, передбачені санкціями ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) підлягають лише реальному відбуванню, що в даному випадку погіршує становище останнього, так як ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Разом із тим, суд відзначає, що норми Загальної частини КК України не передбачають можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Одночасно, до особи, яка реально відбуває покарання можливо застосувати правила, встановлені ч. 1 ст. 72 КК України, про що законодавцем прямо вказано в ч. 3 ст. 74 цього Кодексу.
Тобто, допоки засуджений ОСОБА_4 перебуває на випробуванні, суд позбавлений можливості привести у відповідність призначене ОСОБА_4 покарання за вироком місцевого суду від 19.02.2020 року за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України до покарання, визначеного санкцією КК України зі змінами, внесеними Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII, оскільки зазначений Закон не містить Перехідних положень, які б в певній мірі врегулювали співвідношення переведення покарання у виді позбавлення волі по відношенню до інших покарань, а також з огляду на відсутність у КК України прямої норми щодо можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Подвійне тлумачення ч. 3 ст. 74 КК України щодо застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд вважає недопустимим, оскільки це прямо суперечить принципу правової визначеності та загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.
Суд наголошує, що в разі перегляду рішення судом апеляційної інстанції, неправильне тлумачення закону, зокрема ч. 3 ст. 74 КК України, яке суперечить його точному змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції.
Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що подання органу пробації в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі до покарання, передбачених санкціями ч. 1 ст. 185 та ч. ст. 309 КК України зі змінами, внесеними Законом від 22.11.2018 № 2617-VIII є передчасним, погіршує становище засудженого, а тому в його задоволенні слід відмовити.
Окрім того, суд наголошує, що у разі настання умов, передбачених ч. 2, 3 ст. 78 КК України, до засудженого ОСОБА_4 можливо застосувати положення частин 1, 3 ст. 74 КК України та замінити призначене покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням, передбаченим санкціями ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України зі змінами, внесеними згідно із Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII.
Так, у випадку настання обставин, передбачених ч. 2 ст. 78 КК України, тобто якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення та свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України буде вирішуватись судом, який своїм рішенням скасовуватиме звільнення від відбування покарання та направлятиме засудженого для відбування призначеного покарання.
Разом з цим, за настанням умов, визначених ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням буде вирішуватись судом, який розглядатиме справу щодо вчинення засудженим нового кримінального правопорушення під час іспитового строку, та під час призначення покарання, за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України суд замінить покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням.
На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 372, 395, 537, 539 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

У задоволенні подання начальника Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 про приведення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 19.02.2020 року щодо ОСОБА_4 відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд міста Києва протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу, не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1