Номер провадження: 11-сс/813/2071/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
підозрюваного Укрід Отмана
перекладача ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області майора юстиції ОСОБА_10 , погоджене з заступником начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000167 від 10.12.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Королівства Марокко для виїзду за кордон НОМЕР_1 , маючого вищу освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,
підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України та застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_11 , відносно останнього був застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, так як слідчий суддя дійшов до висновку про те, що стороною обвинувачення при судовому розгляді клопотання слідчого була доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, передбаченого п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, однак не була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, висновки слідчого судді про можливість застосування до підозрюваного більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки слідчий суддя не врахував, що підозрюваний Укрід Отман вперше прибув на територію України, не має постійного місця проживання в м.Одесі, договір оренди житла був укладений підозрюваним 10.12.2020 року і тільки та на два місяці, відсутні докази про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, надані до клопотання слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Також при розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п.с ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом, якщо законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Відповідно до ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Апеляційний суд вважає, що при судовому розгляді клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_12 запобіжного заходу слідчий суддя дотримався вищезазначених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Так, органом досудового розслідування Укрід Отманпідозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.305 КК України, а саме в тому, що у невстановлений час та в невстановленому місці у громадянина Королівства ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) виник злочинний умисел на придбання, з метою подальшого контрабандного переміщення з ОСОБА_15 через митний кордон України, особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
На виконання вказаного злочинного умислу, у невстановлений час та в невстановленому місці Укрід Отман (OUKRID OTHMANE), знаходячись у невстановленому місці на території ОСОБА_15 , у невстановленої слідством особи придбав для власного вживання, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, з метою подальшого прихованого переміщення через митний кордон України.
В подальшому, 09.12.2020, більш точний час не встановлено ОСОБА_16 (OUKRID OTHMANE) на виконання свого злочинного умислу спрямованого на контрабандне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, знаходячись в Королівстві Марокко при збиранні особистих речей, перед вильотом до м. Одеси транзитом через м. Стамбул (Туреччина), помістив вказаний наркотичний засіб в верхню ліву кишеню своєї джинсової куртки, яку в подальшому приховав серед особистих речей у своїй пластиковій валізі.
09.12.2020 року продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на контрабандне переміщення наркотичного засобу через митний кордон України, літаком авіакомпанії «Турецькі авіалінії» рейсом №ТHU 467 сполученням Стамбул - Одеса громадянин Королівства Марокко Укрід Отман (OUKRID OTHMANE) вилетів з міжнародного аеропорту м. Стамбул (Туреччина) до м. Одеси (Україна) куди прибув в цей же день, приблизно о 21 год. 00 хв. При цьому, вищевказана пластикова валіза з наркотичним засобом залишилася в аеропорту м. Стамбула по незалежним від його волі обставинам.
В подальшому, після прибуття 09.12.2020 в Міжнародний аеропорт Одеса, Укрід Отман (OUKRID OTHMANE), реалізовуючи власний злочинний умисел, направлений на контрабандне переміщення через митний кордон України наркотичного засобу - канабісу, будучи обізнаним з порядком перетину митного кордону України, оформив прибуття багажу.
При цьому, ним була заповнена митна декларація, в якій він зазначив про відсутність у вищевказаному багажу будь-яких заборонених предметів для переміщення через митний кордонУкраїни.
Таким чином, підозрюваний не здійснив декларування переміщуваного ним в верхній лівій кишені своєї джинсової куртки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, прихованого серед особистих речей у його пластиковій валізі.
10.12.2020, о 09 год. 00 хв., вищевказана пластикова валіза з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом прибула до України літаком авіакомпанії «Турецькі авіалінії», рейсом №ТК 0465, сполученням Стамбул Одеса.
Після доставки вказаної пластикової валізи в оглядовий зал «Приліт» Міжнародного аеропорту «Одеса», в зону діяльності митного посту «Аеропорт Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, на вказаний багаж спрацювали службові собаки «Боцман» та «Джесі».
В цей же день, об 11 год. 30 хв., після видачі службою доставки вказаного пластикового багажу, співробітниками митного посту «Аеропорт Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, спільно з Укрідом Отманом (OUKRID OTHMANE), було проведено контроль його речей, в ході якого в верхній лівій кишені його джинсової куртки, яка була прихована серед особистих речей у його пластиковій валізі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження темно-коричневого кольору з характерним запахом канабісу, вагою 2,1 гр.
Згідно проведеного експрес аналізу «NARK II» переміщувана ОСОБА_17 (OUKRID OTHMANE) речовина дала позитивну реакцію на вміст наркотичного засобу - канабісу.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця № 1 Список № 1).
10.12.2020, о 18 год. 00 хв., ОСОБА_12 (OUKRID OTHMANE) було затримано слідчим відділом УСБУ в Одеській області, в порядку ст. 208 КПК України.
10.12.2020 ОСОБА_18 (OUKRID OTHMANE) повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя мав підстави дійти до висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування Укрід Отманобґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.305 КК України, так як наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами, які долучені до матеріалів клопотання.
Також апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_16 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.305 КК України, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 10 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
Крім того, з метою уникнення від кримінальної відповідальності за тяжкий злочин, підозрюваний Укрід Отман може незаконно впливати на свідків, з метою зміни останніми первинних показань.

Ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, підтверджується тим, що інкримінований злочин вчинений у сфері обігу наркотичних засобів.
Стороною захисту та прокурором, як зазначалося, не оскаржувався висновок в ухвалі слідчого судді щодо доведеності при розгляді клопотання слідчого наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Також апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що органами досудового розслідування не доведено обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.194 КПК України, а саме не доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_12 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки доводи клопотання в цій частині ґрунтуються тільки на припущеннях, у зв`язку з чим судовим рішенням підозрюваному був, з застосуванням приписів кримінального процесуального закону, обґрунтовано застосований більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
При цьому, слідчий суддя при застосуванні щодо підозрюваного більш м`якого запобіжного врахував особу підозрюваного, його вік, стан здоров`я, а також наявність місця проживання у м. Одесі за договором оренди житла, укладеного підозрюваним 10.12.2020 року.

При розгляді клопотання в суді першої інстанції, а також при розгляді апеляційного провадження сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що договір оренди житла, укладений підозрюваним 10.12.2020 року на два місяця, є фіктивним, а також, в разі необхідності продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на час досудового розслідування, цей договір не може бути пролангованим.

Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний ОСОБА_16 вперше прибув на територію України, не має міцних соціальних зв`язків, а також, що він веде антисоціальний спосіб життя апеляційний суд не приймає до уваги.

Так, жодних доказів антисоціального способу життя підозрюваного стороною обвинувачення судам не надавалось, також не надано будь-яких відомостей про притягнення останнього до кримінальної або адміністративної відповідальності на України або в іншій державі.

З матеріалів провадження вбачається, щопідозрюваний ОСОБА_16 прибув в Україну за запрошенням (а.п.85).
Під час судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій останній пояснив, що він прибув на Україну для укладення шлюбу з нареченою, яка є громадянкою України, вони на теперішній час разом проживають в орендованій квартирі.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що підозрюваний після застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України, які, зокрема, передбачають носіння електронного засобу контролю.

Учасники апеляційного провадження пояснили, що підозрюваний, з часу застосування до нього ухвалою від 11.12.2020 рокузапобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки та самостійно, на першу вимогу, з`являється до слідчого та суду.

Прокурор пояснила, що порушень обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, покладених на підозрюваного оскарженою ухвалою, за термін дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, не було. Підозрюваний не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на впливання на свідків у кримінальному провадженні.
Враховуючи те, що підозрюваний з часу застосованого запобіжного заходу виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, на першу вимогу з`являється в судові засідання та жодним чином не намагався порушити встановлені обмеження, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини суттєво зменшують ризики, передбачені п.п.3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, встановлені в оскаржуваній ухвалі.

Також зменшення ризику, передбаченого п.1 ч. 1 ст. 177 КПК України, об`єктивно підтверджується тим, що на підозрюваного були покладені обов`язки здати на зберігання паспорт, що дає право на в`їзд та виїзд з України, а також носити електронний засіб контролю.

На думку апеляційного суду обов`язок носити електронний засіб контролю, передбачений п.9 ч.5 ст. 194 КПК України, дає змогу органу досудового розслідування постійно контролювати місце перебування підозрюваного та виконання ним покладених обов`язків, що прямо передбачено законами України.

При розгляді апеляційної скарги встановлено, що на паспорт та документи, які були вилучені у підозрюваного ОСОБА_12 на місці вчинення кримінального правопорушення, ухвалою слідчого судді був накладений арешт, тобто доступ до документів, що дають право на в`їзд та виїзд з України, у підозрюваного відсутній.

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання прокурора на закінчення строку дії візи на перебування підозрюваного в Україні, оскільки на зазначені обставини не впливає застосування до останнього будь-якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі прокурор, як на підставу для застосування до ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Разом з цим, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини, не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На підставі наведеного апеляційний суд вважає, що ухвалою слідчого судді підозрюваному Укріду Отману обґрунтовано, з урахуванням наведених приписів кримінального процесуального закону, фактичних обставин кримінального провадження та даних щодо його особи, застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, який є необхідним та достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості застосування підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки, на думку прокурора, такий запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст.177 КПК України, встановленим в ухвалі слідчого судді, належним чином не обґрунтовані, та спростовуються обставинами, встановленими при розгляді апеляційного провадження.

При таких обставинах, відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області майора юстиції ОСОБА_10 , погоджене з заступником начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000167 від 10.12.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 та застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 29.12.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4