Справа № 991/8067/20
Провадження1-кс/991/8288/20
У Х В А Л А
іменем України

05 жовтня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
детектива ОСОБА_3 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000308 від 03.10.2016,

ВСТАНОВИЛА:

1.До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна.
1.1.Клопотання мотивоване тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000308 від 03.10.2016 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
1.2.За твердженням детектива, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора департаменту комунальної власності Одеської міської ради, за попередньою змовою з головою постійної комісії з питань комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_9 , засновником та генеральним директором ТОВ Авіакомпанія «Одеса» ОСОБА_10 , за сприяння директора юридичного департаменту Одеської міської ради ОСОБА_7 , діючи узгоджено та під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», , ТОВ "Ньюс Йорк Корпорейшин", , ТОВ "Аркадія-Сіті", , ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», , компанії- нерезидента «Venford Holdings Limited», реєстраційний номер НОМЕР_1 (місце реєстрації - Гонконг, Китайська Народна Республіка), що задіювалися у злочинній діяльності, у період з червня по вересень 2016 року у м. Одесі, шляхом зловживання разом з ОСОБА_7 своїм службовим становищем та повноваженнями ОСОБА_9 як представника органу місцевого самоврядування, всупереч інтересам територіальної громади міста Одеси щодо економного та ефективного розпорядження комунальним майном (коштами місцевого бюджету), забезпечення контролю за виконанням рішень Одеської міської ради та дотримання і правильного застосування міською радою законодавства України під час проведення процедури викупу нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із суспільною необхідністю, умисно, з корисливих спонукань заволоділи коштами місцевого бюджету м. Одеси в сумі 131 174 020 грн, розмір яких у шістсот і більше разів (а саме у 190 138 разів) перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.
1.3.За версією досудового розслідування, вказані особи, окрім ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , діючи спільно і узгоджено, обґрунтовуючи необхідністю земельної ділянки для розширення кладовища «Західне» у м. Одеса (задоволення суспільних потреб), здійснили викуп у ТОВ Авіакомпанія «Одеса» будівель і споруд за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольське шосе, 22-Г. При чому у вартість предмету договору було включено безпідставно визначену оцінювачем ОСОБА_12 вартість права користування земельною ділянкою комунальної власності, на яку ТОВ Авіакомпанія «Одеса» не мало жодних правовстановлюючих документів, у сумі 131 174 020 грн. З метою досягнення мети злочину і уникнення викриття своєї злочинної діяльності, вони забезпечили розробку відповідних проектів рішень Одеської міської ради, включення зазначеного питання до порядку денного сесій та переконання депутатів у тому, що затвердження викупної піни і укладення договору купівлі-продажу будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_1 , є єдино можливим варіантом вирішення соціального питання, пов`язаного з браком місць для поховання городян.
1.4.Після надходження 29.09.2016 та 30.09.2016 від департаменту комунальної власності Одеської міської ради на розрахунковий рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса» № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209) коштів у загальній сумі 146 850 000 грн, із яких 131 174 020 грн одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 , діючи від імені та в інтересах ТОВ Авіакомпанія «Одеса», під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», , ТОВ "Ньюс Йорк Корпорейшин", , ТОВ "Аркадія-Сіті, , ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ, , компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited», реєстраційний номер НОМЕР_1 (місце реєстрації - Гонконг, Китайська Народна Республіка), що задіювалися у злочинній діяльності, за попередньою змовою із ОСОБА_11 у період з вересня по листопад 2016 року умисно, з корисливих спонукань вчинили з цими коштами фінансові операції (перерахування на банківські рахунки інших юридичних осіб) з метою їх легалізації (відмивання).
1.5. ОСОБА_11 14.05.2020 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 209 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. ОСОБА_7 10.06.2020 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 209 КК України.
1.6.На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2020 (справа № 991/1766/20) детективами НАБУ 04.03.2020 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_13 , під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон IРhone 7Plus серійний номер: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 . За участю спеціаліста та з використанням спеціального програмного забезпечення у період з 10.03.2020 по 13.03.2020 та 24.03.2020 детективами Національного бюро проведено огляд вилучених речей. За результатами огляду виявлені відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
1.7.Обґрунтовуючи необхідність арешту, детектив вказує, що вилучений телефон визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні. А його повернення або передача ОСОБА_13 може призвести до наслідків, передбачених ч. 11 ст. 170 КПК України, оскільки ОСОБА_13 за вказівкою або порадою інших осіб може вчинити протиправні дії з речовим доказом і як наслідок суд буде позбавлений можливості безпосереднього його дослідження під час судового розгляду.
1.8.Метою арешту в клопотанні визначено забезпечення збереження речових доказів.

2.В судовому засіданні детектив підтримав клопотання та просив його задовольнити
Представник власника майна проти задоволення клопотання заперечував. Зазначив, що це майно не відповідає критеріям речових доказів, а наявне листування є очевидним, адже відбувається повсякденно у зв`язку із здійсненням господарської діяльності. Вважає клопотання таким, що подане безпідставно, оскільки раніше встановлено, що майно не має статусу тимчасово вилученого.

3.Дослідивши матеріали клопотання про арешт майна, заслухавши детектива, представника власника майна, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.У відповідності до підпункту 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
3.2.Як слідує із змісту клопотання та підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.09.2020, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000308 від 03.10.2016 здійснюється, в тому числі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України. Частина 5 ст. 191 КК України встановлює кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Частиною 3 ст. 209 КК України встановлюється кримінальна відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі. Диспозиція ч. 1 ст. 209 КК України передбачає набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансової операції,… або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна, … джерела його походження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.
В п. 1 примітки до цієї статті КК України зазначається, що суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є, зокрема, діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п. 3 примітки).
З матеріалів, доданих до клопотання вбачається, що предметом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні є обставини легалізації (відмивання) в 2016 році коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, на суму 131 174 020,00 грн. Санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років. А розмір предмету легалізації перевищує встановлену в п. 3 примітки до ст. 209 КК України межу особливо великого розміру.
Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з представленими матеріалами кримінального провадження формує у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.
За таких умов на даному етапі досудового розслідування наявна обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
При цьому на етапі досудового розслідування слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність в діях особи складу злочину та ступінь вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає, що кримінальне правопорушення, про яке зазначає детектив, могло бути вчинено з достатньою вірогідністю, а особа, про яку йдеться, могла вчинити його, що може бути підставою для застосування в цьому кримінальному провадженні заходів забезпечення, одним із яких є арешт майна.
3.3.Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення… (ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України).
3.4.У клопотанні детектив просить накласти арешт на мобільний телефон з метою забезпечення збереження речових доказів.
3.4.1.В судовому засіданні встановлено, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2020 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 . Ухвалою надано дозвіл, в тому числі, на відшукання терміналів мобільного зв`язку із сім-картами абонентських номерів, стаціонарних персональних електронно-обчислювальних машин, комп`ютерів, ноутбуків, нетбуків, планшетів, оптичних дисків, USB-флеш накопичувачів, карток пам`яті, флеш-карт, що використовувались та використовуються ОСОБА_13 , та містять дані про змову між бенефіціарними власниками (контролерами), керівниками зазначених комерційних товариств та службовими особами Одеської міської ради щодо здійснення операцій з коштами отриманими від департаменту комунальної власності Одеської міської ради на підставі договорів купівлі-продажу № 759 та № 762 від 28.09.2016 будівель та споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а також надіслані, отримані, збережені або видалені документи, зображення та інші файли, які стосуються діяльності вказаних в ухвалі юридичних осіб та обставин перерахування коштів.

3.4.2.На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду 04.03.2020 був проведений обшук. Під час проведення обшуку виявлено і вилучене мобільний телефон IРhone 7Plus серійний номер: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 .

3.5.Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У клопотанні детектив метою арешту зазначає забезпечення збереження речових доказів, отже слідчий суддя має дослідити природу майна - мобільний телефон IРhone 7Plus серійний номер: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 на предмет відповідності критеріям речового доказу.
3.5.1.Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України у випадку накладання арешту з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Згідно зі ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
3.5.2.Відповідно до протоколу огляду від 24.03.2020 оглянуто телефон, вилучений під час обшуку. В ході огляду телефону відновлені та виявлені дані щодо діяльності компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited» (Гонг-Конг), яка, за версією досудового розслідування, була задіяна у фінансових операціях з коштами, здобутими злочинним шляхом.
3.6.В ч. 1 ст. 173 КПК України зазначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Відповідно до зазначеної норми завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість відчуження та/або приховування цього майна власником ОСОБА_13 чи його уповноваженими представниками. Однак з накладенням арешту втрачається можливість особи відчужити це майно на користь третіх осіб та/або його приховування. Отже, може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його відчуження та/або приховування.
3.7.Ч. 2 ст. 170 КПК України передбачена можливість накладення арешту з метою збереження речових доказів. З огляду на положення ст. 170, 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, крім обставин, зазначених у ст. 131 КПК України, повинен врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
4) наслідки арешту майна для третіх осіб.
3.7.1.Правовою підставою арешту майна є відповідні положення ст. 170 КПК України.

3.7.2.Досліджені під час судового засідання матеріали дають слідчому судді підстави вважати, що заявлена детективом мета - збереження речових доказів - може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження.

3.7.3.Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав. Хоча власник обмежується у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим. Отже, відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження. З урахуванням досліджених обставин в цьому кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.

3.7.4.Окремо слід зазначити, що жодних негативних наслідків арешту майна ОСОБА_13 для третіх осіб не вбачається.

3.8.Викладене свідчить про можливість і необхідність накладення арешту на майно ОСОБА_13 в цьому кримінальному провадженні з точки зору наявності передбачених законом підстав. А тому клопотання детектива слід задовольнити.

4.Оскільки захисник стверджував про відсутність необхідності накладення арешту з огляду на відсутність у майна статусу тимчасово вилученого, слідчий суддя вважає за необхідне окремо відреагувати на ці доводи.

4.1.Майно, на яке детектив просить накласти арешт, не є тимчасово вилученим майном, що було встановлено в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 у справі № 991/3429/20. Надання дозволу на його відшукання слідчим суддею у відповідному судовому рішенні при встановленні процесуальним шляхом його безпосереднього стосунку до кримінального правопорушення, обумовлює правомірність його вилучення уповноваженим суб`єктом в цілях кримінального провадження. Таким чином, питання про арешт майна не має вирішуватися автоматично.

4.2.Разом з тим, арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, наявність якого зумовлює дієвість кримінального провадження. При чому первісне рішення про необхідність арешту приймає слідчий або прокурор, а норми чинного КПК України не встановлюють будь-яких обмежень щодо накладення арешту на майно, яке не має статусу тимчасово вилученого. Відсутність у майна статусу тимчасово вилученого не позбавляє права органу досудового розслідування звертатися з клопотанням про арешт майна в порядку ст. 170 КПК України.

4.3.Отже, за наявності підстав для застосування заходу забезпечення у виді арешту майна, слідчий суддя не може відмовити у такому арешті, зважаючи на те, що таке майно відшукане на підставі дозволу слідчого судді, і накладення арешту обумовлено відповідними підставами.

5.Щодо твердження представника власника майна, що інформація, яка міститься на телефоні ОСОБА_13 не має відношення до кримінального провадження, слідчий суддя зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Крім того, ч. 1 ст. 237 КПК України встановлює, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд … речей та документів.

5.1.Вилучений під час обшуку 04.03.2020 мобільний телефон був оглянутий безпосередньо під час обшуку та описаний в протоколі обшуку, а також цей мобільний телефон був оглянутий детективом НАБУ (протоколи огляду від 24.03.2020). Постановою від 24.03.2020 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000308 від 03.10.2016 мобільний телефон iPhone 7Plus ( НОМЕР_5 ), серійний номер НОМЕР_3 , IMEI НОМЕР_4 . Органом досудового розслідування встановлено, що він містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, зокрема містить щодо діяльності компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited» (Гонг-Конг). Відповідно до протоколу огляду від 07.11.2019 на рахунок вказаної компанії через ряд інших компаній надходили кошти від ТОВ «Авіакомпанія «Одеса».
5.2.Отже, слідчий суддя погоджується, що відомості, які містяться на вилученому у ОСОБА_13 телефоні, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, а отже відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

6.Окремо слід вказати, що на підставі ст. 174 КПК України підозрюваний, його захисник, …які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, (його) захисника …, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. Прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 2, 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИЛА:

1.Клопотання детектива про арешт майна задовольнити.
2.Накласти арешт на вилучений під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 мобільний телефон Iphone 7Plus, серійний номер: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 , шляхом заборони ОСОБА_13 користуватися та розпоряджатися таким майном.

3.На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
4.Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
5.Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
6.Копію ухвали негайно після її постановлення вручити детективу та надіслати власнику майна
7.Повний текст ухвали оголошений 08.10.2020.

Слідчий суддя ОСОБА_1