Номер провадження: 11-кп/813/1689/20
Номер справи місцевого суду: 493/1099/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 22.04.2020 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР 05.07.2016 за №0000488 відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Балті, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.11.2015 Носовським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 289 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції від 22.04.2020, в якому ухвалою від 29.04.2020 виправлено описку, ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_11 частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Носовського районного суду Чернігівської області від 26.11.2015, та остаточно призначено йому покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання відраховано з моменту затримання, тобто з 18.03.2020.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Балтського районного суду Одеської області від 19.07.2016 на майно, вилучене під час проведення досудового розслідування скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що 26.06.2016 біля 22 год. він, знаходячись в будинку ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, непомітно для ОСОБА_12 , який в той час знаходився в будинку, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia», вартістю 1000 грн. мобільний телефон марки «НОРЕ», вартістю 500 грн., USB перехідник Micro SD, вартістю 100 грн., барсетку чорного кольору, вартістю 400 грн., та велосипед марки «Салют», вартістю 1000 грн.

Після цього, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 не оспорюючи фактичні обставини справи, а також кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме:

-розгляд провадження відбувся без участі захисника при цьому відмова обвинуваченого від захисника відбувалась не у присутності захисника, а відомостей про його виклик матеріали провадження не містять;

-ухвалою від 29.04.2020 р. виправлено описку у вироку від 22.04.2020 р., однак сторони у судове засідання не викликались.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної захисник ОСОБА_10 наполягав на вимогах своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції заперечував проти апеляційної скарги захисника, однак просив вироку суду першої інстанції змінити в частині призначення обвинуваченому покарання та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону та постановлене з порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства.
Згідно з ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Встановлено, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що 26.07.2016 до Балтського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
У зв`язку з неявкою обвинуваченого до суду, останній ухвалою суду першої інстанції від 15.09.2016 оголошений у розшук, який ухвалами того ж суду від 04.04.2017, 26.10.2017, 06.08.2018, 04.03.2019, 22.11.2019 був продовжений.
В подальшому, на підставі ухвали суду першої інстанції від 22.11.2019 ОСОБА_11 затриманий, підтвердженням чого є протокол його затримання від 18.03.2020 (т. 1, а.п. 62-66) та доставлений до суду першої інстанції для вирішення питання щодо обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
18.03.2020 ухвалами Балтського районного суду Одеської області провадження відновлено, призначено до розгляду на 22.04.2020 та стосовно ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В свою чергу, відповідно до журналу судового засідання від 18.03.2020 (т.1, а.п. 67-68) судове засідання відбувалось без участі захисника.
Натомість, відповідно до ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
На підставі долученого захисником ОСОБА_10 до матеріалів провадження доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 18.03.2020 №015-0001436 (т.1, а.п. 125) (далі Доручення), останній призначений захисником ОСОБА_11 у зв`язку із повідомленням Балтського ВП ГУНП в Одеській області від 18.03.2020 про затримання на підставі ст. 281 КПК України ОСОБА_11 .
При цьому, відповідно до вказаного Доручення адвокату ОСОБА_10 необхідно було забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги та прибути 18.03.2020 о 18 год. 11 хв. за адресою: Одеська обл., м. Балта, вул. Поштова, 23, що є адресою Балтського ВП ГУНП в Одеській області.
Термін дії Доручення триває протягом строку затримання та/або тримання обвинуваченого під вартою.
Відповідно до журналу судових засідань від 18.03.2020 о 17 год. 34 хв. оголошено ухвалу суду першої інстанції про застосування відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без участі захисника.
В подальшому, 22.04.2020 під час судового засідання з розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , останній повідомив, що йому захисник не потрібен та він самостійно буде себе захищати, та цього ж дня постановлено вирок відносно ОСОБА_11 .
Однак згідно з вимогами ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Зважаючи на те, що Дорученням від 18.03.2020 адвокат ОСОБА_10 є захисником обвинуваченого ОСОБА_11 за призначенням до звільнення його з-під варти, то й відмова від захисника повинна була здійснюватися за участі ОСОБА_10 , що судом першої інстанції виконано не було та порушено право обвинуваченого на захист.
Більш того, захисник ОСОБА_10 жодного разу в судове засідання суду першої інстанції не викликався, що підтверджено матеріалами кримінального провадження.
Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право обвинуваченого на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Згідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи ухвалу та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Балтського районного суду Одеської області від 22.04.2020, яким залишили без змін запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, однак, який протягом двох з половиною років перебував у розшуку, обвинувачується у вчиненні злочину, який був скоєний ним через пів року після постановлення попереднього вироку суду, відповідно до якого ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Зважаючи на що, апеляційний суд вважає, що на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_11 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 22.04.2020, в якому ухвалою від 29.04.2020 виправлено описку, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України скасуватита призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України в Балтському районному суді Одеської області у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення цього питання у підготовчому судовому провадженні, але на строк не більше ніж 60 днів з дня постановлення ухвали, а саме до 31 січня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4