Провадження № 11-кп/824/1271/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч. 3 ст. 185 України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, за даним вироком та покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 грудня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.10.2011 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
- 16.12.2011 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі,
- 17.05.2016 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185 до 2 років позбавлення волі,
- 28.12.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст.185 ч. 4 ст. 70 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання у зв`язку з відбуттям,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони 11.06.2018 приблизно о 12 год. 30 хв. за попередньою змовою між собою з метою таємного викрадення чужого майна з помешкань громадян прибули за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свої злочинні наміри, діючи за попередньою змовою, зайшли до другого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , де за допомогою заздалегідь підготовлених предметів відкрили двері квартири АДРЕСА_4 , незаконно проникли до приміщення квартири та з метою протиправного збагачення обшукали його та викрали наступне майно: грошові кошти в сумі 775 грн. та 7 доларів США, що згідно офіційно курсу НБУ станом на 11.06.2018 становить 182 грн. 91 коп.; золотий ланцюжок з хрестиком, вартістю 2000 грн.; жіночий годинник «Avon» у вигляді сови з ланцюжком, вартістю 1000 грн.; два жіночі годинники «Avon», вартістю по 300 грн. кожен; два жіночі наручні годинники з металу сірого та жовтого кольорів, вартістю по 200 грн. кожен; кільце фірми «Зептер» жовтого кольору з двома прозорими камінцями, вартістю 800 грн.; каблучка фірми «Зептер» жовтого кольору з двома камінцями чорного кольору, вартістю 800 грн.; гаманець жіночий червоного кольору з надписом Vera Pelle, вартістю 150 грн; гаманець коричневого кольору з надписом Penny, вартістю 100 грн; різні жіночі недорогі прикраси (біжутерія), на суму 1010 грн.

Також з квартири ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викрадено документи та різні дрібні речі, що матеріальної цінності для потерпілої не становлять, зокрема: ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_12 ; трудову книжку на ім`я ОСОБА_12 ; пенсійне посвідчення Міністерства оборону України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 ; свідоцтво про шлюб НОМЕР_2 ; посвідчення ветерана ВВС СССР на ім`я ОСОБА_13 ; зберігальну книжку вкладів СССР на ім`я ОСОБА_14 ; картку киянина Ощадбанк на ім`я ОСОБА_12 ; договір № 18992 про відкриття рахунку в Ощадбанк на ім`я ОСОБА_12 ; іконки, пластикові картки магазинів Фуршет, Комфі; поліетиленовий пакет з бісером зеленого та білого кольорів; ручку та канцелярський чохол; 7 коробочок з-під каблучок, сережок; дерев`яну коробку з надписом Zeno Classic; дерев`яну коробку з надписом Davidoff.

Своїми діями спричинили потерпілій ОСОБА_12 збитків на загальну суму 7817 грн. 91 коп.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_15 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, однак невдовзі були затримані працівниками поліції разом із викраденим майном по пр-ту Маяковського, 44 в м. Києві.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити розгляд кримінального провадження по суті та змінити запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що докази його винуватості у матеріалах кримінального провадження відсутні, не доведена змова на вчинення злочину та факт їх проникнення до квартири потерпілої, інструментів взлому не вилучено. Вважає, що ОСОБА_12 статусу потерпілої не набула, так як в матеріалах справи відсутні заява про вчинений злочин, протокол набуття статусу потерпілого та речові докази. Крім того, обвинувачений вказує, що під час допиту у суді ОСОБА_12 не приведено до присяги та не попереджено про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, порушено та змінено встановлений порядок дослідження доказів. Підкреслює, що в протоколі обшуку затриманого ОСОБА_11 не зазначені дані понятих, час зазначений в протоколі не співпадає з часом відеофіксації, яка здійснювалася на годину раніше ніж були внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР,в протоколі обшуку затриманого ОСОБА_8 не зазначено початок обшуку, а час закінчення слідчої дії, зазначений в протоколі, не співпадає з часом закінчення на відеозапису події. Вказує, що судом не розглянуті та не приєднанні до матеріалів справи подані ним клопотання про залучення свідків, виклик понятих, вивчення речових доказів, проведення процедури впізнання речей. Крім того, судом порушено його право на захист, оскільки 31.10.2019 року в судовому засіданні він відмовився від захисника ОСОБА_9 , проте суддею було відмовлено у задоволенні цього клопотання. Вважає, що висновок дактилоскопічної експертизи №8-1/1796 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1615 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1617 від 06.07.2018 року, а також покази свідка ОСОБА_16 свідчать про його невинуватість. Крім того, вказує, що висновок суду про тиск на потерпілу не підтверджується матеріалами справи. Підкреслює, що суд проявив упередженість та однобічність розгляду справи, оскільки не визнав речі як речові докази у справі, не призначив проведення обов`язкової товарознавчої експертизи та експертизи металів та сплавів та виробів з них, що є обов`язковим для встановлення вартості та цінності речей, не проведено процедури впізнання речей для встановлення приналежності речей особі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати, а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що показання потерпілої ОСОБА_12 , викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам, зокрема в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілої та протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, крім того, речі повернуті слідчим потерпілій без понятих та відповідної процедури впізнання речей. При цьому, всі свідки, які допитані в судовому засіданні, не були безпосередніми очевидцями події, є зацікавленими працівниками поліції та можуть повідомити про обставини події лише із чужих слів та їх показання повинні бути визнані недопустимими доказами. Вважає, що протокол обшуку ОСОБА_8 також є недопустимим доказом, оскільки встановити точний час проведення обшуку не можливо, при проведенні обшуку ОСОБА_8 не були роз`яснені права , а право на захист роз`яснено лише 11.06.2018 року в період часу з 21 год. 50 хв. до 21 год. 53 хв. Вказує, що показання свідка ОСОБА_17 , якими підтверджується алібі ОСОБА_8 , є логічними, послідовними і не могли викликати сумнів у їх правдивості. Крім того, вважає, висновок дактилоскопічної експертизи №8-1/1796 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1615 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1617 від 06.07.2018 року та послідовні та логічні показання ОСОБА_8 свідчать про його та ОСОБА_7 непричетність до вчинення даного злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілої та протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, речові докази повернуті слідчим потерпілій без понятих та відповідної процедури впізнання речей. При цьому, покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не є належними доказами, оскільки вказані свідки є працівниками поліції та саме вони здійснювали незаконне затримання осіб та огляд особистих речей до приїзду слідчо-оперативної групи, а тому вони зацікавлені у певному вирішенні справи. Також вказує, що у протоколі обшуку затриманого ОСОБА_11 не зазначені дані понятих, суд проігнорував його клопотання та ОСОБА_8 про виклик свідків, які були присутні при обшуку, в матеріалах справи немає письмових клопотань ОСОБА_8 , які він направляв з СІЗО. Вказує, що висновок дактилоскопічної експертизи №8-1/1796 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1615 від 09.07.2018 року, висновок судово-трасологічної експертизи №8-3/1617 від 06.07.2018 року підтверджують його непричетність до вчинення злочину. Обвинувачений підкреслює, що час вчинення злочину, зазначений у відомостях з ЄРДР, не співпадає з часом вчинення злочину, вказаному в обвинувальному акті. Крім того, потерпіла в судовому засіданні вказувала, що без слідчо-оперативної групи в смітнику сусіднього будинку було виявлено її документи та речі, які чомусь в подальшому були виявлені в особистих речах обвинувачених, вважає, що судом неправомірно вказано на тиск на потерпілу щодо поданої нею нотаріально завіреної заяви.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є недоведеним, а суд при постановленні вироку не надав даній обставині належної правової оцінки, не обґрунтував, чому він віддав перевагу доказам сторони обвинувачення та знехтував позицією захисту щодо визнання доказів сторони обвинувачення не допустимими. Захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілої та протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, речі повернуті слідчим потерпілій без понятих та відповідної процедури впізнання речей. У витягу з ЄРДР час вчинення злочину зазначено 13 год. 00 хв., час затримання ОСОБА_11 у протоколі затримання вказано 13 год 20 хв, що свідчить про те, що начебто обвинувачені за 20 хв. вчинили крадіжку і подолали відстань у 5 км., час вчинення злочину о 12 год 30 хв, як зазначено в обвинувальному акті не підтверджується жодними процесуальними документами. Вважає, що обшуки проведені із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, їх результати не можуть використані як докази і мають бути визнані судом недопустимими доказами у справі. Підкреслює, що суд в надав перевагу показам зацікавлених свідків працівників поліції, хоча вони містять істотні суперечності.Крім того, більшість клопотань обвинувачених судом були відхилені або залишені без розгляду, зокрема, і клопотання обвинувачених про дослідження доказів, які свідчили про їх невинуватість.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва під головуванням судді ОСОБА_1 від 07.08.2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повернутий прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК, оскільки він не містив зазначення дій обвинувачених, які утворюють об`єктивну сторону злочину.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04.10.2018 року вказана ухвала була скасована та призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В подальшому розгляд кримінального провадження відбувся судом першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 , який закінчився ухваленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тобто визнанням доведеним висунутого обвинувачення про вчинення ними дій, що утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Виключень зазначена правова норма не має.

Таким чином, суддя ОСОБА_1 , в силу приписів ч.2 ст.76 КПК України, не мав права приймати участь у новому провадженні в суді першої інстанції після скасування ухвали суду першої інстанції під його головуванням у цьому ж кримінальному провадженні.

Зазначена обставина є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Також колегія суддів звертає увагу на неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.1 ст.71 КК України, оскільки призначивши обвинуваченому ОСОБА_11 остаточне покарання за вказаною правовою нормою , суд не звернув уваги на ті обставини, що злочин, за який він засуджується, вчинений до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 13.12.2018, а в такому випадку визначення покарання за сукупністю вироків є неприпустимим.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, надати належну оцінку доводам сторони захисту , які залишилися без аналізу суду у вироку, зокрема, про неналежне встановлення обставин вчинення злочину, про недопустимість доказів, отриманих з порушенням вимог КПК України, та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Вирішуючи клопотання обвинувачених та захисників про зміну ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачені більш ніж 2 роки перебувають під вартою, ту обставину, що ризики, які стали підставою для тримання їх під вартою під час судового розгляду, суттєво зменшилися, та наявність у них сталих соціальних зв`язків, та вважає необхідним клопотання задовольнити та пом`якшити їм запобіжний захід до особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п.5 ст.194 КПК України, із звільненням з-під варти із зали суду.

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Зобов`язати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на протязі двох місяців з дня постановлення судового рішення:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з міста Києва без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілою ОСОБА_12 .

Обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити з- під варти із залу суду.

Суддя: Суддя: Суддя: