Справа №577/3409/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/426/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геройське Сакського району Автономної республіки Крим, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 25.07.2019 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 5 років обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій, вважаючи вирок суду незаконним, просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.11.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.390 КК України покарання у виді до 3 років позбавлення волі. До новопризначеного покарання, згідно ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.07.2019 року у виді 2 років обмеження волі, що у відповідності зі ст.72 КК України, відповідає 1 року позбавлення волі, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , у поданій апеляційній скарзі, вважаючи вирок суду відносно нього в частині призначення покарання не справедливим, просив скасувати вирок суду першої інстанції та винести своє рішення, яким застосувати до нього положення ст. 69 КК України. Відповідно до ст. 66 КК України просив врахувати йому пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, його тяжку хворобу, а також те, що в ході його протиправних дій за ч.1 ст.390 КК України з його сторони тяжких наслідків не настало.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 направив до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 .

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

До новопризначеного покарання, згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2019 року у виді 2 років обмеження волі, що у відповідності зі ст. 72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою, але не довше як на два місяці, та строк відбування покарання визначено рахувати з 27 серпня 2020 року.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вказує, що щире каяття та визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 під час судового розгляду та судових дебатів є формальним, з метою уникнення справедливого покарання за вчинений злочин. Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання ближче до мінімального поза увагою залишилось те, що обвинувальний акт відносно нього надійшов до суду разом з угодою про визнання винуватості, укладеною 03.09.2020 між ОСОБА_7 та прокурором у присутності захисника. Однак, наголошує, що під час підготовчого судового засідання 30.09.2020 ОСОБА_7 відмовився від затвердженої судом угоди та заперечував свою вину, проте під час судового розгляду особисто зазначав, що скориставшись ситуацією, що його залишити самого, вирішив не повертатися до ДУ «Конотопський виправний центр (№130)», де відбував покарання, і направився до м. Бровари, де був затриманий працівниками поліції.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 будучи обізнаним про правила поведінки під час відбування покарання у ДУ «Конотопський виправний центр (№130)», будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 390 КК України, маючи змогу повернутися до установи - не повернувся і був оголошений у розшук, який тривав майже місяць.

Крім того, посилання засудженого на стан здоров`я, прокурор вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до даних ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України у Сумській області Сумської міської медичної частини» ОСОБА_7 станом на 13.10.2020 не є заразним, показів для госпіталізації відсутні.

Через що, переконаний, що суд внаслідок невірної оцінки особи обвинуваченого при постановлені вироку та визначення міри покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд при винесенні відносно нього рішення більш схилявся в бік сторони обвинувачення та повністю ігнорував наведені ним та його захисником факти та доводи. Зазначає, що на судових дебатах, просив суд застосувати до нього ст.. 69 КК України, оскільки не тільки повністю визнав себе винним у вчиненому кримінальному правопорушенні, а й те, що під час відбування покарання за вироком Броварского міськрайонного суду Київської області він захворів на тяжку хворобу, яку підтверджував відповідними медичними довідками, через що вважає дану обставину, таку яка в силу ст. 66 КК України пом`якшує йому призначене покарання.

Вказує, що свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції давав покази, про відсутність його на території ТОВ «Ремсервіс» з якої зник обвинувачений, а у вироку суду зазначено, що даний свідок був присутній, через що на думку апелянта, суд намагався погіршити його становище, для того щоб довести той факт, що обвинуваченого дійсно на даній територій шукали, однак не знайшли, оскільки його там і не було, а тому у ОСОБА_7 був за раніше спланований умисел на втечу. Однак вказує, що він ліг відпочити, а коли прокинувся то зрозумів, що його просто не знайшли, однак він перебував на території зазначеного підприємства. Крім того, висловлює незгоду зі свідченнями ОСОБА_11 , а саме, що він підходив до нього та просив дозволу вийти в туалет, а зі спливом 2 хв. інспектор вже почав його шукати, та те, що ОСОБА_11 перебував разом з напарником та вважає їх неправдивими.

Вказує, що він відмовився від угоди з прокурором і просив суд проводити повне досудове розслідування, у чому йому було відмовлено шляхом призначення до судового розгляду, чим порушено його права на захист.

Також, зазначає, що не було проведено відтворення обстановки з працівниками ДУ «Конотопський виправний центр (№130)», або вказано прізвища тих, хто займався його пошуками крім ОСОБА_11 .

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 , зазначає, що свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_12 у своїх показах зазначали, що про факт зникнення його з території вони дізналися з телефонного дзвінка свідка інспектора ОСОБА_11 , який слідкував за засудженими в день втечі, у зв`язку з чим, посилаючись на КПК та КК України вказує, що людина, яка відштовхується від слід іншої людини не може давати будь-які свідчення.

Також наголошує, що ні ОСОБА_10 ні ОСОБА_12 не приймали участь у його пошуках, а всі обвинувачення як раз і збудовані на словах свідках, які нічим не обґрунтовуються.

Вказує, що при відбуванні покарання в ДУ «Конотопський виправний центр (№130)» він був здоровий, а на даний час тяжко хворий.

Звертає увагу, що в суді першої інстанції прокурор просив призначити йому покарання у виді 2 роки позбавлення волі, а після подання обвинуваченим апеляційної скарги, прокурор не зрозумілим для обвинуваченого чином просить призначити вже 4 роки позбавлення волі.

Безпосередньо в судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинуваченим подано заяву, в якій ОСОБА_7 доповнив свої апеляційні вимоги і просив зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, а саме з 27.08.2020 року до набрання вироком законної сили.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив рецидив злочинів.

Так, 25.07.2020 року ОСОБА_7 засуджений Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 5 років обмеження волі. 23.10.2019 року засуджений прибув для відбування покарання до ДУ Конотопський виправний цент №130 по вул. Батуринській, 2 в м. Конотоп. Останньому роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді обмеження волі.

02.01.2020 року між ДУ «Конотопський виправний цент № 130» та ТОВ «Ремсервіс» укладено договір про залучення засуджених до суспільно-корисної праці на контрагентному об`єкті.

16.07.2020 року начальником ДУ Конотопський виправний цент № 130 ОСОБА_13 затверджено рознарядку на вивід засуджених на контрагентські роботи з 20.07.2020 року по 25.07.2020 року серед яких був і ОСОБА_7

25.07.2020 року о 07 годині 35 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 вибув з ДУ Конотопський виправний центр №130 для виконання робіт на контрагентському об`єкті за адресою АДРЕСА_2 .

25.07.2020 року о 16 годині 40 хвилин засуджений до обмеження волі ОСОБА_7 діючи умисно, будучи обізнаним про кримінальну відповідальність за самовільне залишення місця обмеження волі, залишив ДУ Конотопський виправний центр №130, який розташований за адресою: м. Конотоп, вул. Батуринська, 2. 26.08.2020 року працівниками поліції було встановлено місцезнаходження обвинуваченого в м. Бровари, Київської області.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили, щодо апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого, та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційних скарг, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Крім цього, пред`явлене обвинувачення за ч. 1 ст. 390 КК України, а саме самовільне залишення місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, ніхто з учасників кримінального провадження не оспорює, а тому керуючись ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає оскаржений вирок в межах апеляційних скарг, а саме в частині призначення обвинуваченому покарання.

Колегією суддів під час підготовки до апеляційного перегляду, шляхом дослідження наявних в матеріалах справи звукозаписів судових засідань, були перевірені доводи обвинуваченого в частині його незгоди з показами свідків, які він висловлює в своїй апеляційній скарзі та запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, зокрема свідка ОСОБА_10 , який на думку обвинуваченого в суді першої інстанції давав покази про відсутність його на території ТОВ «Ремсервіс» з якою зник обвинувачений, а у вироку суду зазначено, що даний свідок був присутній на вказаній території; неправдивих на переконання обвинуваченого показів свідка ОСОБА_11 , а частині прохання обвинуваченого вийти до вбиральні та перебування даного свідка з напарником.

У результаті даної перевірки жодних розбіжностей між тими показами, які давали свідки в залі судового засідання та тими, що зазначено у вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Крім іншого, колегія суддів наголошує, що за частиною 1 ст. 390 КК (неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обме¬ження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду), передбачена відповідальність за злочин із формальним складом, який може бути вчинений шляхом як дії, так і бездіяльності і визнається закінченим із моменту вчинення засудженим до обмеження волі хоча б одного із за¬значених діянь.

Особи, засуджені до обмеження волі, відбувають покарання у виправному цен¬трі (ч. 1 ст. 56 КВК), у межах якого вони постійно перебувають під наглядом і зали¬шати які мають право лише за спеціальним дозволом адміністрації (ч. 3 ст. 59 КВК). Тому самовільне (тобто без дозволу адміністрації) залишення території (меж) виправ¬ного центру і є підставою для відповідальності за ч. 1 ст. 390 КК.

Таким чином, доводи на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі та в запереченні на апеляційну скаргу прокурора, щодо показів свідків а саме, що свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_12 дізнались про факт його зникнення з телефонного дзвінка, тому не можуть давати свідчення чи той факт, що дані особи не приймали участь у пошуках обвинуваченого, а також те, що не було зазначено прізвища тих, хто займався пошуками ОСОБА_7 , крім ОСОБА_11 не спростовують вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 390 КК України, а саме те, що він будучи засудженим до обмеження волі та відбуваючи покарання у Державній установі «Конотопським виправний центр (№130)» тимчасово перебуваючи на території ТОВ «Ремсервір» для виконання суспільно-корисної праці, будучи обізнаним про кримінальну відповідальність за самовільне залишення місця обмеження волі, не повернувся до місця відбування покарання та поїхав до м. Бровари Київської області, де через місяць і був затриманий.

Неповернення до місця відбування покарання, ОСОБА_7 і сам не заперечує, як в судовому засіданні суду першої інстанції, де вказував, що скориставшись ситуацією, що його залишили на об`єкті, він вирішив не повертатися до Державної установи «Конотопський виправний цент (№130)» та направився до м. Бровари, так і в суді апеляційної інстанції, де свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення визнав повністю, та не заперечував проти правової кваліфікації вчиненого діяння.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_7 належним чином враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю злочину та у відповідності до вимог ст.67 КК України визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до статті 12 КК України злочин, передбачений частиною першою статті 390 КК України є злочином середньої тяжкості.

При призначення обвинуваченому покарання судом належним чином враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, вчинив злочин, пов`язаний із уникненням від відбування покарання у виді обмеження волі, а тому подальше відбуття покарання у виді обмеження волі не змінить умов і режиму такого покарання, тобто не усуне причини та умови скоєння злочину; характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення; дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем відбування покарання у виді обмеження волі на час скоєння злочину характеризувався посередньо, мав 1 стягнення, зняте у встановленому законом порядку, двічі заохочувався, бере участь в реалізації програми диференційного виховного впливу «Духовне відродження» до запланованих програмою заходів ставиться формально, без належної ініціативи, перебував на профілактичному обліку, як особа, яка схильна до членоушкодження, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей не має, вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав повністю.

Враховано судом першої інстанції і те, що відповідно до даних філії Державної установи «Центру охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» у Сумській області Сумської міської медичної частини ОСОБА_7 знаходиться на «Д» - обліку у лікара-фтізіатра. Станом на 13.10.2020 року стан його здоров`я та клінічна картина відповідає стадії основного захворювання. Покази для госпіталізації в територіальні заклади МОЗ відсутні.

Крім іншого, при призначенні покарання судом першої інстанції взято до уваги досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, складену Конотопським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Сумській області Міністерства юстиції України, в якій зазначено, що мається дуже високий ризик вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливо, через що обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід обрати покарання в межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи зміну поведінки та ставлення до скоєного під час судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 строку покарання ближче до мінімального, встановленого в санкції статті .

Обґрунтовано судом першої інстанції призначено й остаточне покарання обвинуваченому відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.07.2019 року у виді 2 років позбавлення волі, оскільки, на переконання колегії суддів, саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, у відповідності вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у вироку належним чином мотивував підстави прийнятого судового рішення, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, в цій частині є безпідставними.

Доводи прокурора, що щире каяття та визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 під час судового розгляду та судових дебатів формальним, з метою уникнення справедливого покарання за вчинений злочин, вже виступали предметом дослідження в суді першої інстанції, більш того, визнання вини обвинуваченим на стадії судових дебатів, суд першої інстанції не оцінював як щире каяття, а як можливість застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, тому відповідно до вимог ст. 66 КК України не визнав обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання.

Доводи прокурора, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання ближче до мінімального поза увагою залишилось те, що обвинувальний акт відносно нього надійшов до суду разом з угодою про визнання винуватості, однак, під час підготовчого судового засідання 30.09.2020 ОСОБА_7 відмовився від затвердженої судом угоди, в сукупності з встановленими судом обставинами, колегія суддів не вважає їх достатніми для зміни призначеного судом покарання в сторону його суворості.

Що стосується доводів прокурора, що ОСОБА_7 будучи обізнаним про правила поведінки під час відбування покарання у ДУ «Конотопський виправний центр (№130)», будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 390 КК України, маючи змогу повернутися до установи - не повернувся і був оголошений у розшук, який тривав майже місяць є безпідставними, оскільки саме за самовільне залишення місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі і притягується обвинувачений до кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 390 КК України.

Інших обставин, які б надавали колегії суддів підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як на тому наголошував прокурор, в ході апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено не було.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, оскільки щиро розкаявся та те, що в ході його протиправних дій тяжких наслідків не настало, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

При цьому, той факт, що обвинувачений щиро розкаявся та те, що в ході його протиправних дій тяжких наслідків не настало, сам по собі істотно не впливає на застосування положень ст.69 КК України при визначення виду та розміру покарання і повинен враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами кримінального провадження (даними про особу винного), з якими кримінальний закон пов`язує призначення покарання.

Саме ці дані рецидив злочинів, свідчить про суспільну небезпеку обвинуваченого, а наведені у вироку та в апеляційній скарзі обставини, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що також не дає можливості застосувати до покарання, призначеного ОСОБА_7 ст. 69 КК України.

Посилання обвинуваченого на наявність нього тяжкої хвороби, як на обставину, що на його переконання пом`якшує йому покарання, було предметом дослідження в суді першої інстанції. Крім того, колегія суддів бере до уваги надану в судовому засіданні медичну довідку в якій зазначено, що перебіг хвороби перебуває в активній фазі, обвинувачений потребує лікування в КНП «Фтизіопульмонологічний регіональний медичний цент» від якого відмовився; «Д»-облік у лікаря-фтізіатра, постійний прийом препаратів за індивідуальною схемою, однак на переконання колегія суддів вказане не є тією обставиною, яка в даному випадку істотно знижувала б ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, та давала б підстави пом`якшити вже і так призначене обвинуваченому покарання ближче до мінімального, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, та те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисного злочину, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив рецидив злочинів.

Щодо вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, а саме з 27.08.2020 року до набрання вирок законної сили, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 390 КК України, 25.07.2020 року, тобто після дати набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а саме після 20.06.2017 року, через що колегія суддів вважає, що вимоги обвинуваченого викладені в його доповненні до апеляційної скарги про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, згідно ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Істотних порушень норм КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4