ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 612/509/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1221/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 01 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 11 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Софіївка-1 Близнюківського району Харківської області, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 09 2017 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 7, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 02 02 2018 року звільненого за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз № 2971/20 від 25 08 2020 року в сумі 300 гривень; № 2965/20 від 20 08 2020 року в сумі 300 гривень; № 2963/20 від 20 08 2020 року у сумі 320 гривень.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор» та продовжено його дію до набрання вироком законної сили.
Строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 21 08 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі з 21 08 2020 року до набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що 25 07 2020 року, близько 01 - 30 години ОСОБА_7 прийшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, який розташований на передній частині вищевказаного домоволодіння, та з території двору таємно викрав спортивний велосипед марки «Tokaido», який належить ОСОБА_10 , після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця події зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3599 грн.

Крім того, 01 08 2020 року близько 05 - 00 години ОСОБА_7 прийшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через отвір, який розташований в паркані, проник на територію цього домоволодіння звідки викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_11 , після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця події зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1132 грн.
Крім того, 20 08 2020 року близько 01 - 30 години ОСОБА_7 прийшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_12 , де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття вхідної металевої хвіртки, яка розташована на передній частині вищевказаного домоволодіння, зайшов на огороджену територію цього домоволодіння, звідки з території двору таємно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_12 , після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця події зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1390 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку в частині пом`якшення покарання, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання через його надмірну суворість, попри наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як визнання обвинуваченим вини у вчиненому, щире каяття, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Крім того, вказує на відсутність у потерпілих претензій як матеріального так і морального характеру .

Апеляційну скаргу було подано також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , яка, в свою чергу, просила про скасування вироку в частині пом`якшення ОСОБА_7 покарання, посилаючись на його суворість.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі враховано такі обставини, як визнання ОСОБА_7 вини у повному обсязі, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Вказує також, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_7 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, будучи вже покараним наріканнями оточуючих людей.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника про пом`якшення ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, має не зняті і не погашені судимості, не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставини, що пом`якшують покарання.

При цьому, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, визнано рецидив злочину.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не залишено поза увагою досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі і до окремих осіб, є дуже високим.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому ОСОБА_7 саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Аналізуючи посилання апелянтів, як на підставу для зімни вироку та пом`якшення покарання ОСОБА_7 , на визнання ним своєї вини та його щире каяття у скоєному, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, що міститься у постанові від 09 10 2018 року у справі №756/4830/17-к та з якого слідує, що щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчинення інших дій, спрямованих на розкриття злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 хоча і признав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що як у суду першої інстанції так і у суду апеляційної інстанції відсутні законні підстави для визнання такої пом`якшуючої покарання обставин, як визнання вини у повному обсязі та щиросерде каяття, оскільки відмовляюсь давати пояснення у суді, обвинувачений ОСОБА_7 позбавив суд можливості переконатися в усвідомленні ним своєї протиправної поведінки та суспільної небезпечності вчинених ним діянь.

Факт повернення викраденого майна потерпілим та відсутність цивільних позовів, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання.

Наявність будь-яких обставин, які в силу ст. 66 КК України можна визначити такими, що пом`якшують покарання ані обвинуваченим ані захисником доведено не було.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 11 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4