ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/2589/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/967/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чугуїв, Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше засудженого: 15.04.2015 Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки; 23.04.2015 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 407 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, 01.02.2016 за ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області направлений для відбування покарання до ДУ «Первомайська виправна колонія № 117», 17.11.2017 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України, за яким призначено покарання в порядку ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289 та ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; -за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.11.2017, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років з конфіскацією майна, зарахувати повністю строк відбутого покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.11.2017
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 під час проходження військової служби у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на посаді патрульного механіка групи інженерного облаштування державного кордону відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у звільненні, 28 квітня 2014 року, приблизно у період часу з 16.00 год. до 17.00 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, йшов по вул. Петровського у с. Плоске, Великобурлуцького району, Харківської області та, побачивши припаркований на узбіччі дороги біля будинку № 38 по вказаній вулиці транспортний засіб ВАЗ-2102, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 15673,00 грн., який належить на праві власності ОСОБА_9 , переслідуючи мету доїхати до себе додому у м. Чугуїв Харківської області, вирішив стати на злочинний шлях, незаконно заволодівши цим транспортним засобом для тимчасового використання в особистих цілях, не прагнучи до остаточного обернення його на свою чи інших осіб користь. Реалізуючи свій злочинний умисел і скориставшись тим, що у вищезазначеному транспортному засобі були не зачинені дверцята та ключ запалення знаходився у замку запалення, ОСОБА_7 відкрив дверцята автомобіля ВАЗ-2102, реєстраційний номер НОМЕР_2 , сів за його кермо, після чого завів двигун автомобіля та поїхав у напрямку м. Чугуєва Харківської області. Під час руху по вул. Нижня Зачуговка в м. Чугуєві, Харківської області у транспортному засобі закінчилося пальне, у зв`язку з чим подальше його використання стало неможливим. Далі, перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_7 навмисно пошкодив вказаний транспортний засіб, а саме: розбив лобове скло, вдаривши по ньому ногою, зруйнував кожух валу рульового управління та зовнішнє ліве дзеркало заднього виду, деформував переднє ліве крило, задні ліві дверцята, задні праві дверцята, панель даху та двері багажнику, чим спричинив потерпілому збитки на суму 7078,46 грн.
Після цього ОСОБА_7 залишив даний автомобіль на вул. Нижня Зачуговка в м. Чугуєві Харківської області, де 28 квітня 2014 року, приблизно о 23.00 год., вказаний транспортний засіб був відшуканий співробітниками МВС України.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Крім того, 25 квітня 2017 року, приблизно о 03.00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, побачив автомобіль ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , V=1500, кузов НОМЕР_4 , зеленого кольору, 2004 року випуску, у технічно справному стані, придатному для експлуатації, що належить ОСОБА_10 , який знаходився навпроти 2-го під`їзду будинку № 130 по вул. Харківській у м. Чугуєві Харківської області. Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, шляхом вільного доступу через незачинені передні пасажирські двері проник до салону транспортного засобу - автомобіля марки ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 . Маючи спеціальні навички керування транспортними засобами, шляхом з`єднання електродротів привів двигун запалювання у дію поза волею власника та почав рухатись по вул. Харківській у м. Чугуєві, тим самим обернув чуже майно на свою користь. Відповідно до висновку експерта № 244 від 31.05.2017 вартість автомобіля становить 52010, грн.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Також, 30 березня 2017 року, приблизно о 0.20 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будинку № 33 по вул. Куйбишева у м. Чугуєві Харківської області, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, проник через паркан, що огороджує будинок АДРЕСА_3 , на подвір`я. Побачивши там транспортний засіб марки ВАЗ-2105, реєстраційний номер НОМЕР_5 , червоного кольору, 1983 року випуску, двигун № НОМЕР_6 , кузов № НОМЕР_7 , у технічно справному стані, придатному для експлуатації, що належить ОСОБА_11 , та реалізуючи свій злочинний умисел, маючи спеціальні навички керування транспортними засобами, відкривши водійські дверцята, які були не зачинені на замок, проник в салон авто, привів двигун запалювання у дію за допомогою ключа, який був в замку запалювання, поза волею власника, та почав рухатись в сторону залізних воріт, збивши їх, виїхав на дорогу, яка простягається вздовж вулиці Куйбишева. Відповідно до висновку експерта № 245 від 31.05.2017, вартість автомобіля становить 23636,00 грн.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Крім того, 04 травня 2017 року, приблизно о 02.00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи по перехрестю, побачив, що на місці, відведеному для паркування транспортних засобів, яке знаходиться навпроти будинку, розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Леонова, № 2, припаркований транспортний засіб ВАЗ-2106, білого кольору. Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшовши до автомобіля марки ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_8 , 1995 року випуску, білого кольору, кузов НОМЕР_9 , у технічно справному стані, придатному для експлуатації, що належить ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом пошкодження замка водійських дверцят, відчинив їх та заліз в машину, завів двигун запалювання в дію за допомогою пошкодження замка запалювання. Таким чином, поза волею власника заволодів транспортним засобом. Після цього виїхав на дорогу і почав рух по вулиці Леонова у м. Чугуєві. Відповідно до висновку експерта № 246 від 31.05.2017, вартість автомобіля становить 36870,00 грн.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
15 травня 2017 року, приблизно о 01.00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будинку № 6, розташованого по вул. Весіча у смт. Новопокровка, Чугуївського району, Харківської області, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, протиправно, шляхом вільного доступу, а саме: відкриттям капоту транспортного засобу, заволодів автомобільним акумулятором «Forse» 6СТ600А, 60 Ah, жовтого кольору, який знаходився під капотом автомобіля ВАЗ-21033, реєстраційний номер НОМЕР_10 , що належить громадянину ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_7 покинув місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи № 267 від 12.06.2017 на суму 740,00 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання в межах санкцій відповідних статей.
Виправдати ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за недоведеністю.
Вказує, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що вина обвинуваченого у вчиненні епізодів за ч.2 ст.289 КК України не доведена.

Суд послався на докази, які підтверджують лише той факт, що злочини було вчинено, епізоди ч.2 ст. 289 КК України, проте не зрозуміло ким.

Вказує, що протокол огляду місця події від 25.04.2017 є недопустимим, оскільки його було проведено у нічний час, а підстави для проведення невідкладної слідчої дії не зазначені.
Крім того про недопустимість даного доказу свідчить зокрема і те, що у протоколі відсутні відомості на яких саме поверхнях були вилучені сліди рук, які в подальшому були направлені на проведення експертизи. Виявлені сліди не були належним чином зафіксовані (не сфотографовані). Через проведення огляду в нічний час взагалі не зрозуміло якого кольору автомобіль було оглянуто.
Висновок експерта № 761 від 30.05.2017 за результатами проведеної судової дактилоскопічної експертизи, також є недопустимим доказом.

Експертами було відмічено те, що надані дактилокарти разом із постановами слідчого мали не запакований вигляд.

Те, що дактилокарти мали не запакований вигляд дозволяє стверджувати про те, що є сумніви відносно того, що надані дактилокартки дійсно належать відповідним особам, в тому числі і підозрюваному ОСОБА_7 .

Що стосується протоколів проведення слідчого експерименту від 20.07.2017, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , то вказані докази є також недопустимими і не можуть свідчити про вину ОСОБА_7 , оскільки за 3 і 4 хвилини об`єктивно, неупереджено провести такий експеримент та скласти відповідний протокол, а потім ще прочитати його вголос є просто неможливим.

Допитані в судовому засіданні поняті, які були присутні на всіх слідчих експериментах путаються в поясненнях і не можуть вказати не лише на деталі експериментів, а і на населені пункти де слідчі експерименти проводилися.

Також необхідно звернути увагу на те, що під час проведення слідчих експериментів здійснювалася відео-фіксація на камеру. Однак, жодних відомостей про її марку, модель, ідентифікаційні характеристики не зазначено.

Окрім того, сторона захисту звертала увагу суду, що в ході досудового розслідування не була допитана «сусідка» потерпілого ОСОБА_11 ,, на чиї слова він посилається при дачі пояснень. Крім того, не було з`ясовано ні в ході досудового ні на стадії судового розслідування особу «сусідки».

Апелянт вступила в процес вже після допиту потерпілого, ознайомилася з матеріалами справи та зі звукозаписами допиту ОСОБА_11 і заявила в суді клопотання про повторний допит потерпілого, для того, аби з`ясувати осіб, які були свідками вчинення злочину та допитати їх в судовому засіданні.

Однак суд відмовив у повторному допиті потерпілого, а відтак порушив норми процесуального права щодо повноти судового розгляду.

Також захисник вказує, що суд встановив як обставину що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, але ця обставина нічим не підтверджена.

Крім того суд не врахував як обставину що пом`якшує покарання часткове визнання вини.

Наголошує, що окрім іншого суд мав зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 14.07.2017 року по 21.11.2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який заперечував проти апеляційної скарги, думку захисника захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Захисник в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинних дій за ч.1 ст. 289 КК України та ч.1 ст. 185 КК України. Не заперечує проти такої позиції і сам обвинувачений, який визнав вину і оспорює тільки три епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
За таких обставин, колегія суддів не переглядає вирок суду першої існтанції в частині обставин які сторонами не оспорюються.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а саме трьох епізодів незаконного заволодіння транспортними засобами, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка.
Зокрема судом був досліджений висновок експерта № 761 від 30.05.2017 за результатами проведеної судової дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого слід пальця руки з найбільшими розмірами 17x29мм, відкопійований на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 38x38мм, залишений мізинним пальцем правої руки ОСОБА_7 (а.к.п. 43-52 т.к.п. 1). При цьому експерт зазначив про цілісність упаковки в якому знаходились дактилокарти.
Крім того суд дослідив та обгрунтовано поклав в основу обвинувального вироку протоколи проведення слідчих експериментів від 20 липня 2017 року, під час яких ОСОБА_7 пояснював про викрадення транспортних засобів, вказував на обставини викрадення, механізм.
Вказані обставини підтвердила і свідок ОСОБА_14 , яка була понятою при проведенні слідчих експериментів. Пояснила в судовому засіданні, що обвинувачений надавав пояснення без примусу, вказував обставини незаконного заволодіння транспортними засобами.
Окрім іншого, в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_15 , який пояснив, що працював таксистом і 30.03.2017 року близько 3 години отримав виклик у смт. Печеніги, де на автостанції необхідно було забрати чоловіка. По приїзду свідок забрав хлопця років 22-24, одягненого у чорний спортивний костюм, який був п`яний та всю дорогу до м. Чугуєва спав, в якому пізніше він упізнав обвинуваченого ОСОБА_7 .
На думку колегії суддів покази зазначених свідків є логічними, послідовними та несуперечливими, а докази досліджені судом є належними та допустимими.
Сторона захисту у своїй апеляційній скарзі посилається на недопустимість майже всього об`єму зібраних органами досудового розслідування доказів.
Проте апеляційна скарга не містить клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів чи допит свідків.
Не заявлено захисником таке клопотанні і під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості надавати свою оцінку, відмінну від суду першої інстанції, щодо доказів безпосередньо досліджених в суді першої інстанції за участі сторін кримінального провадження.
Що стосується посилання захисника ОСОБА_8 на недопустимість протокол огляду місця події від 25.04.2017, оскільки його було проведено у нічний час, колегія суддів вказує, що положення чинного КПК України передбачають проведення слідчих дій в нічний час, зокрема у невідкладних випадках, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального провадження.
За результатами проведення вказаної слідчої дії були отримані зразки слідів пальців рук, які були досліджені експертом і встановлено їх відповідність мізинному пальцю правої руки ОСОБА_7 .
Таким чином вказана слідча дія була проведена слідчим у відповідності до ч.4 ст. 223 КПК України.

В суді першої інстанції обвинувачений заявляв про свою непричетність до вчинення трьох епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
Така версія обвинуваченого, з приводу його невинуватості, була перевірена судом першої інстанції та повністю спростована як показаннями свідків так і висновками експертів та відомостями що містяться в протоколах слідчих експериметів.
При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 15 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 22 КПК України передбачено, що Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Отже, під час судового розгляду в суді першої інстанції, як сам обвинувачений так і його захисник не були позбавлені можливості заявляти клопотання про дослідження певних обставин, які на думку сторони захисту мали місце та є суттєвими, зокрема з приводу версії про непричетність обвинуваченого.
Проте таким правом сторона захисту не скористалася, внаслідок чого, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого безпідставними, та розцінює їх як спосіб захисту.
Посилання захисника на начебто необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_11 також не приймаються колегією суддів.
По перше вказаний потерпілий був допитаний судом, його показання містяться у вироку.
По друге сторона захисту вважала що повторний допит потерпілого необхідний для встановлення особи сусідки ОСОБА_11 , при цьому захист не був позбавлений права та об`єктивних можливостей встановити особу свідка самостійно та заявити відповідне клопотання про його допит, вказаним правом сторона захисту не скористалась.
По третє захисник не заявив відповідне клопотання про повторний допит потерпілого в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає в цій частині порушення права обвинуваченого на захист.
Таким чином дослідивши всі зібрані докази, суд першої інстанції прийшов до цілком правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Отже, враховуючи, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 місцевим судом були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, а також з урахуванням того, що будь-які належні докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, колегія суддів дійшла висновку, що діям обвинуваченого надано правильну кримінально-правову оцінку, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.
Наведені в апеляційній скарзі захисника мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності вини ОСОБА_7 , а також щодо незгоди з наданою судами оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів захисника щодо надмірної суворості призначеного судом покарання, необхідності призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи покарання в цілому дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів дані про особу обвинуваченого який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, неодружений.
Також суд врахував та встановив обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. та встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання майже в максимальному розмірі.
За таких обставин колегія суддів вважає вбачає підстави для пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На думку колегії суддів таке покарання за своїм розміром буде відповідати меті та цілям покарання, при цьому судом враховуються, те що обвинувачений хоча і незаконно заволодівав транспортними засобами, проте не ховав їх, не намагався отримати вигоду шляхом перепродажу на запчастини чи будь яким іншим способом, а транспортні засоби були повернуті власникам.
Окрім іншого захисник в своїй апеляційній скарзі слушно посилається на необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 14 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Редакція вказаного закону втратила чинність 21 червня 2017 року.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 вчинив злочини у даному кримінальному провадженні до 20 червня 2017 року, а відтак на обвинуваченого поширюється дія Закону №838-VIII від 26.11.2015 року з моменту обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 14 липня 2017 року.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні, що відповідає положенням ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити, пом`якшити покарання призначене за ч.2 ст. 289 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.11.2017 року більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року ) зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 липня 2017 року по 10 вересня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді