Справа № 464/2034/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/280/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені № 0000861 від 04.04.2019 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , без постійного місця проживання на території України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ),
ОСОБА_8
( ОСОБА_9 ),
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
перекладача ОСОБА_14 ,
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвоката ОСОБА_13 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ),

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 03 квітня 2019 р.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) в строк відбування покарання, його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 03 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 03 квітня 2019 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в строк відбування покарання, його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 03 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на користь держави процесуальні витрати у сумі 4 082 (чотири тисячі вісімдесят дві) грн. 20 коп.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 09.04.2019 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) за попередньою змовою із ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) 03 квітня 2019 року близько 22 год. 50 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом віджиму вікна, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_15 , звідки таємно викрали майно потерпілої, а саме: золотий ланцюжок вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., із золотим кулоном у формі абстракції вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., після чого покинули місце вчинення злочину з викраденим майном. Однак, в подальшому були виявлені працівниками поліції та не могли реально розпорядитись викраденим, а також довести злочин до кінця, з незалежних від їх волі причин, так як були затримані з викраденим майном, хоча вчинили всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_12 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвокат ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзізахисник обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_12 просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю останнього у вчиненні кримінального правопорушення або закрити кримінальне провадження № 0000861 від 04.04.2019 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
29 липня 2020 року захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_12 подав зміни і доповнення до апеляційної скарги, в яких просить змінити вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року та пом`якшити призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі обмежившись відбутим покаранням на дату ухвалення судового рішення. Мотивує свої зміни тим, що ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) зізнається у вчиненні ним даного кримінального правопорушення та щиро кається. На думку захисника, даний факт підтверджує те, що обвинувачений перебуваючи тривалий час під вартою став на шлях виправлення і в подальшому не має наміру вчиняти нові злочини. Також вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України віднесене до тяжких, проте за своїми наслідками не становить суспільної небезпеки і не заподіяв істотної шкоди потерпілій.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, призначити покарання застосувавши до останнього положення ст. 69 КК України та визначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що не погоджується із вищенаведеним вироком та вважає, що він повинен бути змінений. Вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної із проникненням в приміщення, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, а тому такий вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України. Також вказує, що довідка №2 від 15 квітня 2019 року ювелірного магазину «Адамас», де зазначено вартість виробу є неналежним доказом та суд не може такий доказ взяти до уваги, так як така видана на запит слідчого. Щодо речового доказу, а саме ланцюжка жовтого кольору із кулоном, то такий досліджений в судовому засіданні як речовий доказ потерпілій не пред`являвся, а пред`являвся невідомий предмет з невідомими характеристиками, що слідує зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання. Апелянт посилається й на те, що при визначенні покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) судом першої інстанції не взято до уваги таку обставину, як усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.
Заслухавши виступ обвинувачених ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), а також їх захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги із доповненнями і змінами, прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) за ч.3 ст. 185 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Разом з тим при призначенні ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) покарання судом не в повній мірі враховані вимоги ст.ст. 65, 69 КК України.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
При призначенні покарання кожному з обвинувачених, суд керується поняттям судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, що відповідає положенням статті 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, у вказаному вироку зазначено, що при визначенні ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) виду покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який на території України раніше не судимий та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Під час розгляду скарг в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) визнав себе винним у вчиненні даного кримінального правопорушення та щиро кається. Вказав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України віднесене до тяжких, проте за своїми наслідками не становить суспільної небезпеки і не заподіяв істотної шкоди потерпілій.
На підставі вищенаведеного, зокрема за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття, з урахуванням особи винного, який на території України раніше не судимий, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) слід призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України, у виді 1 (одного) року 8 (місяців) позбавлення волі.
Щодо призначеного покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), то у вказаному вироку зазначено, що при визначенні останньому покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) вказав, що визнає свою вину, щиро кається, відшкодував заподіяну ним шкоду та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Таким чином, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який раніше судимий, має на утриманні сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.с.121), колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) слід призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На переконання суду, таке покарання для обвинувачених ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності. Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами винних, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.
Згідно із п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні доводи захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо застосуванням ст. 69 КК України підлягають до задоволення, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в частині призначення покарання зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвоката ОСОБА_12 із змінами та доповненнями задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвоката ОСОБА_13 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в частині призначення покарання змінити.

Визнати ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 8 (місяців) позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - протягом трьох місяців з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4