Дата документу 19.11.2020 Справа № 336/4307/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний № 336/4307/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/16/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянку України, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджену 10.11.2015 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., 27.09.2016. переглядом вироку Шевченківського районного суду штраф замінений на 50 годин громадських робіт;

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

У відповідності до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 1 місяця за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.11.2015, призначено покарання за сукупністю вироків у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено, якщо засуджена протягом іспитового строку тривалістю в один рік не скоїть нового злочину і виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти кримінально-виконавчій інспекції про зміни в місці проживання та роботи.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили не змінювався.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 12.06.2017, приблизно о 19 год. 20 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи біля гаражного кооперативу, розташованого неподалік від "Будинку побуту", по вул. Авраменко 4 м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, з дерева, викрала майно, що належить потерпілої ОСОБА_11 а саме: сумку чорного кольору, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, в якій знаходилось наступне майно :
- гаманець чорного кольору, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності;
- ключі, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності ;
- мобільний телефон марки "Nokia" модель "Asha-302" в корпусі чорного кольору (ІМЕЙ: НОМЕР_1 ), вартість якого, згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності про ринкову вартість об`єкта незалежної оцінки складає 650 грн.;
- сім-карта мобільного оператора "МТС", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Nokia" модель "Asha 302" з номером НОМЕР_2 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності;
- мобільний телефон марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" в корпусі сірого кольору (ІМЕІ НОМЕР_3 ), вартість якого, згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності про ринкову вартість об`єкта незалежної оцінки складає 110 грн. 00.
- сім-карта мобільного оператора "Київстар", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Soni Ericsson" модель " R 306 Radio" з номером НОМЕР_4 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності ;
Продовжуючи свій злочинний умисел, 15.06.2017 ОСОБА_7 , продала мобільний телефон марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" ОСОБА_12 за грошеві кошти в сумі 150 грн.;
17.06.2017 ОСОБА_7 , продала мобільний телефон марки "Nokia" модель "Asha-302" ОСОБА_13 за грошеві кошти 250 грн., які витратила на власні потреби., чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 760 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст.185 КК України і призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, та на підставі ст.ст.71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 днів позбавлення волі.
Вважає, що суд призначаючи покарання не достатньо врахував що ОСОБА_7 двічі притягувалася до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, має не погашену судимість. За таких обставин звільнення винної особи від покарання не сприяє її перевихованню, а навпаки стверджує у особи уяву недоторканості, можливості безкарного невиконання судового рішення, що має силу закону, та непокори заходам примусу, встановлених державою. Крім того ОСОБА_7 вчинила новий злочин в період відбування покарання, що на думку прокурора унеможливлює її звільнення відповідно до ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 наводить аналогічні доводи і вимоги, які зазначені в апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області.

Крім того зазначає, що суд призначаючи покарання за сукупністю вироків не застосував положення ст.72 КК України.
Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст.185 КК України і призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України приєднати невідбуте покарання у виді 6 днів за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 6 днів позбавлення волі.
Крім того суд звільнив обвинувачену від призначеного покарання відповідно до ст.75 КК України, незважаючи на те що ОСОБА_7 не відбула покарання за попереднім вироком, що на думку прокурора суд також є незаконно.
посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг; обвинуваченої, яка заперечувала проти доводів апеляційних скарги прокурорів, вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду не відповідає зазначеним вимогам.

Доведеність вини обвинуваченої у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, в цілому дотримався вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої (має позитивну характеристику з місця проживання, на утриманні малолітня дитини, раніше судима, вчинила злочин в період відбування покарання), обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, каяття). Зважив суд і на відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Врахувавши наведене, вид і розмір призначеного покарання ОСОБА_7 за вчинене нею кримінальне правопорушення є правильним і справедливим, до того ж фактично, в цій частини вирок апелянтами не оскаржується.

Стосовно доводів апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Така дискреція дана в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження навів правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
За результатами розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням статті 75 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Як вбачається зі змісту вироку, приймаючи рішення про застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч.1 ст.75 КК України, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, має зареєстроване місце проживання, має на утриманні малолітню дитину, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Слід зазначити, що стороною не було надано обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останню відповідно положень ст.76 КК України.

При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції приділив належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, та достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченої.
З огляду на викладене, доводи прокурорів щодо неправильного застосування кримінального закону, що призвело до м`якості призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання слід визнати необґрунтованими.
Отже, суд першої інстанції в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим обґрунтовано та вмотивовано звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
За таких обставин, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, тобто у виді позбавлення волі не певний строк із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування вироку за доводами прокурорів наведених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, у відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, ОСОБА_7 була засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.11.2015 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. Вказаний вирок 27.09.2016. ухвалою цього ж суду було переглянуто і покарання у виді штрафу замінено на 50 годин громадських робіт.

Проте, згідно з довідкою філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області від 17 листопада 2020 року, ОСОБА_7 засуджена 27.09.2016 Шевченківським судом до покарання у виді 50 годин громадських робіт, відбула покарання з 22.07.2020 до 10.08.2020 і звільнена по відбуттю призначеного покарання.
Тому, на даний час колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.71, 72 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок слід змінити в частині призначеного покарання, виключивши з резолютивної частини призначення ОСОБА_7 остаточного покаранняна підставі ст.71 КК України з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік із застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст.71 КК України.

Вважати, що ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на один рік із застосуванням ст.75 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4