Провадження № 11-кп/824/2708/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02.06.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогородка, Ізяславського району, Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст.89 КК України такого, що не має судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.75 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, повторно вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , 07 квітня 2018 року, приблизно о 04 годині 37 хвилин, увійшовши разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 до приміщення торгівельної зали супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Білоруська, 1 помітили двох раніше не знайомих осіб, серед яких був потерпілий ОСОБА_10 , що сиділи на столах, поряд з ячейками для зберігання особистих речей відвідувачів. Бажаючи спонукати вказаних осіб покинути приміщення магазину, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та помітивши, що останній спить спробував його розбудити, висловивши вимогу покинути приміщення магазину, однак ОСОБА_10 вказану вимогу виконувати відмовився. Після цього у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення відкритого викрадення належного потерпілому ОСОБА_10 майна. На виконання вказаного злочинного умислу ОСОБА_7 схопивши рукою дроти належної потерпілому гарнітури Apple EarPods wsth 3.5 mm вартістю 998 гривень 20 копійок, шляхом ривка вихопив її, тим самим повторно відкрито викрав належне ОСОБА_10 майно.
В подальшому, зауваження та прохання ОСОБА_10 повернути викрадене майно ОСОБА_7 проігнорував та з часом, залишив межі супермаркета.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтуванні вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, крім того, суд при призначенні покарання недостатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до тяжких злочинів.
Також судом не враховано, що в Шевченківському районному суді м.Києва перебуває ряд обвинувальних актів за обвинуваченням ОСОБА_11 .
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 просить вирок скасувати та провадження по справі закрити, з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і вичерпанню можливостей їх отримати. Повторно дослідити обставини, встановлені під час судового розгляду, а саме: допитати потерпілого ОСОБА_10 , допитати свідка ОСОБА_9 , допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідити протоколи слідчих дій та інші наявні в матеріалах провадження письмові документи.
В обґрунтуванні вказує, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є непереконливими та не вмотивованими, містять в собі суттєві суперечності та ґрунтуються на припущеннях.
Так вважає, що з матеріалів справи випливає, що ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого таємно та виключно, щоб змусити його вийти з магазину, що виключає факт відкритого заволодіння майном потерпілого та наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву, як елементу умислу, тобто в ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , та вичерпано можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.186 КК України з призначенням реального покарання, пояснення обвинуваченого та його захисника, що підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку, зокрема, його вина підтверджується
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , з яких вбачається, що він 07 квітня 2018 року близько 12 години ночі, у зв`язку з тим, що у нього не було змоги потрапити до місця проживання, прийшов до магазину «Сільпо», що розташований у ТРЦ «Квадрат» по вул. Білоруській. Там він купив собі поїсти та повечеряв, спиртних напоїв він в той день не вживав, оскільки не вживає їх взагалі. Після цього він присів на стіл та задрімав. Його розбудив охоронець з яким він пішов покурити. Потім він знову присів на стіл, увімкнув фільм на телефоні, поклав його собі на коліна та знову задрімав. Спочатку у нього викрали телефон, а потім навушники. Навушники в нього викрали коли він спав. Сам момент їх зриву він не бачив, однак запам`ятав особу у руках якої вони були. Коли охоронець магазину вказав йому в який бік пішла особа, що викрала у нього навушники, він вийшов на вулицю підійшов до обвинуваченого та попросив повернути йому викрадену річ, однак обвинувачений йому відмовив. В подальшому він неодноразово висловлював вимогу повернути йому навушники, які, однак, повернуті не були. Коли приїхали працівники поліції, обвинувачений не намагався повернути викрадені навушники;
- показаннями свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких, 07.04.2018 він разом з ОСОБА_7 зайшли до магазину «Сільпо», що знаходиться на станції метро «Лук`янівська». Охоронець магазину повідомив їх, що у залі є п`яні люди, яких він не може вивести з магазину. Він разом з ОСОБА_7 вирішив допомогти. Вони підійшли до потерпілого від якого йшов сильний запах алкоголю та який спав на столі, де пакують покупки, почали його будити, однак він не прокидався. Потім ОСОБА_7 забрав у цієї особи навушники та на його, ОСОБА_9 , запитання навіщо він це зробив, відповів, що забрав навушники для того, щоб потерпілий вийшов на вулицю. Коли вони вийшли на вулицю під`їхали поліцейські та сказали їм розійтись інакше у них будуть проблеми. На їх зауваження, що у них чужі навушники які потрібно повернути, їм сказали щоб вони повернули їх потім. Після розмови з патрульними вони пішли;

- витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №0004072 від 12.04.2020 у якому зазначено, що 07 квітня 2018 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Білоруська, 1 в приміщенні магазину «Сільпо» ОСОБА_7 , 07.11.1993, відкрито заволодів гарнітурою, а саме навушниками «EarPods» білого кольору вартістю 998 грн. 20 коп. які належать ОСОБА_10 (ЖЕО №28162 від 12.04.2018);
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.04.2018, у якому потерпілий ОСОБА_10 вказав, що 07.04.2018, приблизно о 04 годині 00 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Білоруська, 1 в магазині «Сільпо» невстановлена особа відкрито заволоділа навушниками «EarPods» білого кольору вартістю 1000 грн.;
- заявою ОСОБА_10 від 12.04.2018 року, якою останній добровільно надав слідчому товарний чек на покупку телефона та навушників;
- товарним чек на гарнітуру Apple EarPods wsth 3.5 mm, у якому зазначена ціна вказаної гарнітури 998,2 грн.;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2018, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, яка викрала у нього навушники на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_7 ;
- заявою ОСОБА_7 від 12.03.2018 року, якою ОСОБА_7 добровільно надав працівникам поліції для вилучення навушники білого кольору «EarPods», які належать потерпілому ОСОБА_10 ;
- протоколом огляду від 12.04.2018 року, відповідно до якого, оглянуто ділянку місцевості, яка розміщена навпроти 4-го під`їзду будинку №9-Б по вул. Тульчинській в м. Києві, де ОСОБА_7 добровільно надав працівникам поліції для вилучення навушники білого кольору «EarPods», які належать потерпілому ОСОБА_10 ;
- постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 від 12.04.2018, якою навушники «Apple EarPods» визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження;
- листом начальника охорони магазину №7 ТОВ «Сільпо-Фуд» ОСОБА_14 з яким на адресу слідчого направлено диск на якому знаходиться відеозапис камер спостереження магазину «Сільпо», по вул.. Білоруська, 1 в м. Києві за 07.04.2018 року;
- постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 від 12.04.2018, якою визнано у якості речових доказів DVD-R диск із відеозаписом вилучення навушників у ОСОБА_7 та DVD-R диск отриманий з адміністрації ТОВ «Сільпо-Фуд»;
- відеозаписом камер спостереження магазину «Сільпо», по вул. Білоруська, 1 в м. Києві за 07.04.2018 зафіксований на DVD-R диску, відповідно до якого, о 04 годині 37 хвилин 55 секунд ОСОБА_7 входить до приміщення торгівельної зали супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Білоруська, 2. О 04 годині 37 хвилин 57 секунд ОСОБА_7 підходить до потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час сидить з закритими очима, висмикує з його вух навушники, щось говорить та лівою рукою вказує йому на вихід з магазину. О 04 годині 38 хвилин 10 секунд до ОСОБА_7 з ОСОБА_10 підходить ОСОБА_9 , стоїть біля них декілька секунд та прямує до особи чоловічої статі, яка сидить на столі далі від входу у магазин. О 4 годині 38 хвилин 24 секунди ОСОБА_7 вириває з рук ОСОБА_10 навушники та тримаючи їх у руках підходить до ОСОБА_9 , який стоїть поряд з особою чоловічої статі, що сидить на столі. О 04 годині 39 хвилин 34 секунди ОСОБА_7 тримаючи за комір особу чоловічої статі, витягує її з магазину, проходячи при цьому повз ОСОБА_10 , який спілкується по телефону, після чого до останнього підходить ОСОБА_9 та щось йому говорить. О 04 годині 40 хвилин 10 секунд ОСОБА_10 разом з особою чоловічої статі у формі з написом «Охорона» покидає приміщення магазину. О 04 годині 41 хвилина 45 секунд ОСОБА_7 повертається до магазину, при чому у його руках навушників не має. О 04 годині 41 хвилина 56 секунд до магазину заходить ОСОБА_9 , позаду якого йде потерпілий ОСОБА_10 . ОСОБА_9 разом з іншими особами проходить далі до торгівельного залу, в той час, як ОСОБА_15 сідає на стіл перед входом магазин. О 04 годині 43 хвилини 48 секунд ОСОБА_15 підходить до особи, обличчя якої не видно, як стає зрозуміло в подальшому, ОСОБА_9 та про щось з нею спілкується. О 04 годині 44 хвилини 55 секунд ОСОБА_9 іде до виходу з магазину, де справа стоїть особа чоловічої статі з якою він починає спілкуватись. ОСОБА_10 слідує за ним. О 04 годині 46 хвилин 03 секунди до ОСОБА_10 , який стоїть обличчям до дверей магазину ззаду підходить ОСОБА_7 , який піднімає його обхопивши його за пояс та виносить з магазину, ОСОБА_9 продовжує перебувати у магазині. О 04 годині 47 хвилин 15 секунд ОСОБА_9 залишає територію магазину.
- копією паспорта на ім`я ОСОБА_7 ;
- вимогою ДІАЗ МВС України вих. №85 від 15.01.2020 р.;
- копією вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2017 р.;
- копією характеристики ОСОБА_7 від 20.04.2018 року;
- довідкою від лікарів нарколога та психіатра, відповідно до яких на відповідних обліках ОСОБА_7 не рахується.
Наведене та інші вказані у вироку докази всебічно, повно та об`єктивно досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну юридичну оцінку, і висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 є обґрунтований.

Доводи апелянта про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину безпідставні.

З цього приводу суд першої інстанції у вироку навів переконливі докази, з якими погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні виходячи з наступного.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно до роз`яснень, які містяться у п.п.4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.
Відповідно до приписів п.2-1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 19.08.2017 року за ч.2 ст.15. ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1020,00 грн. та 28.09.2017 року вироком того ж суду за ч.1 ст.125. ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.

Дані злочини, згідно Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 01.07.2020 року відносяться до кримінальних проступків.

Відповідно до чеків від 28.09.2017 року та 19.10.2020 року, ОСОБА_7 28.09.2017 року сплатив штраф, призначений вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 19.18.2017 року в сумі 1020,00 грн. та 19.10.2020 року сплатив штраф, призначений вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 28.09.2017 року в сумі 1 700 грн.
Таким чином ОСОБА_7 відбув покарання, тому в силу ст.89 КК України. є особою, яка не має судимості.
Відповідно до ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
За встановлених обставин, враховуючи, що судимість ОСОБА_7 за попередніми вироками погашена, а отже в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».
У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинений злочин належать до категорії нетяжких злочинів.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги і особу винного, який не перебуває під наглядом лікарів психіатра та нарколога, задовільно характеризується за місцем проживання, утримує малолітню дитину, а також позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні реального покарання.

Приймаючи до уваги наведені обставини в їх сукупності, а також, що обсяг обвинувачення зменшився, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.186 КК України менш суворе покарання, ніж було призначено судом першої інстанції.
При цьому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд, застосовуючи до обвинуваченого положення ст.75 КК України, не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу ОСОБА_7 є безпідставними.
З урахуванням наведених обставин, даних про особу винного, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України та покладення на нього обов`язків в межах двох річного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації, з чим погоджується і апеляційний суд.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И ЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02.06.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому за ч.1 ст.186 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: