1Справа № 335/5439/20 1-кп/335/751/2020
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 жовтня 2020 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.27- ч.5 ст.191, ч.5 ст.27- ч.1 ст.366 КК України, -
30.06.2020 року до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.27- ч.5 ст.191, ч.5 ст.27- ч.1 ст.366 КК України, затверджений заступником начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 22.06.2020 року.
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважає за можливе призначити провадження до судового розгляду на підставі обвинувального акту за участю сторін та інших учасників кримінального провадження, оскільки вважає, що дане кримінальне провадження підсудне Орджонікідзевському районному суду м. Запоріжжя, підстав для закриття кримінального провадження немає, обвинувальний акт відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України і підстави для його повернення прокурору відсутні.
У підготовчому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 також вважають за можливе призначити провадження до судового розгляду на підставі обвинувального акту.
У підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 вважає неможливим призначення кримінального провадження до судового розгляду. Подав клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, в обґрунтування якого зазначив наступне.
Обвинувальний акт не містить реєстраційний номер кримінального провадження. Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3 та 5 стаття 191 КК України, разом з цим, формулювання обвинувачення не містить даних про форму вини, мотив, мету вчинення даних кримінальних правопорушень, які слідчий вважає доведеними. Крім того, згідно обвинувального акту Щербіна вчинив привласнення коштів місцевого бюджету на користь ТОВ «СМАРТТЕК» шляхом зловживання службовим становищем. При цьому, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 був директором ТОВ «СМАТТЕК» і відповідно до вимог законодавства і Статуту товариства, зобов`язаний був діяти виключно в інтересах товариства. Термін «привласнення» передбачає звернення на власну користь, тому є не зрозумілим привласнення на користь товариства. Крім того, обвинувальний акт містить данні про загальний розмір прямої шкоди по кожному з епізодів, які суперечать одні одним. Загальна сума розбіжностей складає 224 626,72 грн.. Також обвинувальний акт не містить даних про обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України. Більш того, досудове розслідування у даному провадженні повинно було проводитися детективами Національного антикорупційного бюро, а не слідчими Національної поліції. Захисник вважає, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і правова кваліфікація кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не конкретні та не чіткі. З огляду на наведене захисник просив повернути обвинувальний акт прокурору.
Клопотання адвоката ОСОБА_10 у підготовчому засіданні підтримав обвинувачений ОСОБА_7 , а також обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, підставою для повернення судом у підготовчому судовому засіданні обвинувального акту прокурору є його невідповідність вимогам КПК України.
Стаття 2 КПК України зазначає, що завданням кримінального провадження серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження і застосування до кожного його учасника належної правової процедури.
Згідно ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.
Відповідно до ст.9 КПК України проявом законності є в тому числі неухильне дотримання слідчим, прокурором вимог КПК України.
Вимоги ж до обвинувального акту визначені ст.291 КПК України.
Судом встановлено, що обвинувальний акт вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на таке.
Пунктом 1 ч.2 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України, не містить реєстраційний номер кримінального провадження.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
При цьому, ч. 1 ст. 91 КПК України регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно положення п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
При цьому можливість зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду справи, коли суд звертає увагу на неконкретність обвинувачення на підготовчому судовому засіданні, а прокурор має можливість у стислі терміни усунути вказані порушення, фактично призводить до порушення як права обвинуваченого особи на захист, передбачене ст.20 КПК України через неконкретність обвинувачення, так і на порушення розумних строків судового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4,5 ст.28 КПК України та в кінцевому результаті призводить до порушень вимог ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифіковану Законом України № 475/97- ВР від 17.07.97 року.
Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, з метою забезпечення права обвинуваченого знати в чому його обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним і не містить, як того вимагає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, конкретного опису обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України з наступних підстав.
Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.
Таким чином, викладення формулювання обвинувачення, як це зроблено в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не може замінити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України виклад фактичних обставин справи в обвинувальному акті має бути викладено незалежно від викладеного в ньому формулювання обвинувачення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 звинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, які кваліфіковані органом досудового розслідування: привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, повторно; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, повторно, в особливо великих розмірах; внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 звинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України, які кваліфіковані органом досудового розслідування привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, повторно; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, повторно, в особливо великих розмірах; вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинення дій спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 звинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України, які кваліфіковані органом досудового розслідування: пособництво в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; пособництві у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб, який і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.
В даному обвинувальному акті не міститься жодної конкретизації, у чому полягали корисливі мотиви обвинувачених та інші особисті інтереси (одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи). Тобто, зазначення про те, яку вигоду майнового (чи немайнового) характеру прагнули отримати обвинувачені у результаті вчинення інкримінованих їм дій, обвинувальний акт не містить.
Крім того, обвинувальний акт взагалі не містить даних про обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.
Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст.191 КПК України, обвинувальний акт має містити: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Обвинувальний акт містить данні про загальний розмір прямої шкоди по кожному епізоду, які суперечать одні одним.
Так, на сторінці 242 обвинувального акту зазначається, що «загальний розмір прямої шкоди» по об`єкту «капітальний ремонт … у житловому будинку АДРЕСА_1 … складає 11 797,73 грн», на сторінці 244 «загальний розмір прямої шкоди» по об`єкту «капітальний ремонт… у житловому будинку АДРЕСА_2 … складає 12 225,49 грн», тобто загальний розмір прямої шкоди за двома цими об`єктами повинен складали 24 023,22 грн.. Разом з цим, на аркуші 245 обвинувального акту зазначено, що «загальний розмір прямої шкоди по об`єктам «капітальний ремонт… у житловому будинку АДРЕСА_3 … складає 17 118,01 грн.». Загальна сума розбіжностей складає 224 626,72 грн..
Наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, позбавляє можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні викликає сумнівів.
Щодо доводів сторони захисту про складення та направлення обвинувального акта слідчими Національної поліції, а не НАБУ, як підстава для його повернення прокурору, то суд зазначає, що згідно з приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, суд повинен вирішувати питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. В разі визнання судом порушення кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, це може вплинути на визнання доказу допустимим, однак лише після дослідження усіх матеріалів провадження, у тому числі і процесуальних документів із зазначеного питання в нарадчій кімнаті, а не на стадії підготовчого провадження.
При цьому, інші доводи сторони захисту не впливають на вирішення питання про призначення справи до судового розгляду або повернення обвинувального акту прокурору.
Суд вважає, що зазначені вище недоліки обвинувального акту є суттєвими.
У зв`язку вищенаведеним, обвинувальний акт на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підлягає поверненню прокурору, для забезпечення приписів ст.2 КПК України і застосування до учасників кримінального провадження належної правової процедури в розумні строки.
Керуючись ст.ст. 314-316, 369, 372 КПК України, колегія суддів, -
Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28- ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого в скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.27- ч.5 ст.191, ч.5 ст.27- ч.1 ст.366 КК України прокурору для усунення недоліків протягом розумного строку.
Ухвала може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом семи днів з дні оголошення.

Повний текст ухвали виготовлений 13.10.2020 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3