ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
"06" серпня 2020 р. м. Одеса
О К Р Е М А Д У М К А
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.08.2020 р. вищевказана апеляційна скарга була залишена без задоволення, а оскаржувана ухвала слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської області від 24.07.2020 р. без змін.
Не погоджуючись із рішенням колегії суддів стосовно можливості визначення в даному випадку застосування відносно підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, на підставі ст. 375 КПК України, висловлюю окрему думку, оскільки вважаю, що оскаржувана ухвала мала бути скасована апеляційним судом з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого та застосування відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, оскільки для цього існують безумовні підстави, передбачені КПК України.
Матеріали провадження свідчать про те, що висновки слідчого судді під час розгляду клопотання про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо можливості обрання альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави не відповідають фактичним обставинам провадження, зокрема, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
До такого висновку приходжу з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, крім іншого охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з положеннями ст.ст. 7, 8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Не погоджуючись із висновком колег, зазначаю про те, що на моє переконання, у слідчого судді в даному провадженні відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 152 КК України не було підстав для застосування застави у якості альтернативного запобіжного заходу, оскільки такий запобіжний захід є занадто м`яким та не здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти ризикам, наявним у провадженні.
Так, диспозиція інкримінованого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України передбачає відповідальність за зґвалтування неповнолітньої особи, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Саме зазначена в диспозиції статті ознака «без добровільної згоди потерпілої особи» вказує на вчинення злочину із застосуванням насильства, фізичного або психічного, а враховуючи те, що ОСОБА_2 інкримінується вчинення вагінального проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3 з використанням геніталій під час того, як потерпіла спала, можна стверджувати, що статевий акт відбувся без добровільної згоди потерпілої та із застосуванням насильства.
На моє переконання, у слідчого судді, враховуючи все вищевикладене, положення вищенаведеної ч. 4 ст. 183 КПК України, а також обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_2 злочину, не було підстав для застосування застави в якості альтернативного запобіжного заходу, оскільки такий запобіжний захід не здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Підсумовуючи наведене, на мою думку, слідчий суддя, не оцінивши всіх обставин провадження в їх сукупності, дійшов помилкового висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_2 застави в якості альтернативного запобіжного заходу при обранні тримання під вартою, у зв`язку із чим, вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягала частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно було задовольнити клопотання слідчого ОСОБА_4 та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави, строком на 60 днів в межах строків досудового розслідування, а саме до 21.09.2020 р.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_5