Постанова
Іменем України
08 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 484/3686/19
провадження № 51-2278км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001485, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 січня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 січня 2019 року, до остаточного покарання у виді у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців 19 днів.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він будучи засудженим за вищезазначеним вироком від 21 січня 2019 року до покарання у виді 200 годин громадських робіт, ухилився від відбування призначеного покарання, зокрема будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання та отримавши направлення до відділу благоустрою ЖКГ Первомайської міської ради, протягом березня-квітня 2019 року відпрацював тільки 47 годин громадських робіт, після чого, не зважаючи на неодноразові попередження працівників органів пробації щодо наслідків ухилення від відбування покарання, для проходження громадських робіт не з`являвся.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 січня 2019 року, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців 19 днів, на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК не спростував доводів прокурора про неможливість застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_6 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та вже звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин. Необґрунтованими, на думку прокурора, є і висновки апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 змінив свою поведінку, зробив належні висновки, працює та має міцні соціальні зв`язки, оскільки вони ґрунтуються лише на показаннях обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити, засуджений заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, задовільну характеристику за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив. Врахувавши наведені обставини в сукупності, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК та на підставі статтей 71, 72 КК за сукупністю вироків.
При цьому свого висновку щодо обґрунтування можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК суд взагалі не вмотивував.
Незважаючи на це, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, врахувавши молодий вік обвинуваченого, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання, того, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також пояснень ОСОБА_6 про те, що він не з`являвся для проходження громадських робіт у зв`язку із тим, що працював.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора зокрема про те, що обвинувачений вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість, до нього уже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Нічим не підтвердженими є і висновки апеляційного суду про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків той факт, що у ОСОБА_6 є неповнолітня дитина місцевий суд встановив лише зі слів обвинуваченого, те ж саме стосується висновку про те, що причиною неявок останнього для проходження громадських робіт є робота, при тому, що протилежні доводи прокурора в ухвалі не спростовані.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду в цій частині ухвали необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3