Номер провадження: 11-кп/813/734/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26.07.2018 року в кримінальному провадженні № 0000320 від 25.05.2016 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джалалабад Республіка Азербайджан, громадянина України, з вищою освітою, працюючого Жеребківським сільським головою Ананьївського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано не винуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Строк міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту скінчився.

Судові витрати за проведення експертизи у розмірі 3523, 20 гривень віднесено на рахунок держави.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 , було пред`явлено обвинувачення за вчинення злочину при наступних обставинах.

Рішенням сесії Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області від 30.10.2015 року ОСОБА_8 було визнано обраним сільським головою Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області. На підставі рішення Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області № 1/1VII від 30.10.2015 року ОСОБА_8 присвоєно 4 ранг посадової особи. Відповідно до ст. 368 КК України, ОСОБА_8 , як сільський голова займає відповідальне становище і відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції є суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону.

01 червня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні Жеребківської сільської ради по вул. Грушевського 47 в с. Жеребкове Ананьївського району Одеської області надав вказівку тимчасово виконуючій обов`язки директора КП «ЖСМ» Жеребківської сільської ради ОСОБА_10 підписати з ОСОБА_11 безоплатний договір про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах вздовж автомобільних доріг, що розташовані на території, яка належить Жеребківській сільській раді Ананьївського району Одеської області, з терміном дії до 31 грудня 2016 року.

Тоді ж, знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_8 , виконуючи вказівку останнього, ОСОБА_10 підписала із ОСОБА_11 безоплатний договір про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах вздовж автомобільних доріг, що розташовані на території, яка належить Жеребківській сільській раді Ананьївського району Одеської області, з терміном дії до 31 грудня 2016 року, та надалі передала його ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 , 01 червня 2016 року, об 11 год. 20 хв., знаходячись у своєму службовому кабінеті наодинці із ОСОБА_11 , одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 01.06.2016 року складає 7542 грн., за підписання КП «ЖСМ» Жеребківської сільської ради безоплатного договору про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах вздовж автомобільних доріг, що розташовані на території, яка належить Жеребківській сільській раді Ананьївського району Одеської області.

Дії ОСОБА_8 , органом досудового слідства кваліфіковані по ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданого службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна, а також згідно ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 , 9 рангу посадової особи місцевого самоврядування, міру запобіжного заходу до набранням вироком законної чинності змінити на тримання під вартою. Речові докази: змиви з правої та лівої руки, які зроблені при проведенні освідування ОСОБА_8 , паперовий конверт білого кольору, в якому знаходиться зразок хімічної речовини, якою проводилась помітка грошових коштів 01.06.2016 року знищити; сорочку, яка була вилучена у ОСОБА_8 , при проведенні обшуку 01.06.2016 року повернути власнику; два примірники договору про надання послуг від 01.06.2016 року, контракт із керівником КП «ЖСМ» ОСОБА_10 від 09.03.2016 року, карата пам`яті micro SDHC 8 Gb інв. № 246т, карта пам`яті micro SDHC 8 Gb інв. № 247т, карта пам`яті micro SDHC 8 Gb інв. № 248т зберігати при матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 300 дол. США, а саме 100 дол США серія КВ28422578Е; 100 дол. США серія КF63873787 В; 50 дол. США серія МВ04567618А; 50 дол. США серія МG30303605А повернути власнику грошових коштів ОСОБА_11 . Стягнути з ОСОБА_8 , судові витрати на користь держави, пов`язані із залученням експерта, у зв`язку з проведенням судових експертиз: висновок хімічної експертизи № 3091 від 21.07.2016 року у розмірі 3523,20 грн.

Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказав, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2-4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення суд обґрунтовує лише його свідченнями щодо невизнання вини, а інші докази, отримані під час досудового та судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні взагалі судом не прийняті до уваги та визнані недопустимими. Так, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судом безпідставно визнано недопустимим доказами вини ОСОБА_8 протокол про огляд та ідентифікацію грошових коштів від 01.06.2016 року, у зв`язку з тим, що огляд та ідентифікація грошових коштів проводилась слідчим на підставі постанови прокурора, однак, саму постанову стороні захисту на досудовому розслідуванні відкрито не було, однак з вказаним не можна погодитись, так як вказана постанова фактично не являється доказом, який би підтверджував вину ОСОБА_8 , а являється процесуальним документом на підставі якого збиралися докази. Крім того, прокурор зазначає, що про вказану постанову стороні захисту було достеменно відомо, адже посилання на вказану постанову містяться у відповідному протоколі, до того ж, у зв`язку з тим, що постанова прокурора містила гриф секретності, фізичної можливості надати її на досудовому розслідуванні не було, при цьому, вказана постанова надана для ознайомлення стороні захисту в судовому засіданні та досліджена під час судового розгляду. Таким чином, прокурор вказує, що з зазначених обставин, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України вироком суду безпідставно визнано недопустимим доказом вини ОСОБА_8 протокол огляду грошових коштів від 01.06.2016 року та висновок криміналістичної експертизи спеціальних речовин № 3091 від 21.07.2016 року згідно доктрини «плодів отруєного дерева», так як під час проведення вказаної слідчої дії, слідчим робилась перерва, з метою проведення ідентифікації грошових коштів.

Крім того, прокурор зазначає, що в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України вироком суду безпідставно визнано недопустимим доказом вини ОСОБА_8 протокол обшуку із застосуванням засобів фіксації від 01.06.2016 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не підписано протокол обшуку, відсутні відомості на упакування вилучених грошових коштів. Вказані висновки суду не відповідають дійсності та ґрунтуються на припущеннях, так як підписування протоколу обшуку є правом ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а не їх обов`язок, Також, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені до проведення слідчих дій в якості понятих, а також підтвердженням того, що грошові кошти належним чином упаковувалися та вилучалися є висновок експерта № 3091 від 21.07.2016 року, в якому зазначено яким чином упаковувалися об`єкти дослідження, в якому стані вони надійшли до експерта та, що на них містяться підписи слідчого та понятих. Крім того, прокурор вказав, що судом зазначено, що обшук службового кабінету ОСОБА_8 викликає сумніви, так як відсутній відеозапис слідчої дії, однак, судом не взято до уваги той факт, що держаним обвинувачем заявлялося клопотання про дослідження оптичного диску, на якому міститься відеозапис обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , однак судом вказане клопотання не задоволене, в результаті чого відеозапис не досліджувався, що в свою чергу призвело до неповноти судового розгляду.

Також, прокурор стверджує, що судом безпідставно визнано, як недопустимий доказ вини ОСОБА_8 протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтролю особи від 21.06.2016 року з додатками, з мотивів не відкриття ухвали апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення НСРД стороні захисту, чим порушено право обвинуваченого на захист, оскільки вказана ухвала фактично не являється доказом, який би підтверджував вину ОСОБА_8 , а являється процесуальним документом, на підставі якого збирались докази. Крім того, прокурор зазначає, що про вказану ухвалу стороні захисту було достеменно відомо, адже посилання на вказану ухвалу містяться у відповідному протоколі, до того ж, у зв`язку з тим, що ухвала містила гриф секретності, фізичної можливості надати її на досудовому розслідуванні не було, при цьому, вказана ухвала надана для ознайомлення стороні захисту в судовому засіданні та досліджена під час судового розгляду.

Крім того, прокурор стверджує, що судом безпідставно визнано, як недопустимий доказ вини ОСОБА_8 протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.06.2016 року, у зв`язку з тим, що стороні захисту на досудовому розслідуванні не було надано для ознайомлення постанова про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення прокурора, оскільки вказана постанова та доручення фактично не являється доказом, який би підтверджував вину ОСОБА_8 , а являються процесуальними документами на підставі якого збирались докази. Крім того, прокурор зазначає, що про вказану постанову та доручення стороні захисту було достеменно відомо, адже посилання на вказані документи містяться у відповідному протоколі, до того ж, у зв`язку з тим, що постанова та доручення прокурора містила гриф секретності, фізичної можливості надати її на досудовому розслідуванні не було, при цьому, вказана постанова та доручення надані для ознайомлення стороні захисту в судовому засіданні та досліджені під час судового розгляду.

Також, прокурор зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом вини ОСОБА_8 протокол освідування особи від 01.06.2016 року, оскільки суд невірно проаналізував досліджувані докази. Так, в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , дійсно проводилося освідування останнього на підставі постанови прокурора, про що складено окремий протокол, який досліджувався в судовому засіданні, в ході чого слідчим просвічувалися долоні рук ОСОБА_8 спец лампою та після чого проводилися змиви, а не його особистий обшук.

Крім того, прокурор стверджує, що судом не надано належної оцінки показам ОСОБА_11 , у зв`язку з чим у суду виникла хибна думка про те, що дії ОСОБА_11 схожі на провокацію, та він не мав на меті займатися підприємницькою діяльністю. Також, прокурор зазначає, що судом не надано належної оцінки статуту комунального підприємства, директором якого є ОСОБА_10 та контракту між Жеребківським сільським головою ОСОБА_8 та директором комунального підприємства ОСОБА_10 , згідно яких, ОСОБА_10 перебуває в безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_8 , останній має вплив на директора комунального підприємства через нарахування заробітної плати, премії, притягнення до дисциплінарної відповідальності, тому, хоча на території Жеребківської сільської ради й функціонує комунальне підприємство однак, ним фактично керує Жеребківський сільський голова ОСОБА_8 , таким чином вказане підтверджує, що ОСОБА_8 при розмові з ОСОБА_11 щодо умов укладання договору не направив останнього до ОСОБА_10 , а почав самостійно вирішувати питання щодо необхідності укладання договорів.

Також, прокурор вказує, що судом не взято до уваги той факт, що договір на виконання робіт все ж таки був підписаний з ОСОБА_11 , однак, не ОСОБА_8 , а ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_8 , в службовому кабінеті останнього, після чого ОСОБА_10 вийшла з кабінету ОСОБА_8 , де й залишила підписаний договір, при цьому не провівши ніякої реєстрації та обліку.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та вичерпано можливості їх отримати.

Апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Постановляючи по справі виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд правомірно зазначив, що належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 отримав як службова особа, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища, не надано.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Без належних підстав апелянт посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів провадження апеляційним судом встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині не визнав, і показав, що в жовтні 2015 року його було обрано сільським головою Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області. Наприкінці травня 2016 року коли він проходив по вулиці с. Жеребкове до нього підійшов раніше не знайомий ОСОБА_11 , який запитав про можливість укладення з сільською радою договору щодо вирубки кущів і сухостою на території сільської ради. При цьому, ОСОБА_11 пояснив, що вказану роботу він має намір здійснювати з метою вироблення палетів (тобто паливних брикетів) для спалювання в теплопостачальних котлах. ОСОБА_11 заявив що буде робити власними силами, абсолютно безоплатно, вирубувати і вивозити кущі та сухостій. При цьому надав зразок договору, за яким, з його слів, він неодноразово працював та пообіцяв наступного разу приїхати з печаткою для укладання договору. Пропозицією ОСОБА_11 він зацікавився, так як дійсно на узбіччі доріг, в парковій зоні є немало заростів, благоустрій яких потребує значних витрат. ОСОБА_11 заявив, що всі роботи буде проводити безоплатно, так як він все прорахував і прибутки від реалізації паливних палетів перекриють його затрати на вирубку та транспортування сухостою. Він запропонував зайти до сільської ради та познайомитися з т.в.о. директора КП «ЖСМ» ОСОБА_10 , як з майбутнім замовником послуг та надання реквізитів комунального підприємства для підготовки тексту договору, на що, ОСОБА_11 відмовився. 30.05.2016 року йому зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що готовий укласти договір, на що він сказав надіслати свої дані та зачекати, коли договір буде перевірений юрисконсультом. 31.05.2016 року знову поступив дзвінок від ОСОБА_11 , якому він запропонував надати свої реквізити спеціалісту з благоустрою ОСОБА_10 для укладання договору. ОСОБА_11 погодився та попросив надіслати підготовлений ним договір на електронну пошту, а електронну адресу він відправить на його мобільний телефон. В той же день, в 12.35.52 від ОСОБА_11 поступило SМS повідомлення з адресою електронної пошти, яку він передав ОСОБА_10 . В той же день, о 18:57:08 ОСОБА_11 зателефонував та повідомив, що згоден укласти договір 01.06.2016 року. Він запропонував ОСОБА_11 приїхати до сільської ради, незалежно від того чи буде він сам на місці, так як 01.06.2016 року повинна була проводитися нарада в Ананьївській районній раді з викликом сільських голів. Проте, нарада була відмінена за телефонним дзвінком секретаря районної ради. 01.06.2016 року о 11:04:45 йому зателефонував ОСОБА_11 , та запитав чи він на роботі, так як він приїхав для укладання договору. Він відповів, що прийде пізніше. Через декілька хвилин, він зайшов до сільської ради в кабінет, де працюють спеціалісти сільської ради, в тому числі ОСОБА_10 та запитав її про прибуття ОСОБА_11 . Вона відповіла, що нікого не було. На виході з кабінету зустрів ОСОБА_11 , та запросив його, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 до свого кабінету. Там представив ОСОБА_10 , і ОСОБА_15 , один одному та запропонував ОСОБА_10 роздрукувати і принести проект договору, який вона підготувала. ОСОБА_11 сказав, що у нього вже є договір в електронному вигляді на переносному флешносії та надав йому. Він підключив флешкартку до свого комп`ютера, відкрив електронну версію договору, після чого попросив ОСОБА_10 ще раз переглянути договір та роздрукувати його, що вона і зробила. Після вивчення договору ОСОБА_10 , в якості замовника, підписала два роздрукованих примірника договору та поставила відтиск печатки КП «ЖСМ». Жодної вказівки на підписання означеного договору він ОСОБА_10 не надавав та і не збирався цього робити, оскільки договір був безоплатним для замовника, а відтак вигідним для Жеребківської громади. Примушувати т.в.о. директора комунального підприємства «ЖСМ» ОСОБА_10 до укладання вигідної угоди не було жодного сенсу. Він особисто не розробляв договір про надання послуг, не укладав його та не підписував, а також не надавав вказівок ОСОБА_10 укласти та підписати договір. Вона діяла абсолютно самостійно та незалежно від нього, як сільського голови. Зазначив, що після підписання договору ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підписав один примірник договору. На запитання щодо печатки, якою він мав засвідчити договір, ОСОБА_11 заявив, що забув печатку вдома. Він запропонував останньому забрати з собою обидва примірника договору, підписати, поставити печатку. На це ОСОБА_11 , запропонував залишити обидва примірника договорів у сільраді до понеділка, коли він має намір прибути з печаткою для остаточного оформлення договору. ОСОБА_10 погодилася, а він, як голова сільради, не заперечував. Після цього, ОСОБА_11 попросив присутніх залишити його на одинці з ним. ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вийшли з кабінету. Це його не здивувало, оскільки не вперше хтось із громадян вважав за необхідне поспілкуватися з ним, як з сільським головою на одинці, розраховуючи, що його питання та проблеми залишиться без розголосу. Надалі він побачив у руці ОСОБА_11 згорнуті грошові купри, і той став наближатися до столу, за яким він сидів. Він здивувався, але зрозумів наміри ОСОБА_11 , що той бажає дати йому гроші, і одразу сказав «Это не хорошо». ОСОБА_11 не було за що дякувати - ні йому, ні ОСОБА_10 , оскільки він мав нести витрати, а його прибутки лише планувалися в майбутньому. Він подумав, що ОСОБА_11 зрозумів його спротив та його заперечення проти надання грошей, а тому не слідкував за діями останнього. Після підписання ОСОБА_11 одного примірника договору, він поклав його в правий ящик робочого столу та залишив відкритим. ОСОБА_11 наблизився до нього, він встав попрощатися, потисли один одному руки і ОСОБА_11 пішов. Потім він сів за стіл, та коли клав документи у правий ящик столу в глибині побачив грошові кошти, а саме долари США, в якій кількості не знає, тоді не рахував. Він вирішив наздогнати ОСОБА_11 та віддати йому гроші, які він фактично підкинув у відкритий ящик його столу. Тоді він навіть не думав, що це була провокація з боку ОСОБА_11 та правоохоронних органів. Поклавши грошові купюри до кишені сорочки, пішов наздогнати останнього, щоб їх повернути. Однак, на порозі Жеребківської сільської ради його зупинили троє невідомих осіб, які заявили, що вони представники правоохоронного органу, і що в його робочому кабінеті буде проведено обшук. Потім, його силоміць було доправлено до службового кабінету, тобто фактично було затримано, але без складання відповідного протоколу затримання, без роз`яснення прав затриманого та без юридичної допомоги з боку адвоката-захисника. В ході обшуку, з лівого нагрудного карману його сорочки правоохоронцями було вилучено 300 доларів США. Вважає, що ОСОБА_11 діяв, як провокатор, намагаючись схилити його, як сільського голову, до отримання грошей з метою послідуючого викриття співробітникам правоохоронного органу, заради яких він діяв і на яких працював.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 , свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та надав свідчення, аналогічні тим, які надавав суду першої інстанції, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Органами досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_8 покладено в якості доказів показання свідків і, зокрема:

- свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції показав, що він мав намір займатися діяльністю, пов`язаною з вирубкою та подальшим використанням деревини. Він підготував собі бізнес-план, розрахував витрати, які спочатку йому прийдеться понести. Своїх коштів на зайняття вказаною діяльністю у нього не було, надіявся на допомогу батька. Електрообладнання мав надати його товариш. Потім, весною 2016 року він приїхав в с. Жеребкове Ананьївського району, щоб підшукати місцевість для проведення зазначеної діяльності. Він зайшов до сільської ради, де йому порадили звернутися до сільського голови ОСОБА_8 . Він зустрівся з останнім, якому розповів, що хоче займатися вирубкою кущів і сухостою з метою вироблення палетів (тобто паливних брикетів) для спалювання в теплопостачальних котлах. В Ананьївському районі є родичі, до яких він іноді їздив, а тому бачив, що там багато лісосмуг та узбіч з сухостоєм. Вони поспілкувалися, обговорили робочі моменти, після чого ОСОБА_8 запитав «який мій інтерес?» Він на його запитання пояснив, що своєю працею очистить територію села та узбіччя від сухостою. Тоді ОСОБА_8 сказав, що для початку роботи він повинен надати 300 доларів США. З його слів він зрозумів, що коли він не заплатить, робота не почнеться і договір ніхто не укладе. Після цього він поїхав додому, все обдумав, вирішив, що зайняття паливними брикетами досить рентабельний бізнес, і що для його розвитку йому потрібен «прохідний білет», тобто слід заплатити 300 доларів США. В інтернеті він знайшов бланк договору, заповнив, роздрукував і поїхав в с. Жеребкове. Коли зайшов в кабінет ОСОБА_8 там сиділи чоловік та жінка. Жінка підписала договір, після чого разом з чоловіком вийшли з кабінету, а він залишився та передав ОСОБА_8 300 доларів США. Гроші він поставив в верхній ящик стола. ОСОБА_8 це побачив, при цьому сказав «Это не хорошо». Після цього потисли руки та домовилися, що ще зустрінуться. Додав, що з заявою про вимагання коштів сільським головою ОСОБА_8 він звернувся 25.05.2016 року, а до ОСОБА_8 звертався за 5 днів до цього. Також зазначив, що гроші передав ОСОБА_8 з метою викриття його злочинної діяльності. Після вказаної події він підприємницькою діяльністю на території Жеребківської сільської ради не займався, і не займається на даний час.

- свідок ОСОБА_13 , суду першої інстанції показав, що він разом із ОСОБА_14 проходили по вул. Преображенська в м. Одесі, де їх зупинили працівники поліції, які запропонували бути понятими. Вони погодилися і разом з останніми прослідували до поліції, де зайшли в кабінет. В кабінеті сидів заявник ОСОБА_11 , працівники поліції розповіли про те, що Жеребківський сільський голова вимагає гроші у ОСОБА_11 за користування земельною ділянкою. Потім дістали грошові купюри, які просвітили пристроєм, але вони не світилися. Слідчий переписав номера та серію всіх купюр. Потім їм сказали вийти з кабінету, а через декілька хвилин покликали назад, і знову просвітили купюри. На цей раз купюри вже були оброблені та просвічувались. Потім сказали, що потрібно їхати в с. Жеребкове Ананьївського району для проведення слідчої дії. По приїзду до Жеребківської сільської ради, спочатку в приміщення зайшов ОСОБА_11 , а коли вийшов, то пішли вони з працівниками поліції. На порозі сільської ради зустріли ОСОБА_8 , з яким повернулися назад до його кабінету. В їх присутності останнього запитали, чи він отримував якісь гроші. В кармані сорочки ОСОБА_8 знайшли купюри доларів, 2 по 50 дол. США, 2 по 100 дол. США. Гроші та карман сорочки ледь ледь просвічувався. Працівники поліції також проводили змиви з рук ОСОБА_8 . Руки останнього не просвічувалися.

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_14

- свідок ОСОБА_10 , суду першої інстанції показала, що комунальне підприємство «ЖСМ» було створено в березні 2016 року рішенням Жеребківської сільської ради. На той час вона виконувала обов`язки директора вказаного підприємства. До функцій підприємства входило благоустрій, вивіз сміття, проведення і експлуатація водопроводу. 27.05.2018 року до неї зайшов ОСОБА_8 і сказав роздрукувати договір. При цьому, пояснив, що є така особа, яка добровільно погодилася зробити комунальну роботу, розчистити хащі. 01.06.2016 року ОСОБА_8 запросив її до кабінету з печаткою. Також був присутній їх юрист ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з яким повинні були укласти угоду. З флешки, яку надав ОСОБА_11 , роздрукували договір між комунальним підприємством «ЖСМ» та ОСОБА_11 про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах на території Жеребківської сільської ради Ананьївського району. Договір підписувала вона та ОСОБА_11 . Комунальне підприємство було зацікавлено в цьому договорі, так як це була безкоштовна допомога. ОСОБА_8 не примушував її до підписання цього договору. Вона підписала два екземпляри, а ОСОБА_11 один, пояснивши, що забув свою печатку та приїде пізніше, і підпише другий екземпляр договору. Після цього, ОСОБА_16 попросив її та ОСОБА_12 вийти з кабінету, що вони і зробили.

- свідок ОСОБА_12 , суду першої інстанції показав, що в 2016 році він працював юрисконсультом. 27.05.2016 року йому дали на виконання проект договору про надання послуг. Вивчивши його, він вніс деякі зміни. 01.06.2016 року його викликали в кабінет сільського голови ОСОБА_8 , там вже були ОСОБА_17 та ОСОБА_11 . Підписували договір на надання послуг, проте у ОСОБА_11 не було печатки і документи відклали. Після цього, він з ОСОБА_10 вийшли з кабінету. Приблизно через годину, його знову викликали в кабінет сільського голови, там було багато працівників правоохоронних органів. З ними були поняті з м. Одеси. Вони не ознайомили ОСОБА_8 з його правами, а тому він сам йому їх роз`яснив. На столі були гроші. Під час обшуку в кабінеті нічого не знайшли. Руки у ОСОБА_8 не просвічувалися, а гроші мали світіння. В грубій формі сказали ОСОБА_8 зняти сорочку, що той і зробив.

Крім того, судом належно досліджені проаналізовані і інші надані стороною обвинувачення письмові докази, та їм дана належна обґрунтована оцінка, зокрема: протокол огляду грошових коштів, протокол обшуку із застосуванням засобів фіксації, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи та відомостей відображених на аудіо відео носіях, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, протокол про освідування ОСОБА_8 .

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і такі висновки суду першої інстанції апеляційний суд вважає вірними.

Пунктом 2 Постaнови Плeнуму Вeрховного Суду Укрaїни «Про судову прaктику в спрaвaх про хaбaрництво» №5 від 26.04.2002 року роз`яснено, що вiдповiдaльнiсть зa одeржaння хaбaрa нaстaє лишe зa умови, що службовa особa одeржaлa його зa виконaння чи нeвиконaння тaких дiй, якi вонa моглa aбо повиннa булa виконaти з використaнням нaдaної їй влaди, поклaдeних нa нeї оргaнiзaцiйно-розпорядчих чи aдмiнiстрaтивно-господaрських обов`язкiв, aбо тaких, якi вонa нe уповновaжeнa булa вчинювaти, aлe до вчинeння яких iншими службовими особaми моглa вжити зaходiв зaвдяки своєму службовому стaновищу.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища.

Об`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 368 КК України полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді. Одержання неправомірної вигоди означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає неправомірну вигоду (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання неправомірної вигоди, а службова особа - за одержання неправомірної вигоди. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено об`єктивну і суб`єктивну сторону даного правопорушення. Обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є його предмет неправомірна вигода, яка являє собою незаконну винагороду матеріального (майнового) характеру. Стороною обвинувачення не доведено обов`язкову ознаку одержання неправомірної вигоди, а саме те, що ОСОБА_8 , як службовою особою, приймались гроші за виконання якої-небудь дії в інтересах того хто надавав неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи.

Факт одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 від ОСОБА_11 , органом досудового слідства не доведено належними, об`єктивними та допустимими доказами.

Також, на думку апеляційного суду, не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди, поєднану з вимаганням такої вигоди, оскільки не встановлено які умови створював ОСОБА_8 , за яких ОСОБА_11 змушений був погодитись та дати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав і інтересів, що також не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Свідки сторони обвинувачення ні прямо, не опосередковано не підтвердили винуватість ОСОБА_8 , в отриманні неправомірної вигоди. Їх показання повно та об`єктивно досліджено районним судом та їм дана належна оцінка. З такими висновками погоджується апеляційний суд.

Одночасно апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що органом досудового розслідування не досліджено питання щодо обгрунтованості кваліфікації дій особи за отримання нею неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави не за ч. 2,3 ст. 369-2 КК України, а за ч. 3 ст. 368 КК України.

Щодо неврахування судом першої інстанції як допустимого доказу - протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 01.06.2016 року, апеляційний суд погоджується з тим, що у вказаному протоколі зазначено, що на підставі постанови прокурора прокуратури Одеської області про використання заздалегідь ідентифікованих помічених засобів від 31.05.2016 року, слідчий провів огляд та помітку грошових коштів у розмірі 300 доларів США. Однак, в протоколі не зазначено дату винесення постанови прокурора Одеської області. Вказана постанова №04/2/5-2478т, яка слідчим зазначена, як підстава огляду та ідентифікації грошових коштів, стороні захисту не була відкрита та не була надана для ознайомлення в порядку, передбаченому ст.290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів.

Згідно ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Частиною 12 ст. 290 КПК України визначено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Доводи апеляційної скарги, що вказана постанова прокурора фактично не являється доказом, а являється процесуальним документом не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення слідчих дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги, щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку із застосуванням засобів фіксації від 01.06.2016 року, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, оскільки, в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_8 в присутності понятих та інших осіб було проведено обшук. Відповідно до ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які приймали участь в процесуальній дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Протокол обшуку не підписаний обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , який, як зазначено в протоколі також був присутній при проведенні обшуку. Відомостей про те, що вказані особи відмовилися від підписів, в протоколі не зазначено.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст.105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

У протоколі обшуку кабінету ОСОБА_8 , із застосуванням засобів фіксації від 01.06.2016 року відсутня вказівка на упакування вилучених грошових коштів - двох купюр номіналом 100 доларів США та двох купюр номіналом 50 доларів США, та відсутні відомості про те, що пакет з вилученими доларами США завірений підписами слідчого та понятих. Також в протоколі не зазначено про долучення до протоколу відеозапису процесуальної дії, про здійснення якої учасники були повідомлені на початку слідчої дії.

В протоколі зазначено, що хід освідування фіксується за допомогою відеокамери «Sony» на відеокасету «Mini DV», фіксацію здійснює оперуповноважений УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_18 , однак серійного чи реєстраційного номеру технічного пристрою протокол не містить.

Крім того, відповідно до рапорту слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 від 03.06.2016 року, в результаті технічного збою була пошкоджена касета, де була зафіксована слідча дія, обшук в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_8 (т.2 а.п. 131). Відсутність відеозапису слідчої дії позбавила суд можливості безпосередньо дослідити та надати оцінку законності проведення вказаної слідчої дії.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ним заявлялось клопотання про дослідження оптичного диску, на якому міститься відеозапис обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , однак судом вказане клопотання не задоволене, в результаті чого відеозапис не досліджувався, що призвело до неповноти судового розгляду не заслуговують на увагу, оскільки при апеляційному розгляді провадження встановлено, що всупереч ст. 266 КПК України стороною обвинувачення суду не було надано для дослідження оригіналів вказаної оперативної аудіо-відеоапаратури та відеозапису. Тому, районний суд, обґрунтовано прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення копії аудіо-відеоматеріалів не можуть бути визнані допустимими доказами і використані для доведеності винуватості обвинуваченого.

З огляду на викладене, в районного суду були підстави вважати про використання під час оперативно-розшукових заходів іншої апаратури, ніж та, що міститься у протоколі обшуку з застосуванням засобів фіксації від 01.06.2016 року, а також можливого монтажу аудіо-відеозаписів, які надані суду у якості доказів та містяться на компакт-диску з фонограмою.

Також, прокурор стверджує, що судом безпідставно визнано, як недопустимий доказ вини ОСОБА_8 протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтролю особи від 21.06.2016 року з додатками, а відтак дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду сформульовано висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (провадження № 5-364кс16) зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази». Цей висновок було підтверджено і в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року (провадження № 5-237кс17), в якій звернено увагу на те, що «дані постанови прокурора про проведення НСРД або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті НСРД фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій».

Крім того, як констатовано у постанові Великої Палати Верховного Суду

від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19): «якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК».

А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року (провадженні № 13-37кс18): «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».

Обґрунтовуючи свої рішення, Верховний Суд в постанові від 16 березня 2017 року, як і в постанові від 12 жовтня 2017 року, використав телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:

1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;

2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;

3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,

4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;

5) справедливості судового розгляду в цілому.

Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, на підставі яких заявнику ОСОБА_11 видавалася спеціальна техніка для запису зустрічей з обвинуваченим ОСОБА_8 , відомості про ідентифікацію цієї техніки, а також дані про повернення цієї техніки ОСОБА_11 . За результатами проведення зазначених слідчих дій не була призначена і проведена судова фоноскопічна експертиза щодо вказаних технічних записів зустрічі заявника з обвинуваченим, тобто не встановлена аутентичність записів, не встановлено чи дійсно на технічному записі міститься розмова обвинуваченого ОСОБА_8 з заявником ОСОБА_11 .

Таким чином, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-відеоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 від 01.06.2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-відеоконтролю особи» стосовно громадянина України ОСОБА_8 від 21.06.2016 року є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути визнані судом в якості допустимих доказів, на що правильно вказав суд у вироку суд.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив про дослідження оптичного диску з відеозаписом обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , який зі слів прокурора змонтований з невідомих джерел, до матеріалів кримінального провадження не був долучений, стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не відкривався та у судовому засіданні суду першої інстанції не досліджувався та зберігається у прокурора ОСОБА_9 з метою відновлення втраченого відеозапису цієї слідчої дії органом досудового розслідування.

Таким чином, прокурор просив дослідити диск з відеозаписом обшуку місця події, який у кримінальному провадженні відсутній та здобутий у спосіб, який кримінальним процесуальним законом не передбачений, а одночасно щодо необхідності повторного дослідження будь-яких інших доказів конкретного обгрунтування прокурором взагалі не надано, у зв`язку з чим вказане клопотання прокурора, апеляційний суд розцінив як зловживання своїми процесуальними правами з метою затягування апеляційного розгляду кримінального провадження, оскільки воно не направлено на забезпечення об`єктивного апеляційного перегляду кримінального провадження.

Положеннями п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 41 КПК України передбачено, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, а останні здійснюють такі слідчі дії за письмовим дорученням слідчого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, таке доручення у них не міститься.

У ході дослідження матеріалів кримінального провадження районним судом встановлено, що слідчі дії проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки вищезазначені докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції підставно визнано їх недопустимими.

Районним судом обґрунтовано поставлено під сумнів безсторонність і незацікавленість свідка ОСОБА_11 , оскільки останній приймав участь як заявник.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , показав, що ОСОБА_8 в першу їх зустріч висловився щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за узгодження та підписання договору про надання послуг. Однак, будь яких інших доказів, що така розмова мала місце, стороною обвинувачення надано не було, що викликає у суду сумніви у достовірності показань ОСОБА_11 .

Більш того, стороною обвинувачення не з`ясовано та не встановлено коли саме відбулась перша зустріч ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки, як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.05.2016 року (Т.1 а.п. 125-126), ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_8 24.05.2016 року, однак з матеріалів провадження, а саме, ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.05.2016 року, якою був наданий дозвіл на проведення НСРД (Т.1 а.п. 224-226), вбачається, що 18.05.2016 року до СУ ГУНП в Одеській області до органу досудового розслідування звернувся ОСОБА_11 , який повідомив що голова Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області ОСОБА_8 вимагає у нього неправомірну вигоду у сумі 300 доларів США.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_10 , наданих в суді першої інстанції 27.05.2016 року, до неї в кабінет зайшов ОСОБА_8 та повідомив, що є така особа, яка добровільно погодилась зробити комунальну роботу, а саме, розчистити хащі. Після чого, вже 01.06.2016 року її було запрошено для підписання договору. Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 27.05.2016 року йому дали на вивчення та корегування проект договору про надання послуг, а 01.06.2016 року з`явився ОСОБА_11 для підписання договору.

З аналізу вказаних свідчень слідує, що перша зустріч ОСОБА_8 і ОСОБА_11 ймовірно мала місце саме 27.05.2016 року, після якої ОСОБА_8 і повідомив свідкам про особу, яка добровільно погодилась, розчистити хащі.

Крім того, договір про надання послуг з вирубки сухостою в лісосмугах вздовж автомобільних доріг, що розташовані на території Жеребківської сільської ради Ананьївського району Одеської області, укладався між свідком ОСОБА_11 та тимчасово виконуючою обов`язки директора КП «ЖСМ» ОСОБА_10 .

Відповідно до контракту, укладеного між Жеребківською сільською радою та керівником КП «ЖСМ», останній самостійно укладає від імені підприємства господарські та інші угоди.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 , зазначила, що договір, який укладався з ОСОБА_11 , був вигідний КП «ЖСМ» та сільській громаді, оскільки був безоплатний. Зі сторони ОСОБА_8 ніяких прохань, примусів щодо підписання нею зазначеного договору не було. Доказів, які б спростовували твердження ОСОБА_10 про добровільність підписання нею договору, стороною обвинувачення не було надано.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину. Працівники правоохоронних органів активно сприяли діям ОСОБА_11 . Районний суд у рішенні належно мотивував свій висновок про провокацію злочину з посиланням на практику Європейського суду з прав людини.

Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги відсутність доказів, які доводили б вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, районний суд обґрунтовано виправдав його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності визнання доказів недопустимими, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є надуманими і необгрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26.07.2018 року в кримінальному провадженні № 0000320 від 25.05.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнаний не винуватим та виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4