ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/3374/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/25/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.135, ч.1 ст.299 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженки м. Сургут, Росія, росіянки, громадянки Російської Федерації, розлученої, з середньою освітою, не працюючої, раніше не судиму, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 135, частиною 1 статті 299 КК України, та призначено покарання:
за частиною 3 статті 135 КК України - 5 (П`ЯТЬ) років позбавлення волі;
- за частиною 1 статті 299 КК України 6 місяців арешту.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що відповідно до статті 72 КК України дорівнює 6 місяцям позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_7 вимоги статті 75 КК України та її звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 3 (ТРИ) роки.
На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнено обвинувачену ОСОБА_7 з під варти негайно у залі суду.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді домашнього арешту, заборонивши останній залишати місце мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступного дня без дозволу прокурора та суду.

Згідно вироку 11 серпня 2018року, близько 10 години, ОСОБА_7 , яка згідно з частиною 2 статті 150 Сімейного кодексу України зобов`язана піклуватися про здоров`я своєї дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись за місцем свого постійного мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , завідомо залишила свою малолітню доньку ОСОБА_10 без допомоги, усвідомлюючи, що остання перебувала в небезпечному для житті стані та позбавлена можливості через малолітство вжити заходів до самозбереження та вибратися із наповненої водою ванни, таким чином сама поставила малолітню ОСОБА_10 в небезпечний стан.
Так, ОСОБА_7 посадила малолітню ОСОБА_10 у наповнену водою ванну, та необережно ставлячись до наслідків, залишила її без нагляду на тривалий час та пішла до ліжка в одну з кімнат вказаної квартири, де заснула, в результаті чого малолітня ОСОБА_10 , не отримавши належної допомоги, хоча ОСОБА_7 беззаперечно могла надати їй таку допомогу, померла, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 263-13/18 від 28 вересня 2018 року, внаслідок механічної асфіксії та утоплення у воді.
Також, ОСОБА_7 , 11 серпня 2018 року, після 13 години, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за місцем свого постійного мешкання у приміщенні ванної кімнати квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, грубо порушуючи загальноприйняті норми моралі та принципи щодо поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, зневажаючи охоронюваними законом правами тварин, узяла свою домашню тварину - кішку у руки та із значною силою вдарила її головою об металеву поверхню ванни, таким чином застосувавши жорстокий метод поводження із твариною, чим завдала тварині істотного болю та страждання, що призвело до її загибелі. Згідно акту розтину трупу вказаної кішки встановлено, що її смерть настала внаслідок нанесення їй черепно - мозкової травми тупим предметом. Після цього ОСОБА_7 залишила труп кішки у ванні та наповнила її водою.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення ат особі обвинуваченої просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за частиною 3 статті 135 КК України - 6 років позбавлення волі;
- за частиною 1 статті 299 КК України 6 місяців арешту.
Відповідно на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та, звільняючи її на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком, не врахував в повній мірі значущість суспільних відносин, які охороняються вказаною нормою закону, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченої.
Злочини, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 відповідно до сг. 12 КК України, віднесено до тяжких злочинів (ч. З ст. 135 КК України, за який законодавець передбачив покарання від 3 до 8 років позбавлення волі) та до злочинів невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 299 КК України, за який законодавець передбачив покарання у вигляді арешту на егрок до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років).
Судом зазначено, що остання офіційно не працює, розлучена, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше не судима, характеризується за місцем проживання добре, страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю, та застосувавши до ОСОБА_7 покарання пов`язане з позбавленням волі, суд позбавить материнської уваги неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка перебуває у віці, коли підтримка близьких може мати вирішальне значення при обранні життєвого шляху, а інших родичів крім матері у неї не має. Згідно рішення Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2015 року ОСОБА_12 - батька Ксенії позбавлено батьківських прав.
Суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 , виявивши тіло своєї малолітньої доньки в наповненій водою ванній, куди свідомо сама її посадила, не викликала швидку медичну допомогу, а після невдалих спроб надання допомоги ОСОБА_10 пішла знову вживати алкогольні напої.
Судом не вказано, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, але в умовах контролю за її поведінкою, адже лише наявність у обвинуваченої неповнолітньої доньки не може бути передумовою для звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України в якій зазначено, що при призначенні покарання суд повинен дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Крім того, приведені судом у мотивувальній частині вироку висновки стосовно того, що неповнолітня донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 потребує материнської допомоги не гарантують такого належного піклування зі сторони ОСОБА_7 , яка страждає на психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю, перебувала у період часу, якому відповідає правопорушення, у стані гострої неускладненої алкогольної та наркотичної інтоксикації та не виявляє бажання лікуватися.
Наведене на думку автора апеляційної скарги свідчить про неможливість виправлення і перевиховання засудженої без ізоляції від суспільства та відсутність підстав для її звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
З цих же підстав вважає, що призначене судом покарання за своїм розміром явно не справедливе у зв`язку з його м`якістю.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченої, її захисника та потерпілого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачена, прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченої, дослідження даних про її особу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченої за ч.3 ст. 135, ч.1 ст. 299 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо невідповідністі призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не погоджується з ними, внаслідок їх необгрунтованості.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 75 КК України, внаслідок звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, прокурор в своїх апеляційних доводах не вказує на порушення умов та підстав звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 299 КК України та ч.3 ст. 135 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, а зазначені злочини не є корупційними.
При цьому належить врахувати, що норми ст. 75 КК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст. 75 КК України на необхідність врахування при призначенні покарання обставин справи, згідно яких ОСОБА_7 щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочину, раніше не судима, офіційно не працевлаштована, розлучена, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, характеризується за місцем проживання добре.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена повідомила про те, що вона зробила належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь яких злочинних дій в майбутньому, та про її бажання виправитись, внаслідок чого вона почала працювати на місцевому ринку, проте працює неофіційно, проживає разом з неповнолітньою донькою та ОСОБА_9 ,займається вихованням дитини.
Крім того обвинувачена повідомила, що у зв`язку із психічним розладом на який вона страждає, вже після подій 15 січня 2019 року звернулася до спеціалізованого закладу до Обласної психіатричної лікарні № 1, в підтвердження чого надала виписку з медичної карти № 815/19.

З виписки вбачається, що ОСОБА_7 пройшла лікування у відділенні, за час лікування відзначається зменшення основних скарг, нормалізувався настрій, згладилися психоемоційні розлади.
Також обвинувачена повідомила суду апеляційної інстанції, що повністю виконує всі настанови лікаря і почуває себе значно краще.
За час, що минув з моменту вчинення злочину обвинувачена не притягувалася до адміністративної або кримінальної відповідальності, що додатково свідчить про щирість її каяття та наміру виправитися.
Така поведінка обвинуваченої, а саме те що вона пройшла лікування, працює проте не офіційно, виховує доньку разом з ОСОБА_9 , тобто однією сім`єю, на думку колегії суддів додатково свідчить про обґрунтованість рішення суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Більш того під час апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_9 просив не позбавляти обвинувачену волі, підтвердив обставини, зазначені обвинуваченою.
Наголосив на тому, що дійсно ОСОБА_7 виправилася, виховує разом з ним доньку, яка потребує материнської уваги.
Окрім іншого, колегія суддів бере до уваги досудову доповідь, згідно якої вбачається, що на думку органу пробації виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, є середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Крім того, досудова доповідь містить пояснення сусідів та родичів ОСОБА_7 , які характеризували ОСОБА_7 виключно з позитивної сторони та зазначали, що нестійкий емоційний ста ОСОБА_7 став наслідком смерті її матері.
За таких обставин, на думку колегії суддів, висновок суду, що зазначений ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування норм ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченої, визнання вини, сприяння своїми показаннями встановленню об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину,бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину не було об`єктивних підстав призначати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Крім того судом апеляційної інстанції отримані відомості про те, що обвинувачена за власною ініціативою пройшла лікування, проживає сім`єю з ОСОБА_9 , виховує неповнолітню доньку ОСОБА_11 .
Також судом було встановлено, що опікунство ОСОБА_9 над неповнолітньою донькою ОСОБА_7 , Ксенією було встановлено тільки в період знаходження обвинуваченої під вартою та на теперішній час втратило чинність.
З огляду на викладене, оцінивши всю сукупність позитивних даних про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає що у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75, 76 КК України.
Такий вид і міра покарання, з подальшим звільненням обвинуваченої від відбування покарання з покладенням на обвинувачену обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженої та запобігання вчиненню нею нових злочинів.
При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що обвинувачена щиро розкаялася у скоєному злочині та визнала свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання на підставі норм ст. 75 КК України.
Будь яких відомостей, які б негативно характеризували особу обвинуваченої прокурором також не надано.
Крім того, колегія суддів, зазначає, що внаслідок значного часу який минув з моменту вчинення обвинуваченою злочину, понад 2 роки, та з урахуванням поведінки обвинуваченої, ступінь суспільної небезпеки від вчинених кримінальних правопорушень в значній мірі зменшилася.
З огляду на викладене, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення

Головуючий -

Судді-