Постанова

іменем України
19 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 137/258/17
провадження № 51-2411км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження,

внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000420

та №0000434 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Шевченка Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 березня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) засудженого до покарання у виді 240 годин громадських робіт;

18 серпня 2017 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК

із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів, звільненого з-під варти у зв`язку з повним відбуттям покарання на підставі ст. 72 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185,

ч. 2 ст. 389 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК

у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі

на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, що згідно

з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК складає 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70,

пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком суду 21 листопада 2016 року приблизно о 21:00 ОСОБА_6 , перебуваючи

в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію домогосподарства

на АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_7 , та, діючи умисно, таємно, через незачинені дерев`яні ворота проник

всередину підсобного приміщення домогосподарства, де з корисливих мотивів вчинив крадіжку бензопили «Stihl MS-180» вартістю 2783,20 грн та зварювального інвертора «Дніпро М-250» вартістю 1916,34 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 4699,54 грн.
Крім того, на початку вересня 2016 року ОСОБА_6 зайшов до житлового будинку

за адресою: АДРЕСА_3 , з метою позичити мобільний телефон у ОСОБА_8 , який проживає у вищевказаному будинку, де виявив, що господарі будинку відсутні. Діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_6 викрав мобільний телефон «Nokia Asha 305», вартість якого становить 569 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
02 серпня 2016 року за розпорядженням голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_9 засудженого ОСОБА_6 було прийнято на відбування покарання, призначеного йому за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 березня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК у виді 240 годин громадських робіт, та складено графік відбування покарання. На весь період відбуття покарання ОСОБА_6 був зобов`язаний виконувати громадські роботи в робочі дні

з 09:00 до 13:00.
Відповідно до статей 13, 37 Кримінально-виконавчого кодексу України засудженому ОСОБА_6 було встановлено дні явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції другу та четверту п`ятницю кожного місяця.
Однак 26 серпня 2016 року засуджений ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію

до Літинського районного сектору кримінально-виконавчої інспекції (далі КВІ),

у зв`язку з чим 01 вересня 2016 року на підставі ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України його було письмово попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

14 вересня 2016 року до КВІ надійшло повідомлення від голови Шевченківської сільської ради Літинського району Вінницької області ОСОБА_9 про те, що засуджений

ОСОБА_6 на відпрацювання громадських робіт у сільську раду з 01 по 09 вересня 2016 року не з`являвся та не відпрацьовував громадських робіт відповідно до графіка, складеного на вересень. 05 жовтня 2016 року, 04 листопада 2016 року, 05 грудня 2016 року до КВІ надійшли табелі виходу на громадські роботи, відповідно до яких ОСОБА_6 у період з 01 по 30 вересня, з 03 по 31 жовтня, з 01 по 30 листопада 2016 року відбув

0 годин та не відбув 88 годин громадських робіт, жодного разу не з`являвся для

їх відпрацювання.
Засуджений ОСОБА_6 умисно, без поважних на те причин не з`являвся на реєстрацію до КВІ 09, 23 вересня, 17, 28 жовтня, 11, 25 листопада 2016 року і незважаючи на те,

що неодноразово був попереджений про відповідальність за невиконання накладеного

на нього покарання у вигляді громадських робіт та порушення умов відбування цього виду покарання, не відбув призначених йому 160 годин громадських робіт.
Вінницький апеляційний суд від ухвалою від 17 лютого 2020 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднано покарання

за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року

у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів. У зв`язку з повним відбуттям цього покарання ОСОБА_6 звільнено від подальшого відбування покарання за вироком суду

від 18 серпня 2017 року.

Остаточне покарання, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК, суд постановив виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду

та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд належно

не вмотивував висновку про безпідставність доводів в апеляційній скарзі прокурора

в частині необхідності призначення ОСОБА_6 реального покарання за частинами 2, 3

ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70, а не ч. 1 ст. 70 КК.
На думку прокурора, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Калинівського районного суду від 25 вересня 2019 року, він вчинив

у період з вересня по жовтень 2016 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Немирівським районним судом Вінницької області від 18 серпня 2017 року. Отже, апеляційний суд мав призначити покарання ОСОБА_6 за частинами

2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК за кожний злочин окремо, потім визначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, але за правилами, передбаченими ч. 1 цієї статті, з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, та зарахувати до остаточно призначеного, покарання відбуте за цим вироком.
Крім того, суд апеляційної інстанції, порушивши правила призначення покарання, визначені ч. 4 ст. 70 КК, та призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, постановив згідно з ч. 4 ст. 71 КК до призначеного відповідно до ч. 1 ст. 70 КК покарання за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, від відбування якого звільнив ОСОБА_6 на підставі статей 75, 76 КК, приєднати покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року у виді обмеження волі на строк 1 рік 20 днів

та звільнив від подальшого відбування приєднаного покарання у зв`язку з повним його відбуттям. Остаточно призначене покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки за цим вироком суду із застосуванням статей 75, 76 КК апеляційний суд постановив виконувати самостійно, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор також зазначає, що апеляційний суд визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК шляхом приєднання до призначеного покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, тобто фактично погіршив становище особи, проте не вироком, як того вимагає ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а ухвалою, що є порушенням форми судового рішення і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, апеляційним судом також не взято до уваги, що ОСОБА_6 , який

не працює та суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно, раніше засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт, після винесення вироку повторно продовжував вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Апеляційним судом не спростовано доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК, а тому висновки апеляційного суду про те, що призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК відповідає вимогам статей 50, 65 КК, не можна вважати законними та обґрунтованими. Крім того, зазначає, що в діях засудженого відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату,

час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, зазначені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати

та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень

при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд має керуватися статтями 412 414 КПК.
Водночас згідно ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПКобвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише

у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, відповідно до статей 408, 420 та 421 КПК апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків у формі ухвали.

У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_10 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі, звільнив засудженого від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій указав як на неправильне застосування до засудженого правил призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, так і на необґрунтоване його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки суд першої інстанції, правильно призначивши покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК за злочини, передбаченічастинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, безпідставно не призначив остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком, а тому прокурор порушив питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку, яким застосувати ч. 4 ст. 70 КК при призначенні остаточного покарання, від відбування якого ОСОБА_6 не звільняти на підставах, визначених ст. 75 КК.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку вважав доводи прокурора в частині призначення остаточного покарання за правилами

ч. 4 ст. 70 КПК обґрунтованими.
Разом із тим суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2

ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначив покарання за ці злочини шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки та відповідно до

ст. 75 ККзвільнив засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Згідно з ч. 4 ст. 71 КК до призначеного покарання апеляційний суд приєднав покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці 20 днів.У зв`язку з повним відбуттям покарання звільнив ОСОБА_6 від відбування приєднаного покарання. Остаточне покарання, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75КК, апеляційний суд допустив до самостійного виконання.

Таким чином, замість призначеного судом першої інстанції остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений із випробуванням, суд апеляційної інстанції призначив остаточне покарання за ч. 4 ст. 71 КК у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив засудженого на підставі ст. 75 КК. При цьому враховуючи, що правила призначення покарання за ст. 71 КК не допускають застосування поглинання менш суворого покарання більш суворим, встановлюють більші межі для призначення покарання, що обумовлює більш несприятливі наслідки

для засудженого, ніж за правилами ст. 70 КК, тим самим погіршив становище засудженого.

З урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПКу системному зв`язку з положеннями ч. 1 ст. 421 цього Кодексу таке рішення може бути ухвалено лише у формі вироку, а не ухвали. Отже,

у цій справі апеляційний суд не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Крім того, згідно з приписами статей 370, 419 КПК у рішенні апеляційного суду мають бути наведені належні і достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при його постановленні, та положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора, вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Зі змісту постановленого апеляційним судом рішення вбачається, що цей суд повністю погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора про призначення остаточного покарання ОСОБА_6 згідно з правилами частин 1, 4 ст. 70 КК за злочини, за які того засуджено вироками Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року та Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року, докладно виклавши про це в мотивувальній частині ухвали. В апеляційній скарзі питання про застосування при призначенні остаточного покарання правил, передбачених ст. 71 КК, прокурор перед апеляційним судом не ставив. Апеляційний суд при цьому не навів жодних обґрунтувань призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК.
Не спростувавши доводів, викладених в апеляційній скарзі, та не вмотивувавши власних

у частині призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. ч. 1 ст. 404, 419, 420 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призвело до неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Підстави, правила та межі призначення покарання за сукупністю злочинів визначені

в частинах 1 3 ст. 70 КК. За правилами, передбаченими в цих частинах, призначається покарання й якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку (ч. 4 ст. 70 КК). У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року

за ч. 2 ст. 190 КК. Із застосуванням статей 71, 72 КК цей суд призначив покарання

за сукупністю вироків, і до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК, частково приєднав покарання, призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області

від 14 березня 2016 року, остаточно призначивши покарання у виді обмеження волі

на строк 1 рік 2 місяці 20 днів, яке ОСОБА_6 повністю відбув на момент винесення вироку Калинівським районним судом Вінницької області від 25 вересня 2019 року.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25 вересня 2019 року, він вчинив у 2016 році, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 18 серпня 2017 року, що не було враховано апеляційним судом.

В той же час, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у ч. 2 статті 71 КК, згідно частин 1, 5 цієї статті.
Норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, містить як умови, так і підстави до її застосування,

що мають бути встановлені судом у їх сукупності та нерозривній єдності. Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового). Підставою застосування цієї норми є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком суду, на момент ухвалення нового.

При цьому до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує частину невідбутого покарання, що лишилась до відбуття на момент ухвалення останнього вироку.

Доводи прокурора про безпідставне й невмотивоване звільнення судом першої інстанції ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд залишив без уваги. Ухвала апеляційного суду всупереч вимогам ст. 419 КПК

не містить мотивів і обґрунтування того, з яких причинсуд вважає їх неспроможними

та відкидає за результатами апеляційного перегляду.

Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше

5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції послався на обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, дані про особу засудженого, який раніше судимий, покарання за попереднім вироком відбув повністю,

за місцем проживання характеризується негативно, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо безпідставності рішення про звільнення ОСОБА_6

від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Визнаючи апеляційну скаргу прокурора в цій частині необґрунтованою, апеляційний суд

усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК належним чином не зазначив у своєму рішенні підстав, з яких дійшов такого висновку, та обмежився лише загальним висновком про те,

що призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК,

а необхідність застосування ст. 75 КК судом першої інстанції обґрунтована.
Однак апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора про те, що

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт, якого в повному обсязі не відбув, повторно продовжував вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та виконувати призначене йому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства,повторно вчинив умисні корисливі злочини проти власності, серед яких тяжкий і вчинений у стані алкогольного сп`яніння, а також його засуджено за ухилення

від відбування покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, що свідчить про те, що засуджений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 ніде не працює та суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно.

Таким чином, апеляційний суд не навів у своїй ухвалі обґрунтованого висновку

про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення засудженого без реального відбування покарання, не зазначив конкретних обставин, що мають свідчити про таку можливість і спростовують доводи прокурора, та дійшов передчасного висновку щодо їх безпідставності.
Погоджуючись із визнанням судом першої інстанції щирого каяття як обставини,

яка пом`якшує покарання, апеляційний суд не врахував, що саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить

про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винним своєї злочинної поведінки, визнанням

тих обставин, які йому ставляться в провину, та характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок. Доводам прокурора щодо поведінки ОСОБА_6 , яка свідчить про те, що засуджений не ставиться критично до своєї злочинної поведінки, не бажає виправити ситуацію, тобто про відсутність ознак щирого каяття, апеляційний суд взагалі не надав оцінки, у зв`язку з чим висновок суду про відповідність призначеного засудженому покарання вимогам статей 50, 65, 75 КК

є передчасним.
Власні висновки про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання,

а також щодо підстав такого звільнення від відбування покарання засудженого на підставі ст. 75 КК апеляційний суд належним чином не вмотивував, необґрунтовано погодившись з мотивами суду першої інстанції в цій частині, про що йшлося вище.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 370, 419, 420, 421 КПК, та неправильним застосуванням статей 70, 71, 75 закону України про кримінальну відповідальність, і тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги кримінальногопроцесуального та закону України про кримінальну відповідальність, належно оцінити відомості про особу винуватого й обставини,

що впливають на призначення покарання, та постановити рішення згідно з вимогами статей 50, 65, 70, 71, 75 КК, статей 404, 370, 420 КПК.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3