ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/3565/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2817/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 з участю його захисника ОСОБА_8 , розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 23 08 2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу 850 гривень, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком у 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі у сумі 2597,70 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 на початку серпня 2017 року, більш точну дату не встановлено, в денний час доби, за вулицею Зарічною в сел. Донець Балаклійського району Харківської області, на пустирі серед рослин, виявив безліч кущів дикорослої рослини коноплі та з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, зірвав їх, що є незаконним придбанням наркотичного засобу. Після чого, переніс вищевказані рослини до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив і подрібнив, що є незаконним виготовленням наркотичного засобу, і при цьому частину вжив шляхом паління, а залишок незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
23 серпня 2017 року в період часу з 15-30 до 16-40 години в ході обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 3 полімерних мішка білого кольору, 1 газетний згорток, 13 полімерних пакетів, 2 сірникових коробки, 7 паперових згортків та 1 паперовий конверт, в яких знаходилася суха, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 2378,5780 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_7 незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту для особистого вживання.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, скоїв злочин повторно, кількість вилученого наркотичного засобу.

Крім того, наголошує на безпідставності застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, через його невідповідність ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через його м`якість (а.с. 123-124).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, та особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з квітня 2017 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття у вчиненому.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з серпня 2017 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 заявив, що на даний час наркотичних засобів не вживає, відмовився також і від вживання спиртних напоїв. Зазначив, що працює на будівництві, хоча і не офіційно.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4