ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/775/19 Номер провадження 11-кп/814/283/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000407 за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15 серпня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Комсомольськ (Горішні Плавні) Полтавської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, розлучений, маючий двох неповнолітніх дітей, працює оператором котельні в ТОВ «Пілігрим 4», зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,-

-вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу 850,00 грн., який сплачений 20.05.2019 року,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання за даним вироком та вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу у розмірі 850,00 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сумі 850,00 грн. (вісімсот п`ятдесят грн. 00 коп.) постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 09.02.2019 року в обідній час доби, перебуваючи на законних підставах в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на шафі в кімнаті, виявив безпровідний Інтернет - роутер «TP-LINK», модель «TL-WR840N», білого кольору, який таємно, повторно викрав, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 449 грн. 06 коп. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 15 серпня 2019 року скасувати частково, у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Обгрунтоваючи свої апеляційні вимоги апелянт вказав, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначив покарання за даним вироком та вироком Комсомольського міського суду від 13.03.2019 року у виді одного року позбавлення волі та штрафу 850 грн. Однак, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив злочин, який йому інкримінується, 09.02.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку, саме до вироку Комсомольського міського суду 13.03.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., штраф обвинуваченим сплачений 20.05.2019 року. Отже суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, і як наслідок положення ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив вирок суду змінити, обвинуваченого, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ст. 71 КК України, остаточно визначено покарання за даним вироком та вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 850,00 грн.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сумі 850,00 грн. виконувати самостійно.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку, а саме 09.02.2019 року, тобто до ухвалення вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 13.03.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, а тому положення ч. 1 ст. 71 КК України у даному випадку застосуванню не підлягають.

Крім того, на момент винесення оскаржуваного вироку від 15.08.2019 року ОСОБА_7 виконав призначене покарання за вироком від 13.03.2019 року та 20.05.2019 року штраф сплатив.

Таким чином, вирок суду від 13.03.2019 року виконаний, а тому призначене ОСОБА_7 покарання за вироком від 13.03.2019 року не може бути приєднано до покарання за вироком суду від 15.08.2019 року.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме: з резолютивної частини необхідно виключити посилання на застосування ст. 71 КК України та ст.72 КК України, як такі, що застосовані безпідставно.

ОСОБА_7 зобовязаний виконувати вирок від 15.08.2019 року, яким призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України він звільнений від призначеного покараня з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обовязків відповідно до ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування стосовно ОСОБА_7 ст.ст. 71, 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженому з моменту отримання копії ухвали шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_10 .