Номер провадження: 11-кп/813/226/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2019 р., по кримінальному провадженню №0000230 від 20.04.2016 р. відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одеси; не одруженого; фізичної особи підприємця; зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 369 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 303, ч.1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 303 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 369 КК України у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - три роки позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 01.03.2017 року по 03.03.2017 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обрано.

Вирішено долю речових доказів.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення шляхом забезпечення заняття проституцією інших осіб, у невстановлений час розмістив на Інтернет сайті «www.smsex.com.ua» рекламні оголошення про надання дівчатами сексуальних послуг за грошову винагороду, вказавши їх знаходження в м. Одесі та свій номер телефону.

У травні 2016 року ОСОБА_7 підшукав в якості менеджера особу на ім`я ОСОБА_9 , якій запропонував за грошову винагороду сприяти у забезпеченні діяльності, направленої на організацію надання сексуальних послуг, а починаючи з липня 2016 року розмістив на вулицях м. Одеси об`яви із пропозицією високооплачуваної роботи для осіб жіночої статі.

Крім того, ОСОБА_7 , в серпні 2016 року, забезпечив зайняття проституцією ОСОБА_10 , яка в період часу з 07.09.2016 року по 10.09.2016 року, фактично надавала сексуальні послуги, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 .

19.04.2016 року, о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в районі Одеського академічного театру музичної комедії імені ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з метою прикриття незаконної діяльності, в ході особистої зустрічі повідомив оперуповноваженому Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , що він буде сплачувати йому за невжиття заходів реагування на свою протиправну діяльність від 4000 до 6000 гривень за кожну жінку, яка буде займатися проституцією.

Після чого, 01.03.2017 року, приблизно о 13 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі «Тойота Карина», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 47, діючи умисно, з метою прикриття незаконної діяльності, передав ОСОБА_12 для подальшої передачі оперуповноваженому УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 800 гривень за невжиття заходів реагування при зайнятті ОСОБА_7 сутенерством.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано:

- за ч.1 ст. 303 КК України - сутенерство;

- за ч.1 ст. 369 КК України - надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлення вини ОСОБА_7 та призначеного йому покарання, просить застосувати до обвинуваченого положення Закону України «Про амністію» та Закон України «Про застосування амністії в Україні» та звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 хворий на туберкульоз та має на утриманні бабусю похилого віку, яка прикута до ліжка та потребує стороннього догляду, інших родичів він не має та зобов`язується відшкодувати судові витрати.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приймаючи до уваги те, що обвинуваченим та захисником не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, а також правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд вважає, що доведеність вини обвинуваченого повністю знайшла своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 369 КК України, як сутенерство та надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища відповідно.

Законом України «Про застосування амністії в Україні» регулюються умови та порядок звільнення осіб від відбування покарання.

Так, відповідно до ст. 1 Закону амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Амністія не застосовується до осіб, визначених статтею 4 цього Закону.

Згідно із статтею 5 Закону дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.

Відповідно до статті 6 Закону особи, на яких поширюється дія закону про амністію, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності законом про амністію.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про звільнення ОСОБА_7 від покарання внаслідок застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Згідно ст. 85 КК України, засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань на підставі закону про амністію або акту про помилування.

Частиною 1 ст. 86 КК України передбачено, що амністія оголошується Законом України відносно певної категорії осіб.

Пунктом «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб хворих на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

Згідно п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія також застосовується до осіб, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , згідно медичної довідки від 04 лютого 2019 року, виданої ТОВ «Клініка «Інтер», пройшов медичне обстеження, в нього виявлено туберкульоз та він потребує лікування в спеціальних умовах.

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини жодним чином не впливають на особу обвинуваченого та характер і обставини вчинених ним злочинів, а також не підтверджують активну форму туберкульозу у обвинуваченого, що є обов`язковою умовою, передбаченою п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Крім того, наявність діагнозу «туберкульоз» була врахована судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, з яким апеляційний суд погоджується.

Між тим, жодних доказів щодо проходження обвинуваченим ОСОБА_7 лікування від туберкульозу станом на час апеляційного перегляду вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2019 р., а також що ОСОБА_7 потребує утримання в закладах охорони здоров`я на стаціонарному лікуванні чи перебуває на відповідному обліку у спеціалізованому медичному закладі, або наявні обставини, які виключають можливість знаходження його у місцях позбавлення волі, апеляційному суду обвинуваченим та його захисником не надані та матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що надання медичної допомоги засудженим особам здійснюється відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 р. №1348/5/572, відповідно до якого обвинуваченому ОСОБА_7 може бути надана кваліфікована медична допомога.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності на його утриманні бабусі похилого віку, яка прикута до ліжка та потребує стороннього догляду при відсутності інших членів родини, спроможних надавати їй цей догляд, як на підставу звільнення від кримінальної відповідальності апеляційний суд вважає також необґрунтованими, оскільки відповідно п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання категорії осіб, які мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.
Зазначена норма не містить серед родичів «бабусю» як підставу звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Таким чином, посилання апеляційної скарги на необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання Закону України «Про амністію у 2016 році» є необґрунтованим, оскільки засуджений ОСОБА_7 не підпадає під дію пунктів «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Отже, правових підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 немає.

Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, як постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

З урахуванням набрання вироком законної сили апеляційний суд вважає за необхідне з метою забезпечення виконання вироку в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке засуджений ОСОБА_7 повинен відбувати в місцях позбавлення волі реально, вважає за необхідне взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2019 р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 369 КК України залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироком законної сили засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту в залі суду негайно.

Копію ухвали невідкладно надіслати до Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для виконання в частині конвоювання засудженого ОСОБА_7 до установи виконання покарання.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4