Номер провадження: 11-кп/813/535/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурор ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, -

встановив:

оскарженою ухвалою районного суду продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 21.02.2021 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобруйськ, Бобруйського району, Могилевської області, Республіки Білорусь, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

З представлених апеляційному суду матеріалів убачається, що в Малиновському районному суді м. Одеси перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Під час судового засідання з розгляду даного кримінального провадження, в порядку ст.331 КПК України, ухвалою районного суду продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відносно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 21.02.2021 року.

Мотивуючи прийняте рішення про продовження строку тримання під вартою, районний суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність у обвинуваченого постійного місця роботи, міцних соціальних зв`язків, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а також послався на те, що ризики, які були враховані при обранні запобіжного заходу та продовжують існувати, а тому жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може забезпечити належної поведінки обвинуваченого.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою обрати відносно обвинуваченого запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою, а саме особисте зобов`язання. В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує на необґрунтованість та незаконність ухвали, оскільки фактично відсутні реальні ризики, які обумовлюють подальше тримання обвинуваченого під вартою, а також звертає увагу на тривале перебування обвинуваченого під вартою, що порушує його права.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирішуючи питання прийняття апеляційної скарги на судове рішення, постановлене в підготовчому судовому засіданні про обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого, апеляційний суд враховує рішення Конституційного Суду України №4-р/2019 від 13 червня 2019 року, яким визнано неконституційним положення ч.2 ст.392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Отже, зазначеним рішенням Конституційний Суд України визнав, що необхідність продовження строку тримання під вартою повинна бути предметом дослідження не тільки суду, який розглядає справу по суті, а перевірити таке рішення суду першої інстанції може й апеляційна інстанція. При цьому цим рішенням не вирішено питання щодо можливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні.
Апеляційний суд, з метою усунення диспропорції права сторони захисту на апеляційне оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження та ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні, та надання стороні захисту права доступу до правосуддя, реалізації права на судовий захист, що включає в себе, зокрема, право на апеляційний перегляд справи, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника по суті.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

За змістом ч.3 ст. 331 КПК до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому Главою 18 КПК. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовую, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави районному суду вважати, що обвинувачений може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи питання про продовження строку тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Апеляційний суд вважає, що вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою, районний суд в цілому дотримався вимог закону при розгляді в порядку ст.331 КПК питання про доцільність продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, районний суд, приймаючи рішення про доцільність подальшого продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження такого запобіжного заходу та мотивував своє рішення тяжкістю покарання, яке загрожує обвинуваченому, у разі визнання його винним в інкримінованому злочині, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК, а також врахував дані про особу обвинуваченого.
Районний суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою, у зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти існуючим ризикам.

Апеляційний суд вважає, що тяжкість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а також існування ризиків встановлених районним судом, виправдовують продовження відносно обвинуваченого найсуворішого запобіжного заходу, та дають апеляційному суду можливість прийти до висновку про обґрунтованість рішення районного суду про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК, які є перешкодою для продовження застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як районним судом, так і колегією суддів апеляційного суду, встановлено не було.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для зміни прийнятого районним судом рішення.

Так, районний суд, при постановленні оскаржуваної ухвали про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 , не врахував тривалий час перебування обвинуваченого під вартою, та всупереч положенням ч.3 ст.183 КПК, не вирішив питання про визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 більше року перебуває під вартою, але судовий розгляд в даному кримінальному провадженні ще не завершений, що вказує на слушність доводів сторони захисту щодо недотримання вимог ст.28 КПК.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що обвинувачений може ухилятись від слідства.

Рішенням ЄСПЛ у справі «Клоот проти Бельгії» визначено: «Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання обвинуваченого під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід - необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться».

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала районного суду не відповідає вимогам закону та Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Розглядаючи дану справу, зокрема питання про необхідність продовження тримання під вартою обвинуваченого, апеляційний суд враховує положення ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Згідно ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлений свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
ЄСПЛ у своїх рішеннях (зокрема «Харченко проти України», «Єлоев проти України», «Фельдман проти України») неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою як упродовж досудового розслідування, так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення особи свободи, і орган досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави. До того ж, такі підстави мають бути чітко вказані.
Визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою має також відповідати вимогам процесуального закону та практиці ЄСПЛ.
У своєму Рішенні «Подвезько проти України» №74297/11 від 12.02.15 року ЄСПЛ у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно не підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.
Крім того, в зазначеному Рішенні ЄСПЛ звернув увагу на неприпустимість загальних формулювань в судових рішеннях та застосування повторюваних шаблонних фраз. Зазначене не свідчить про те, що суди здійснюють належну оцінку фактів стосовно необхідності застосування такого запобіжного заходу за обставин конкретної справи.
У відповідності до вимог ч.ч. 4, 5 ст.182 КПК розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, визначається від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення по справі «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010р., в якому суд зазначив: «п.78. Гарантії передбачені п. 3 статті 5 Конвенції покликані забезпечить не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, чи дій проти поручителів, у випадку його відсутності появи на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. П. 80. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховувано наявність грошових засобів у обвинуваченого».
Таким чином, за результатами судового розгляду, апеляційний суд констатує, що оскаржувана ухвала в частині не визначення розміру застави не відповідає вимогам ч.3 ст.183 КПК, оскільки суд не виконав приписів вказаної норми процесуального закону.

З огляду на наведене, ухвала районного суду не відповідає вимогам закону та підлягає зміні.

Змінюючи рішення районного суду, апеляційний суд, погоджуючись з рішенням в частині необхідності продовження строку тримання під вартою, та вважаючи за можливе визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, керується положеннями ст.ст. 177, 178, 182, 183, 199 КПК та позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сума застави повинна визначатись тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави у випадку ухилення від слідства та суду, буде достатнім стимулюючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, якесь бажання сховатися.
При цьому, апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , та тим ступенем довіри щодо належної процесуальної поведінки останнього.
Визначаючи розмір застави, апеляційний суд приймає до уваги дані про особу обвинуваченого, враховує обставини інкримінованого йому злочину, приймає до уваги наявність ризику можливого переховування останнього, та вважає, що у даному випадку існує сукупність обставини, які вказують на те, що забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого може застава в межах визначених п.2 ч.5 ст.182 КПК.

Доводи захисника про можливість застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на таке.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений не має місця проживання в м. Одесі, що унеможливлює застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, який міг би забезпечити здійснення контролю за його поведінкою правоохоронним органом.

Застосування запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, про що просить захисник, апеляційний суд також вважає неможливим, оскільки на завершальній стадії судового розгляду, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з урахуванням особи обвинуваченого та конкретних обставин справи, зокрема існуючого ризику можливого переховування обвинуваченого від суду, може виявитися недостатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки останнього та виконання обов`язків.

Враховуючи те, що ухвала суду оскаржується в частині продовження строку дії запобіжного заходу лише відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує положення ч.2 ст.404 КПК, але позбавлений можливості вирішити питання щодо законності цієї ухвали відносно інших обвинувачених, оскільки у суду відсутні офіційні відомості відносно того, який запобіжний захід застосовується до інших обвинувачених на день розгляду апеляційної скарги та прийняття рішення апеляційним судом.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу районного суду змінити в частині продовження строку застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , шляхом доповнення резолютивної частини ухвали вказівкою про визначення обвинуваченому розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 182, 183, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року у кримінальному провадженні №0002791 від 06.09.2019 року, якою обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою змінити в частині продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обвинуваченому ОСОБА_8 .

Доповнити резолютивну частину ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року такими абзацами:

Визначити обвинуваченому ОСОБА_8 заставу у розмірі 20 (двадцяти) розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 45400 (сорок п`ять тисяч чотириста) гривень.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити: Депозитний рахунок для зарахування заставних сум; Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ; Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ Код банку отримувача 820172; Рахунок отримувача UA 1086720; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 13.01.2021 року. Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_8 (номер провадження апеляційної інстанції №11-кп/813/535/21, головуючий суддя: ОСОБА_2 ).

Обвинувачений ОСОБА_8 звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 після звільнення з-під варти прибувати за кожною вимогою до суду протягом дії запобіжного заходу у виді застави.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст.194 КПК України, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до суду; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду; 3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, контактних номерів мобільного телефону; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться до суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

В іншій частині ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4