ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1868/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1820/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 408 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Більмачівка Ічнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, офіційного не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 03 березня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області 03 жовтня 2016 року за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі; вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області 23 грудня 2016 року за ч.2 ст.309, ч.ч.2, 3 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів із врахуванням покарання, призначеного за ч.2 ст.309, ч.2, 3 ст.185 КК України згідно з вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 16 листопада 2016 року.
За даним кримінальним провадженням запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відбуте покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року.

Вказаним вироком встановлено, що солдат ОСОБА_7 проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на посаді стрільця зенітника зенітного ракетного взводу зенітної ракетної батареї військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи в умовах особливого періоду, з метою ухилитися від військової служби, 09 жовтня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , та до 16 листопада 2016 року ухилявся від проходження військової служби.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2020 року, застосувавши до нього положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), оскільки інкримінований злочин за ч.3 ст.408 КК України він вчинив до 21.06.2017 року.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, який було скоєно 09 жовтня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено.
Як вбачається з відомостей матеріалів провадження, на час розгляду цього кримінального провадження в Чугуївському міському суді Харківської області обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання в ДУ «Черкаська виправна колонія (№12)» за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області 23 грудня 2016 року, яким його засуджено за ч.2 ст.309, ч.ч.2, 3 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ухвали Чугуївського міського суду Харківської області від 10 листопада 2017 року, обвинуваченого ОСОБА_7 14 грудня 2017 року етаповано до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» з ДУ «Черкаська виправна колонія (№12)» для його тимчасового залишення до розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції (арк.50, 75 т.2).
Оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні ухвалено 24 січня 2020 року, після чого обвинувачений вибув до ДУ «Черкаська виправна колонія (№12)» для подальшого відбування покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області 23 грудня 2016 року (арк.219-220 т.2).
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку, що відповідає нормам п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України та обумовлює задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження з 14 грудня 2017 року по 24 січня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді