Справа № 126/3602/14-к
Провадження №11-кп/801/456/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 02.07.2014,
за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Бершадського районного суду Вінницької від 27 грудня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий народився в с. Шарапанівка Крижопільського району Вінницької області, живе в АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, проживає в цивільному шлюбі, непрацюючого, пенсіонера за віком, раніше не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Бершадського районного суду Вінницької від 27 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки.
На підставі п. ґ ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22.12.2016 року звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 1572 (одну тисячу п`ятсот сімдесят дві) грн. 48 коп., а саме: технічного стану транспортного засобу № 259а від 18.07.2014 року - 393 грн. 12 коп.; транспортно-трасологічної № 269а від 18.07.2014 року - 393 грн. 12 коп.; судово-автотехнічної № 286а від 18.08.2014 року - 786 грн. 48 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 кошти в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. моральної шкоди, а в іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , котра діє в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_13 , кошти в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. моральної шкоди, а в іншій частині позову відмовлено.
В позові потерпілої ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди - відмовлено.
Речові докази: автомобіль ВАЗ-2109 д/н НОМЕР_1 - повернуто ОСОБА_7 ; велосипед «Україна» - повернуто потерпілій ОСОБА_10 .
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 01.07.2014 року близько 22 години 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним автомобілем "ВАЗ 2109, держаний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись автодорогою смт. Крижопіль - м. Бершадь, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку неподалік с. Бирлівка Бершадського району Вінницької виїхавши на смугу зустрічного руху у порушення вимог п. 11.3 Правил дорожнього руху України в момент об`єктивної появи у полі його зору велосипедиста ОСОБА_14 , який рухався на велосипеді «Україна» у зустрічному напрямку, не надав переваги у русі останньому, не вжив своєчасних заходів щодо повернення керованого ним транспортного засобу на раніше займану смугу, внаслідок чого допустив на нього наїзд.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого багатоуламкового перелому дистального кінця лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, відкритого багатоуламкового перелому обох кісток лівого передпліччя, численних забійних, забійно-рваних ран верхніх та нижніх кінцівок, численних саден на верхніх та нижніх кінцівках, лівому стегні, від котрих помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у Бершадській окружній лікарня інтенсивного лікування. Відкритий багатоуламковий перелом лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, що супроводжувався масивною кровотечею та розвитком комбінованого травматичного та геморагічного шоку, стоїть у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_14 .
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 2 статті 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі, з урахуванням поданих до неї змін та доповнень, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржуючи застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016, а також в частині задоволення цивільних позовів, просить вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 27.12.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного основного та додаткового покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України закрити відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення та дослідженим доказам, допущеною неповнотою судового розгляд та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 вважає, що його дії в даній дорожній обстановці відповідали вимогам ПДР, а аварійну ситуацію в даній ДТП створив велосипедист ОСОБА_14 , який будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, несподівано перед самим автомобілем виїхав велосипедом з лівого узбіччя на зайняту смугу проїзної частини дороги та рухався під кутом в напрямку до середини проїзної частини дороги. При цьому суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 не заперечує того, що для виконання маневру обгону мопеда під керуванням ОСОБА_15 в районі дорожнього знаку «1.1» він дійсно виїхав на полосу зустрічного руху та що даний маневр було розпочато за відсутності на полосі зустрічного руху як транспортних засобів, так і велосипедиста та інших перешкод, що небезпеки для руху, і до появи на проїзній частині дороги велосипедиста не створював небезпеки для руху та перешкод іншим учасникам дорожнього руху. У зв`язку з цим сторона захисту просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які містяться в матеріалах кримінального провадження, за умови, якщо буде встановлено, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
Також вважає, що судом невмотивовано чому не прийнято до уваги наданий стороною захисту висновок судової автотехнічної експертизи №282/16-21 від 08.02.2016.
Разом з тим, сторона захисту вважає, що судом дана неналежна правова оцінка висновку судової автотехнічної експертизи № 286а від 18.08.2014, який не може бути допустимим доказом.
Вважає неналежними покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_18 і ОСОБА_12 , які не повідомили суду жодного факту та обставини щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. Також судом невірно викладені покази обвинуваченого ОСОБА_7 .
Окрім того, вважає, що судом невмотивовано відмову у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_15 , який був єдиним очевидцем даної ДТП. Разом з тим, в порушення вимог ст. 23 КПК України, суд долучив до матеріалів провадження протокол допиту цього свідка на досудовому слідстві від 02.07.2014, які в судовому засіданні не досліджувалися, а тому посилання на покази цього свідка не можна вважати законним. При цьому, сторона захисту не заперечувала проти дослідження судом показань цього свідка котрі він давав під час розгляду справи іншим складом суду у попередніх засіданнях, які суд у вироку виклав невірно.
Сторона захисту також вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 17.07.2014 за участю ОСОБА_7 , в якому не зазначено процесуальне становище ОСОБА_7 , не було роз`яснено його право на правову допомогу, зміст ст. 63 Конституції України та ст. 66 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 і правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок Бершадського районного суду Вінницької від 27 грудня 2019 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Виключити з резолютивної частини вироку абзац два щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі п. ґ ст. 1 ст. ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 У решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом в мотивувальній частині вироку не зазначено те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 особисто надав згоду на застосування відносно нього акта амністії та відсутнє мотивування прийнятого судом рішення про звільнення його лише від основного покарання. Окрім того, прокурор вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом недостовірно зазначено як пом`якшуючу покарання обставину добровільне відшкодування майнової шкоди, яку не підтвердили потерпілі. Також суд дійшов хибного висновку про часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому, оскільки на протязі судового слідства останній постійно заперечував свою вину у вчиненому та просив його виправдати. Зазначає також і те, що суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та дані про його особу, так яку він неодноразово притягувався до адмінвідповідальності за порушення правил дорожнього руху, а вчинене ним кримінальне правопорушення призвело до тяжких наслідків смерті людини.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу, з урахуванням поданих до неї змін та доповнень, подану адвокатом ОСОБА_8 , підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення. Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 повторно подано до суду клопотання про те, що у випадку залишення без змін апеляційним судом обвинувального вироку щодо нього чи ухвалення іншого вироку, просить звільнити його повністю від відбування призначеного судом покарання згідно Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22.12.2016 року.
В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 також просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість. Зокрема зазначає, що письмова заява про застосування акта амністії була подана до суду за підписом як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і його захисника ОСОБА_8 . Окрім того, особисто у судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив свою згоду на застосування до нього амністії.
Прокурор в судовому засіданні щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні покладався на розсуд суду. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, посилаючись на те, що її доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікації судом його дій.
Потерпілі у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги з поданими до неї змінами та доповненнями захисника обвинуваченого та просили суд залишити її без задоволення. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи її обґрунтованою. Таку ж позицію потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали і в поданому до суду письмовому запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого.
Представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилася, подавши заяви про судовий розгляд у її відсутність, тому за згодою прокурора, обвинуваченого та його захисника відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник обвинуваченого звернувся до апеляційного суду з клопотанням повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які містяться в матеріалах кримінального провадження, за умови, якщо буде встановлено, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Проте, апеляційний суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження з приводу заявленого захисником клопотання, переконаний у тому, що дане клопотання заявлене стороною захисту з метою подальшого затягування розгляду даного кримінального провадження та не знайшов достатніх переконливих мотивів для його задоволення, оскількидосліджені судом першої інстанції зазначені у клопотанні обставини були судом повністю досліджені, за виключенням посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині вироку на показання свідка ОСОБА_15 допитаного іншим складом суду.
Перевіривши доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора, колегія суддів апеляційного суду не знаходить достатніх переконливих підстав для їх задоволення, оскільки переконана, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 286 КК України, з яким також повністю погоджується і колегія апеляційного суду.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого з поданими до неї змінами та доповненнями про те, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 на його думку є незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення та дослідженим доказам, допущеною неповнотою судового розгляд та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, не дивлячись на фактично часткове визнання свої вини у вчиненні кримінального правопорушення, вина обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведена оціненими судом окремо та у їх сукупності доказами у кримінальному провадженні, зокрема, показаннями допитаних безпосередньо у судовому засіданні свідків та потерпілих, а також іншими дослідженими судом та викладеними у судовому рішенні доказами у кримінальному провадженні, яким судом надана належна правова оцінка. У суду немає підстав не приймати до уваги та відкидати показання допитаних судом першої інстанції потерпілих та свідків, які у судовому засіданні надали чіткі та послідовні показання.
Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано посилається у судовому рішенні на протокол проведення слідчого експерименту від 17.07.2014 року з участю ОСОБА_7 , як один із доказів його винуватості у вчиненні злочину, відповідно до якого на місці ДТП, а саме на ділянці дороги сполученням с. Баланівка м. Бершадь неподалік від АЗС «ВОГ» ОСОБА_7 повідомив, що перед ДТП він рухався в напрямку м. Бершадь та показав, що відстань від правих коліс до правого краю проїзної частини становить 1 м. При маневрі обгону відстань від передньої частини автомобіля ОСОБА_7 до задньої частини мопеда становила 15,5 м, при цьому мопед рухався на відстані 1,4 м від правого краю дороги. Потім ОСОБА_7 було запропоновано встановити автомобіль на смузі зустрічного руху в момент виконання обгону мопеда і де він знаходився в момент появи велосипедиста в полі його зору. При замірах було встановлено, що відстань від лівих коліс автомобіля до лівого краю проїзної частини становить 1,15 м, а відстань від дорожнього знаку «Небезпечний поворот праворуч» становить 0 м. При замірах було встановлено, що відстань видимості велосипеда становить 90 м (при дальньому світлі зі слів водія), при цьому велосипедист рухався на відстані 0,1 м до лівого краю (по напрямку руху автомобіля). Після цього була заміряна відстань між транспортним засобом (зі слів водія) коли велосипедист почав зміщуватись до центру проїзної частини дороги. При замірах було встановлено, що місце зіткнення знаходиться на відстані 2 м від лівого краю проїзної частини дороги.
Окрім того, правильними та обґрунтованими є посилання суду на доказ вини ОСОБА_7 на протокол проведення слідчого експерименту від 17.07.2014 року з участю ОСОБА_19 , відповідно до якого на місці ДТП, а саме на ділянці дороги сполученням с. Баланівка м. Бершадь поблизу с. Бирлівка свідок ОСОБА_15 повідомив, що він, керуючи мопедом, рухався в напрямку м. Бершадь. Перед дорожнім знаком «Небезпечний поворот праворуч» на відстані 3,5 м автомобіль ВАЗ-2109 білого кольору, що їхав попереду виїхав на смугу зустрічного руху так як здійснював об`їзд вибоїни дорожнього покриття. В цей момент відстань від мопеда ОСОБА_15 до задньої частини автомобіля ВАЗ -2109 становила 46,6 м. Після цього ОСОБА_15 повідомив, що коли автомобіль ВАЗ-2109 виїхав на смугу зустрічного руху він помітив велосипедиста, який виїжджав з узбіччя, що прилягає до смуги руху в напрямку с. Баланівка. Траєкторія руху велосипедиста починається на відстані 0,5 м від лівого краю дороги по напрямку руху в бік м. Бершадь та закінчується на смузі руху в напрямку с. Баланівка на відстані 2,1 м від лівого краю. До зіткнення велосипедист подолав відстань 5,9 м. Зіткнення велосипеда відбулось з передньою лівою частиною автомобіля ВАЗ-2109.
Також, як вбачається з висновку експерта № 286а від 18.08.2014 року, безпечна швидкість руху автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 по умовах видимості дороги 120 м становить 132,2 км/год. В умовах даної пригоди при постійних швидкостях руху транспортних засобів відстань, яка необхідна для обгону автомобілем ВАЗ-2109 мопеда становить 112,4 м. В умовах даної пригоди водій автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_7 буде мати технічну можливість попередити дану дорожньо-транспортну пригоду шляхом виконання вимог п.11.3 ПДР України. В дорожній ситуації, що склалась в діях водія автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_7 вбачається невідповідність вимогам п.11.3 ПДР України, яка з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди.
Окрім цього, згідно висновку експерта № 269а від 18.07.2014 року, швидкість руху автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 , яка відповідає довжині слідів гальмування становила 47,9 48,6 км/год.В момент первинного контакту кут між подовжньою віссю автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 та подовжньою віссю передньої вилки (переднього колеса) велосипеда типу «Україна» становив біля 190 195 градусів. Зіткнення автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 та велосипеда типу «Україна» сталося на проїзній частині автодороги м. Бершадь с. Ободівка Тростянецького району Вінницької області ну смузі руху в напрямку с. Баланівка.
Відповідно до висновку експерта № 259а від 18.07.2014 року, на момент експертного огляду робота гальмівна система та рульове керування автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 знаходиться у працездатному стані. У деталях та вузлах робочої гальмівної системи та рульового керування автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 на момент експертного огляду експлуатаційних несправностей, які б виникнули до ДТП та могли впливати на можливий некерований рух чи керованість даного автомобіля до початку розвитку події ДТП не виявлено.
Також, як вбачається з висновку експерта № 67 від 02.07.2014 року, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 встановлена наявність пошкоджень у вигляді: відкритого багатоуламкового перелому дистального кінця лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, відкритого багатоуламкового перелому обох кісток лівого передпліччя, численних забійних, забійно-рваних ран верхніх та нижніх кінцівок, численних саднин на верхніх та нижніх кінцівках, синців на лівому стегні. Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги дані гістологічної експертизи, смерть ОСОБА_14 настала внаслідок комбінованого травматичного та геморагічного шоку важкого ступеня, який розвинувся на тлі важкої травми лівого стегна: відкритого багатоуламкового перелому дистального кінця лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії та послідуючим розвитком масивної зовнішньої кровотечі, яка і призвела до швидкого знекровлення органів та тканин. Відкритий багатоуламковий перелом лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, що супроводжувався масивною кровотечою та розвитком комбінованого травматичного та геморагічного шоку стоїть в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_14 . Всі вище перелічені тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок неодноразової або комплексної дії тупих твердих предметів, якими могли бути виступаючі частини автотранспортного засобу в умовах шляхово-транспортної пригоди. При судово-токсикологічній експертизі в крові та сечі трупа ОСОБА_14 встановлена наявність етилового спирту в кількості відповідно: 2,8о/оо в крові та 3,1о/оо в сечі. Вказана кількість етилового спирту в крові та сечі трупа покійного відповідає сильному ступеню алкогольного сп`яніння.
Відповідно до протоколом огляду від 02.07.2014 року об`єктом огляду являється труп ОСОБА_14 , який знаходиться в морзі Бершадського відділення СМЕ. На трупі виявлено рвані рани на лівій нозі та нижній частині стегна зі сторони коліна розміром 15х20 см. На лівій руці в ділянці ліктьового суглобу наявна рвана рана 8х10 см. Все тіло трупа покрито численними садинами.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 03.07.2014 року, місцем події являється ділянка автодороги між селами Баланівка та Бирлівка Бершадського району Вінницької області поряд з АЗС «WOG», асфальтно-бетонне покриття якої має численні вибоїни.
Також відповідно до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 02.07.2014 року, на транспортному засобі ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 основні пошкодження сконцентровані в передній лівій частині автомобіля. Вітрове скло з лівої частини розбите, уламки скла знаходяться в салоні транспортного засобу. На розбитому вітровому склі наявні сліди речовини бурого кольору. На передній лівій стійці нашарування речовини темного кольору. Скло переднього покажчика лівого повороту розбите. В лівій частині переднього бамперу наявна тріщина та потертість червоного кольору, яка також наявна на передньому лівому крилі та водійських дверцятах. Крім того заміряно сліди гальмування автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 , розташування плями речовини бурого кольору, розташування велосипеда типу «Україна» чорного кольору.
Відповідно до протоколу огляду транспортного засобу від 17.07.2014 року, основні пошкодження автомобіля ВАЗ-2109 д.н.з. НОМЕР_1 сконцентровані в передній лівій частині. Вітрове скло в лівій частині розбите та відсутнє з місця свого конструктивного кріплення. Передня ліва рамка кузова має пошкодження у вигляді вм`ятини. Ліве бокове дзеркало заднього виду відсутнє. Скло переднього лівого покажчика повороту розбите та відсутнє. В лівій частині переднього бампера наявна тріщина, на лівій боковій частині його наявна потертість червоного кольору. У лівій бічній частині декоративної накладки капоту наявна потертість чорного кольору. У передній частині переднього лівого крила наявна вм`ятина та в нижній частині крила наявна потертість червоного кольору. При огляді велосипеда типу «Україна» чорного кольору наявна деформація верхньої та нижньої рами.
Колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції, досліджуючи зазначені докази у кримінальному провадженні щодо обставин даного кримінального провадження дослідив їх повністю, а суттєвих порушень при їх дослідженні не встановлено.
Правильним є також неприйняття судом першої інстанції наданий стороною захисту як доказ, дослідження суду диск з копією відеозапису з камери відеоспостереження №7 АЗС ВОГ від 18.09 2014 року, оскільки судом встановлено те, що інформація яка міститься на вказаному диску ніяким чином не спростовує та не підтверджує винність чи не винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, який ставиться йому у вину.
Щодо посилання сторони захисту як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції про визнання недопустимим доказу - протокол слідчого експерименту від 17.07.2014 року, суд правильно дав їм критичну оцінку, оскільки можливі порушення під час роз`яснення ОСОБА_7 ст. 63 Конституції України не спростовують встановлених цим протоколом дійсних обставин дорожньо-транспортної пригоди, що відбулася 01.07.2014 року за його участі.
Крім цього, відмовляючи в задоволені клопотання сторони захисту щодо неналежності висновку судової автотехнічної експертизи від 18.08.2014 року №286а в якості неналежного доказу, суд першої інстанції вірно виходив з того, що з аналізу зазначеного висновку вбачається, що для проведення експертизи органом досудового розслідування було надано, матеріали кримінального провадження на 111 аркушах. Тобто, експерт, який надавав оцінку діям водія автомобіля ВАЗ-2109 та діям велосипедиста, керувався не лише поясненнями ОСОБА_7 та протоколом слідчого експерименту від 17.07.2014 року за участю ОСОБА_7 , які ставляться під сумнів стороною захисту, а і іншими матеріалами кримінального провадження, які були надані в розпорядження експерту на 111 аркушах.
Також колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції вірно дав критичну оцінку наданому стороною захисту висновку автотехнічної експертизи № 282/16-21 від 08.02.2016 року, оскільки висновки цієї експертизи не ґрунтуються на встановлених в судовому засіданні дійсних обставинах ДТП, що мала місце 01.07.2014 року на автодорозі с.Баланівка с.Бирлівка Бершадського району за участі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Між тим, за нормативним визначенням об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, складається з: порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, суспільно небезпечних наслідків, причинного зв`язку між порушенням і наслідками. Відсутність хоча б одного з елементів об`єктивної сторони виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності.
При виявленні причинного зв`язку необхідно враховувати як дії (бездіяльність) особи, яка керує транспортним засобом, так і неналежне (у тому числі невинне) поводження інших учасників руху (тобто й пішохода), що також може виключити відповідальність водія.
Крім того, при вирішенні питання про причинний зв`язок ураховується наявність у водія технічної можливості уникнути шкідливого наслідку. Якщо такої можливості не було і встановлено, що аварійну ситуацію викликано не ним, то відповідальність водія виключається. У випадку, коли вказану ситуацію було створено самим водієм-порушником, відсутність технічної можливості уникнути шкідливих наслідків юридичного значення не має.
А тому, незважаючи на доводи сторони захисту про начебто відсутність у ОСОБА_7 технічної можливості уникнути наїзду та велосипедиста ОСОБА_14 , судом першої інстанції зазначені доводи повністю спростовані в ухваленому судовому рішенні із зазначенням переконливих обґрунтувань щодо створення аварійної ситуації самим водієм.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження про те, що 01.07.2014 року близько 22 години 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним автомобілем "ВАЗ 2109, держаний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись автодорогою смт. Крижопіль - м. Бершадь в напрямку м. Бершадь, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку неподалік с. Бирлівка Бершадського району Вінницької виїхавши на смугу зустрічного руху у порушення вимог п. 11.3 Правил дорожнього руху України в момент об`єктивної появи у полі його зору велосипедиста ОСОБА_14 , який рухався на велосипеді «Україна» в темну пору доби без світлоповертачів, у зустрічному напрямку, не надав переваги у русі останньому, не вжив своєчасних заходів щодо повернення керованого ним транспортного засобу на раніше займану смугу, внаслідок чого допустив на нього наїзд. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого багатоуламкового перелому дистального кінця лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, відкритого багатоуламкового перелому обох кісток лівого передпліччя, численних забійних, забійно-рваних ран верхніх та нижніх кінцівок, численних саден на верхніх та нижніх кінцівках, лівому стегні, від котрих помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у Бершадській окружній лікарня інтенсивного лікування. Відкритий багатоуламковий перелом лівої стегнової кістки з повним розривом стегнової артерії, що супроводжувався масивною кровотечою та розвитком комбінованого травматичного та геморагічного шоку, стоїть у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_14 . Також місцевим судом правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла переконання про те, що викладені в апеляційній скарзі захисника та змінах і доповненнях до неї доводи є непослідовними та суперечливими, такими, що не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами сторони захисту про те, що дії потерпілого ОСОБА_14 , який керував велосипедом, знаходяться в прямому причинному зв`язку з наслідками ДТП. Судом встановлено, що підтверджується достатніми належними та допустимими доказами в їх сукупності те, що в момент зіткнення велосипедист ОСОБА_14 знаходився на своїй смузі руху, а автомобіль під керуванням ОСОБА_7 на зустрічній. Тому питання щодо попередження зіткнення транспортних засобів у даному випадку лише до обвинуваченого, чому та з яких причин він не вжив відповідно до ПДР України достатніх заходів щодо уникнення такого зіткнення.
Не може погодитись колегія суддів також і з твердженнями сторони захисту про те, що судом першої інстанції не вжито всіх необхідних заходів для виклику у судове засідання свідка ОСОБА_15 , оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження і не заперечують учасники кримінального провадження, місцевий суд вживав достатньо заходів для його виклику у судове засідання, проте, як було встановлено, даний свідок разом із своєю сім`єю вже тривалий час знаходиться на постійному місці проживання в м. Москва РФ.
Разом з тим колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої про те, що не буде порушенням права на справедливий суд дослідження показань свідка ОСОБА_15 , котрі він дав під час слухання справи іншим складом суду у попередніх судовим засіданнях, на які суд посилався в оскаржуваному судовому рішенні.

Так, як передбачено ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Як неодноразово наголошував Верховний Суд, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом.

Отже, колегія суддів переконана, що з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на показання свідка ОСОБА_15 допитаного іншим складом суду.
Щодо вимог апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що вони також не заслуговують на увагу суду, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у пунктах, 4,5,6 Постанови Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (зі змінами), виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку. Абзац перший пункту 4 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 8 ( v0008700-09 ) від 12.06.2009 .

З матеріалів справи видно, що призначаючи ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, судом першої інстанції було враховано ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, а також те, що він позитивно характеризується за місцем свого проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, частково визнав свою вину, є особою пенсійного віку, добровільно відшкодував матеріальні збитки.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з твердженнями викладених у апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи винного.
Також не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та акту про амністію, оскільки апеляційним судом встановлено, що письмова заява про застосування акту амністії була подана до суду першої інстанції за підписом як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і його захисника ОСОБА_8 . Окрім того, особисто у судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив свою згоду на застосування до нього амністії, а суд належним чином роз`яснив йому наслідки такого застосування.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 досяг пенсійного віку, встановленого ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», має право на застосування до нього акту амністії, подав до суду письмову заяву про свою особисту згоду про її застосування, яка раніше до нього не застосовувалась, а тому суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про його звільнення від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі на підставі п. ґ ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22.12.2016 року.
При розгляді апеляційним судом апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора суд також враховує і те, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову жодним із учасників кримінального провадження не оскаржується.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просять у своїх скаргах захисник обвинуваченого та прокурор.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької від 27 грудня 2019 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідка ОСОБА_15 допитаного іншим складом суду.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4