ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 489/3461/19
Справа № 11-кп/819/712/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2020 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001844 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2015 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;

-вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2016 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі;

-вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.04.2016 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 7 років і 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 152 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 11.04.2016, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 23.05.2019 по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішене питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 23.05.2019 близько 01 год. 10 хв., ОСОБА_8 , який раніше вчиняв розбій, погрожуючи предметом схожим на ніж, тобто погрожуючи застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , діючи з корисливого мотиву та переслідуючи мету незаконного збагачення, вчинив розбійний напад на потерпілу та незаконно заволодів її майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 2407,68 грн.

Після чого ОСОБА_8 з місяця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_8 23.05.2019 близько 01 год. 10 хв., діючи за раптово виниклим прямим умислом, направленим на задоволення статевої пристрасті, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , погрожуючи застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_10 , з використанням своїх геніталій без добровільної згоди потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також вважає, що суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів з яких він відкинув докази обвинувачення.

Зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 , в ході судового розгляду надала безпосередньо суду змістовні, конкретні, послідовні та достовірні показання щодо всіх суттєвих обставин вчинених стосовно неї обох кримінальних правопорушень. Потерпіла впевнено вказала на обвинуваченого, як на особу, що здійснила на неї напад.

Однак, показання потерпілої в цій частині, що узгоджуються з висновком експерта, судом прийнято до уваги лише як доказ у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, однак повністю відкинуте як доказ у вчиненні зґвалтування.

Наведені докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, відокремлене один від одного. Причин щодо обмовлення обвинуваченого потерпіла не мала, висновки суду є непослідовними, нелогічними, оскільки суд у цьому ж вироку зазначив, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, крім іншого, повністю підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_10 , до показань обвинуваченого в цій частині суд ставиться критично та розцінює їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки його показання повністю спростовуються показаннями потерпілої, які повністю узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами.

Крім того, вважає, що вирок суду також підлягає скасуванню в частині призначення покарання як за скоєний злочин так і за сукупністю злочинів, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, наближеного до мінімальної межі, встановленій санкцією ч.2 ст. 187 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Поза увагою суду залишено те, що ОСОБА_8 , починаючи з 2015 року тричі був засуджений за аналогічні тяжкі корисливі злочини, має не зняту та не погашену судимість.

Таким чином, судом не дотримано вимог ст. 65 КК України, покарання є явно несправедливим через м`якість.

Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2020 року в частині визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України та в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання з вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.04.2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині визнання винуватим за ч.2 ст. 187 КК України.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що перелічивши наявні у кримінальному провадженні докази та виклавши показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, суд без їх належної оцінки та відповідного аналізу зробив висновок про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Ставить під сумнів протокол огляду предмету від 23.05.2019 року згідно якого було оглянуто золоту каблучку з камінням, оскільки сторона захисту наполягала на допиті свідка обвинувачення ОСОБА_11 .

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази того, що у потерпілої взагалі були ювелірні вироби.

Також зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2019 року не може бути допустимим доказом, оскільки він проведений з порушенням права на захист, без участі захисника, який здійснював захист на постійній основі, а безпідставно був залучений захисник на проведення окремої слідчої дії.

Крім того, вважає, що вилучений ніж у ОСОБА_8 було йому покладено працівниками поліції.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд.

В ході розгляду апеляційної скарги повторно дослідити наступні докази:

Протокол огляду предмету від 23.05.2019 року;

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2019 року за участю потерпілої;

Протокол затримання особи.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 зазначає, що ОСОБА_8 погрожуючи застосуванням ножа напав на неї, вчинивши дії сексуального характеру.

Зазначає, що в ту ніч був дощ, а тому слідів зґвалтування не було знайдено.

З самого початку, відразу після зґвалтування та пограбування вона звернулася до правоохоронних органів з двома заявами про вчинення двох злочинів відносно неї зґвалтування та розбійного нападу. Як на досудовому слідстві, так і в суді нею було надано чіткі пояснення з приводу всіх обставин подій, свої показання жодного разу не змінювала.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 187 КК України та призначити відповідне покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та потерпілої ОСОБА_10 , вважав апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , безпідставною, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008 р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 19, 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» судам необхідно неухильно додержуватися вимог ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин вчинення злочину проти статевої свободи або статевої недоторканості особи.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 та прокурора щодо безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 152 ч.1 КК України заслуговують на увагу.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 152 ч.1 КК України, суд послався на висновки експертиз № 71/Ц від 12.06.2019, № 72/Ц від 12.06.2019, № 73/Ц від 12.06.2019, № 74/Ц від 20.06.2019, № 352-і від 13.06.2019, № 353-і від 20.06.2019, які не підтверджують вини обвинуваченого і в той же час послався на покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків та протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2019 року, відповідно до якого потерпіла впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 23.05.2019 близько 01 год. 10 хв., знаходячись між будинками за АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , вчинив дії сексуального характеру з оральним проникненням із погрозою застосування ножа.

Однак, суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів з яких він відкинув докази обвинувачення.

Так, потерпіла ОСОБА_10 , в ході судового розгляду надала безпосередньо суду змістовні, конкретні, послідовні та достовірні показання щодо всіх суттєвих обставин вчинених стосовно неї обох кримінальних правопорушень. Потерпіла впевнено вказала на обвинуваченого, як на особу, що здійснила на неї напад. При цьому показання потерпілої в цій частині, що узгоджуються з висновком експерта, судом прийнято до уваги лише як доказ у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, однак повністю відкинуте як доказ у вчиненні зґвалтування.

Таким чином суд допустив суперечності у своїх висновках, передчасно прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зґвалтування є та сумнівним, оскільки не ґрунтується на вимогах закону. Виправдовуючи ОСОБА_8 за вищевказаним епізодом, судом першої інстанції не було взято до уваги показання потерпілої та не надано їм належної оцінки щодо їх послідовності та узгодженості.

Отже, висновок суду про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст. 152 КК України, є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 .

Крім того, за змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ст. 187 ч.2 КК України, суд у вироку встановив. що ОСОБА_8 погрожуючи предметом схожим на ніж, тобто погрожуючи застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , діючи з корисливого мотиву та переслідуючи мету незаконного збагачення, вчинив розбійний напад на потерпілу та незаконно заволодів її майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 2407,68 грн.

При цьому суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, з не встановив обов`язкову ознаку, яка підлягає доказуванню місця вчинення злочину

Таким чином, суд в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, не сформулював обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним із зазначенням місця вчинення кримінального правопорушення, тоді як відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно зі ст. 108 КПК України під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються всі процесуальні дії, що провадяться під час судового засідання.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту журналу судового засідання, від 13.04.2020 року в цей день було проведено судове засідання під час якого було допитано свідка ОСОБА_13 , проведено судові дебати та проголошено вирок.

Однак, відповідно до журналу судового засідання та технічного запису від 13.04.2020 року було розглянуто справу стосовно ОСОБА_14 .

Проте обвинувальний акт складений тільки відповідно до обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 187 ч.2, 152 ч.2 КК України.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 13.04.2020 року.

Відповідно до ст. 314 ч.2 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Як вбачається з журналу судового засідання та матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не викликалась. Даних про те, що вона була повідомлена про призначення підготовчого судового засідання на 19.07.2019 року та 11.09.2019 року матеріали кримінального провадження не містять. Заяв від неї щодо розгляд підготовчого судового засідання без її участі від потерпілої не надходило.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.5, 7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена права перевіряти доводи учасників судового провадження, викладені сторонами обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах, зокрема, щодо доведеності вини та м`якості призначеного покарання, які підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційні скарги сторін підлягають задоволенню частково.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності чи невинності особи, та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване судове рішення.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, призначене покарання в виді позбавлення волі є м`яким і покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.04.2020 року відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 10.08.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 .