Житомирський апеляційний суд
Справа №282/417/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 152 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000041 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 червня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любар Любарського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-18.01.2017 року Любарським районним судом за ч.2 ст.185, ч.1, 4 ст. 70 та ч.5 ст.72 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 05.04.2019 року звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28.03.2019 року. Невідбута частина покарання становить 1 рік 10 місяців 22 дні, -

-обвинуваченого за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України на ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 153 КК України та призначити більш м`яке покарання. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, вказує на невідповідність висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що досудовим розслідуванням та під час судового розгляду не доведено наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України. Вказує, що невірна кваліфікація його дій призвела до призначення судом надто суворого покарання.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 за погодженням із захисником ОСОБА_8 змінив вимоги своєї апеляційної скарги, зазначив, що не оспорює кваліфікацію його дій, просив змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши ст. 75 або ст. 69 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Крім того, захисник ОСОБА_8 просив визнати недопустимим доказом виписку із медичної карти стаціонарного хворого №134, згідно якої ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння та виключити з обтяжуючих покарання обставин: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любарського районного суду Житомирської області від 18.01.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 10 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_7 вирішено залишити без зміни тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання у порядку ст. 208 КПК України, тобто з 22 лютого 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 22 лютого 2020 року близько 03 год. ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу приміщення кафе «Кристал», розташованого по вул. Незалежності, 25 в смт. Любар Житомирської області, познайомився з ОСОБА_9 , 2000 р.н., мешканкою с. Стрижівка Любарського району, якій висловив бажання провести додому, на що остання погодилась.
В подальшому 22.02.2020 року близько 03 год. 40 хв. ОСОБА_7 , супроводжуючи ОСОБА_9 від вказаного кафе до домівки останньої, по дорозі намагався схилити її до вступу з ним у статевий зв`язок, на що вона відмовила. Отримавши в усній формі відмову у добровільному вступі з ним у статевий зв`язок, ОСОБА_7 вирішив силою вчинити дії сексуального характеру з ОСОБА_9 , пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті природним способом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, нехтуючи правом на статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, ОСОБА_7 , діючи всупереч добровільному бажанню ОСОБА_9 , застосовуючи фізичну силу, повалив останню на землю поблизу кладовища по вул. А. Мельника в с.Стрижівка Любарського району.
Продовжуючи свої злочині дії ОСОБА_7 ліг зверху на ОСОБА_9 та долаючи опір останньої, яка кричала про допомогу і відбивалась, закривав їй рот долонями рук, силоміць зняв з неї верхню куртку з метою полегшення вчинення насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Однак, ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця щодо зґвалтування ОСОБА_9 з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із тим, що його дії були викриті та припинені сторонніми особами.
Внаслідок насильницьких дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 були заподіянні тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової оболонки нижньої губи, садна верхньої губи, садна правого ліктьового суглобу, синця садна правої завушної ділянки, садна правого ліктьового колінного суглобу, синця правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
В судове засідання апеляційного суду потерпіла не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду не надавала.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги зі зміненими вимогами, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи змінені апелянтом та захисником вимоги апеляційної скарги, колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні незакінченого замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтуванні). Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України судом кваліфіковано вірно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України (в редакції до 01.07.2020 року) відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 негативно характеризується по місцю проживання, вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення, судом, також враховано думку потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав повне визнання вини та щире каяття. Обставинами, що обтяжують його покарання судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальній межі, визначеною санкцією ч.1 ст. 152 КК України, у виді позбавлення волі, з врахуванням вимог ст. 15 КК України.
З врахуванням наведеного, колегія судді погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Доводи апелянта про можливість застосування ст. 75 або ст.69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за вчинення якого засуджено обвинуваченого ОСОБА_7 , останній вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Любарського районного суду Житомирської області від 18.01.2017 року, а тому відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Також, згідно ст. 69 КК України для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті вимагається наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Проте, при апеляційному розгляді не встановлено та з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Визнання вини та щире каяття, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, на переконання колегії суддів не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину проти статевої свободи та недоторканості особи.
Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

Також, судом вірно застосовано правила ч.1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любарського районного суду Житомирської області від 18.01.2017 року щодо останнього.
Доводи захисника про визнання недопустимим доказом виписки із медичної карти стаціонарного хворого №134, згідно якої ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При апеляційному розгляді не встановлено істотних порушень прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_7 при проведенні огляду останнього на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. Не наведено таких фактів і захисником під час апеляційного розгляду.

Таким чином, виписку із медичної карти стаціонарного хворого №134, згідно якої ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, не можна визнати недопустимим доказом, а тому судом вірно встановлено обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що вказана обставина не оспорювалася обвинуваченим в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: