ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2030/20 Номер провадження 11-кп/814/1081/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» та Орджонікідзевським районним судом м. Харкова провадження за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 03 вересня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2019 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням ухвали Донецького апеляційного суду від 12.12.2019, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

задоволено подання ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» щодо можливого звільнення і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 74 КК України.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24.04.2018 та вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2019, зміненого ухвалою Донецького апеляційного суду від 12.12.2019, приведено у відповідність до вимог чинного КК України та пом`якшено покарання ОСОБА_7 , призначене вироком за ч. 1 ст. 309 КК України з 2 років позбавлення волі на 4 роки обмеження волі, зарахувавши в строк відбування покарання частину відбутого покарання згідно ст. 72 КК України, та остаточно призначено покарання згідно ст. 71 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_7 не погоджується з ухвалою районного суду та просить застосувати до неї більш м`який вид покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції засуджена та її захисник підтримали подану в інтересах ОСОБА_7 апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою та просив залишити її без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, районним судом вказаних вимог не дотримано.

Параграфом 3 Глави 28 КПК України передбачена процедура судового розгляду, зокрема відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, повідомлення про права і обов`язки, початок судового розгляду з виступу прокурора, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, дослідження доказів, допит учасників кримінального провадження та свідків, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, тощо.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 03.09.2020 (а.с. 18) після початку судового розгляду прокурору не було надано можливість виступити на підтримку чи проти задоволення подання ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)», оскільки відразу після з`ясування думки прокурора щодо розгляду подання, головуючий перейшов до дослідження подання та особової справи. Після цього суд вийшов до нарадчої кімнати для винесення рішення, не надавши прокурору слова у дебатах, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Окрім того, в матеріалах справи також відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що свідчить про нездійснення фіксації технічними засобами на підставі п. 6 ст. 107 КПК України.
Однак такі дії суду першої інстанції суперечать Конституції України та процесуальному законодавству.
Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, що також знайшло своє відображення у ст. ст. 7, 27 КПК України.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Отже вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

При цьому, таке фіксування не здійснюється у випадках:

1)неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні;

2)якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Інших випадків, за яких фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадженні в суді під час судового провадження не здійснюється, положення ст. 107 КПК України не містять.

Проте, із журналу судового засідання та ухвали районного суду від 03.09.2020 слідує, що в судовому засіданні був присутній прокурор ОСОБА_9 , а тому підстав для нездійснення фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у районного суду не було.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи, що районним судом було порушено процедуру судового розгляду, не здійснювалося фіксування судового провадження та в справі відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, рішення районного суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З наведених підстав колегія суддів не надає оцінки по суті прийнятого рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 03 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за поданням ДУ «Надержинщинська виправна колонія (№65)» про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 74 КК України відносно засудженої ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3