ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року

м. Київ
справа № 638/14277/18
провадження № 51-4922км19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003598, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07 квітня 2017 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 16 вересня 2018 року, отримавши від ОСОБА_7 , яка разом із ним є співвласницею квартири АДРЕСА_3 , ключі від цієї квартири, прибув за зазначеною адресою, звідки, діючи повторно, таємно, викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 2130 грн.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 03 вересня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі з урахуванням доповнень засуджений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або пом`якшити призначене йому покарання.
В обґрунтування своїх вимог засуджений указує на те, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання у суді першої інстанції, а саме судові дебати, останнє слово та оголошення вироку. Також засуджений зазначає, що при призначенні йому покарання належним чином не були враховані данні про його особу, через що йому призначено суворе покарання. Крім того засуджений вважає, що оскільки до призначеного покарання йому було приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, до нього повинні бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі в редакції Закону № 838-VIII).
У письмових запереченнях на касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Засуджений ОСОБА_6 , підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, указаних у цій скарзі з урахуванням доповнень до неї.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила залишити її без задоволення, а постановлені у кримінальному проваджені судові рішення без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин установлених і перевірених місцевим судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині засуджений не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Твердження засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 ККособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 6573 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, визначеного за попереднім вироком, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працює. Крім того, визнав місцевий суд щире каяття ОСОБА_6 , обставиною, що пом`якшує його покарання, а рецидив злочину обставиною, що його обтяжує.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ч. 1 ст. 71 КК. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду засуджений подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо невідповідності призначеного йому судом покарання через суворість, які аналогічні доводам викладеним ним у касаційній скарзі.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив доводи викладені засудженим в апеляційній скарзі, і не встановивши підстав для її задоволення, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
Верховний Суд вважає, що за обставин цього кримінального провадження покарання, призначене ОСОБА_6 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків судів попередніх інстанцій з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона захисту у касаційній скарзі не навела.
Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про неправильне зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточний вид і розмір покарання, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Харківського районного суду Харківської області від 07 квітня 2017 року) і остаточно йому призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Засуджений вважає, що у зв`язку із таким приєднанням до покарання призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, при зарахуванні йому у строк покарання терміну попереднього ув`язнення підлягали застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
Викладені засудженим твердження Верховний Суд визнає помилковими. Так, у цьому кримінальному провадженні, в якому до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, він був засуджений за злочин, який було вчинено 16 вересня 2018 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII. Таким чином, в межах цього кримінального провадження відсутні підстави для зарахування у строк покарання строку вказаного запобіжного заходу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Факт засудження ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні за злочини, які були вчинені 13 і 15 січня 2017 року, давав підстави для застосування Закону України № 838-VIII лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні. Тоді це могло б вплинути на визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка б на підставі ст. 71 КК підлягала повному або частковому приєднанню до покарання, призначеного в цьому кримінальному провадженні.
Проте матеріали справи не містять даних про те, що в попередньому кримінальному провадженні до ОСОБА_6 було застосовано попереднє ув`язнення, крім того згідно з вироком Харківського районного суду Харківської області від 07 квітня 2017 року ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також Верховний Суд відхиляє й твердження засудженого щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частинами 4 та 6 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК визначено, які порушення кримінального процесуального закону є істотними, а в ч. 2 цієї ж статті - обставини, за наявності яких судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом з тим під час касаційного розгляду Верховним Судом витребувано з Дзержинського районного суду м. Харкова архівну копію технічного запису судового засідання від 06 грудня 2018 року, з яким був ознайомлений засуджений ОСОБА_6 і за наслідком такого ознайомлення від останнього жодних зауважень не надходило.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що місцевим судом не допущено порушень вимог кримінального процесуального законодавства щодо фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження.
Беручи до уваги вищевикладене вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 419 КПК, у них наведено достатні мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувався при постановленні рішень.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі з урахуванням доповнень не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень, а під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування або зміни судових рішень.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року щодо нього без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3