ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1794/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2294/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яковлівка, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
Як установив суд, 03 травня 2018 року, близько 22-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , в процесі розпивання спиртних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_9 , який дістав з кишені своєї куртки мобільний телефон марки «FLY FF244», поклав його на лавку та через декілька хвилин за своїми власними потребами пішов до себе додому і залишив телефон на лавці, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди потерпілому, і бажаючи їх настання, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, скориставшись тим, що із сторонніх громадян ніхто не бачить його дії, таємно заволодів вищевказаним мобільним телефоном вартістю 390 гривень.
Після скоєння злочину ОСОБА_7 з місця пригоди зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 04 травня 2018 року, приблизно о 04-00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_3 , помітив гараж без номеру, який належить ОСОБА_10 і у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, яке розташоване в зазначеному гаражі, реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, скориставшись тим, що із сторонніх громадян ніхто не бачить його дії, за допомогою металевої труби зірвав навісний замок на вхідних дверях гаражу, після чого проник до нього та таємно викрав металевий візок «кравчучку» вартістю 123 гривні, металевий цвяходер вартістю 58 гривень і алюмінієву ємність вагою 5 кг, вартістю 110 гривень.
Після скоєння злочину ОСОБА_7 з місця пригоди зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 291 гривня.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про порушення його права на захист, посилаючись на те, що у судовому засіданні 17 грудня 2019 року, яке відбувалося у режимі відеоконференції, через поганий зв`язок він не розумів зміст поставлених йому судом питань, а також він був позбавлений зустрічей з захисником для корекції позиції захисту. Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначила, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, враховуючи повне визнання вини останнім, його щире каяття, викрадене потерпілим повернуто, матеріальні збитки відсутні, останній має вади здоров`я у виді психічного захворювання, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом легка розумова відсталість. Просить вирок змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, заступник прокурора Харківської області зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності. Указав, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 і на момент ухвалення вироку, стосовно ОСОБА_7 в інших кримінальних провадженнях вироку суду не ухвалювалось. Просить вирок змінити, за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні, проведеному 17 грудня 2019 року в режимі відеоконференції, обвинувачений ОСОБА_7 приймав участь. В ході цього судового засідання була досліджена досудова доповідь центру пробації, чим судове слідство закінчилося, відбулися судові дебати, надане останнє слово обвинуваченому і постановлено вирок.
Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 17 грудня 2019 року встановлено, що під час судового розгляду будь-яких зауважень, скарг чи клопотань щодо неякісного відеоконференцзв`язку від ОСОБА_7 не надходило.
Аудіозапис судового засідання на технічному носії інформації є належної якості.

При цьому в кожному судовому засіданні в межах кримінального провадження приймав участь захисник обвинуваченого, від якого зауважень щодо поганого зв`язку також не надходило.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він був позбавлений зустрічей з захисником для корекції позиції захисту, то вони позбавленні підґрунтя, оскільки такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Не надано таких даних і апеляційному суду.

Таким чином, істотних порушень вимог КПК України, зокрема, права на захист, які б мали наслідком скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 явно несправедливого за своїм розміром покарання через суворість також позбавленні підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, та дані про його особу раніше не судимий, в даний час на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак з 2008 року перебував на обліку з приводу вживання парів легких розчинників із шкідливими наслідками, знятий з обліку в 2010 році з полегшенням; з 2007 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом « Легка розумова відсталість», має неповну середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації характеризується задовільно.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 та сприяння розкриттю злочину, визнавши їх відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, а також обставину, що відповідно до ст. 67 КК України його обтяжує - вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Судом також була врахована досудова доповідь, складена Лозівським міськрайонним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, згідно висновку якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.

З урахуванням вищевикладених обставин у їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно до положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги вищенаведені дані про його особу, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, повне визнання ним своєї вини, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд також взяв до уваги висновки центру пробації про високі ризики вчинення ОСОБА_7 нового правопорушення.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України безпідставні.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення явно несправедливого, за своїм розміром покарання, слід зазначити, що захисник просить призначити ОСОБА_7 покарання такогож у тому ж виді і розмірі, як призначив суд першої інстанції, тому вважати призначене обвинуваченому покарання надто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_7 не був засуджений, кваліфікація дій останнього за епізодом крадіжки від 03 травня 2018 року за ознакою повторності є безпідставною, а тому вони підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, а вирок, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, - зміні оскільки змінюється правова кваліфікація кримінального правопорушення і застосовується закон України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки «повторність».

Щодо покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів зазначає, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 185 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого злочин та вищевказані дані про особу обвинуваченого згідно ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 03 травня 2018 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за цим Законом покарання 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді: