Провадження №11-кп/991/28/21
У Х В А Л А

13 лютого 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_5 ,
розглянула в закритому судовому засіданні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 про дозвіл на затримання з метою приводу відносно:
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Засінци Єльського району Гомельської області, Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ).

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК),
у кримінальному провадженні № 0000035, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016.
Зміст та доводи клопотання прокурора
1.12.02.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 про дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

2.Клопотання прокурор обґрунтовує таким:

(1) 12.09.2016 до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно, зокрема, ОСОБА_6 , якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК;

(2) 29.08.2020 вироком Вищого антикорупційного суду у кримінальному провадженні № 0000035 від 09.02.2016 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною1 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання (за частиною 1 статті 368 КК 3 роки позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_6 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки; за частиною 2 статті 369-2 КК 4 роки позбавлення волі, а на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки);

(3) судом першої інстанції у вироку встановлено, що ОСОБА_6 , згідно наказу Голови Державного агентства лісових ресурсів України № 364-к від 30.07.2015, призначений тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства, , , що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, село Сошників, вул. Іванова, буд. 144, будучи відповідно до п. 7.4. Статуту ДП «Ржищівський військовий лісгосп», затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 14 від 23.01.2014 та до Примітки 1 до статті 364 КК, службовою особою та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, висловив ОСОБА_7 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, за посередництва іншої особи одержав таку неправомірну вигоду, та, водночас, за співучасті з іншою особою надав ОСОБА_7 обіцянку здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на прийняття позитивного рішення начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття останнім рішення про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га;

(4) у зв`язку з переховуванням обвинуваченого ОСОБА_6 від суду на стадії апеляційного розгляду матеріали судового провадження стосовно останнього виділені з матеріалів судового провадження №11-кп/991/8/21 в окреме провадження за № 11 - кп/991/28/21;

(5) в обґрунтування необхідності затримання ОСОБА_6 з метою приводу прокурор зазначає про подання ним клопотання про застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою та посилається на те, що останній переховується від суду. Зазначає також, що 12.02.2021 ОСОБА_6 оголошений судом у розшук у зв`язку із його переховуванням від суду;

(6) наявність підстав для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою обумовлюється наявністю ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК, та необхідність врахування обставин недотримання обвинуваченим умов застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Позиції учасників провадження
3.У судовому засіданні прокурор клопотання підтримав, просив його задовольнити.

Оцінка та мотиви Суду
4.Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених КПК (частина 1 статті 12 КПК).

5.Розділ ІІ КПК визначає, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення цього провадження, до яких, зокрема, віднесено запобіжний захід у виді тримання під вартою (пункт 9 частини 2 статті 131 , пункт 5 частини 1 статті 176 КПК).

6.Порядок подання прокурором, слідчим клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою і розгляду його слідчим суддею, судом визначений статтями 183-187 КПК.

7.Якщо слідчий, прокурор подав разом із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, слідчий суддя, суд приймає рішення згідно зі статтею 189 КПК (частина 2 статті 187 КПК).

8.До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 (єдиний унікальний номер судової справи № 758/11219/16-к, провадження № 1-кп/910/59/19).

9.Також прокурор подав клопотання про дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_6 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування зазначеного вище запобіжного заходу.

10.Суд не має права відмовити в розгляді клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваного, навіть якщо існують підстави для затримання без ухвали суду про затримання з метою приводу (частина 1 статті 189 КПК). За таких умов Суд розглядає клопотання по суті в порядку, визначеному статтею 189 КПК.

11.Під час розгляду клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу слідчий суддя, суд встановлює, чи стороною обвинувачення доведені такі обставини: (1) є підстави для обґрунтованої підозри про вчинення особою кримінального правопорушення; (2) зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою обвинуваченого (обставини, передбачені частиною 2 статті 183 КПК та наявність відповідних ризиків кримінального провадження); (3) достатні підстави вважати, що обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду або одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 КПК України (частина 4 статті 189, пункт 4 частини 1 статті 190 КПК).

12.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (частина 2 статті 177 КПК).

Щодо обґрунтованості підозри (обвинувачення)
13.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.

14.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).

15.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86)) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
16.У цьому кримінальному провадженні йдеться про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК, а саме прохання надати неправомірну вигоду у великому розмірі для себе чи третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, одержання такої неправомірної вигоди, та, водночас, за співучасті з іншою особою, надання обіцянки здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. У примітці до статті 368 КК деталізовано, що неправомірною вигодою у великому розмірі є така, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

17.Із клопотання та матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування встановлені обставини, які частково підтверджені обвинувальним вироком суду першої інстанції та зазначені у підпункті 3 пункту 2 цієї ухвали.

18.Обставини обвинувачення на рівні стандарту доказування «обґрунтованої підозри» підтверджуються рядом доказів зокрема, протоколами негласних слідчих (розшукових дій), зокрема, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонента ОСОБА_6 № 14/1/2-1477, та DVD- R диском до нього (том 5, а. с. 7-16), аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 № 14/1/2-1478 з DVD-R дисками (том 5, а. с. 17-43), протоколом контролю за вчиненням злочину від 10.03.2016 (том 5 а. с. 50-60), протоколом огляду та вручення грошових коштів від 10.03.2016 із додатками із ксерокопіями грошових купюр (т. 3, а.с. 33-128), протоколом огляду місця події від 10.03.2016 з відеозаписом до нього, що проводився у приміщенні кафе «Таверна Вінштуб» (том 3, а. с. 212-218), вилученими під час обшуку речовими доказами у вигляді грошових купюр номіналом 500 гривень у кількості 300 шт. (разом 150 000 гривень) та 100 доларів США у кількості 40 шт. (разом 4000 доларів США); серветок із змивами з лівої та правої рук ОСОБА_9 ; експериментального зразку серветки, листа-погодження від імені ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_7 за вих. № 68 від 09.03.2016 та іншими.

19.Необхідно зауважити, що на цьому етапі провадження Суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення. Суд на підставі оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою (за стандартом доказування «обґрунтована підозра»).

20.У світлі конкретних обставин цієї справи, без надання оцінки оскаржуваному вироку суду з точки зору його обґрунтованості, а зазначеним вище доказам з точки зору їх допустимості, Суд вважає, що досліджених матеріалів достатньо для того, щоб в рамках судового контролю, який здійснюється Судом при розгляді питання про надання дозволу на затримання з метою приводу, дійти висновку про наявність обвинувачення ОСОБА_6 , яке відповідає стандарту доказування «обґрунтована підозра».

21.Описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими прокурором поясненнями та представленими матеріалами кримінального провадження формує у Суду внутрішнє переконання про наявність за стандартом доказування «обґрунтована підозра» ознак кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК, та причетність до них ОСОБА_6 .

Щодо наявності підстав для тримання під вартою
22.З аналізу норм КПК слідує, що запобіжні заходи (в тому числі тримання під вартою) можуть застосовуватися виключно до осіб, які у кримінальному провадженні мають відповідний процесуальний статус підозрюваного, обвинуваченого, засудженого. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 КПК (частина 2 статті 42 КПК).

23.Отже, для вирішення питання, поставленого перед Судом, необхідно встановити, чи набув ОСОБА_6 , щодо якого прокурор просить надати дозвіл на затримання з метою приводу, процесуального статусу обвинуваченого.

24.Враховуючи, що розгляд даного клопотання відбувається під час апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_6 , для Суду є очевидним, що у відповідності до вимог статті 42 КПК ОСОБА_6 має статус обвинуваченого (підсудного) у цьому кримінальному провадженні.

25.Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк: (1) до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину; (2) понад п`ять років (частина 2 статті 183 КПК).

26.Санкція частини 3 статті 368 КК передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, санкції яких передбачають позбавлення волі і такий вид покарання призначено судом, при цьому прокурор обґрунтовує, що обвинувачений переховувався від суду. Отже, виходячи із кваліфікації кримінального правопорушення, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є законодавчо передбаченим.

27.Отже підстави, передбачені частиною 2 статтею 183 КПК, для тримання під вартою наявні.

Щодо ризиків кримінального провадження
28.Метою застосування запобіжного заходу (в тому числі у виді тримання під вартою) є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам кримінального провадження (стаття 177 КПК). Такі ризики закон пов`язує зі спробами переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

29.Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. КПК покладає на слідчого, прокурора обов`язок обґрунтувати ризики кримінального провадження.

30.Заявлений прокурором ризик переховування обвинуваченого заслуговує уваги з огляду на таке: (1) ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК, санкція відповідної частини статті відносить перший інкримінований злочин до тяжких і передбачає покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років. Отже, очікування можливого суворого вироку може мати значення при встановленні ризику переховування, однак в сукупності з іншими обставинами. При чому ризик втечі повинен оцінюватися у світлі таких факторів, як характер людини, її моральні принципи, місце проживання, робота, засоби до існування, сімейні зв`язки, а також будь-які інші зв`язки з країною, в якій особу притягнуто до кримінальної відповідальності (рішення у справі «Becciev v. Moldova», п. 58); (2) ОСОБА_6 двічі не з`явився в судове засідання; (3) ухвала Суду про привід обвинуваченого залишилася невиконаною з огляду на відсутність обвинуваченого за усіма відомими (зазначеними у вироку) місцями проживання; (4) оголошеним розшуком обвинуваченого.

31.У зв`язку з цим ризиком, який вже фактично має місце, надання дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою вбачається обґрунтованим.

Щодо переховування обвинуваченого від суду
32.Ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу повинна містити посилання на обставини, які дають підстави для висновку щодо існування обставин, зазначених у пунктах 1 або 2 частини 4 статті 189 КПК, для прийняття рішення про надання дозволу на затримання.

33.Суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, зокрема, що обвинувачений переховується від суду (пункт 1 частини 4 статті 189 КПК).

34.Дослідивши надані в судовому засіданні захисником ОСОБА_6 медичні довідки, які на думку сторони захисту вказують на поважність причин неоднократної неявки обвинуваченого до Суду, Суд прийшов до висновку про неповажність неявки ОСОБА_6 до суду з огляду на відсутність в нього тяжкої хвороби, неперебування його в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням та відсутність інших поважних причин, які відповідно до статті 138 КПК унеможливлюють з`явлення особи на виклик. У зв`язку з цим Судом було ухвалено рішення про застосування приводу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в судове засідання, призначене на 12.02.2021 о 9:00.
35. За наслідками виконання ухвали Суду про привід на адресу Суду надійшли рапорти детективів НАБУ, уповноважених на виконання зазначеної ухвали. Згідно рапорту детектива НАБУ ОСОБА_10 о 6:00 12.02.2021 за адресою місця проживання ОСОБА_6 (місця амбулаторного лікування) у місті Овруч Житомирскьої області ОСОБА_6 не було, натомість за вказаною адресою перебувала його мати, яка повідомила, що ОСОБА_6 був обізнаний про обов`язкову явку до суду 12.02.2021, але він нібито поїхав до міста Житомир.

36.Згідно рапорту старшого детектива НАБУ ОСОБА_11 12.02.2021 здійснено вихід за адресою за місцем мешкання ОСОБА_6 у АДРЕСА_2 ) з метою здійснення приводу останнього до суду. У вказаній квартирі жінка, яка назвалась ОСОБА_12 , пояснила, що ОСОБА_6 за вказаною адресою ніколи не проживав, але може проживати в квартирі АДРЕСА_3 . При опитуванні власниці квартири АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_13 встановлено, що остання знає ОСОБА_6 та спілкувалась із ним в останнє у 2016 році, коли він був у неї в гостях. Теперішнє його місцезнаходження їй невідомо.

37.Отже, існують усі підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_6 переховується від суду.

Висновки Суду за результатами розгляду клопотання прокурора
38.Враховуючи зазначене, наявність обґрунтованої підозри у сукупності з ризиками кримінального провадження та обставинами переховування обвинуваченого від суду дають колегії суддів процесуальні підстави для надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

39.Враховуючи викладене, керуючись статтями 187-191, 331, 405 КПК, колегія суддів постановила:

1.Клопотання прокурора задовольнити.

2.Надати дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Засінци Єльського району Гомельської області, Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

3.Ухвала втрачає законну силу після закінчення шести місяців з дати її постановлення або з моменту добровільного з`явлення підозрюваного, обвинуваченого до суду чи відкликання ухвали прокурором протягом строку дії цієї ухвали.

4.Роз`яснити детективу та прокурору, що затримана на підставі ухвали слідчого судді особа, не пізніше 36 годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду, який постановив цю ухвалу.

5.Копію ухвали негайно направити Національному антикорупційному бюро України для виконання.

6.Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3