Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
29 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000892 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2019 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки з покладенням обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ківерцівського районного суду Волинської області від 13 листопада 2017 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави з кожного по 184,50 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, 08 листопада 2017 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи на території незавершеного будівництва Луцького м`ясокомбінату, що в м. Луцьк на вул. Єршова 3 Волинської області, територія якого відноситься до земель Прилуцької сільської ради Ківерцівського району Волинської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, за допомогою газового різака таємно викрали чотири частини металевої труби поза майданчикового водопроводу об`єкта незавершеного будівництва Луцького м`ясокомбінату вагою 228,8 кг, вартістю 1404,81 грн, однак не довели свої злочинні дії до кінця, будучи затриманими на місці події.

У поданій апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор, покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 внаслідок м`якості, зазначає, що судом також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не допитано потерпілого ОСОБА_9 , якого залучено ухвалою суду, як належного потерпілого в даному кримінальному провадженні, для з`ясування обставин правопорушення та належності йому викраденого майна, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у звязку з чим просить скасувати оскаржуваний вирок і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводять, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а матеріали кримінального провадження, на їхню думку, не містять належних та допустимих доказів їх причетності до незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна. Вказують, що стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу, а судом не встановлено законного власника нібито викраденого ними майна, і такий потерпілий не був допитаний судом для з`ясування належності майна, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Просять скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю їхньої винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо скасування вироку із закриттям кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.
Згідно обвинувального акту щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 потерпілим у даному кримінальному провадженні було визнано ОСОБА_10 , оскільки він, згідно довіреності від 02.03.2016 року, являється розпорядником викраденого майна, власником якого була його мати ОСОБА_11 .
Під час судового розгляду судом було допитано потерпілого ОСОБА_10 , якого згодом, в розумінні ст. 50 КПК України, визнано неналежною потерпілою стороною, оскільки він лише був розпорядником майна, а законним власником була його матір ОСОБА_11 , котра померла ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після смерті ОСОБА_11 власниці майна, розпорядником якого був ОСОБА_10 , останній відмовився від прийняття спадщини на користь свого сина ОСОБА_9 , котрий, згідно заяви від 11.02.2017 року, прийняв спадкове майно.
Ухвалою Ківерцівського районного суду від 06 травня 2019 року задоволено клопотання ОСОБА_9 про заміну потерпілого та залучення його, як потерпілого, у кримінальному провадженні.
Однак, із журналу судового засідання та технічного носія інформації перебігу судового провадження в суді першої інстанції вбачається, що потерпілого ОСОБА_9 після залучення його, як належного потерпілого, не допитано судом, про що в суді апеляційної інстанції наголошується апелянтами, що, згідно з вимогами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Не дотримався суд першої інстанції у даному провадженні і вимог ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів під час судового засідання, про що правомірно наголошується прокурором, оскільки не з`ясовано в ОСОБА_9 відомих йому обставин вчиненого злочину та факту належності йому викраденого майна.

Згідно положень статті 95 КПК України, суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в процесі судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції, то, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів та переваги одних доказів над іншими, а також призначення покарання, що належить вирішити суду першої інстанції, усунувши допущене істотне порушення вимог КПК України.
Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3