Справа № 461/2315/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/640/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 в лютому 2020 року перебуваючи у м. Суми (точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), під час спілкування по мобільному телефону, вступив із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, в попередню змову на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошових коштів належних потерпілій ОСОБА_12 . В подальшому, діючи за попередньою змовою, узгоджено між собою, невстановлена досудовим розслідуванням особа 17 лютого 2020 року близько 14 год. 30 хв. зателефонувала до потерпілої ОСОБА_12 на мобільний номер телефону НОМЕР_1 та, представившись прокурором, повідомила неправдиву інформацію про те, що її син потрапив в ДТП та збив дівчину, якій потрібні гроші для операції в сумі 10 000 доларів США. Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом обману отримав від потерпілої ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2 300 доларів США, (що згідно курсу НБУ станом на 17.02.2020 становить 56 212 гривень), які нібито необхідні на операцію дівчині, яку збив її син ОСОБА_13 .

Заволодівши вищевказаними грошовими коштами, шляхом обману, обвинувачений ОСОБА_11 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 56 212 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за передньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 в лютому 2020 року, перебуваючи у м. Суми (точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), під час спілкування по мобільному телефону, повторно, вступив із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, в попередню змову на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошових коштів належних потерпілому ОСОБА_14 .

В подальшому, діючи за попередньою змовою, узгоджено між собою, невстановлена досудовим розслідуванням особа 17 лютого 2020 року близько 19 год. 30 хв. зателефонувала до потерпілого ОСОБА_15 на стаціонарний номер телефону НОМЕР_2 представившись його сином, повідомила неправдиву інформацію про те, що його син потрапив в ДТП та потрібні гроші для операції в сумі 10 000 доларів США.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману отримав від потерпілого ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, (що згідно курсу НБУ ланом на 17 лютого 2020 року становить 73 320 гривень), які необхідно передати дівчині, яка нібито, збила його сина ОСОБА_16 , щоб вона не писала заяву в поліцію.

Заволодівши вищевказаними грошовими коштами, шляхом обману, обвинувачений ОСОБА_11 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 73 320 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій останнього, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року скасувати.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що місцевий суд не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Зокрема, не враховано, що ОСОБА_8 упродовж лютого 2020 року вчинив 2 епізоди злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, ввівши в оману потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , що є особами похилого віку, заволодів їх коштами в сумі 56 212 грн та 73 320 грн.

При цьому обставиною, що обтяжує покарання є вчинення ОСОБА_8 злочинів проти осіб похилого віку, однак таку при звільненні обвинуваченого від відбування покарання не враховано. Натомість судом безпідставно враховано таку пом`якшуючу обставину як щире каяття, проте не вказано у яких саме діях обвинуваченого таке виражалось.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповдіно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання ОСОБА_8 , врахував особу обвинуваченого, відсутність судимості, ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, при яких такий вчинено, те, що обвинувачений на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та повне визнання вини, обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, та призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді одного року обмеження волі.

Одночасно, з урахуванням обставин справи, того, що обвинувачений є сиротою, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням.

Так, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши як підставу звільнення від відбування покарання лише обставини справи та те, що ОСОБА_8 є сиротою.

Проте судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який впродовж лютого 2020 року вчинив два епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Його злочинні дії були спрямовані проти осіб похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Крім того, визнавши щире каяття обвинуваченого у вчинених злочинних діях обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений поряд із відсутністю цивільних позовів, намагався будь-яким чином допомогти потерпілим оговтатись від пережитого, відшкодувати завдані злочином збитки та виправити наслідки своїх злочинних дій.

Натомість у матеріалах справи відсутні будь-які дані стосовно того, які дії ОСОБА_8 вчинив, щоб підтвердити щирість свого каяття. Більше того, заподіяна потерпілим шкода не відшкодована.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 18 вересня 2019 року у справі №166/1065/18.

Дані стосовно того, що ОСОБА_8 є сиротою ніякими доказами не підтверджені. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» дитиною-сиротою є дитина, в якої померли чи загинули батьки. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» дитиною є особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 . Таким чином як на момент ухвалення вироку, так і на момент вчинення ним злочинів, обвинувачений був повнолітньою особо. З огляду на наведене, той факт, що останній є сиротою (навіть при наявності належних доказів) не може враховуватись як підстава для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений двічі вчинив корисливий злочин стосовно осіб похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання, а також те, що заподіяна потерпілим шкода ОСОБА_8 не відшкодована, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з ухваленням свого вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4