Дата документу 15.10.2020 Справа № 315/1018/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/557/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 315/1018/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , с.Басань Пологівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.310 КК України - 1 рік обмеження волі;
за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 статті 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
В силу п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 17 липня 2019 року на сухі рослини (з коренями, стеблами, листям) сіро-зеленого кольору, візуально схожі на рослини маку, в кількості 300 штук.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 приблизно в квітні 2019 року, більш точна дата в ході досудового розслідування і судом не встановлена, знаходячись на території свого домоволодіння АДРЕСА_2 , виявив на земельній ділянці рослини коноплі, які виросли самостійно в кількості 12 штук. В подальшому ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне вирощування конопель, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст.2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», здійснював догляд за вищевказаними рослинами коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання, а саме здійснював їх полив, удобрення, прополювання та рихлення ґрунту.
12 липня 2019 року у період часу з 11.25 годин до 12.25 годин працівниками Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі ухвали Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, був проведений обшук житла та іншого володіння особи, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , в ході проведення якого на земельній ділянці були виявлені та вилучені рослини (з коренями, стеблами, листям) зеленого кольору в кількості 12 штук, які згідно висновку експерта №16-128 від 23 липня 2019 року не є наркотичним засобом, а є рослинами, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол - рослинами роду коноплі масою 4227 г.
Крім того, приблизно в червні 2019 року, більш точна дата в ході досудового розслідування і судом не встановлена, ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 310 КК України, знаходячись на території свого домоволодіння АДРЕСА_2 , виявив на земельній ділянці 300 кущів дикоростучих рослин снодійного маку, які самостійно виросли, після чого, маючи прямий умисел на незаконне придбання, наркотичних засобів, без мети збуту, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст.2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав шляхом зривання дикоростучих рослин снодійного маку особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому.
В той же день ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, переніс раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому на горище свою будинку АДРЕСА_2 , де розклав наркотичний засіб на підлозі і висушив при звичайній температурі повітря та зберігав його без мети збуту для власного вживання до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку 12 липня 2019 року, тим самим незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому.
12 липня 2019 року у період часу з 11.25 годин до 12.25 годин працівниками Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі ухвали Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи був проведений обшук житла та іншого володіння особи, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , в ході проведення якого на горищі будинку було виявлено сухі рослини з коренями, стеблами, листям та верхівками сіро-зеленого кольору, які згідно висновку експерта №16-128 від 23 липня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 437,515 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що при застосуванні положень ст.75 КК України суд не поклав на обвинуваченого обов`язку передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України, який мав обов`язково покласти.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалити вирок фактично аналогічного змісту, додатково поклавши на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

24 грудня 2019 року Пологівським районним судом Запорізької області постановлена ухвала про виправлення описки, якою фактично змінено вирок і на ОСОБА_7 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 КК України.

Доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, при обставинах, наведених у вироку, у апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Згідно вироку Пологівського районного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

В силу п.2 ч.1 ст.76 КК України суд першої інстанції поклав на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Колегія суддів не погоджується з вироком в частині призначення покарання, оскільки суд першої інстанції не врахував положення ч.1 ст.76 КК України, якою визначено що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого обов`язки, які визначені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Колегія суддів зазначає, що конструкція норми ч.1 ст.76 КК України має імперативний характер та є обов`язковою для застосування судом у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, поклавши на засудженого ОСОБА_7 лише обов`язок передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України, а обов`язок передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, на засудженого не покладено, що не узгоджується з вимогами КК України.

Колегія судів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанції при застосуванні ст.75 КК України не поклав на обвинуваченого обов`язку, передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України, який мав обов`язково покласти.

З іншого боку, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, відповідно до ст.409 КПК України, оскільки перегляд апеляційним судом вироку суду про неправильне застосування судом першої інстанції ст.76 КК України не погіршує становище обвинуваченого та не ставить під сумнів висновки суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, оскільки за результатом апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за доцільне змінити вирок суду першої інстанції, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про покладання на засудженого обов`язку, передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції в своїй ухвалі від 24.12.2019 під час вирішення питання про виправлення описки в частині призначення покарання, доповнивши обсяг покладених обов`язків на обвинуваченого фактично змінив суть прийнятого рішення від 28.11.2019.

Згідно п.4 Постанови Пленуму ВСУ №11 від 21.12.1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироку», процедура виправлення шляхом винесення ухвали можлива лише при усуненні неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по-батькові чи інших неточностей, а також описок та арифметичних посилок, коли вони очевидні, і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Колегія суддів вважає, що вирішення питання судом першої інстанції про виправлення описки в частині призначення покарання не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченого ст.379 КПК України, оскільки ухвалою від 24.12.2019, суд першої інстанції фактично змінив суть прийнятого рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок Поголівського районного суду Запорізької області від 28.11.2019 підлягає зміні в частині призначення покарання, а ухвала суду від 24.12.2019 про виправлення описки скасуванню.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання, доповнивши резолютивну частину рішення вказівкою про покладення обов`язку на обвинуваченого, передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року щодо виправлення описку у вироку Пологівського районного суду Запорізької області від 28 листопада 2019 року, відносно засудженого ОСОБА_7 , скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4