Постанова

іменем України
10 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 216/646/19
провадження № 51-5539км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022,

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 березня 2007 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 03 березня 2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 24 дні;
- 24 вересня 2009 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років, до якого судом на підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22 березня 2007 року, та засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років 3 місяці. Звільненого 04 липня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк тривалістю 1 рік 3 місяці 5 днів;
- 12 липня 2018 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- 23 травня 2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

6 місяців;
- 14 серпня 2019 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 25 листопада 2019 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1

ст. 358, ч. 4 ст. 358, частинами 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі

на строк 5 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання

у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2019 року за ч. 1

ст. 358, ч. 4 ст. 358, частинами 1, 4 ст. 70 КК, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати

з 18 червня 2019 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду 04 січня 2019 року в першій половині дня ОСОБА_6 , проходячи по вул. Студентській у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, біля одного з будинків знайшов пакет, в якому містилося дев`ять пакетиків із речовиною зеленого кольору рослинного походження. Розуміючи, що у вказаних пакетиках міститься особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_6 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, підняв вказаний пакет

із землі та поклав до правої кишені вдягненої на ньому куртки, таким чином придбав та став зберігати вказаний пакет при собі без мети збуту. Цього ж дня

в період часу з 16:19 по 16:57 ОСОБА_6 перебував на першому поверсі закинутого дитячого садка, розташованого на вул. Миколаївське шосе в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де був зупинений працівниками поліції і на їх вимогу

у присутності двох понятих надав для огляду поліетиленовий пакет, у якому містилися

дев`ять пакетиків із речовиною зеленого кольору рослинного походження вагою: 1,037 г, 0,900 г, 0,947 г, 1,125 г, 0,901 г, 1,108 г, 1,091 г, 1,055 г, 0,951 г (загальна маса речовини 9,115 г, яка згідно з висновком експерта від 22 січня 2019 року № 30/8.6/28 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,975 г, 0,849 г, 0,890 г, 1,037 г, 0,841 г, 1,030 г, 1,014 г, 0,978 г, 0,883 г відповідно (загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину 8,497 г),

які ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 17 серпня 2020 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора та змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 25 листопада 2019 року, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК

за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Просить вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 25 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На думку прокурора, оскаржені судові рішення є незаконними та необґрунтованими

у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII), яким внесені зміни до ст. 309 КК, за змістом яких кримінальна відповідальність за ч. 2 цієї норми Закону настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Отже, на думку прокурора, апеляційний суд не взяв до уваги внесених законодавцем змін до ч. 2 ст. 309 КК, які пом`якшують кримінальну відповідальність та мають зворотну дію в часі, а тому фактично в діях засудженого відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та їх слід кваліфікувати за ч. 1 цієї статті.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, та просив її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, зазначені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Статтею 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) визначено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції

ОСОБА_6 визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні у повному обсязі, фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися, у зв`язку з чим судовий розгляд було проведено у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК, та докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не були досліджені.
Суд апеляційної інстанції в межах, визначених ст. 404 КПК, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, який просив змінити вирок щодо ОСОБА_6

в частині призначеного покарання та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням положень ст. 69-1 цього Кодексу, визнав їх обґрунтованими та на підставі цього постановив оскаржене судове рішення.
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК колегія суддів вважає безпідставними.
Законом № 2617-VIII ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження

за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…». Отже, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один

із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2

ст. 309 КК, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті,

за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Зі змісту ст. 5 КК вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності,

у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
При цьому повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ст. 309 КК,

як кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення злочину, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив злочинів, передбачений як кваліфікуюча ознака ч. 2 зазначеної статті в редакції КК, чинній на момент касаційного розгляду згідно із Законом № 2617-VIII, мають однакові ознаки.
Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судами, зміст судових рішень, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК, 04 січня 2019 року вчинив новий злочин, тобто протягом року після його засудження за цією статтею, суд касаційної інстанції кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК вважає правильною.

Отже, внесені Законом № 2617-VIII зміни до ч. 2 ст. 309 КК у цьому кримінальному провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для перекваліфікації дій засудженого, який вчинив інкримінований злочин протягом року після його засудження за ч. 2 ст. 309 КК, з ч. 2 на ч. 1 цієї статті відсутні.Доводи касаційної скарги прокурора є безпідставними і касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Ухвала апеляційного суду в тій частині, де йдеться про мотиви та підстави призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69-1 КК,

в касаційному порядку не оскаржена, а тому, за відсутності касаційного приводу, колегія суддів касаційного суду в цій частині не може прийняти рішення поза межами, визначеними в ч. 1 ст. 433 КПК.
Водночас на підставі ч. 2 ст. 433 КПК колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог щодо визначення розміру призначеного апеляційним судом

ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за вчинення інкримінованого йому злочину. Згідно з ч. 2 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Законом № 2617-VIII, крім іншого, внесені зміни до санкції ч. 2 ст. 309 КК,

де встановлено альтернативні види основних відносно визначених покарань у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та позбавлення волі на строк до 3 років. Тобто на момент ухвалення рішення апеляційним судом, а отже і на момент касаційного розгляду, санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає менший розмір максимальної межі покарання у виді позбавленням волі, ніж був передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК у редакції закону України про кримінальну відповідальність, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку судом першої інстанції.
Однак апеляційний суд не врахував указаних змін, внесених до КК Законом № 2617-VIII, не застосував положення ст. 5 цього Кодексу щодо зворотної дії законуУкраїни про кримінальну відповідальність, унаслідок чого призначив ОСОБА_6 за ч. 2

ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, тобто у розмірі, який перевищує максимальну межу такого виду покарання, що передбачена чинною редакцією цієї кримінально-правової норми.
З урахуванням наведеного касаційний суд вважає за необхідне на підставі ч. 2

ст. 433 КПК змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання

за вчинення інкримінованого злочину, оскільки цим не погіршується становище засудженого, та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від

25 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі

на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
У решті рішення суду апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3