Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/124/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000261 від 13 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 05 жовтня 2016 року.
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Умань Черкаської області, громадянин України, українець, освіта середня, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 17.03.2010 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 140, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 15.05.2014 по відбуттю строку покарання, -
визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25941,80 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25000 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди 500000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 44225,99 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 3389,60 грн.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили змінено із тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисника-адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.

12 лютого 2016 року близько 14:00 год ОСОБА_8 шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав майно та гроші ОСОБА_9 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 25 941,80 грн.
15 березня 2016 року близько 16:00 год ОСОБА_8 шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 14 075 грн та ОСОБА_14 на суму 475 грн.
16 березня 2016 року близько 16:00 год ОСОБА_8 шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав майно та гроші ОСОБА_7 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 37 687,92 грн.
30 березня 2016 року близько 14:00 год ОСОБА_8 шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник у квартиру АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав майно та гроші ОСОБА_15 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 47 025,99 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевим судом не враховано, що він вчинив тяжкий злочин, шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, потерпілим не відшкодував.
Вказує, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за корисливі злочини, судимості не зняті та не погашені, вчинення нового злочину свідчить про те, що він на шлях виправлення не став.
Також зазначає, що місцевим судом безпідставно визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину пом`якшуючими обставинами, оскільки ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні свою вину визнавав частково, і лише в суді визнав вину у вчиненому, розуміючи невідворотність кримінального покарання.
Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 у вчиненому не розкаявся та активно не сприяв розкриттю злочину. При цьому, шкода завдана потерпілим, відшкодована внаслідок повернення частини викраденого майна потерпілих працівниками поліції, а не обвинуваченим.
У своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що призначаючи покарання обвинуваченому, місцевий суд безпідставно врахував як пом`якшуючу обставину, часткове відшкодування завданих злочином збитків, оскільки викрадене майно було вилучене у обвинуваченого та третіх осіб в ході проведення оперативно-розшукових дій. Зазначена обставина ставить під сумнів щире каяття ОСОБА_8 .
Також, вказує, що не підтримувала позицію прокурора у суді першої інстанції, щодо призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що обвинуваченому повинно бути призначене покарання виключно у вигляді позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_7 , підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційних скарг колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Проте, вказаних вимог закону судом не дотримано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_7 про те, що застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, місцевий суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, зокрема дані про особу обвинуваченого, якийвчинив тяжкий злочин, був раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив чотири епізоди крадіжок чужого майна з проникненням у житло, що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність його діянь та негативно характеризує особу ОСОБА_8 .

Окрім того, місцевим судом не враховано способу проникнення обвинуваченим у житло потерпілих, а саме шляхом пошкодження замків вхідних дверей, та розмір викраденого майна. Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та своїх протиправних дій критично не оцінює.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_7 , щодо безпідставного врахування як пом`якшуючої обставини, часткове відшкодування завданих злочином збитків, оскільки викрадене майно потерпілих було вилучене у ОСОБА_8 та третіх осіб в ході проведення оперативно-розшукових дій, та повернуто потерпілим працівниками поліції, а не добровільно відшкодовано обвинуваченим.
Визнання пом`якшуючою обставиною щире каяття, також є безпідставним, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Разом з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 відшкодував збитки потерпілим.

Також, судом першої інстанції безпідставно враховано пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі, зокрема повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації, яка має сприяти розкриттю злочину. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. Проте, матеріали кримінального провадження не містять доказів такої поведінки ОСОБА_8 .

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, без реального відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України, регламентовано, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 злочину який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, проте належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив чотири епізоди крадіжки з проникненням у житло, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює і не займається будь-якою корисною працею, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліку у лікаря нарколога, має на утриманні матір інваліда третьої групи, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_8 покарання ближче до найменшої межі передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 перебував під вартою з 20 квітня 2016 року по 05 жовтня 2016 року та з 14 лютого 2019 троку по 21 березня 2019 року.

Враховуючи що обвинувачений ОСОБА_16 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, тобто до набрання чинності Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким змінено ч. 5 ст. 72 КК України, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 05 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_8 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 ,призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VII, ОСОБА_8 зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2016 року по 05 жовтня 2016 року та з 14 лютого 2019 троку по 21 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3