ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/97/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/623/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.395 КК України
В И Р О К
іменем України

04 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000046 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 17 березня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Волинське Каховського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року за ч.1 ст.263, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 17.04.2019 року умовно-достроково звільненого на строк 11 місяців 11 днів;

засуджено за ст.395 КК України на 4 місяці арешту.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначено за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
Запобіжний захід не застосовувався.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи особою, відносно якої постановою Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 01.10.2019 року, встановлено адміністративний нагляд строком на один рік з відповідними обмеженнями: заборони виходу з будинку за місцем проживання - АДРЕСА_1 , з 22 до 06 години; заборони відвідування місця продажу спиртних напоїв на розлив; та щодо обов`язку з`являтися на реєстрацію до Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області 2 рази на місяць та обов`язку повідомлення посадових осіб Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП про зміну місця проживання та заборони виїзду за межі Нижньосірогозького району Херсонської області, та, будучи 07.11.2019 року ознайомленим під підпис із вказаною постановою та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від адміністративного нагляду, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин та без повідомлення працівників поліції, залишив місце свого проживання та був відсутнім в період з 07.02.2020 року по 11.02.2020 року.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що за правилами ч.ч.1,4 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» вказано, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком суду є частина покарання, від відбування якого особу умовно-достроково звільнено. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1,5 ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено на невідбутий строк покарання, що становить 11 місяців 11 днів. Новий злочин, передбачений ст.395 КК України, ОСОБА_7 вчинено в лютому 2020 року до повного відбуття покарання за вчинення злочинів, від відбування покарання за які його було умовно-достроково звільнено. Тому при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України судом першої інстанції було неправильно визначено розмір остаточного покарання обвинуваченому. Просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ст.395 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і які не є предметом оскарження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно із п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком суду є частина покарання, від відбування якого особу умовно-достроково звільнено.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ухвали П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 09.04.2019 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання на невідбутий строк, що становить 11 місяців 11 днів.

Новий злочин, передбачений ст.395 КК України, ОСОБА_7 вчинив в лютому 2020 року після умовно достроково звільнення від відбування покарання, яке йому призначено за попереднім вироком, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що розмір остаточного покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж розмір покарання, призначений за новий злочин та більшим ніж розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому його належить скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про його особу, що він є раніше судимою особою, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який умовно достроково звільнившись від відбування покарання, до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону з призначенням остаточного покарання за правилами ст.71 КК України - сукупністю вироків. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ст.395 КК України покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.01.2017 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3