Номер провадження: 11-кп/813/2139/20
Номер справи місцевого суду: 509/2771/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01.09.2020 в межах кримінального провадження №0000023 від 25.02.2020 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Болградського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, 2015 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.02.2019 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Оріхівка Болградського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого;
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 27 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 26.02.2019 та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту фактичного затримання, тобто з 19.03.2020.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 27 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 3 роки та покладенням, на підставі ст. 76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили, а після набрання вироком законної сили скасовано.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 18.03.2020 о 23 год., умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення грошей, поєднаного з проникненням в приміщення, спільно та за попередньою змовою групою осіб з особою, раніше засудженою за той самий злочин вироком Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 16.06.2020, всі разом прибули до відділення Одеської дирекції АТ «Укрпошта», розташованого за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців 100, де згадана раніше засуджена особа, згідно відведеної йому ролі, залишився біля вхідних дверей відділення з метою спостереження за оточуючою обстановкою та усунення перешкод і попередження своїх пособників у випадку виникнення небезпеки.
В цей час, ОСОБА_9 , згідно раніше розподілених між ними ролей, умисно, повторно, за допомогою заздалегідь заготовлених відмичок та дублікатів ключів, відчинив вхідні двері вказаного відділення, після чого, разом з ОСОБА_7 проникли до приміщення відділення ОД АТ «Укрпошта», перебуваючи в якому, за допомогою відмичок та дублікатів ключів, відчинили сейф, звідки таємно викрали інкасаторський мішок з грошовими коштами в розмірі 50 000 грн., з якими намагалися покинути місце скоєння злочину для реальної можливості розпорядитися викраденими грошима, однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки всі троє були затримані співробітниками СБУ та поліції на місці скоєння злочину біля відділення Одеської дирекції АТ «Укрпошта» за вказаною адресою разом із викраденими грошима.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначила, що судом 1 -ої інстанції призначено надто суворе покарання обвинуваченому та судом не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_9 знаходиться на «Д» обліку у лікаря уролога КДПВ Белградської ЦРЛ з 2018 з діагнозом: сечокам`яна хвороба, конкременти обох нирок, хронічний колькульозний пієлонефріт, хронічна ниркова недостатність 1 ст., останній раз звертався за медичною допомогою у лютому 2020 р. та на теперішній час потребує дообстеження, а також обов`язкового лікування, що неможливо в умовах позбавлення волі; має на утриманні двох малолітніх дітей 2015 р.н. та 2011 р.н., позитивно характеризується за місцем реєстрації, як працьовитий, порядна особа, допомагає своїм батькам, а також виплачує аліменти своїй дитині.
На підставі викладеного, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду 1-ої інстанції та застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації їх дій та правильності призначення покарання, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, винесеним з порушенням ст. 374 КПК України та підлягає зміні з огляд у на те, що в мотивувальній частині вироку суд лише констатував наявність пом`якшуючих обставин, не зазначивши щодо кожного обвинуваченого окремо; в резолютивній частині вироку, суд 1-ої інстанції, залишив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 міру запобіжного заходу без змін, однак вказав лише прізвища, без зазначення ім`я та по-батькові останніх, а також, зазначив ст. 76 КК України без посилання на пункти та частину вказаної статті.
На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_10 просить змінити вирок суду 1-ої інстанції, мотивувальну частину вироку доповнити даними про особи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання кожного з них окремо; резолютивну частину вироку доповнити іменем та по-батькові обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме: «Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 залишити колишньою - у виді тримання під вартою» та «Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити колишньою - у виді застави до набрання вироком законної сили, а після набрання вироком законної сили скасувати»; резолютивну частину вироку доповнити пунктами та частинами ст. 76 КК України, а саме «відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України».
В іншій частині вирок залишити без змін.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, просила її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, підтримала вимоги прокурора ОСОБА_10 та просила задовольнити його апеляційну скаргу.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 109 - 110) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с.113), обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням зі стороною захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише дослідженням доказів, які характеризують особу кожного з обвинувачених.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставинив апеляційному порядку.

Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, а у ОСОБА_9 - вчинений повторно, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони не заслуговують на увагу.
Так, визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Суд 1-ої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував наведені вимоги закону, а саме, характер та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких, особу винного, а також обставини, передбачені ст. 66 КК України.
Так, судом враховано зокрема, сімейний стан ОСОБА_9 , на утриманні якого перебуває малолітня дитина, його щире каяття, відсутність матеріальної шкоди.
Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлені та в обвинувальному акті не зазначені.
Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65, 66 КК України, суд 1-ої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таке покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, суд 1-ої інстанції, з урахуванням вимог ст.71 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 26.02.2019, та остаточно призначив обвинуваченому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що незадовільний стан здоров`я останнього є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Сам по собі стан здоров`я засудженого, те що ОСОБА_9 страждає рядом захворюваньта потребує лікування, з урахуванням ступеню тяжкості та обставин вчинення злочину, інших даних про його особу, не може бути безумовною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Водночас питання про звільнення засудженого від покарання за хворобою, за наявності для того відповідних підстав, може бути вирішене судом в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України під час виконання вироку.
Також апеляційний суд враховує, що з положень ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України вбачається, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що суд 1-ої інстанції лише констатував наявність пом`якшуючих обставин, не зазначивши щодо кожного обвинуваченого окремо, оскільки вони не відповідають мотивувальній частині вироку, згідно якої суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, відсутність матеріальної шкоди та відсутність цивільного позову з боку потерпілого ОД АТ «Укрпошта», що стосується обох обвинувачених, так і обставини, індивідуальні для кожного з них: сімейний стан ОСОБА_9 , на утриманні якого перебуває малолітня дитина, відсутність судимостей у ОСОБА_7 .

Не є слушними і доводи прокурора про зазначення в резолютивні частині вироку лише прізвищ обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , без ім`я та по-батькові останніх, при вирішенні питання про міру запобіжного заходу, оскільки вказані неточності носять суто технічний характер та не впливають на суть ухваленого судового рішення, а тому резолютивна частина вироку може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК за відповідною заявою прокурора до відповідного суду.
Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неналежного формулювання резолютивної частини вироку та необхідності зміни вироку в цій частині.

Так, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що в разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку зазначаються серед іншого : покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом , рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Дослідженням оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Статтею 76 КК України передбачено обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

Згідно оскаржуваного вироку, місцевий суд звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, при цьому, в порушення вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не міститься посилання на відповідні пункти та частини ст. 76 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Отже апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду - зміні.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01.09.2020 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185, КК України змінити.
Абзац 6 резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:
«На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з набрання законної сили, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4