ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8943/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1885/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення чи пересилання
наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Харкова, громадянину України, українцю, не одруженому, з середньо- спеціальною освітою, не працюючому, раніше судимому: 09.02.2006 Московським р/с м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; 01.08.2007 Московським р/с м. Харкова за ст. 190 ч. 2, 71 КК України до 4 років 2 місяцям позбавлення волі; 22.09.2008 Київським р/с м. Харкова за ст. 309 ч. 1, 71, 70 ч. 4 КК України до 4 років 2 місяцям позбавлення волі; 08.06.2010 Московським р/с м. Харкова за ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 08.04.2013 на підставі ст.81 КК України умовно-достроково звільнений з Харківської ВК №43 за визначенням Орджонікідзевського р/с м. Харкова від 29.03.2013; 28.07.2014 Комінтернівським р/с м. Харкова за ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК Україна від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; 19.11.2014 Комінтернівським р/с м. Харкова, за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 25.12.2014 Комінтернівським р/с м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 28.01.2015 Комінтернівським р/с м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі; 07.04.2015 перегляд приговору Апеляційним судом Х/о на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; 15.04.2015 Комінтернівським р/с м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч., ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 317, ст. 395, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 15.03.2016 Комінтернівським р/с м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяць позбавлення волі, 14.08.2017 умовно-достроково звільнений з Темнівської ВК №100 за ухвалою Комінтернівського р/с м. Харкова від 04.08.2017 на невідбутий строк 1 рік 5 днів, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2

Визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3/трьох/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 15.03.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено ОСОБА_8 з моменту його фактичного затримання, тобто з 23.08.2018 року

(Наркотичні засоби)

Згідно вироку 11.05.2018 близько 13:00 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, і реалізуючи його, усвідомлюючи протиправність своїх дій, із завчасно придбаних в магазинах та аптеках м. Харкова інгредієнтів, а саме макового насіння, соди, розчинника, оцету, та предметів домашнього вжитку, знаходячись в яру, який розташований неподалік від будинку №50 по вул. Бучми в м. Харкові, шляхом проведення хімічних реакцій, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об`ємом близько 6 мл., з яких близько 3 мл. вибрав в медичний шприц об`ємом 5 мл. та вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції. Після чого, близько 3 мл. раніше виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вибрав в той же медичний шприц об`ємом 5 мл., який положив до правої внутрішньої кишені одягнених на ньому брюк, де зберігав для особистого вживання, без мети збуту. 11.05.2018 в період часу з 17:30 год. до 18:00 год., за адресою: м.Харків Тракторобудівників, 162-Г, в присутності двох понятих з правої внутрішньої кишені брюк одягнених на ОСОБА_8 виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 3,327 мл, яка згідно висновку судового експерта, експертизи за експертною спеціалізацією «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», № 1105 від 30.05.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,377 грам, обіг якого заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, опій ацетильований віднесений до списку №1 таблиці №1, який затверджений вищевказаною постановою, який ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 в період з 30.05.2018 року по 26.07.2018 року повторно вчинив 13 епізодів крадіжок майна яке належить ПАТ «Укртелеком» (кабелі зв`язку) спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 5375 грн.

Крім того, ОСОБА_8 07.08.2018. приблизно о 02 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку № 51-Б по пр. Ювілейному м. Харкова, побачив по фасаду під`їзду № 2 вказаного будинку кабелі зв`язку, які можна таємно викрасти та якими можна розпорядитися за власним розсудом. Тоді, ОСОБА_8 діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого секатору перерізав з обох боків та в подальшому шляхом вільного доступу таємно викрав чотири відрізки по чотири метри кожен кабелю зв`язку марки UTP 16x2x0,52 кат. 5е вартістю 340,96 гривень, згідно висновку експерта № 19010 від 20.08.2018, який належить ПрАТ «Київстар». Після чого вказані відрізки кабелю ОСОБА_8 скрутив та поклав в сумку, після чого намагався піти, однак в цей момент його неправомірні дії були помічені свідком ОСОБА_9 , який затримав останнього та викликав співробітників поліції. Тобто, ОСОБА_8 вчинив усі дії, які він вважав необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не був доведений до кінця, з причин які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що були припинені свідком ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_8 близько 10:00 годин 04.03.2018 прибув до «Ринку старих речей», що розташований по пров. Рогатинському, 19 у м. Харкові, де побачив торгівельний лоток, за яким потерпілий ОСОБА_10 здійснює торгівлю мобільними телефонами, що були у вжитку та аксесуарами до них. Коли ОСОБА_8 підійшов до вказаного лотку, у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - приналежного ОСОБА_10 мобільного телефону «Nokia Lumia 635 4S» ІМЕІ НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 7623 від 04.04.2018 складає 600 (шістсот) гривень. Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_8 , під виглядом покупця, взяв у руки вказаний мобільний телефон, і, підібравши вдалий для вчинення злочину момент, коли ОСОБА_10 не наглядав за торгівельним лотком і спілкувався з іншим покупцем, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав приналежний потерпілому мобільний телефон «Nokia Lumia 635 4S» ІМЕІ НОМЕР_1 , після чого, утримуючи вказане майно при собі, покинув місце скоєння злочину з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши своїми злочинними діями майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 600 (гривень).

Крім того, 16 вересня 2017 року о 09 годині 12 хвилин громадянин ОСОБА_8 , прибув до ломбарду «Скарбниця», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 60, де у холі вказаного ломбарду помітив припаркований велосипед марки «Merida Matts 20 у корпусі чорного кольору з рамою червоного кольору, залишений потерпілим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який прибув на вказаному велосипеді до ломбарду «Скарбниця» з метою закладу власного майна. У цей час, ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що виник раптово, виходячи з головного приміщення ломбарду «Скарбниця», до холу вказаного ломбарду та реалізовуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу схопивши обома руками за кермо велосипед, залишений потерпілим ОСОБА_11 вивіз вказаний велосипед з території ломбарду. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 1396 від 05.04.2018 ринкова вартість викраденого велосипеду марки «Merida Matts 20 у повному комплекті, на момент скоєння злочину, тобто станом на 16.09.2017 склала 3940 (три тисячі дев`ятсот сорок) гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 , на вказану суму.

Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України а також зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що він визнав провину, щиро покаявся у скоєному.

Крім того суд на його думку не врахував наявність у нього тяжких захворювань, а також наявність на утриманні матері - особи з інвалідністю 3 групи.

Названі обставини на думку автора апеляційної скарги дають підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України.

Крім того ОСОБА_8 зазначає, що до нього мають бути застосовані положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 покарання. суд зазначених вимог закону дотримався, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_8 не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
У с якості обставини, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття обвинуваченого.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, визнано рецидив злочинів.
Також, суд обґрунтовано дійшов висновку, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, його перевиховання та виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
1Таким чином вид та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є достатнім для досягнення цілей покарання, визначених у ст. 50 КК України.
Вимога обвинуваченого щодо призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є необґрунтованим, оскільки матеріали провадження не містять даних про обставини, які істотно знижують суспільну небезпечність обвинуваченого.
Стосовно застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року, то вони також є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII)
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення після 20.06.2020 року, то зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання здійснюється йому здійснюється згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.)

У зв`язку з викладеним, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.
За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим а підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задовлення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий-

Судді-