ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/10/20 ЄУНС: 692/308/16-к Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції:
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000034 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Драбове-Барятинське Драбівського району Черкаської області, працюючого дільничним офіцером поліції сектору превенції Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.
Так, відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язків начальника ГУНП в Черкаській області № 1 о/с від 07.11.2015 ОСОБА_7 призначено на посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.
Таким чином ОСОБА_7 , займаючи посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області з моменту призначення на вказану посаду був працівником правоохоронного органу і відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Перебуваючи на посаді слідчого, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, будучи наділеним відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» повноваженнями щодо забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги, крім того зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок вчинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; вживати заходів для визначення осіб, які не здатні через стан здоров`я, вік або інші обставини повідомити інформацію про себе; встановлювати особу за невпізнаним трупом; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; виконувати в межах компетенції запити органів правопорядку (правоохоронних органів) інших держав або міжнародних організацій поліції відповідно до закону та міжнародних договорів України. Відповідно до своїх функціональних обов`язків забезпечувати повне, всебічне та об`єктивне розслідування кримінальних справ у межах встановлених законом строків; в складі слідчо-оперативної групи розслідувати складні та багатоепізодні кримінальні провадження; у встановленому законом порядку викликати для участі в проведенні слідчих дій учасників кримінального судочинства; надавати органам дізнання доручення щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, сприяти в провадженні окремих слідчих дій; нести відповідальність за законність прийнятих рішень про спрямування слідства, провадження слідчих дій та своєчасне їх виконання; оцінювати ситуації, що складаються під час розслідування за окремими справами, проводити слідчі дії, тактичні операції та комбінації; вживати заходів щодо припинення порушень прав громадян та інтересів суспільства; вимагати від представників установ, організацій, підприємств, посадових та фізичних осіб необхідні документи, речі та інші предмети, що мають відношення до розгляду заяв чи повідомлення про кримінальні правопорушення; використовувати допомогу громадськості для розслідування кримінальних правопорушень, встановлення місця перебування обвинувачених, виявляти причини та умови вчинення кримінальних правопорушень; на підставі письмового запиту отримувати безперешкодно і безкоштовно від підприємств, установ, організацій, фізичних осіб відомості, необхідні у кримінальних провадженнях; безперешкодно входити до установ, на підприємства, до організацій, міністерств, інших органів виконавчої влади з посвідченням та має доступ до документів і матеріалів, необхідних для розслідування кримінальних проваджень; тобто будучи представником державного органу виконавчої влади, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , працюючи на посаді слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 від 05.05.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст. 40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними КПК України, 17.11.2016 в порядку, передбаченому ст.ст. 276-278 КПК України, повідомив ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
При цьому, ОСОБА_7 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 усвідомлював, що на підставі ст. 48 КК України ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, повністю відшкодував потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся, став на шлях виправлення і вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.
Не зважаючи на передбачене законодавством право підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000221 ОСОБА_10 на звільнення від кримінальної відповідальності, 29.02.2016 близько 10 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 16, розташованому у приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, незаконно, використовуючи надану йому владу, ОСОБА_7 висловив запевнення ОСОБА_10 про те, що лише в разі, якщо ОСОБА_10 надасть йому неправомірну вигоду в сумі 4000 грн., його буде звільнено від кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_10 вимушений був погодитися.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 02.03.2016, перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів Черкаської області, під час зустрічі із ОСОБА_10 , одержав від останнього першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2000 грн., домовившись про передачу другої частини грошових коштів в інший, визначений ОСОБА_7 , день.
У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , 04.03.2016 близько 11:30-12:00 під час зустрічі із ОСОБА_10 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів Черкаської області, одержав від останнього решту попередньо обумовленої неправомірної вигоди у сумі 2000 грн., таким чином одержавши всю суму неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування не доведено поза розумним сумнівом його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зокрема, судом визнано недопустимим доказом дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки при виконанні вимог ст. 290 КПК України та у судових засіданнях стороною обвинувачення не надано для ознайомлення ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим сторона захисту та безпосередньо суд не мав можливості переконатися в законності джерел їх отримання.

Судом також зазначено, що досудовим слідством не доведено факт одержання ОСОБА_7 2 000 грн. в якості неправомірної вигоди, які відповідно до показань ОСОБА_10 02.03.2016 були поміщені ним у тумбочку під умивальником в туалеті, в приміщенні чергової частини, оскільки подальша доля зазначених коштів невстановлена. Крім того, судом оцінені критично та визнано такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, показання надані ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з приводу події кримінального правопорушення, з огляду на їх процесуальну роль в провадженні.

Звернуто увагу на те, що досудовим слідством не встановлено позапроцесуального впливу ОСОБА_7 на процесуального прокурора, який мав повноваження приймати рішення про направлення клопотання про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності до суду та безпосередньо на суд, а зібрані докази не містять інформації про такі спроби.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку районного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Як на підстави скасування незаконного, на думку прокурора, виправдувального вироку вказує, що судом першої інстанції не виконано вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, надавши їм неправильну правову оцінку.

Зокрема, зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами, дані отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео контроль ОСОБА_7 , оскільки в ході судового розгляду судом досліджено матеріали, які стосуються їх організації та проведення, зокрема: клопотання слідчого від 19.02.2016 № 17-205т, доручення слідчого від 19.02.2016 № 17-210т та постанову прокурора від 19.02.2016 № 207т. Тому, на думку прокурора, твердження суду про не можливість встановити, які саме негласні слідчі (розшукові) дії судом санкціоновано є помилковими та такими, що не узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами.

Звертає увагу на те, що з метою підтвердження допустимості наведених доказів суду першої інстанції надано інформацію з Апеляційного суду Черкаської області про негласні слідчі (розшукові) дії, які були санкціоновані судом відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 19.02.2016 № 177т. Також прокурором, в порядку Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, подано клопотання про розсекречення ухвал Апеляційного суду Черкаської області, якою санкціоновано проведення відповідних дій щодо ОСОБА_7 .

Прокурор стверджує, що нормами КПК України не покладено обов`язку на сторону обвинувачення щодо надання відповідних ухвал слідчого судді, разом з цим покладено обов`язок доказування допустимості доказів, які вона подає, що в даному провадженні дотримано.

Вказує на сумнівність та неоднозначність висновків суду про визнання недопустимими протоколів проведення відповідних негласних (розшукових) дій, оскільки з одного боку судом прийнято до уваги лист Апеляційного суду Черкаської області від 07.06.2016, а з іншого зазначено через його недостатність та неможливість встановлення, які саме дії судом дозволено провести.

Крім того, зазначає про те, що на виконання ч. 4 ст. 246, ч. 7 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину має здійснювати виключно прокурор, а не слідчий суддя, тому в судовому засіданні надано та судом досліджено постанову прокурора від 19.02.2016 № 207т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 0000034, на підставі якої оперативним підрозділом складено протокол від 23.03.2016.

Акцентує увагу на помилковість висновків суду щодо не доведення впливу ОСОБА_7 на рішення прокурора про направлення, в порядку ст. 286 КПК України, клопотання до суду про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368 КК України, відповідальність за яким настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це робити. При цьому, судом не прийнято до уваги показання свідків: ОСОБА_12 про те, що супровідний лист про направлення провадження в порядку ст. 286 КПК України до прокуратури для вирішення питання про направлення до суду клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, готував саме ОСОБА_7 ; ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_7 вказав йому на необхідність написання заяви про не заперечення звільнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, на думку прокурора, аналіз наведених доказів вказує на те, що слідчий ОСОБА_7 , навіть не маючи повноважень щодо прийняття конкретних рішень про звільнення особи від кримінальної відповідальності або закриття провадження, вживав заходів, завдяки яким інша службова особа прийняла рішення про направлення клопотання про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності до суду.

Апелянт констатує порушення судом вимог ст. 374 КПК України та покладання в основу судового рішення виключно показань обвинуваченого, без зазначення мотивів, з яких відкинуті показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , інші докази сторони обвинувачення.

Крім того, апелянт зазначає про відсутність зафіксованих судових засідань за 07.02, 23.03, 17.04, 08.05 та 05.06.2018 на носії інформації, наданому на запит прокурора в порядку ч. 5 ст. 107 КПК України, звертаючи увагу на те, що в зазначені дні допитано всіх свідків в рамках кримінального провадження і досліджено письмові докази, у тому числі, докази, якими підтверджуються обставини вчинення злочину.

Також, вказує на відсутність у вироку посилання на всіх учасників кримінального провадження, зокрема секретаря судового засідання, який був замінений 27.06.2018 та помилковість зазначення особи, якою направлено до суду доручення від 19.02.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адресоване УСБУ в Черкаській області.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подані заперечення, які зводиться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про законність, та обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона належить до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даним вимогам процесуального закону вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.09.2018 не відповідає.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Як вбачається з апеляційних вимог прокурора, останній вказує на відсутність зафіксованих судових засідань за 07.02, 23.03, 17.04, 08.05 та 05.06.2018 на носії інформації, наданому на запит прокурора в порядку ч. 5 ст. 107 КПК України.

В суді апеляційної інстанції прокурор наголосив на відсутності окремих звукозаписів судових засідань, під час яких досліджувалися докази сторони обвинувачення, на які послався суд у вироку і дав їм відповідний аналіз, зокрема, за: 23.03.2018 дослідження судом відеозапису огляду місця події від 04.03.2016; 17.04.2018 дослідження судом змісту аудіо-, відеозапису за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи, а також змісту звукозаписів телефонних розмов за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером мобільного телефону, який перебував у користуванні ОСОБА_7 .

З витребуваних архівних копій дисків із записами судових засідань за 23.03, 17.04 та 27.06.2018, а також зі змісту листа голови Чорнобаївського районного суду Черкаської області, вбачається, що на архівній копії диску із записами судових засідань виявлено проміжки часу з відсутністю звуку під час дослідження доказів сторони обвинувачення.

Наведені прокурором порушення, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За наявності вказаних підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, яким має бути надана відповідна оцінка під час нового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді