ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1361/20 Справа № 209/3589/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
засудженого(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області Російської Федерації від 18.09.2017 року відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України було задоволено.
Приведено у відповідність із законодавством України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.30 та ч.5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі зі штрафом в розмірі 100 000 рублів, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, з відбування покарання у виправній колонії суворого режиму.
Визначено, що ч.3 ст.30 та ч.5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідають діям, передбаченим ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі).
Засудженому ОСОБА_8 на підставі вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі .
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 18.09.2017 року.
В строк відбування покарання зараховано час тримання його під вартою в період з 09.02.2017 року по 17.09.2017 року.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2018 року скасувати частково.
Привести у відповідність із законодавством України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області РФ від 18.09.2017 року, яким громадянина України ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 9 років 6 місяців, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, зі штрафом в розмірі 100000 рублів, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.
Визначити, що громадянин України ОСОБА_8 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 18.09.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судам строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838VIII від 26 листопада 2015 року з урахуванням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі) зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2017р. по 17.09.2017р. включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що Орджонікідзевський районний суд м. Магнітогорська Челябінської області, обираючи ОСОБА_8 вид то розмір покарання, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, відомості про особу підсудного, обставини, що пом`якшують покарання, а також вплив призначеного покарання на його виправлення і умови життя його родини. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлені. До пом`якшуючих покарання обставин суд відніс визнання провини- каяття у скоєному; активне сприяння розкриттю і розслідуванню злочину; явку з повинною, яку слід визнати добровільним повідомленням ним про обставини скоєння злочину ще до порушення кримінальної справи; відсутність судимостей; хворобливий стан підсудного; наявність хворої дружини і батьків, які потребують його допомоги. При оцінці даних про особу ОСОБА_8 суд прийняв до уваги його вік, одночасно врахував, що ОСОБА_8 за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно. Будь-яких виключних обставин, пов`язаних з метою і мотивами злочину, поведінкою підсудного під час і після скоєння злочину, і інших обставин, які суттєво зменшують ступінь суспільної небезпеки злочину, суд не вбачає. У зв`язку із чим суд дійшов висновку, що підстав для призначення підсудному покарання із застосуванням вимог ст. 64 КК РФ, як і ст. 73 КК РФ, суд не знайшов. ОСОБА_8 скоїв незакінчений злочин, передбачений ч. 3 cm. 30 і ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, при наявності пом`якшуючих обставин явки з повинною, активного сприяння розкриттю і розслідуванню злочину, тому покарання йому повинно бути призначене з урахуванням ч. 1 ст. 62 і ч. 2 ст. 66 КК РФ.
Зазначає, що діюче в Україні законодавство про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, є більш гуманне то більш конкретизоване, ніж в РФ, що виключає право суду довільно трактувати можливість призначення такого покарання. При цьому, Кримінальний Кодекс України при призначенні більш м`якого покороння, ніж передбачено законом, не містить такого терміну, як виключні обставини, який використовується в ст. 64 КК РФ. Отже, за КК України застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не пов`язано з виключними обставинами, а пов`язане з наявністю кількох обстовин, що пом`якшують покороння та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом з цим, на думку адвоката, судом першої інстанції не було вирішено питання про приведення цього вироку у відповідність із ст. 69 КК України в частині можливості застосування більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, з врахуванням встановленої в вироку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з врахуванням особи винного.
Крім того, звертає апелянт увагу і на те, що судом не були виконані вимоги ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судам строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838VIII від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання з 09.02.2017р. по 17.09.2017р. включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

На адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява від Міністерства юстиції України про розгляд справи без участі представника Міністерства юстиції України, яка згідно ч.1 ст. 610 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку засудженого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку апеляційного оскарження, колегія суддів виходить з того, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції була постановлена без участі засудженого та захисника, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного скарження для останніх обчислюється з дня отримання ними копії даної ухвали. Інших правил визначення моменту початку строку апеляційного оскарження у цих правовідносинах процесуальний закон не містить.
Оскільки наданими матеріалами не спростовуються доводи апелянта, що про існування даної ухвали йому стало відомо випадково під час перегляду Єдиного державного реєстру судових рішень після укладення угоди на захист, а згідно відомостей, наданих адміністрацією установи виконання покарань з особової справи засудженого ОСОБА_8 , останній копію ухвали Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року отримав лише 19.03.2020 року, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про пропущення апелянтом строку апеляційного оскарження та необхідність розгляду та вирішення питання про його поновлення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законодавством визначено, що суди під час розгляду питань, пов`язаних з визнанням та виконанням вироків судів іноземних держав та передачею засуджених осіб зобов`язані керуватися главою 46 КПК України.
Згідно ст. 603 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави розглядається протягом одного місяця з дня його отримання судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України.
Про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантують засудженому право на правову допомогу. Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1 ст. 52 КК України, є обов`язковою.
Цими ж положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Проте усупереч вимогам статті 49 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_8 на ефективний захист забезпечене не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.
В даному випадку обвинуваченому, засудженому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права засудженого ОСОБА_8 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року про приведення вироку суду Російської Федерації щодо ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4