Постанова

іменем України
2 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 754/5202/20
Провадження № 51-5800км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002247, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 5 квітня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, у невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет» через сайт «labert.pc» незаконно придбав психотропні речовини за грошові кошти в розмірі 5500 гривень, після чого отримав повідомлення з координатами місцезнаходження вищезазначених речовин та в подальшому, приблизно об 11 год., знаходячись біля «Птахохабрики» по пр. Броварському, 44 а в м. Києві, відшукав закладку з психотропними речовинами, а саме: МДМА (3,4метилендіоксиметамфетаміну) у великих розмірах загальною масою не менше 2,890 г, амфетамін у особливо великих розмірах, загальною масою не менше 22,597 г, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) у великих розмірах загальною масою не менше 10,596 г, 4-ММС (4метилметкатинон) у великих розмірах загальною масою 2,101 г, які знаходились у 99 згортках, замотаних ізолентою жовтого кольору, та 1 згортку, замотаною ізолентою червоного кольору. 5 згортків, замотаних ізолентою жовтого кольору, ОСОБА_6 поклав до сумки, яка була при ньому, а інші до автомобіля марки «ЗАЗ», модель «Lanos» з д.н.з. НОМЕР_1 , чим почав незаконно зберігати вищевказані психотропні речовини при собі без мети збуту, які перевіз до пр. Броварського, 32 в м. Києві, де 5 квітня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва в період часу з 13 години 15 хвилин по 13 годину 29 хвилин під час обшуку працівниками поліції автомобіля було виявлено та вилучено 94 згортки з психотропними речовинами, замотані ізолентою жовтого кольору, 1 згорток, замотаний ізолентою червоного кольору, а також ОСОБА_6 добровільно надав з сумки, яка була при ньому, 5 згортків, замотаних ізолентою жовтого кольору.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень

ст. 75 КК. Зокрема вказує, що в ухвалі апеляційного суду не надано оцінки тому, що судом при призначенні покарання обвинуваченому в достатній мірі не враховано, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою необґрунтоване визнання судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 пом`якшуючої обставини щирого каяття. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, на яких апеляційна скарга прокурора визнана необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
У своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на п?ять років є явно несправедливим через м`якість.
А тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Водночас, доводи прокурора щодо безпідставного, на його думку, звільнення засудженого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3

ст. 309 КК, та призначаючи йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі за цей злочин, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його сімейний стан, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та мотивуючи своє рішення у цій частині, суд апеляційної інстанції врахував ті ж обставини, на які послався місцевий суд при призначенні покарання, та додатково вказав лише на молодий вік обвинуваченого.
При цьому колегія суддів апеляційної інстанції належним чином не зважила на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме вчинення ним тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також того, що ОСОБА_6 незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту психотропні речовини у великих та особливо великих розмірах.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів касаційної інстанції, застосування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 положень

ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а встановлені дані про особу обвинуваченого та обставина, що пом`якшує його покарання, можуть бути враховані в інший спосіб, передбачений КК, але не в якості фактичних підстав для ухвалення рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляцією прокурора у частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3