ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 488/4859/19
Номер провадження : 11-кп/819/1160/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002092 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.08.2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
в с т а н о в и в:

Вироком вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.08.2020 року визнано винними та засуджено -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 07.05.2020 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, за ч.2 ст.187 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року виконувати самостійно. Запобіжним заходом щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності залишено тримання під вартою. Термін відбуття покарання обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_7 - з 05.11.2019 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бузьке, Новоодеського району, Миколаївської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 07.05.2020 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.3, ст.190 ч.1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією частини особисто належного йому майна на праві власності на користь держави. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року, за яким ОСОБА_9 засуджений за ст.185 ч.3, ст.190 ч.1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75,76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 07.05.2020 року виконувати самостійно. Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної чинності залишено тримання під вартою. Термін відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з часу його фактичного затримання - з 05.11.2019 року. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування моральної шкоди 35 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, 02.11.2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою скоїли розбій за наступних обставин: у вказаний день близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи на першому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , вступили у попередню змову та керуючись виниклим протиправним корисливим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння майном ОСОБА_10 , вирішили заволодіти майном останньої. З метою реалізації свого злочинного умислу, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 здійснили напад на ОСОБА_10 із застосуванням насилля. Так, ОСОБА_7 наніс один удар тупим твердим предметом в область скронево-потиличної ділянки голови потерпілій ОСОБА_10 від якого остання впала. Після цього ОСОБА_9 наніс ще не менше одного удару в область голови ОСОБА_10 . Вказаними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді перелому головки нижньої щелепи зліва, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я та забійної рани ділянки підборіддя та скронево-потиличної ділянки голови праворуч, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заволоділи майном, належним ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Samsung A30 S», вартістю 6999 гривень, чохлом до вказаного мобільного телефону, вартістю 399 гривень, зв`язкою ключів від квартири потерпілої ОСОБА_10 , без вартості. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7 398 гривень.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, де вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначає що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення. Вказує що судом при призначенні покарання не враховано те що не було активного сприяння розкриттю злочину, обвинувачений щиро не кається, раніше вчинив злочини та не враховано тяжкість злочину.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити тому покарання за ч.2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі роківз конфіскацією у власність держави частини майна яке є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.
На апеляційну скаргу прокурора захисник подав заперечення, де просив вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого та захисника про не підтримання апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, заслухавши судові дебати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, за які їх засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом у відповідності до вимог ст. 91-94 КПК України та ніким не оспорюються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Що стосується призначеного засудженому ОСОБА_11 покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України щодо його справедливості, необхідності і достатності.

Мотивуючи своє рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, суд першої інстанції послався на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину та те що ОСОБА_7 не був ініціатором нападом на потерпілу, та від його дій у вигляді нанесення удару потерпілій пістолетом ззаду по голові останній були заподіяні легкі тілесні ушкодження та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Однака, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкість скоєного ними злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Крім того, на думку колегії суддів, рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України належним чином не обґрунтовано.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України, суд належним чином не мотивував, чому визнані ним обставини які пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції даної статті було б у даному випадку явно недоцільним.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе.

Тобто суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання застосувавши ст. 69 КК України, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність та допустив невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до ст. 409 ч. 2 КПК України є підставою для скасування судового рішення..

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині застосування ст.69 КК України із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посереднього, думку потерпілої, не судимий, відшкодування шкоди, обставини які пом`якшують покарання це визнання своє провини,активне сприяння органам досудового слідства у розкритті злочину та вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.2 статті 187 КК України у вигляді позбавлення волі, без застосуванням ст. 69 КК України оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області - задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.08.2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави частини майна яке є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.05.2020 року виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)