ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3178/20 Справа № 212/6228/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001175 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, розведеної, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, інвалідом не являється, раніше не судима в силу ст. 89 КК України, зареєстрована та мешкає: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
На підставі вимог ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Початок іспитового строку обвинуваченій ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня проголошення вироку.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 20.05.2020 приблизно об 13.30 годині, ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , побачила біля під`їзду № 3 свого знайомого сусіда по будинку за місцем мешкання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого в руках був мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156. В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаним телефоном шляхом зловживання довірою.

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливого умислу, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_11 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_11 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_7 та впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156.

Реалізуючи в подальшому свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи умисел його не повертати, утримуючи в руках належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia» ТА 1156 вартістю 2381,41 гривень (згідно судово-товарознавчої експертизи № 1849 від 19.08.2020), разом з вказаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.

Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , заволоділа майном вартістю 2381,41 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку та призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 200 годин громадських робіт. Вважати вірним номер кримінального провадження 0001175.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що позбавляє можливості призначити їй покарання у виді обмеження волі за кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачена та захисник не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального законодавства України під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України, були дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі, зокрема, судом першої інстанції не було взято до уваги наявність ще одного епізоду вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою та наявності на розгляді в суді першої інстанції ще одного обвинувального акту відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України.
Водночас, хоча суд апеляційної інстанції переглядає і судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, однак в даному випадку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність вийти за межі апеляційної скарги прокурора, оскільки в ході апеляційного провадження та перегляду вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року було встановлено істотні порушення, допущені судом першої інстанції, які перешкодили повно та всебічно розглянути кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .
Так, судом апеляційної інстанції було встановлено, що Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу 27 серпня 2020 року в кримінальному провадженні №0001175 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, було ухвалено вирок, яким останню визнано винною в тому, що 20 травня 2020 року приблизно об 13.30 годині, ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , побачила біля під`їзду № 3 свого знайомого сусіда по будинку за місцем мешкання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого в руках був мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156. В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаним телефоном шляхом зловживання довірою.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливого умислу, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_11 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_11 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_7 та впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Nokia» ТА 1156.
Реалізуючи в подальшому свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи умисел його не повертати, утримуючи в руках належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia» ТА 1156 вартістю 2381,41 гривень (згідно судово-товарознавчої експертизи № 1849 від 19.08.2020), разом з вказаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , заволоділа майном вартістю 2381,41 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченої органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Кримінальне провадження № 0001175 відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України було розглянуто судом першої інстанції в спрощеному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 382 КПК України, якою передбачено, що вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
З огляду на згоду ОСОБА_7 із висунутим обвинуваченням, повне визнання її вини та згодою на розгляд обвинувального акту за її відсутності, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності учасників кримінального провадження.
Однак, здійснюючи розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України в спрощеному порядку, суд першої інстанції не врахував того, що на момент ухвалення вироку в провадженні іншого судді цього ж суду перебувало ще одне кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000036 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, вирок в якому було ухвалено Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 10 серпня 2020 року.
Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0000036 відносно ОСОБА_7 , останню визнано винною в тому, що 22 червня 2020 року приблизно об 23.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисливих намірів, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросила у потерпілого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , передати належний останньому мобільний телефон, на що ОСОБА_13 , будучи введений в оману про справжні наміри ОСОБА_7 та будучи впевненим в правомірності дій останньої, нічого не здогадуючись про її дійсні наміри, добровільно передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Xonor 8Х».
Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_13 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи із корисних намірів на досягнення єдиного злочинного результату, утримуючи в руках належний ОСОБА_13 мобільний телефон «Xonor 8Х» вартістю 3749,00 грн. (згідно судово-товарознавчої експертизи №1804 від 28 липня 2020 року), разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Дії обвинуваченої органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Кримінальне провадження №0000036 відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України було розглянуто судом першої інстанції в спрощеному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 382 КПК України, якою передбачено, що вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
З огляду на згоду ОСОБА_7 із висунутим обвинуваченням, повне визнання її вини та згодою на розгляд обвинувального акту за її відсутності, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності учасників кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, виходячи з того, що на момент ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 серпня 2020 року щодо визнання винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації дій за епізодом від 20 травня 2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не врахував наявність ще одного обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та ще одного епізоду заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) від 22 червня 2020 року в кримінальному провадженні №0000036, що свідчить про наявність повторності кримінальних правопорушень та необхідності кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 190 КК України.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції не тільки вимог кримінального процесуального законодавства України, а й про порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченій покарання.
Оскільки кримінальне провадження № 0001175 відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190 КК України судом першої інстанції було розглянуто в спрощеному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 382 КПК України, встановлені колегією суддів обставини щодо наявності повторності кримінальних правопорушень у діях обвинуваченої судом першої інстанції не досліджувались, правильність кваліфікації органами досудового розслідування дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України не перевірялась, то колегія суддів позбавлена можливості усунути встановлені порушення в порядку перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному провадженні і вважає за необхідне скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Наведені порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та розцінює їх як істотні.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4