Номер провадження: 11-кп/813/2254/20
Номер справи місцевого суду: 522/5537/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2020, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0000423 від 28.01.2019 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новодофинівка Комінтернівського району Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого в останнє:

- 22.12.2015 за ч. 2 ст. 190 КК України постановою Суворівського райсуду м. Одеси застосовано примусові заходи медичного характеру;

- 06.07.2017 Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 18.12.2020 включно

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 20.10.2020 під час судового розгляду кримінального провадження №0000423 від 28.01.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно нього було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 18.12.2020.
Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі. Також суд 1-ої інстанції зазначив, що ризики встановлені раніше судом при обранні запобіжного заходу не відпали та продовжують існувати, а саме перебуваючи на свободі, ОСОБА_7 може переховуватись від суду; незаконно впливати на потерпілих та свідків, яких на теперішній час ще не допитано; вчинити інше кримінальне правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала незаконна з огляду на наступне:
- обвинувачений незаконно утримувався в Приморському ВП, оскільки був затриманий 02.01.2020 о 01 год., а протокол затримання особи був складений 02.01.2020 о 11:45 год., крім того при затриманні останньому не було роз`яснено його прав відповідно до вимог КПК України;
- суд 1-ої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений є невиліковно хворою особою, а саме має ВІЧ інфекцію та туберкульоз тоді, як ДУ «Одеський слідчий ізолятор» має низьку медичну забезпеченість та не може надати належну медичну допомогу останньому.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити йому запобіжний захід на інший не пов`язаний з тримання під вартою.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_8 не з`явилась, подала клопотання про здійснення розгляду за її відсутності у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні, в якому також вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підтримала.
Враховуючи неявку захисника в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку інших учасників судового розгляду, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності захисника.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2020 підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0000423 від 28.01.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 1-4).

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 (далі -Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2020, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, його характеру, тяжкості та суспільної небезпечності, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 4 до 6 років), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Окрім того, підтвердженням існування ризику переховування обвинуваченого від суду слугує характеристика особи останнього, зокрема, ОСОБА_7 не працевлаштований, неодружений та дітей на утриманні не має, тобто міцних соціальних зв`язків не має.

Водночас, зважаючи на те, що потерпіла та свідки на теперішній час ще не допитані, остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято, існують ризики того, що ОСОБА_7 може незаконно впливати на потерпілу та свідків у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Також, в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик можливого вчинення ОСОБА_7 інших злочинів оскільки останній раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів корисливої направленості.

Посилання обвинуваченого на його незаконне утримання в Приморському ВП в м.Одесі так, як він був затриманий 02.01.2020 р. о 01 год., а протокол затримання особи був складений 02.01.2020 р. о 11:45 год., не є предметом розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки на теперішній час колегією суддів перевіряються підстави для продовження застосування запобіжного заходу та наявність ризиків. Крім того, в матеріалах провадження, наданих до суду апеляційної інстанції, відсутній протокол затримання ОСОБА_7 .

Що стосується посилань обвинуваченого на наявність у нього тяжких захворювань, які не можна вилікувати в умовах ізоляції, апеляційний суд наголошує на тому, що такі твердження є голослівними, жодних доказів на їх підтвердження обвинуваченим надано не було.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, зокрема, з березня 2019 року, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2020, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України під час судового розгляду кримінального провадження продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 18.12.2020 залишити без змін.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції, щодо необхідності розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в розумні строки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4