ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/819/1154/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі :

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ТОВ «ЕКО» ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002385 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.08.2018 року відносно ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 13.12.2016 року покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у виді обмеженням волі на строк 2 роки 3 місяці 7 днів, звільнений з виправного центру 18.05.2017 року умовно достроково, невідбутий строк покарання складав 1 рік 10 місяців 19 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією всього належного йому майна з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання обчислено з 28.07.2017 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 791 грн. 74 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Суд встановив, що ОСОБА_9 23.06.2017 року, близько 11:20 год., перебуваючи у приміщенні магазину «ЕКО маркет», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Комкова, 75, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з прилавку магазину намагався вчинити крадіжку кави «Jacobs Monarch» масою 400 г. вартістю 259,35 грн., та вважаючи, що він виконав усі дії необхідні для доведення злочину до кінця, тобто для подальшого безперешкодного розпорядження та користування вищевказаним майном, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час вчинення злочину був затриманий працівниками служби охорони магазину «ЕКО маркет» при виході із магазину.

Крім того, ОСОБА_9 29.06.2017 року, приблизно о 14:25 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Кубік», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, 13, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з торгового прилавку вчинив крадіжку мобільного телефону марки AsusZenfone A500CG, вартістю 2466,66 грн., що належав ОСОБА_10 , після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 , виключивши з резолютивної частини вироку додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, конфіскація майна як додаткове покарання було призначено ОСОБА_9 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року, який набрав законної сили та звернутий до виконання, тому суд першої інстанції, повторно призначивши вказане додаткове покарання оскаржуваним вироком порушив вимоги ч. 1 ст. 19 КПК, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнутим до кримінальної відповідальності. При розгляді справи прокурор не довів, що вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року не був виконаний в частині конфіскації майна засудженого, тому суд, призначаючи вказане додаткове покарання повторно не навів мотивів для прийняття такого рішення, зважаючи на вказані обставини.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Представник потерпілого ТОВ «ЕКО» ОСОБА_8 поклався на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явились -про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначеного йому основного покарання за цими злочинами, за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків в апеляційній скарзі не оспорюється, отже апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряється.

На час апеляційного перегляду вироку, ОСОБА_9 повністю відбув причинене йому показання у виді позбавлення волі.

Оцінюючи доводи захисника про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна за сукупністю вироків, колегія суддів виходить з наступного.

Злочини, за які ОСОБА_9 було засуджено за новим вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20 серпня 2018 року, він вчинив в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Частина 1, 3 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

При цьому, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
З наведеного випливає, що до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків, приєднуються лише такі додаткові покарання (чи невідбута їх частина), призначені за попереднім вироком, які на момент постановлення нового вироку або ще взагалі не відбувалися засудженим, або були відбуті ним тільки частково. Виходячи з наведеного слід дійти висновку, що додаткове покарання може бути призначено за сукупністю вироків лише тоді, коли воно не відбуте за попереднім вироком або призначене за новий злочин.

Як встановлено апеляційним судом призначене ОСОБА_9 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.08.2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна було виконано 20.10.2014 року, тобто на час ухвалення оскаржуваного вироку, тому не може бути застосованим за сукупністю вироків, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок - зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК з підстави неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.08.2018 року відносно ОСОБА_9 - в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку при призначенні ОСОБА_9 на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків - додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи