Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4069/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 382 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №003594 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України та виправдано за цим законом за недоведеністю.

Речові докази: зведене виконавче провадження ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку, за версією обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області призначений за переведенням на посаду заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області на підставі наказу № 623/11 від 28.04.2014 року, останньому присвоєно 11 ранг державного службовця. Цього ж дня ОСОБА_7 ознайомлений з посадовою інструкцією заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України та ст.ст.25, 26 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, являючись представником влади, який відповідно до повноважень повинен був вчинити дії по виконанню судового рішення, яке набрало законної сили, в порушення вимог Закону України «Про виконавче провадження», умисно не виконав ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року за наступних обставин.

Відповідно до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними принципами судочинства є, в тому числі, обов`язковість рішень суду.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Відповідно до ст.ст. 4-5, 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України і виконуються в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Невиконання вимог, рішень, ухвал господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб відповідно до законів України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» у разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна арешт з майна знімається за постановою державного виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Копія постанови про зняття арешту з майна надсилається боржнику та органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника.

У відповідності до п. 1.4 посадової інструкції заступника начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Житомирській області при виконанні своїх обов`язків останній керується Конституцією України, Законами України, указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, Положенням про управління державної виконавчої служби ГУЮ у Житомирській області, положенням про відділ примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Житомирській області, постановами колегії і наказами управління державної виконавчої служби ГУЮ у Житомирській області, Головного управління юстиції у Житомирській області, іншими нормативно-правовими актами, цією посадовою інструкцією.

Відповідно до п. 2.1 Інструкції заступник начальника відділу примусового виконання рішень проводить виконавчі дії по виконавчим провадженням.

Так, на виконанні у ОСОБА_7 знаходилось зведене виконавче провадження ВП № 35158543 від 09.11.2012 про стягнення заборгованості з ПАТ «Електровимірювач» () на користь юридичних осіб та держави на загальну суму 5 346 394 грн. 28 коп.. Під час реалізації наданих останньому повноважень ОСОБА_7 встановлено наявність у зазначеного боржника банківського рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «Сбербанк Росії» (МФО 320627 код 25959784).

У подальшому, 06.06.2013 року в робочий час у приміщенні службового кабінету відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Житомирській області, що знаходиться за адресою: м. Житомир, майдан Соборний, 1, ОСОБА_7 в ході проведення дій по указаному вище виконавчому провадженні, виніс постанову про арешт коштів ПАТ «Електровимірювач», які містяться на зазначеному вище рахунку із спеціальним режимом використання № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Сбербанк Росії», яку цього ж дня направив для виконання до указаної банківської установи, де на указаний рахунок було накладено арешт.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Житомирській області ОСОБА_7 в частині накладення арешту на кошти, що містяться на рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито в АТ «Сбербанк Росії», визнано протиправними, арешт з вказаного рахунку ухвалою суду зобов`язано зняти.

У подальшому, 28.04.2014 року ОСОБА_7 отримав вказану ухвалу суду до виконання.

06.05.2014 року УДВС ГУЮ у Житомирській області подано апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.05.2014 року апеляційну скаргу УДВС ГУЮ у Житомирській області на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року повернуто скаржнику без розгляду.

Так, 21.05.2014 року заступник начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Житомирській області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримавши вищевказану ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду до виконання, усвідомлюючи, що ухвала господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року вступила в законну силу та є обов`язковою до виконання не пізніше наступного дня, в порушення вищезазначених вимог законодавства, маючи умисел на невиконання ухвали суду, будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість виконати зазначену ухвалу, умисно її не виконав, а того ж дня безпідставно, повторно виніс постанову про арешт коштів боржника, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 , який відкрито в АТ «Сбербанк Росії».

Ухвалу господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року було виконано іншим державним виконавцем лише 08.07.2014 року шляхом винесення постанови про зняття арешту з коштів боржника.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий учасниками судового розгляду з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ст. 382 ч.3 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки при судовому розгляді не доведено обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 382 ч.3 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 382 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 (два) роки.

Стягнути з обвинуваченого витрати на залучення експертів в розмірі 393,12 грн. Речові докази, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, а саме зведене виконавче провадження повернути володільцю.

Зазначає, що висновки суду про те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не здобуто доказів наявності у ОСОБА_7 умисної форми вини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Показання ОСОБА_7 , якими суд обґрунтував свій висновок про те, що він намагався зняти арешт, підготував проект відповідної постанови, однак з незалежних від нього причин цього не зміг зробити, оскільки таке рішення не погодив його керівник ОСОБА_11 суперечить матеріалам зведеного виконавчого провадження, в якому така постанова відсутня, хоча як вважає прокурор має бути до них долучена, не наданий такий документ і стороною захисту для підтвердження цих доводів.

При цьому, суд не надав оцінки показанням ОСОБА_7 допитаного як на досудовому слідстві так і неодноразово в суді, який вказував, що не зобов`язаний був виконувати судове рішення, оскільки воно оскаржувалося управлінням та не встановлювало конкретно відносно нього такого обов`язку, а версію про підготовку проекту лише висловив 09.04.2020 р., з його показань слідує, що він не заперечує, що йому було відомо про наявність ухвали господарського суду від 23.04.2014 р та ухвали апеляційного господарського суду від 19.05.2014 р.

Ці обставини підтверджується долученими до матеріалів судової справи матеріалами тимчасового доступу до журналу вхідної кореспонденції, реєстрації копії, рішень, ухвал, постанов управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області та висновком судово- почеркознавчої експертизи №1/13003 від 27.11.2014 р., згідно з якими ОСОБА_7 21.05.2014 р. отримав рішення суду до виконання, що підтверджено підписом останнього.

Не надав суд критичної оцінки і показанням свідка ОСОБА_11 , який будучи тричі допитаним судом (16.03.2015, 08.02.2018, 10.09.2019) надавав істотно різні покази, спочатку вказував, що ОСОБА_12 мав виконувати судове рішення, однак чомусь не виконав, наклав арешт повторно через завантаженість та жодної інформації про звернення з проектом не вказував.

Суд не врахував тієї обставини, що ОСОБА_7 затвердив постанову іншого державного виконавця про зняття арешту лише після реєстрації кримінального провадження, що на думку обвинувачення свідчить лише про намір уникнути відповідальності.

Крім цього, вказує, що свідок ОСОБА_13 в суді пояснив, що неодноразово звертався, в тому числі і до моменту подачі позову до суду, як представник ПАТ «Електровимірювач» до ОСОБА_7 про зняття арешту з банківського рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «Сбербанк Росії», а також повідомляв ОСОБА_7 про наявність прийнятих рішень судами першої та апеляційної інстанції, проте державний виконавець умисно відмовлявся виконувати їх та в подальшому, 21.05.2014 р. умисно повторно виніс постанову про накладення арешту.

На його думку, суд лише формально зазначив покази свідка ОСОБА_13 , не проаналізував їх та не надав належної правової оцінки.

Вважає, що зібрані докази є належними та допустимими, а вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України є доведеною сукупністю зібраних доказів.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, зняв клопотання про часткове проведення апеляційним судом дослідження обставин кримінального провадження та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог процесуального закону, невиконання висновків і мотивів викладених в ухвалі апеляційного суду від 20.09.2018 р., заперечення обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 не знайшло свого підтвердження в суді, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих дій. Підтвердив, що з середини 2012 по травень 2014 у його провадженні перебувало на виконанні зведене виконавче провадження про стягнення в солідарному порядку з ВАТ «Електровимірювач» боргових зобов`язань за судовими рішеннями, у зв`язку з чим ним вживалися заходи на його виконання, зокрема накладалися арешти на майно, розрахункові рахунки. Уникаючи виконання судового рішення ВАТ «Електровимірювач» постійно у різних банках відкривав нові рахунки, про це свідчать повідомлення Державної податкової служби України. Ухвалою суду від 23.04.2014 року визнано дії державного виконавця протиправними в частині накладення арешту на кошти, що містяться на окремому рахунку № НОМЕР_1 відкритого в АТ «Сбербанк Росії» та знято арешт з вказаного рахунку. Копія ухвали суду надійшла до виконавчої служби для відому та була оскаржена Управлінням державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області. Про те, що апеляцію повернуто, оскільки не сплачено судовий збір, йому стало відомо у червні 2014, у зв`язку з чим він підготував проект постанови про скасування арешту на вказаний рахунок, однак ОСОБА_11 , начальником відділу, постанову не затверджено, оскільки ухвала не відповідала вимогам виконавчого документа, не мала відмітки про набрання законної сили, не завірена гербовою печаткою, крім того керівник вважав, що ухвала є незаконною та Управління не позбавлено права її оскаржити. Оскільки діючими на той час нормативними документами обов`язковим було затвердження постанови про скасування арешту керівником, здійснити дії усупереч цьому він не мав можливості. В послідуючому, коли він виконував обов`язки керівника, іншим державним виконавцем, якому передано на виконання вказане зведене виконавче провадження, за його розпорядженням підготовлено постанову про скасування арешту з рахунку та в послідуючому ним затверджено. Пояснив, що 21.05.2014 отримавши оновлену інформацію з податкової служби про розрахункові рахунки підприємства виніс постанову про накладення на них арешту, про те, що у значному переліку розрахункових рахунків податковою повторно зазначено рахунок № НОМЕР_1 не перевірив, тобто проявив неуважність, при цьому його дії не були умисними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази, які були безпосередньо досліджені судом на підтвердження вини ОСОБА_7 в умисному невиконанні судового рішення цих обставин не доводять та не спростовують його показань про те, що він з незалежних від нього причин не змін у визначений Законом України «Про виконавче провадження» строк після скасування арешту судом зняти арешт з рахунку, а повторно наклав арешт не умисно, а з неуважності.

Так, на обґрунтування обвинувачення надано ухвалу господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 про визнання протиправними дії Державного виконавця Відділу примусового виконання рішень в частині накладення арешту на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 з резолюцією керівника 28.04.2014 - ОСОБА_7 для розгляду та прийняття рішення (т.2 а.с.106); ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 19.04.2014 про повернення апеляційної скарги Управлінню державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області, з резолюцією керівника 21.05.2014 - ОСОБА_7 для розгляду та прийняття рішення (т.2 а.с.96); постанова про арешт коштів боржника на 11-ть розрахункових рахунки від 21.05.2014 (т.2 а.с.64); копія журналу реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома 2013-2014, в якому значиться запис про те, що 28.04.2014 надійшла ухвала господарського суду № 15/5007/103/11 та підпис ОСОБА_7 без зазначення дати її отримання (т.1 а.с.48); копія журналу реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома за 2014 рік, в якому значиться запис, без зазначення дати про надходження ухвали Рівненського АГС за № 15/5007/103/11 та підпис ОСОБА_7 без зазначення дати її отримання (т.1 а.с.51); висновок експерта № 1/1303 від 27.11.2014 про те, що підпис, розташований в графі «резолюція керівника» навпроти прізвища « ОСОБА_7 » в журналах реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома за 2013-2014роки та за 2014 рік виконаний ОСОБА_7 .

Зі змісту цих доказів вбачається, що ОСОБА_7 знав про існування ухвали Господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року, якою його дії визнані незаконними та ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 19.04.2014 про повернення апеляційної скарги поданої ДВС.

Разом з тим, ці докази не містять інформації про те, коли ОСОБА_7 отримав до виконання ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 19.04.2014 про повернення апеляційної скарги Управлінню державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області, оскільки копія журналу реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома за 2014 рік, в якому значиться запис не містить відмітки дати отримання ухвали Рівненського АГС за № 15/5007/103/11 ОСОБА_7 .

Наявність на копії ухвали апеляційного суду резолюції керівника 21.05.2014 - ОСОБА_7 для розгляду та прийняття рішення, не спростовує показання обвинуваченого про те, що він отримав цю ухвалу лише в червні 2014 року, оскільки відмітки про отримання для виконання цієї ухвали ОСОБА_14 на ній також не має.

Не спростовує цієї обставини і висновок експерта № 1/1303 від 27.11.2014 про те, що підпис, розташований в графі «резолюція керівника» навпроти прізвища « ОСОБА_7 » в журналах реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома за 2013-2014 роки та за 2014 рік виконаний ОСОБА_7 враховуючи, що в журналі відсутні відмітка про дату передачі ухвали до виконання.

Натомість свідок ОСОБА_11 показав, що у 2013-2014 займав посаду начальника відділу. ОСОБА_7 займав посаду заступника начальника відділу. На виконанні у ОСОБА_7 перебувало зведене виконавче провадження про стягнення боргу з ВАТ «Електровимірювач». До виконавчої служби надійшла ухвала суду про скасування арешту, однак вказівки ОСОБА_7 про її виконання не давав, оскільки керівництвом було прийнято рішення про її оскарження. Управління, яке є юридичною особою, подало апеляцію, однак у зв`язку з відсутністю фінансування та неможливістю сплатити судовий збір, апеляція була повернута. До нього дійсно звертався ОСОБА_7 з проектом постанови про скасування арешту з спеціального розрахункового рахунку, однак він відмовив у її затвердженні, оскільки ухвала суду не відповідала вимогам виконавчого документа та керівництвом управління прийнято рішення про його подальше оскарження. Зазначив, що згідно з нормативними документами, які діяли на той час, постанова про скасування арешту обов`язково мала бути затверджена керівником, без її затвердження державний виконавець був позбавлений права вчинити дії про скасування арешту. Під час додаткового допиту зазначив, що копія ухвали надійшла від суду для відому, а не для виконання, так як представник управління не був присутнім під час судового розгляду. Крім того, боржник не звертався з офіційною заявою, з належно оформленою ухвалою, яка відповідала вимогам виконавчого документа, про її виконання. Також зазначив, що державний виконавець користується програмою «Виконавче провадження», до якої податкова служба, в електронному вигляді надсилає інформацію про відкриті розрахункові рахунки боржника, а у свою чергу програма, у разі невиконання судового рішення та наявності заборгованості, автоматично здійснює операцію накладення арешту. Ствердив, що ОСОБА_7 з дотриманням вимог Закону виконував свої обов`язки, вживав заходи на виконання судового рішення та погашення боргу, яке складало більше п`яти мільйонів гривень. Також показав, що боржник умисно ухилявся від виконання судового рішення, у зв`язку з чим направлялися листи до правоохоронних органів про порушення кримінальних проваджень за умисне невиконання судового рішення.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18.06.2014 року, через незначний проміжок часу, ОСОБА_7 виконуючи обов`язки начальника відділу примусового виконання рішень затвердив постанову головного державного виконавця ОСОБА_15 про зняття арешту з коштів боржника, які знаходяться на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 (т.2 а.с.51).

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 вчинив такі дії після початку досудового розслідування, з метою уникнення відповідальності, суперечить матеріалам кримінального провадження з якого вбачається, що відомості до ЄРДР були внесені 08.07.2014 р.

Відповідно до Інструкції № 512/5 від 02.04.2012 з організації примусового виконання рішень, яка діяла на час інкримінуємого діяння, п.1.5.1. під пункт «г» постанова складається і підписується державним виконавцем та затверджується начальником відділу або його заступником, скріплюється печаткою.

Сторона обвинувачення, в апеляційній скарзі не заперечує обов`язку затвердження постанови державного виконавця про зняття арешту начальником відділу, а лише вказує про надуманість таких подій згідно до показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 з метою уникнення відповідальності, вказує про відсутність такого проекту постанови в виконавчому провадженні.

Разом з тим, апелянт не посилається на жоден нормативний документ, що зобов`язує долучати проект постанови, який не пройшов погодження до матеріалів виконавчого провадження.

Натомість свідок ОСОБА_11 підтвердив показання ОСОБА_7 , що після отримання ухвали апеляційного суду той намагався зняти арешт, готував проект відповідної постанови, яку він як керівник не затвердив.

Доводи прокурора про необхідність надання критичної оцінки таким показанням ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 з наданням оцінки показанням, які вони надавали на досудовому розслідуванні та при судовому розгляді кримінального провадження іншим складом суду рішення якого було скасовано, на переконання колегії суддів суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, відповідно до змісту якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 255 КПК України та не вправі посилатися на показання надані слідчому або прокурору.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , характеризується наявністю умисної форми вини, тобто невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якого звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання.

Відповідно до вимог ГПК України (діючого на час інкримінованого діяння) рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, ст. 256 вказаного Кодексу передбачає, що строк для оскарження рішення суду є 10-денним, з дня проголошення рішення або з дня складення повного тексту рішення. Судом встановлено, що ухвала господарського суду від 23.04.2014 надійшла до виконавчої служби 28.04.2014, при цьому, як вбачається зі змісту зазначеної ухвали розгляд скарги проводився у відсутність представника Управління виконавчої служби, 06.05.2014 була подана апеляційна скарга.

Відповідно до висунутого обвинувачення ухвала Господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року набрала законної сили 19.05.2014 р. і була отримана ОСОБА_7 21.05.2014 р. і підлягала до виконання ним не пізніше наступного дня.

Разом з тим, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.05.2014 апеляційна скарга була залишена без розгляду у зв`язку з несплатою судового збору, вказана ухвала надійшла 21.05.2014 до головного управління юстиції у Житомирській області. Як вбачається з дослідженого судом копії журналу реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома за 2014 рік, відсутня дата коли саме ОСОБА_7 її отримав, мається лише підпис. Як пояснив ОСОБА_7 пошта передавалася йому не в день її реєстрації, оскільки спочатку надходила для резолюції до керівника, а в послідуючому передавалася виконавцю, це могло складати і декілька днів. Зазначив, що про ухвалу про повернення апеляції йому стало відомо на початку червня 2014 і ці його показання обвинуваченням не спростовано.

В послідуючому ГУЮ у Житомирській області повторно подало апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Житомирської області від 23.04.2014 року, яка лише 16.12.2014 постановою Рівненського апеляційного господарського суду залишена без змін.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Не спростовують правильність висновків суду і показання свідка ОСОБА_13 , які не містять фактичних даних, що підтверджували те, що ОСОБА_7 отримав ухвалу Господарського апеляційного суду саме 21.05.2014 р., однак умисно ухилився її виконувати та умисно повторно, в цей день наклав арешт на цей же рахунок. Не спростовують його показання і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 отримав вказану ухвалу лише в червні 2014 року та намагався зняти арешт, підготувавши проект постанови на надавши його керівнику, а коли приступив до виконання обов`язків начальника відділу через незначний час затвердив зняття арешту. Крім цього, свідок ОСОБА_13 фактично підтвердив показання свідка ОСОБА_16 , що підставами для відмови ОСОБА_7 у затвердженні постанови про зняття арешту були наміри оскарження відповідної ухвали управлінням ДВС, оскільки вказав, що звертався до ОСОБА_11 , як до керівника державного виконавця для скасування арешту, однак йому відмовили під приводом оскарження судового рішення.

Пояснення прокурора, в суді апеляційної інстанції про неврахування судом першої інстанції доказів, що підтверджує обізнаність ОСОБА_7 з набранням ухвалою суду про визнання його дій протиправними та умисне невиконання цього рішення заяв ОСОБА_13 адресованих у відділ примусового виконання рішень Управління ДВС, на думку апеляційного суду не спростовують висновків суду, оскільки за висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 , він дізнався про необхідність зняття арешту 21.05.2014 р., а вказані заяви датовані 2013 роком та 10.04.2014 року.

Доводи прокурора, які виходять за межі апеляційної скарги, висловлені прокурором вищого рівня в апеляційній інстанції про те, що суд не виконав обов`язкові висновки та мотиви ухвали апеляційного суду від 20.09.2018 р., яким було скасовано попередній виправдувальний вирок, а зокрема не дослідив усіх доказів обвинувачення, а лише вибірково, не дав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , повторно не допитав останнього, не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

За змістом ст. 22 КПК України суд зобов`язаний зберігати об`єктивність та неупередженість при розгляді справи, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення її правової позиції, функції державного обвинувачення та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції були досліджені у судових засіданнях 17.12.2018 р., 09.04.2019 р., 22.05.2019 р., усі докази, з приводу яких було заявлено клопотання стороною обвинувачення (т. 4 а.с. 184, 197, 205)

При цьому, 22.05.2019 р. прокурор висловив думку про недоцільність дослідження певних документів, які є речовими доказами та містяться в матеріалах кримінального провадження, однак суд і їх дослідив за клопотанням сторони захисту, а 02.10.2020 р. прокурор висловив думку про можливість закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд задовольнив клопотання прокурора та 29.07.2020 року повторно був допитаний свідок ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції дотримався вимоги ч.3 ст. 415 КПК України, що стосуються врахування висновків та мотивів ухвали апеляційного суду якою було скасовано попереднє рішення суду, а зокрема дослідив та дав відповідну оцінку журналу реєстрації копій рішень, ухвал, постанов надісланих для відома 2013-2014, висновку експерта № 1/1303 від 27.11.2014, повно навів та проаналізував показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому відповідні доводи прокурора в суді апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: