Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2936/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Житомирі матеріали кримінального провадження № 295/2936/20 за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 22 червня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зміну покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком на 15 років та звільнення від відбування покарання, призначеного за вироком Київського міського суду від 08.08.2000р. за ст.ст.93 п.п. «а», «з», «і», 143 ч.2, 17 ч.2. 143 ч.2, 194 ч.1, 194 ч.3, 42 КК України( в редакції 1960р.),

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 22 червня 2020 року. Змінити вирок судової колегії у кримінальних справах Київського міського суду від 08.08.2000 року та ухвалу судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України від 26 квітня 2001 року щодо ОСОБА_6 . Призначити ОСОБА_6 за п. «а», «з», «і» ст.93 КК (1960 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років та звільнити його від подальшого відбування покарання, оскільки цей строк він вже відбув.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги послалась на те, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі суперечить статті 3 Конвенції та статті 28 Конституції та розцінюється, як неправильне застосування до нього кримінального закону, що підлягає застосуванню.

Вказує, що для того, щоб визначити мають або не мають зворотну силу в часі положення КК 1960 року із змінами, внесеними Законом N 1483, який набрав чинності 04.04.2000 року, необхідно їх порівнювати не з покаранням у виді смертної кари, яке не підлягало застосуванню після 29.12.1999 року, а з покаранням у виді 15 років позбавлення волі, що є більш м`яким покаранням, ніж довічне позбавлення волі, яке могло застосовуватись тільки до ув`язнених, які скоїли злочини після 04.04.2000 року.

Посилається на те, що до ОСОБА_6 необхідно застосувати максимальне кримінальне покарання у виді 15 років позбавлення волі, що є більш м`яким покаранням, ніж довічне позбавлення волі, яке суперечить людській гідності, а отже не може бути більш м`яким покаранням ніж смертна кара.

Зазначила, що протиріччя підлягає вирішенню в порядку, передбаченому пунктом 14 частини першої статті 537 КПК України шляхом перегляду і зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 з призначенням йому за ст.93 КК України(1960 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, однак вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Богунського районного суду міста Житомира від 22.06.2020 року. Постановити нову ухвалу, якою звільнити його від подальшого відбування покарання у виді довічного позбавлення волі, застосування якого заборонено в Україні Конституцією та Європейською конвенцією.

Вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і норм міжнародного права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Посилається на те, що суд першої інстанції фактично не розглянув наведені у його заяві доводи на користь можливості звільнення на підставі наведених норм права та практики Європейського суду.

Зазначив, що посилання в оскаржуваній ухвалі на наявність в законодавстві України інституту помилування Президентом України, свідчить про те, що суд не тільки не застосував пілотне рішення Європейського суду у справі № 41216/13 «Петухов проти України (№2)», як джерело права, не врахував, що це рішення застосовується до усіх засуджених до довічного позбавлення волі, але й не ознайомлений зі змістом цього рішення, оскільки Суд прямо визнав, що інститут помилування Президентом України не відповідає вимогам статті 3 Європейської Конвенції.

Вказує, що Рішення «Петухов проти України (№2), яким довічне позбавлення, волі в Україні у зв`язку з його нескоротністю, визнано жорстоким, нелюдським покаранням, таким, що принижує гідність, застосування якого порушує статтю 3 Європейської конвенції та статтю 28 Конституції, закрило всі суперечності щодо питання засудження його до довічного позбавлення волі чи до 15 років позбавлення волі, та дозволило стверджувати, що покарання у вигляді довічного позбавлення волі, таке, яке воно є в Україні, просто не мало права до нього застосовуватися 08.08.2000 року при винесенні вироку, яка не могла застосовуватися і смертна кара, яка на цей момент вже не існувала як вид покарання в Україні.

Посилається на те, що не відноситься до категорії засуджених, яким смертна кара була замінена на довічне позбавлення волі, а вперше засудили 08.08.2000 року і відразу до довічного позбавлення волі.

Зазначив, що має більш ніж 10 років безперервного навчання, самовдосконалення, покаяння та соціалізації, має намір отримати юридичну освіту. Також має намір звільнитися, влаштуватися на роботу, зайняти гідне місце в суспільстві та допомагати самотній матері, в якої він є єдиною дитиною.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 22 червня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зміну покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком на 15 років та звільнення від відбування покарання, призначеного за вироком Київського міського суду від 08.08.2000р. за ст.ст.93 п. «а», «з», «і», 143 ч.2, 17 ч.2. 143 ч.2, 194 ч.1, 194 ч.3, 42 КК України( в редакції 1960р.).

В ухвалі суду зазначено, що засуджений звернувся із заявою про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк 15 років. В обґрунтування зазначив, що призначене йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі суперечить ст. 3 Конвенції та ст. 28 Конституції України та розцінюється як неправильне застосування до нього кримінального закону, оскільки новий вид покарання у виді довічного позбавлення волі визнаний Європейським Судом як нелюдське покарання. Вважає, що призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі має бути замінене на більш м`яке, а саме на 15 років позбавлення волі, а оскільки він вже відбув більше 15 років призначеного покарання, тому його слід звільнити від подальшого відбування покарання.

Відмовляючи у задоволенні заяви засудженого, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги діючого Кримінального кодексу України, зокрема ч.1 ст.74, де передбачено, що звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, інше пом`якшення покарання, може застосовуватися тільки у випадках, передбачених цим Кодексом, а оскільки ОСОБА_6 засуджений до довічного позбавлення волі, то можливе лише його звільнення від відбування покарання внаслідок помилування.

Зазначив, що на даний час відсутні законодавчо встановлені підстави для застосування звільнення від покарання щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, механізм застосування, а тому клопотання засудженого задоволенню не підлягає.

Засуджений ОСОБА_6 про час та місце судового засідання апеляційного суду повідомлений належним чином, про що свідчить розписка, наявна в матеріалах провадження. Клопотань про участь у судовому засіданні або про відкладення судового розгляду не заявляв. Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , яка апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши ухвалу суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст.5 КК України про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч.3 ст.74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Санкцією ст. 93 КК України (в ред. 1960 року) було передбачено покарання за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років або довічне позбавлення волі, з конфіскацією, крім того, майна у випадках, передбачених п. «а» цієї статті.

Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання за аналогічний злочин у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п. 6 ч. 2 цієї статті.

Тобто, ч.2 ст.115 КК України в редакції, що діє на даний час, не є законом, що пом`якшує кримінальну відповідальність за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах.

Відповідно до положень ст.23, 25-2 КК України (в ред. 1960 року) та ст.ст.51,64 КК України довічне позбавлення волі є окремим та найсуворішим видом покарання, встановлюється судом за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року (справа №5-16кс11) покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно до нього не можна застосовувати строкові критерії.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 засуджено вироком Київського міського суду від 08.08.2000р. за ст. ст.93 п.п. «а», «з», «і», 143 ч.2, 17 ч.2. 143 ч.2, 194 ч.1, 194 ч.3, 42 КК України (в ред.1960р) до довічного позбавлення волі в тюрмі суворого режиму з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Ухвалою Верховного Суду України від 26.04.2001року вирок Київського міського суду від 08.08.2000р. щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 05.02.2018р. зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.1999р. по 26.04.2001р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Київського міського суду від 08.08.2000р.

Засуджений відбуває покарання в ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)».

Отже, призначене ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає положенням та нормам діючого КК України.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України суд зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1 КПК України на території України порядок кримінального провадження визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Норми кримінального процесуального закону України зобов`язують суддю діяти виключно в межах своїх повноважень, передбачених процесуальним законом, та приймати рішення керуючись загальними приписами ст.370 КПК України.

Проаналізувавши наведені норми права, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що можливість заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк 15 років та звільнення від відбування такого покарання, чинним законодавством України не передбачена.

Наведеним спростовуються доводи апеляційних скарг щодо незаконності ухвали суду.

Доводи апеляційних скарг про те, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі не відповідає ст.3 Конвенції, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, аналіз практики ЄСПЛ, в тому числі того рішення, на яке посилається засуджений, свідчить про наступне:

- в пункті 97 рішення «Кафкаріс проти Кіпру» ЄСПЛ зазначив, що призначення покарання у виді довічного позбавлення волі дорослому злочинцю само по собі не заборонено і не протирічить ст.3 та будь-якій іншій статті ЄКПЛ з посиланням на численні рішення у справах ЄСПЛ.

Згідно п.98 зазначеного рішення, аналіз судової практики ЄСПЛ щодо можливості скорочення довічного позбавлення волі свідчить про те, що якщо національне законодавство передбачає можливість перегляду довічного позбавлення волі з метою його пом`якшення, скорочення, припинення чи умовно-дострокового звільнення засудженого, цього достатньо, щоб задовольнити вимогам ст.3 ЄКПЛ.

Крім того, згідно п.104 вказаного рішення, ЄСПЛ наголосив, що питання, які стосуються політики дострокового звільнення, у тому числі порядку його застосування, знаходяться в компетенції держав-членів в сфері кримінального правосуддя та пенітенціарної політики;

- в справі «Вінтер проти Сполученого Королівства», ЄСПЛ зазначив, що в контексті довічного позбавлення волі ст.3 ЄКПЛ повинна тлумачитись як така, що потребує зменшення покарання, у сенсі перегляду, яке дозволяє національній владі вирішити питання про те, чи є суттєві зміни у засудженого, та що у ході покарання було зроблено такий прогрес у виправленні, що тривале тримання у ізоляції не може бути виправдано пеналогічними підставами (п.119). В п.120 вказаного рішення ЄСПЛ підкреслює, що, приймаючи до уваги розсуд, який повинен бути наданий Державами, що домовляються у питаннях кримінального правосуддя та ухвалення вироку (п.п. 104, 105 цього рішення), вказівки влади, яка повинна робити такий перегляд, не є необхідними. З цієї ж причини ЄСПЛ не зобов`язаний вирішувати коли цей перегляд повинен проводитись. Суд також відмічає, що порівняння міжнародно-правових матеріалів, що є в нього, демонструє явну підтримку механізму, що гарантує перегляд, не пізніше чим через 25 років відбуття довічного покарання з наступними періодичними переглядами після цього (див. п.п. 117, 118 цього рішення);

- у п. 193 рішення «Пєтухов проти України (№2)» суд наголосив, що держави, які домовляються, користуються високим ступенем розсуду при прийнятті рішень про доцільну тривалість тюремного ув`язнення за окремі злочини, сам факт того, що довічне позбавлення волі може відбуватися у повному обсязі, не означає, що воно протирічить ст.3 ЄКПЛ, відповідно перегляд довічного ув`язнення не обов`язково призведе до звільнення відповідного засудженого; п.194 цього рішення вказує на системну проблему, яка закликає до здійснення мір загального характеру. Характер визнаних порушень щодо неможливості скоротити довічний вирок у відповідності зі ст.3 ЄКПЛ передбачає, що для належного виконання даного рішення Держава відповідача може потребувати створення реформи системи перегляду довічних вироків. Механізм такого перегляду зобов`язаний гарантувати розгляд у кожній конкретній справі того, чи виправдано тривале ув`язнення на законних пеналогічних підставах та зобов`язано дозволити довічно засудженим передбачати з певним ступенем точності, що вони повинні зробити, щоб мати право на звільнення та при яких обставинах у відповідності зі стандартами, що розроблені у прецендентному праві ЄСПЛ.

Колегія суддів вважає, що встановлені Європейським судом з прав людини порушення, на які посилається в клопотанні та апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 перш за все, стосуються обов`язку держави виконати рішення ЄСПЛ, а не обов`язку суду усувати певні законодавчі прогалини своїм рішенням. Враховуючи баланс інтересів щодо довічно ув`язнених, слід також приймати до уваги, що це зазвичай особи, які скоїли особливо тяжкі насильницькі злочини, є жертви, які від них постраждали, є незворотні наслідки у вигляді смерті певних осіб, тому держава має створити певний правовий механізм, який дасть розуміння довічно ув`язненим, що за сукупності певних умов їх питання буде переглянутим.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що в національному законодавстві України відсутній механізм зміни покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк, як про це заявлені апеляційні вимоги, але на теперішній час в Україні існує інститут Президентського помилування, передбачений ст.87 КК України, згідно якого актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менше 25 років, що в повній мірі відповідає вимогам міжнародного та національного права.

Зазначене узгоджується з позицією Великої Палати Верховного суду викладеної в постанові від 08.07.2020 року (справа 1-42/2004). У вказаній постанові Велика Палата дійшла до таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі ЄКПЛ, та не являє собою порушення її статті 3; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням статті З ЄКПЛ; в) відсутнє порушення статті 3 ЄКПЛ в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі дозволяє національним органам оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваюче утримання в ізоляції. В національному законодавстві України, як зазначив ЄСПЛ, існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі Однак, вдосконалення нормативно-правових актів шляхом прийняття законів, внесення до них змін і доповнень є прерогативою законодавчої гілки влади і не належить до повноважень суду будь- якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо нормотворення, які належать саме законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

Крім того, апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_7 щодо зміни вироку Київського міського суду від 08.08.2000року та ухвали Верховного Суду України від 29.04.2001 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до вимог ст.537 КПК України не віднесені до питань, які вирішуються судом під час виконання вироків.

Доводи апеляційних скарг не дають підстав вважати, що судом першої інстанції були порушені вимоги матеріального та процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення заяви ОСОБА_6 .

Ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 22 червня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зміну покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком на 15 років та звільнення від відбування покарання, призначеного за вироком Київського міського суду від 08.08.2000р. за ст.ст.93 п.п. «а», «з», «і», 143 ч.2, 17 ч.2. 143 ч.2, 194 ч.1, 194 ч.3, 42 КК України( в редакції 1960р.) без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: