ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1207/17 Номер провадження 11-кп/814/140/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000369 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 , поданої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , та прокурора у кримінальному провадженні - Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 щодо ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Сенча Лохвицького р-ну Полтавської обл., зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , одружену, не працюючу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

19.01.2017 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку - 2 роки,

визнано невинуватою та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України.

ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 КК України та ч.2 ст. 307 КК України і призначено їй покарання за:
-ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Відповідно ч.1 ст. 70 КК України основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 визначено шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла та призначено ОСОБА_10 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України остаточне основне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.01.2017 у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі до покарання, призначеного за даним вироком суду, приєднавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є у її власності, крім житла і остаточно призначено покарання ОСОБА_10 6 (шість) років і 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.
Зараховано строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 з часу її затримання з 20 вересня 2017 року (т.1 а.с. 209-211).
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертизи.
Скасований арешт, накладений 22.09.2017 Лохвицьким районним судом Полтавської області на мобільний телефон Nokia 1616-2 без батареї живлення, мобільний телефон Nokia 200, мобільний телефон И-mobile S5, мобільний телефон Prestigio, сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку, сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_1 , сім-карту без відповідного оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_2 , батарею живлення до мобільного телефона BL 5S, батарею живлення до мобільного телефона з написом Standard Battery, жіночу шкіряну сумку коричневого кольору, одну грошову купюру номіналом 50 грн., одну грошову купюру номіналом 20 грн., одну грошову купюру номіналом 5 грн., чотири грошові купюри номіналом по 1 грн. (т.2 а.с. 151-152).
Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнана винуватою та засуджена за те, що вона

24.06.2017 об 11.00 год, перебуваючи по АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, діючи умисно, без мети збуту, незаконно виготовила та зберігала наркотичний засіб концентрат з макової соломи.
Так, 24.06.2017 на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_10 за вказаною вище адресою під час обшуку, у приміщенні господарського сараю, було вилучено емальовану миску з концентратом макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,922 грами, який ОСОБА_10 незаконно виготовила та зберігала без мети збуту.
ОСОБА_10 , яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України, за місцем свого проживання, незаконно виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та концентрат з макової соломи, а саме:
18.09.2017о 17 год. 22 хв ОСОБА_10 за місцем свого проживання, АДРЕСА_2 , діючи умисно та незаконно, збула у пластиковому медичному шприці за 200 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетельований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 грам, особі під псевдонімом « ОСОБА_12 » і 20.09.2017 о 16 год. 56 хв. ОСОБА_10 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 повторно незаконно збула у пластиковому медичному шприці за 250 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_12 », концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину - 0,0538 грам.

Крім цього, ОСОБА_10 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у невстановлений час діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України, без мети збуту, незаконно виготовила та зберігала наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

20.09.2017 на території господарства, за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 проведено обшук, під час якого у приміщенні житлового будинку, було вилучено дві полімерні пляшки, об`ємом 0,5 л. та дві полімерні пляшки об`ємом 1 л. з наклейками «Розчинник 646», заповнені концентратом з макової соломи, що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,408 грам, 0,447 грам, 1,079 грам, 1,83 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи - 3,764 грам.

Окрім цього, на території господарства було виявлено та вилучено металеву миску, з нашаруванням речовини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,035 грам та полімерну пляшку з рідиною бурого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого, на суху речовину, становить 0,332 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи становить 4,131 грам.

Виправдовуючи ОСОБА_10 суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просить скасувати частково вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3.12.2018 та закрити провадження щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК України(по епізоду від 24.06.2017), ч.2 ст.307 КК України, а за ч.2 ст.309 КК України (по епізоду від 20.09.2017) призначити більш м`яке покарання.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: обшук за місцем проживання обвинуваченої 24.06.2017 було проведено незаконно; обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодах 18.09.2017 та 20.09.2017 грунтується на доказах, здобутих незаконним шляхом, оскільки під час допиту особи під псевдонімом ОСОБА_13 було встановлено, що оперативні закупки проводилися за допомогою відеофіксації з використанням спеціальної техніки, однак стороні захисту не відкривалися відповідні протоколи про вручення та вилучення даної спеціальної техніки, а судом дані протоколи не досліджувалися. Не встановлено хто саме, коли і яким чином вмикав спеціальну техніку, яка була на ОСОБА_13 ;стороні захисту не відкривалася ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі якої було проведено негласні слідчі дії, і те, що у даному випадку мала місце провокація вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів, що унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно практики ЄСПЛ.
Не погодившись із судовим рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 317 КК України незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 3.12.2018 щодо ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, якимвизнати винною ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_10 покарання за:
-ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 317 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднати до покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є у власності та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, приєднати додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є у власності ОСОБА_10 , частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.01.2017 та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що отримана інформація за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України не використовувалась в іншому кримінальному провадженні. Негласні слідчі (розшукові) дії проводились щодо тієї ж особи на яку і давався дозвіл на їх проведення, а саме ОСОБА_10 та використані, як доказ саме її протиправних дій. Крім того, ОСОБА_10 будучи раніше засуджена 19.01.2017 Пирятинським районним судом Полтавської області за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.309,317 КК України на 3 роки позбавленя волі, на шлях виправлення не стала, а в період іспитового строку вчинила нові середньої тяжкості та тяжкий злочини в сфері обігу наркотичних речовин, а це свідчить про небажання ОСОБА_10 стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді і пояснення: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_8 та заперечив, щодо задоволення апеляційних вимог захисника в інтересах обвинуваченої; обвинувачену та її захисника, які заперечили, щодо задоволення апеляційних вимог прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимогщодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судомна підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки щодо винуватоті ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених: ч.2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 317 КК України; ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309, 317 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, підтверджуються наступними доказами, оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, свідок ОСОБА_12 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що ним проведено дві оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 в другій половині вересня 2017 року. На той час він ще вживав наркотики та добровільно звернувся до поліції з метою покинути вживати наркотичні засоби. Під час проведення першої та другої закупок працівники поліції йому в приміщенні міської ради, вручили грошові кошти, з яких перед врученням робили ксерокопії, купюри помічали порошком, інших грошей у нього з собою не було. При першій закупці йому вручали кошти в сумі 200 грн., купюрами одна 100 грн., дві по 50 грн., які він віддав ОСОБА_10 за наркотик. При другій закупці йому видавали гроші купюрами одна номіналом 100 грн. і чотири купюри номіналом по 50 гривень, а всього 300 грн. До ОСОБА_10 під час проведення першої закупки додому їздив купувати наркотичні засоби на велосипеді, де у будинку купив у неї наркотики, а потім видав їх поліції при понятих. Під час проведення другої закупки він поїхав до ОСОБА_10 додому, де знову купив у неї наркотики, частину яких вжив на місці у присутності ОСОБА_10 , бо погано себе почував, а іншу частину видав поліції, через це біля цвинтаря він хотів води долити в шприц, а потім не зробив цього і сказав, що сам вжив наркотик. Закупка проводилась приблизно 18-00 години. Об`єм шприців перший і другий раз був приблизно 2 мл. На час проведення оперативних закупок він знав ОСОБА_10 як особу, у якої можна купити наркотики по розцінкам 1 куб за 100 гривень. Також він знає і інших осіб, які купували у Галич наркотики, через них він і познайомився з ОСОБА_10 . До оперативних закупок він сам інколи купував у ОСОБА_10 наркотики. Камеру, якою знімалась закупка, налаштовували працівники поліції, він в це не втручався, як працює камера не знає. До цього ОСОБА_10 знав декілька років, про купівлю наркотиків домовлявся з нею по телефону, купував у неї наркотики тільки в рідкому стані. В будинку у ОСОБА_10 був на вході біля дверей. Відповідаючи на питання учасників судового провадження ОСОБА_13 повідомив, що ворота в дворі у ОСОБА_10 раніше були зелені, будинок побілений, а прибудова до будинку не поштукатурена.
Показання свідка ОСОБА_12 залегендованої особи у тому, що обвинувачена займалася незаконним збутом наркотичних засобів підтвердили у суді першої інстанції свідки:

ОСОБА_14 , старший оперуповноважений карного розшуку Лохвицького відділу поліції, який пояснив, що за його участі проводились оперативні закупки наркотичних засобів у вересні 2017 року у ОСОБА_10 . Рапорт, який внесли до ЄРДР писав він, при цьому допитавши свідка ОСОБА_15 . Крім цього, у нього є джерело оперативної інформації щодо збуту наркотиків ОСОБА_10 , а допит ОСОБА_15 тільки підтвердив той факт, що ОСОБА_10 виготовляє та збуває наркотики та до неї приходять особи, які вживають наркотичні засоби. Протоколи огляду та добровільних видач наркотичних засобів складав він за дорученням слідчого. Огляд покупця (закупного), купюр, видача наркотиків відбувалися в службовому кабінеті Лохвицького ВП, що знаходиться в приміщенні міської ради. При ньому закупний ОСОБА_12 не обговорював як саме він зв`язується з ОСОБА_10 . Хто з них кому пропонував і дзвонив він не знає. Вони виїжджали до цвинтаря разом із понятими, де у ОСОБА_12 забирали апаратуру після чого їхали до службового кабінету для оформлення видачі наркотиків і складення протоколів. Кошти для закупки наркотиків видавалися згідно рапорту та видавалися в ГУНП під розпис. До відеофіксації закупки наркотиків він відношення не мав він не вмикає камеру і не вимикає її, оскільки цим займаються спеціалісти.

ОСОБА_16 , оперуповноважений карного розшуку Лохвицького відділу поліції, підтвердив у суді першої інстанції, що 18 та 20 вересня 2017 року за допомогою залегендованої особи і за участі понятих проводились дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_10 , які задокументовані. ОСОБА_12 зв`язувався з ОСОБА_10 через мобільний телефон, при цьому як він їй дзвонив, так і вона йому дзвонила. При проведенні двох закупок він був присутній в приміщенні кабінету дільничних інспекторів в міській раді. На цвинтарі забирали технічні засоби у закупного ОСОБА_12 .. Проведення оперативних закупок проводилося за участі понятих.

ОСОБА_14 та ОСОБА_16 - оперуповноважені карного розшуку Лохвицького відділу поліції стверджували у суді першої інстанції, що ОСОБА_12 їм повідомляв, що ОСОБА_10 продає наркотичні засоби, а він хоче припинити їх вживання, але не може.

ОСОБА_17 у суді першої інстанції пояснив, що у вересні 2017 року був понятим під час закупки наркотичних засобів. І пам`ятає те, що у його присутності закупному працівники поліції вручили гроші, які перед тим були помічені спеціальним барвником і одягли на нього жакет. Потім вони поїхали на цвинтар, де із закупного зняли жакет і поїхали в приміщення міської ради, де закупний видав поліції шприц з наркотичною речовиною, а також гроші. Закупний їхав на велосипеді.

ОСОБА_18 , який суду пояснював, що ОСОБА_10 знає, оскільки працював дільничним в поліції. У 2017 році зайшовши до двору, де мешкає ОСОБА_10 почули різкий запах ацетону. ОСОБА_10 вийшла до них із сараю, де варився наркотик і поліції пояснила, що вона виготовляє наркотичний засіб для власного вжитку.

ОСОБА_19 підтвердив суду, що 20.09.2017 в кінці робочого дня в кабінеті Лохвицького ВП, який знаходиться в приміщенні Лохвицької міської ради, перед ним як понятим,й іншим понятим поліцейські розклали купюри номіналом 100 грн. 1 купюру і чотири купюри по 50 гривень, переписали дані цих купюр, посипали порошком та обшукали чоловіка (закупного) і вручили останньому купюри, пояснивши, що це вони роблять для закупівлі наркотичних засобів. Після цього закупний на велосипеді поїхав, після чого вони на автомобілі поїхали до цвинтаря. Закупний на тому ж велосипеді, на якому він і поїхав, коли йому вручили грошові купюри приблизно через годину приїхав і видав поліції шприц із речовиною. Поліцейські вказані дії зафіксували у протоколі.
ОСОБА_20 у суді першої інстанції повідомив, що у вересні 2017 року вдень, його запросили працівники поліції як понятого у райвідділ поліції де обшукали закупного. При цьому закупний знімав куртку, вивернув кишені.Узакупного був телефон. Потім закупному дали гроші номіналом 100 гривень одну купюру і п`ять купюр номіналом по 20 гривень. Після цього закупний на велосипеді поїхав купувати наркотичні засоби, а вони поїхали на службовій машині та чекали останнього біля цвинтаря приблизно пів години. Після чого закупний приїхав на велосипеді і дістав з кишені шприц із сірою речовиною, який віддав поліції і ті його опечатали.

ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими під час обшуку, який проводився у ОСОБА_10 підтвердили у суді першої інстанції, що під час обшуку у другій кімнаті були виявлені помічені гроші, оскільки світилися при просвічуванні, які ОСОБА_10 дістала із своєї сумки.Протокол обшуку вони ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підписали, зауважень щодо проведення обшуку в присутніх не було.

Такі показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтверджуються як наведеними вище показаннями свідків у частині вручення ОСОБА_13 помічених коштів, так і даними протоколу відібрання зразків від 20.09.2017, відповідно до якого було відібрано зразки люмінісцентного порошка, яким були помічені купюри, що були надані ОСОБА_13 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_23 20.09.2017 та висновку експерта від 3.11.2017 № 170, згідно якого на наданих на дослідження грошових купюрах, за які 20.09.2017 ОСОБА_13 придбав у ОСОБА_23 наркотичні засоби в ході оперативної закупки, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається між собою та з наданими на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями і мають спільну родову належність. На наданому на дослідження марлевих матеріалах (згідно напису змив з лівої та правої долоні ОСОБА_10 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. На наданій на дослідження жіночій сумці (зовнішня та внутрішня поверхня) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідженням зразком за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.1 а.с. 167-174,196).

ОСОБА_15 - сусід ОСОБА_10 , підтвердив суду, що після того, як обвинувачена втратила роботу до неї в двір де стояв запах ацетону ходили люди, схильні до вживання наркотичних засобів серед яких ОСОБА_24 , особа на прізвисько ОСОБА_13 .

Показання свідків наведених вище узгоджуються із письмовими доказами дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції.

Так, за даними листа ГУ НП в Полтавській області від 21.06.2018 №1710/115/14/02-2018 УКР ГУНП в Полтавській області видавалися кошти спеціального призначення в сумі 2 000 грн. для проведення оперативних закупок по кримінальному провадженню № 0000482. Підставою видачі коштів слугував рапорт т.в.о. начальника Лохвицького ВП ОСОБА_25 від 06.09.2017 № 130/311т., кошти в сумі 2 000 грн. отримав о/у СКП Лохвицького ВП капітан поліції ОСОБА_16 (т.2 а.с. 105).

Відповідно протоколу огляду покупця від 18.09.2017 поліція у присутності понятих проводили огляд залегендованої особи, впевнивись тим самим у відсутності у неї сторонніх речей, оглянули речі ОСОБА_13 , та надали останньому для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_23 гроші в сумі 200 грн. купюрами 1 по 100 грн. та 5 по 20 грн. з зазначеними серіями та номерами (т.1 а.с. 183).

За даними протоколу огляду грошових коштів від 18.09.2017 з фото таблицею до нього, зафіксованоу присутності понятих серії та номери 1 купюри на 100 грн. та 5 купюр по 20 грн., на загальну суму 200 грн., які були вручені ОСОБА_13 та за які він 18.09.2017 придбав у ОСОБА_23 наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 грама, які останній в службовому кабінеті Лохвицького ВП в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 добровільно видав поліції медичний шприц ємкістю 2 мл. з речовиною світло-коричневого кольору, що підтверджується протоколом добровільної видачі від 18.09.2017 і висновком експерта від 19.09.2017 № 2998 (т.1 а.с. 180-182, 184 т.1 а.с. 186-189).

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 20.09.2017 з фото таблицею до нього, зафіксовано у присутності понятих серії та номери 1 купюри на 100 грн. та 4 купюр по 50 грн., на загальну суму 300 грн., які були помічені люмінісцентним порошком та були вручені ОСОБА_13 для придбання 20.09.2017 у ОСОБА_23 наркотичних засобів (т.1 а.с. 190-194).

Відповідно протоколу огляду покупця від 20.09.2017, поліція оглянула речі ОСОБА_13 , впевнившись тим самим у відсутності у останнього сторонніх речей,та йому були надані гроші в сумі 300 грн. купюрами 1 по 100 грн. та 4 по 50 грн. з зазначеними серіями та номерами для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_23 і за які залегендована особа придбала у обвинуваченої 20.09.2017 в медичному шприцу особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,0538 грам ,який добровільно видала поліції у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_28 ,що підтверджуєтьсяпротоколом добровільної видачі від 20.09.2017 та висновком експерта від 27.09.2017 № 3104 (т.1 а.с.160-163,195,197).

Відповідно до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 25.10.2017, в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, які проведені на підставі постанов прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину № 01-526т/17 від 22.08.2017 та №01-577т/17 від 20.09.2017 ОСОБА_10 збула 18.09.2017 та 20.09.2017 наркотичний засіб ОСОБА_12 (т.1 а.с. 241-242).

Згідно з протоколами за результатами проведення НСРД аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2020, у результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме аудіо- та відео контролю особи, які здійснені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 6.09.2017 встановлено факт збуту ОСОБА_10 18.09.2017 та 20.09.2017 наркотичного засобу ОСОБА_12 (т.1 а.с. 243-246).
За даними відеозаписів (2017 09 -18 01; 2017-09-20 31), які безпосередньо досліджено судом першої інстанції встановлено, те що при проведенні оперативних закупок 18.09.2017 та 20.09.2017 ОСОБА_13 та ОСОБА_23 фактично одразу ж при зустрічі обмінюються грошовими коштами та наркотичними засобами відповідно. При цьому не уточнюється ні ціна, ні обсяг проданих наркотичних засобів, що свідчить про обізнаність з цих питань обвинуваченої. Фактично обмін грошима та наркотиками між свідком та обвинуваченою здійснюється шляхом вчинення конклюдентних дій і вже після обміну вони починають обговорювати інші питання. Тобто, дії ОСОБА_10 є невимушеними і вільними, що свідчить про те, що вона, збуваючи наркотичний засіб, виконує звичні для себе речі. (т.1 а.с. 175-178, 243-246).
Проведення обшуку у будинку та господарському сараї, який знаходиться на подвірї де проживає обвинувачена підтвердили свідки:

ОСОБА_29 , який повідомив суду, що влітку 2017 року був понятим під час обшуку в м. Лохвиця господарського сараю,де виявлено балон, горєлку, пляшку з рідиною темного кольору, миску, в якій щось варили, про що було складено протокол, який він і другий понятий підписали, та свідок ОСОБА_30 , який суду пояснив, що влітку 2017 року був понятим під час обшуку в м. Лохвиця де виявлено та вилучено рідину.

ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підтвердили у суді першої інстанції, що були понятими під час обшуку у господарстві, де мешкає ОСОБА_10 поліцією у їх і в присутності обвинуваченої були знайдені пляшки з рідиною коричневого кольору, пакети маку, пляшки з-під ацетону.

ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 підтвердили, що протокол обшуку вони як поняті підписали, зауважень щодо проведення обшуку в присутніх не було.

Свідок ОСОБА_31 - співмешканець ОСОБА_10 підтвердив суду проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченої в господарському сараї.

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_31 підтверджуються наступними письмовими доказами.

Так, за даними протоколу обшуку разом із додатками від 24.06.2017 в приміщенні сараю у господарстві по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_10 поліцією у присутності ОСОБА_10 та двох понятих: ОСОБА_32 та ОСОБА_33 було виявлено та вилучено емальовану миску, в якій містився відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1840 від 4.07.2017 концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 1,194 грам, а також нашарування речовини коричневого кольору, на внутрішній поверхні миски, яке згідно висновку судово-хімічної експертизи №1839 від 10.07.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину 0,008 грам. А всього в ході обшуку вилученого у ОСОБА_10 концентрату з макової соломи масою 1,922 грам (т.1 а.с. 144-148,156-158).

Вказаний обшук був проведений в порядку ч.3 ст. 233 КПК України про що свідчить ухвала слідчого судді Чорнухинського районного суду Полтавської області14.07.2017,відповідно до якої надано дозвіл слідчому Лохвицького ВП ОСОБА_34 на проведення обшуку в житловому будинку та належних до нього господарських будівлях за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, газової горілки, емальованої миски, пластикової пляшки 1 л., яка заповнена рідиною, емальованої миски з рідиною (т.1 а.с. 149).

За даними висновку від 4.07.2017 № 1840 надана на дослідження речовина, яка була виявлена та вилучена в ході обшуку у ОСОБА_10 24.06.2017 масою 65,3 г містить концентрат з макової соломи, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено. Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 1,914 г. (т.1 а.с. 151-154);

Згідно протоколу обшуку разом із додатками від 20.09.2017, в приміщенні житлового будинку в господарстві по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_10 поліцією за участі, зокрема, останньої, спеціаліста - старшого інспектора криміналіста Лохвицького ВП ОСОБА_35 та двох понятих: ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки об`ємом 0,5 л. та дві полімерні пляшки об`ємом 1 л. з наклейками «Розчинник 646» заповнені відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 3107 від 25.10.2017 концентратом з макової соломи, масою концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину 0,408 грам, 0,447 грам, 1,079 грам, 1,83 грам., металеву миску з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №3110 від 5.10.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи масою якого в перерахунку на суху речовину 0,035 грам, полімерну пляшку з рідиною бурого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №3106 від 11.10.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою якого в перерахунку на суху речовину 0,332 грам. Загальна маса вилученого в ході обшуку у ОСОБА_10 концентрату з макової соломи становить 4,131 грам. Також в ході обшуку у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено помічені грошові кошти, за які вона продала наркотичні засоби ОСОБА_13 в межах оперативної закупки та жіночу сумку із слідами спеціальної речовини, якою були помічені грошові кошти, видані працівниками поліції ОСОБА_13 (т.1 а.с. 200-206).

Вказаний обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Лохвицького районного суду Полтавської області від 20.09.2017, якою надано дозвіл групі слідчих на обшук житлового будинку з допоміжними господарчими побудовами за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 з метою відшукання знаряддя злочину, наркотичних засобів (т.1 а.с. 198 199).

За даними висновків експерта від:

2.11.2017 № 3111 в пластмасових пляшках, які були вилучені під час обшуку 20.09.2017 у ОСОБА_10 , виявлено концентрат з макової соломи, масу якого визначити не вдалося через його малу кількість (т.1 а.с. 235-238);

29.09.2017 № 3108 в медичних шприцах, які були вилучені під час обшуку 20.09.2017 у ОСОБА_10 , виявлено концентрат з макової соломи, масу якого визначити не вдалося через його малу кількість (т.1 а.с. 213-215).

Обвинувачена ОСОБА_10 у суді першої інстанції свою вину за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК та по епізоду від 24.06.2017 за ч.2 ст. 309 КК України не визнала та пояснила суду, що 24.06.2017 працівникамполіції, які звинувачували її у тому, що з її двору чути запах наркотиків надала показання, що приїхала з м. Ромни та варила наркотики для того, щоб поліція відчепилася. Одночасно обвинувачена підтвердила, що 18.09.2017 їй зателефонував її знайомий ОСОБА_36 , який їй був винен на той час 500 гривень, та сказав, що принесе борг. В цей день він прийшов та віддав гроші. Також 20.09.2017 до неї додому повторно приходив ОСОБА_36 та повертав їй борг, при цьому вів себе підозріло. Продажем наркотичних засобів ніколи не займалася, у будинку у неї ніхто наркотичних засобів не вживав.
Також ОСОБА_10 підтвердила, що поліція за місцем її проживання провела обшук і виявила, розчинник, який бувне придатний для використання за призначенням, а тому використовувався для розпалу.
З аналізу показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , наданих безпосередньо у суді першої інстанції, вбачається, що дані свідки фактично підтверджують виготовлення, зберігання та збут наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_10 , а сама обвинувачена, визнаючи вину за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 24.06.2017, тим самим фактично підтверджує показання як свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , так і наведені вище докази в частині виготовлення та зберігання нею наркотичних засобів.
Таким чином, аналізуючи всю сукупність зібраних доказів по справі та ретельно перевіривши всі заперечення обвинуваченої і її захисника,колегія суддів вважає повністю доведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за які вона засуджена.
У свою чергу, наведені ОСОБА_10 та її захисником заперечення, як і доводи апеляційної скарги,колегія суддів розцінює як тактику захисту.
Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.2 ст. 317 КК України, а саме занезаконне надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_10 підлягає визнанню невинуватою та виправданню за ч.2 ст. 317 КК України, зважаючи на те, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного вище злочину поза розумним сумнівом.
Судом встановлено, що основним доказом вини ОСОБА_10 у вчиненні даного злочину є відеозапис, який міститься на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД.
У свою чергу, у межах кримінального провадження №0000482 станом на 20.09.2017 не розслідувалося кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 317 КК України щодо ОСОБА_10 , оскільки при проведенні слідчої (розшукової) дії аудіо - відеоконтролю особи 20.09.2017, проводилося розслідування кримінального провадження №0000482 за ч.2 ст. 307 КК України, як вбачається із витягу з кримінального провадження (т.1 а.с. 179) та відомості про вчинення злочину за ч.2 ст. 317 КК України внесено до ЄРДР лише 21.09.2017 під №000580. Окрім цього, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що у ньому не постановлялася ухвала слідчого судді за клопотанням прокурора для використання інформації про вчинення злочину за ч.2 ст. 317 КК України у кримінальному провадженні №0000482 за ч.2 ст. 307 КК України, суду вказана ухвала слідчого судді надана не була.
Відповідно до ст. 257 КПК України якщо в результаті негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
При цьому суд правильно врахував, що хоча відомості про вчинення злочинів в обох кримінальних провадженнях було внесено щодо ОСОБА_10 , разом із тим, вимоги ст. 257 КПК України чітко вказують на необхідність отримання ухвали слідчого судді у випадку, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у данному кримінальному провадженні, тобто вимоги даної статті містять прив`язку не до певної особи, відомості про вчинення злочину якою внесено до ЄРДР, а до певного кримінального провадження.
Зважаючи на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання інформації про вчинення злочину за ч.2 ст. 317 КК України в кримінальному провадженні №0000482, як того вимагає ст. 257 КПК України, місцевий суд правильно дійшов висновку, що отримана інформація, яка зафіксована на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД щодо надання ОСОБА_10 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_13 не може бути використана у даному кримінальному провадженні.
Крім цього, суд першої інстанції правильно врахував, що відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» N 4 від 26.04.2002 під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 317 КК України, характеризується виною у виді прямого умислу. Обов`язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
У даному кримінальному провадженні не встановлено які саме дії з прямим умислом вчинила ОСОБА_10 , направлені на надання приміщення для вживання свідком ОСОБА_13 наркотичного засобу. Також в діях ОСОБА_10 не доведено спеціальну мету - забезпечення незаконного вживання ОСОБА_13 наркотичних засобів.
Як вбачається із відеозапису оперативної закупки, ОСОБА_13 самовільно та без дозволу ОСОБА_23 зразу ж після придбання у ОСОБА_23 наркотичних засобів вжив їх частину.
Судом встановлено, що 20.09.2017 ОСОБА_23 вчинила збут ОСОБА_13 наркотичного засобу, а саме концентрату з макової соломи, частину якого і вжив закупний, а органом досудового розслідування інкримінується ОСОБА_10 вчинення злочину за ч.2 ст. 317 КК України як надання ОСОБА_13 приміщення для вживання іншого наркотичного засобу опію ацетильованого.
Отже, сам по собі факт того, що це відбувалося у будинку за місцем проживання обвинуваченої не свідчить про те, що у даному випадку в діях ОСОБА_10 міститься склад злочину, передбачений ч.2 ст. 317 КК України.
Відповідно до ст. 63 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведевинуватість особи поза розумнимсумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У зв`язку з викладеним вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказу, а саме інформації, яка зафіксована на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД щодо надання ОСОБА_10 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_13 , з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, а тому доводи прокурора щодо того, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за епізодом ч. 2 ст. 317 КК України є незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є неспроможними.

Доводи апелянта про те, що суд обґрунтував свої висновки доказами, які є недопустимими, є безпідставними. Зокрема, посилання на те, що обшук від 24.06.2017 у розумінні ст. 86, 87 КПК України є недопустимим доказом, спростовується матеріалами кримінального провадження.
Так, обшук від 24.06.2020 проведено в порядку ч.3 ст. 233 КПК України, у відповідності до статей 233-236 КПК України, уповноваженою на це особою, на підставі ухвали слідчого судді Чорнухинського районного суду від 14.07.2020, якою надано дозвіл слідчому Лохвицького ВП ОСОБА_34 на проведення обшуку в житловому будинку та належних до нього господарських будівлях за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 (Т.1 а.с. 149). Обшук проведено в присутності двох понятих та обвинуваченої ОСОБА_10 , підписи яких містяться у протоколі обшуку від 24.06.2017. У подальшому даними свідками надано показання, якими підтверджується факт проведення зазначеного вище обшуку та вилучення речей, зазначених в протоколі. Окрім цього, з показань наведених вище свідків вбачається, що ні в кого з присутніх зауважень щодо даної слідчої дії не було. Будь-яких даних про особисту зацікавленість у цьому кримінальному провадженні чи про наявність інших обставин, передбачених ч.7 ст.223 КПК України, що перешкоджали б участі понятих під час обшуку судом не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у даному випадку при вчиненні даних злочинів встановлено та доведено належними доказами, що обвинувачена ОСОБА_10 вчиняла би збут наркотичних засобів і без втручання з боку працівників поліції.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинувачену ОСОБА_10 на вчинення злочину.
Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_12 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, вбачається що ним проведено дві оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 в другій половині вересня 2017 року.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що при проведенні оперативних закупок 18.09.2017 та 20.09.2017 фактично зразу ж при зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_23 обмінюються грошовими коштами та наркотичними засобами відповідно. При цьому не уточнюється ні ціна, ні обсяг проданих наркотичних засобів, що свідчить про обізнаність з цих питань обвинуваченої. Фактично обмін грошима та наркотиками між свідком та обвинуваченою здійснюється шляхом вчинення конклюдентних дій і вже після обміну вони починають обговорювати інші питання.
При проведенні оперативної закупки на відео зафіксовано як ОСОБА_13 зазначає, що то для двох осіб, на що ОСОБА_23 відповідає, про те, щоб вона вчинила при виготовленні наркотичного засобу у такому випадку.
Під час проведення іншої оперативної закупки ОСОБА_23 стала ініціатором розмови щодо особи, яку назвала « ОСОБА_37 », зазначаючи, що та їй телефонувала з приводу своєї залежності, як можна зрозуміти в контексті розмови, від наркотичних засобів. Свою відмовуційособі ОСОБА_23 мотивувалалишетим, що дана особа соромилася заходити до неї, що образило обвинувачену.
Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що при проведенні оперативних закупок нічого незвичного у поведінці ОСОБА_23 не відбувається, вказані події, пов`язані з продажем наркотичних засобів, нею сприймаються природньо, вона не висловлює з цього приводу ніяких заперечень.
За таких обставин доводи захисника про провокацію злочину з боку працівників поліції та їх агентів є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено. Проста згода на пропозицію негласного агента вчинити злочин, на думку колегії суддів, не є провокацією.

Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендована особа ОСОБА_13 , хоча й була попередньо знайома з обвинуваченою ОСОБА_23 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебувала, а тому у неї відсутні підстави обмовити обвинувачену.

Також місцевим судом правильно визнано безпідставними посилання сторони захисту на те, що оскільки не надано доступу до технічних засобів, з допомогою яких ОСОБА_13 проводив оперативні закупки, то і вказані докази відеофіксації не можуть бути використані судом, оскільки методи проведення слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню.
Твердження апелянта про те, що не встановлено коли і яким чином вмикалась спеціальна техніка, яка була на ОСОБА_13 , спростовуються матеріалами справи, оскільки з даних протоколу огляду цифрового носія карти пам`яті micro CD №41 (на якій міститься два файли, із звукозаписом та кольоровим зображенням) від 15 листопада 2017 року, який проведено слідчим СВ Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_38 , у присутності двох понятих, вбачається, що відеокамера вмикалась 18.09.2017 о 17 год 14 хв 24 сек; о 17 год 27 хв 01 сек відеозапис припинено; окрім цього, відеокамера вмикалась 20.09.2017 о 16 год 48 хв 29 сек; о 17 год 03 хв 30 сек відеозапис припинено.
Щодо посилань апелянта на те, що отримані при проведенні негласних слідчих дій, докази є недопустимими, то апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду в частині того, що законність їх проведення підтверджується листом Апеляційного суду Полтавської області області від 18.06.2018 № 01/54-96/18, про те, що 06.09.2017 слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 0000482 щодо ОСОБА_10 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (слідчої) розшукової дії у виді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контроль особи терміном на 2 місяці з моменту отримання дозволу (т.2 а.с. 106). На думку колегії суддів, даний лист свідчить про відмову апеляційного суду у розсекреченні ухвали, на підставі якої проводились негласні слідчі розшукові дії.
Вказаний доказ здобуто стороною обвинувачення вже під час судового розгляду справи та відкрито стороні захисту зразу ж після його отримання, а тому у даному випадку суд не вбачає порушення принципу рівності учасників судового провадження.
Тобто, в рамках даного кримінального провадження сторона обвинувачення вживала всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а саме через відмову апеляційного суду у розсекреченні ухвали, на підставі якої проводились негласні слідчі розшукові дії.
Викладене вище узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченій покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, щопом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду Українивід 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність незнятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, особу винної ОСОБА_10 , яка по місцю проживання характеризується позитивно, (т.2 а.с. 147, 148), має незадовільний стан здоров`я, що підтверджується медичними документами (т.1 а.с. 140-142, т.2 а.с. 150), конкретні обставини вчинених злочинів, кількість епізодів збуту наркотичних засобів, вартість за яку ці збути було вчинено, обсяг виявлених у обвинуваченої наркотичних засобів, які вона незаконно виготовила та зберігала без мети збуту та відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Колегія суддів, окрім врахованого судом першої інстанції, враховує те, що ОСОБА_10 , будучи раніше засудженою 19.01.2017 Пирятинським районним судом за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309, 317 КК України на 3 роки позбавлення волі, на шлях виправлення не стала, а вчинила в період іспитового строку нові злочини в сфері обігу наркотичних речовин, що свідчить про небажання ОСОБА_10 стати на шлях виправлення, але це не впливає на законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції у частині призначення покарання.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Так, призначене судом ОСОБА_10 покарання, яке відповідно санкцій ч. 2 ст. 307 КК України є мінімальним, а за ч. 2 ст.309 КК України максимальним, та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 70 та 71 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченої, відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченій ОСОБА_10 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість є необґрунтованими.

Щодо клопотання ОСОБА_10 від 27.07.2020 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то на думку апеляційного суду воно не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст.72КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
ОСОБА_10 вчинила злочини: 24.06.2017, 18.09.2017, 20.09.2017 , тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування обвинуваченій попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, застосування до обвинуваченої ОСОБА_10 положень ч. 5 ст.72КК України (у редакції Закону №838-VIII ), як вона просить, а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленняволі, є недопустимим.
З огляду на викладене вище, колегія суддів визнає за необхідне апеляційні скарги захисника обвинуваченої та прокурора залишти без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , подану в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , та прокурора у кримінальному провадженні - Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03.12.2018 щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4