ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2350/20 Справа № 194/1197/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000007 за апеляційними скаргами прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Щельяюр Іжемського району Республіки Комі, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.07.2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; в решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, та за які передбачено максимальне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Також ОСОБА_8 у 2018 року вже був засуджений за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, де вироком суду йому було призначено покарання з іспитовим строком, в період якого ним було вчинено кримінальні правопорушення за цим кримінальним провадженням.
Крім того, судом не надано належної оцінки тому, що злочини, за якими визнано винним ОСОБА_8 , у вчинені в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності та складаються з двох епізодів суспільно небезпечних діянь.
Зазначає, що ОСОБА_8 не відноситься до осіб, яким можливо призначити більш м`яке покарання, обставин, які пом`якшують покарання та для застосування ст.ст. 69, 75 КК України судом першої інстанції не встановлено, а також, що обвинувачений у вчинених кримінальних правопорушеннях не розкаявся.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не надано належної оцінки недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення.
Зокрема, ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку в його квартирі слідчому Войтюку, заступнику начальника Терніського ВП Туйнову, старшому слідчому Запарі, однак з відеозапису вбачається, що вказаний обшук був проведений оперуповноваженими СКП Тернівського ВП ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто особами, які не зазначені в ухвалі слідчого судді. Доручення слідчого на проведення такої слідчої дії як обшук в його квартирі в матеріалах провадження відсутнє.
Також судом не взято до уваги покази закупника, який зазначив про те, що подзвонити йому з метою покупки наркотичного засобу запропонували працівники поліції, що свідчить про провокацію злочину.
Зазначає, що в судовому засіданні встановлено те, що відеозйомка закупки велась двома відеокамерами, однак закупник повідомив, що була одна відеокамера.
Крім того, судом не надано оцінки показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначали, що вони не бачили того, щоб він продавав наркотичні засоби, при цьому свідок ОСОБА_11 повідомив, що він приходив до поліції по своїй справі та під час його допиту зайшов слідчий ОСОБА_13 , та дав йому підписати декілька чистих аркушів. Свідок ОСОБА_12 також зазначав, що в поліції він був по своїй справі, як він підписував протокол допиту - не пам`ятає.
Вказує на те, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою у цьому провадженні, оскільки саме він звертався із заявою до поліції щодо нього, при цьому він був понятим під час обшуку його квартири.
Посилається на те, що у сторони обвинувачення відсутні належні та допустимі докази його вини.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не надано належної оцінки недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення.
Так, ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 слідчому Войтюку, заступнику начальника Терніського ВП Туйнову, старшому слідчому Запарі, однак з відеозапису вбачається, що вказаний обшук був проведений оперуповноваженими СКП Тернівського ВП ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , тобто особами, які не зазначені в ухвалі слідчого судді. Доручення слідчого на проведення такої слідчої дії як обшук в його квартирі в матеріалах провадження відсутнє.
Також в протоколі обшуку не зазначено, що слідчий користувався допомогою спеціаліста.
Таким чином, виявлені та вилучені під час обшуку в квартирі обвинуваченого шприци з рідинами та грошові кошти отримані з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому результати цього обшуку, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.
Зазначене також стосується й висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1834 від 24.05.2019 року, оскільки докази були отримані з порушенням норм КПК України, а висновок експерта є похідним від цих доказів.
Вказує на те, що одним з понятих під час обшуку був ОСОБА_14 , за заявою якого було порушене вказане кримінальне провадження, і він є зацікавленою особою у цьому провадженні, що він також підтвердив в суді першої інстанції під час його допиту в якості свідка.
Посилається на те, що судом не надано належної оцінки тому, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається яким чином закупник Лісовий був залучений слідчим до участі у справі в якості особи, яка буде здійснювати оперативну закупку.
Під час допиту в якості свідка Лісовий повідомив, що був знайомий з працівниками поліції і саме на їх прохання він зателефонував ОСОБА_8 .
Крім того, в судовому засіданні встановлено те, що відеозйомка закупки велась двома відеокамерами, однак свідок Лісовий повідомив, що була одна відеокамера. Також судом залишилась поза увагою відсутність запису моменту передачі закупленої речовини в шприці, об`ємом 2 куб.см, закупником працівнику поліції в присутності понятих, відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки, моменту очікування закупником обвинуваченого ОСОБА_8 та здійснення закупки.
Зазначає, що допитані в суді свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили збут наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_8 , при цьому відсутні будь-які інші дані щодо здійснення обвинуваченим збуту наркотичних засобів, а тому має місце провокування (підбурюванні) закупника Лісового до вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 з метою його подальшого викриття.
Звертає увагу на те, що докази, які отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.
Посилається на те, що в порушення вимог ч.3 ст.266 КПК України в протоколі про результати відеоконтролю за особою від 22.05.2019 року не зазначено технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, а в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме, дві картки пам`яті micro SD 16GB інв. №35т, інв. №36т. Проте суд першої інстанції послався на вказані докази у вироку.
Стверджує, що відеозаписи з DVD-дисків, які долучені до протоколу обшуку від 13.05.2019 року та відеозаписи з двох карток пам`яті micro SD 16GB інв. №35т, інв. №36т, які долучені до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю повинні, окрім підпису слідчого, мати підпис прокурора та понятих, які брали участь у відповідній процесуальній дії, проте вказані додатки до протоколу підписані лише слідчим, який проводив зазначені слідчі дії.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за винятком житла; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за винятком житла; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 не пізніше 13.05.2019 року, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне виготовлення і зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, достовірно знаючи, що є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, виготовив рідину загальною масою не менше ніж 22,6859 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, маса якого становить не менш ніж 0,4246 г., та відповідно до таблиці І списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, є у великих розмірах, і маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, незаконно виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу, став умисно, незаконно зберігати його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
13.05.2019 року ОСОБА_8 , знаходячись на першому поверсі приміщення недобудованого будинку по бульвару Героїв Космосу м. Тернівка Дніпропетровської області, який розташований з торця буд. АДРЕСА_3 , умисно, незаконно, зберігаючи при собі частину раніше виготовленої ним рідини масою не менш ніж 2,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, достовірно знаючи, що є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, в цей же день, тобто 13.05.2019 року приблизно о 17.55 годин, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, умисно, незаконно, збув (продав) за 140 грн ОСОБА_16 , який проводив оперативну закупку, медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною масою 2,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, маса якого становить 0,0845 г., а решту рідини загальною масою не менш ніж 19,7917 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, ОСОБА_8 , продовжив умисно, незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Після проведення відносно ОСОБА_8 контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін, ОСОБА_16 , 13.05.2019 року у присутності двох понятих видав працівникам поліції медичний шприц ємністю 5,0 мл. з рідиною масою 2,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, маса якого становить 0,0845 г., який він придбав (купив) у ОСОБА_8 , який був вилучений працівниками поліції.
В подальшому, у період часу з 21.02 годин до 22.44 годин 13.05.2019 року в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.05.2019 року, за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції в присутності двох понятих у ОСОБА_8 виявлено та вилучено у зальній кімнаті квартири: десять медичних шприців ємністю по 2,0 мл. кожний з рідинами масами відповідно 2,0001 г., 2,1007 г., 2,0007 г., 1,9998 г., 1,8997 г., 1,9999 г., 2,0022 г., 2,0003 г., 1,7996 г., 1,9887 г., які містять особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, маса якого становить відповідно 0,0476 г., 0,0269 г., 0,0312 г., 0,0273 г., 0,0213 г., 0,0266 г., 0,0214 г., 0,0418 г., 0,0407 г., 0,0553 г., та які однорідні з рідиною масою 2,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений дезоморфін, маса якого становить 0,0845 г., яка була вилучена 13.05.2019 року в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_8 у ОСОБА_16 . Виявлені та вилучені під час проведення обшуку рідини загальною масою 19,7917 г., які містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, обіг якого заборонений, маса якого становить 0,3401 г., та відповідно до таблиці І списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, є у великих розмірах, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та провокації кримінального правопорушення, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_16 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що він надав добровільну письмову згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 .. Він дзвонив ОСОБА_8 зі свого телефону, номер телефону у нього був. Сторонніх предметів під час оперативної закупки у нього не було, оскільки перед оперативною закупкою в присутності понятих його оглядали працівники поліції в кабінеті Тернівського відділу поліції. Слідчий передав йому грошові кошти купюрами по 50, 20, 10, 5 грн. На цих купюрах працівниками поліції робилися записи в присутності понятих. На місце оперативної закупки вони поїхали автомобілем, в якому були поняті, він та водій ОСОБА_10 .. Місце продажу наркотичного засобу запропонував особисто ОСОБА_8 13.05.2019 року десь о 17.00 годині він зустрівся з ОСОБА_8 в недобудованому приміщенні по бульвару Героїв Космосу м. Тернівка і придбав у нього наркотичний засіб дезоморфін 3 мл. за 140 грн, потім його добровільно надав працівникам поліції. Поняті від місця оперативної закупки знаходилися на відстані 200 метрів, він їх бачив. При цьому, автомобіль стояв у сусідньому дворі. Після продажу наркотиків ОСОБА_8 пішов, а він також пішов до автомобіля, та в подальшому його відвезли у відділення поліції. При поверненні у відділок поліції після оперативної закупки його оглянули, більше у нього нічого не було при собі. У відділі поліції складали документи, він їх підписував, зміст тих документів він розумів. Після оперативної закупки у ОСОБА_8 він ні з ким не спілкувався, з землі нічого не піднімав. Він не є наркозалежною особою, раніше був засуджений за ст. 185 КК України. ОСОБА_8 він знає десь 2 роки. Протокол за результатами оперативної закупки складався відразу. У нього не було потреби вживати наркотичні засоби, на оперативну закупку він погодився добровільно, при цьому будь-якого тиску з боку працівників поліції на нього не було. Він не повідомляв поліцію про те, що раніше купував у ОСОБА_8 наркотичний засіб дезоморфін, прозорого кольору. Він не залежав від працівників поліції, щоб діяти на їх користь.
Доводи сторони захисту про те, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким чином закупник ОСОБА_16 був залучений слідчим до участі у справі в якості особи, яка буде здійснювати оперативну закупку, а також що свідок ОСОБА_16 був знайомий з працівниками поліції і саме на їх прохання він зателефонував ОСОБА_8 , а тому має місце провокація злочину є необгрунтованими, оскільки відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2019 року ОСОБА_16 добровільно надав згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу дезоморфін у ОСОБА_8 (а.п.231 т.1), при цьому зазначене ОСОБА_16 підтвердив під час його допиту в судовому засіданні суду першої інстанції, де детально розповів про обставини проведення цієї слідчої дії, а також зазначив, що він дзвонив обвинуваченому на номер телефону, який в нього був, працівники поліції номер телефону ОСОБА_8 йому не надавали. Окрім того, свідок повідомив, що працівники поліції йому відомі, але будь-якого тиску з їх боку на нього не було та він не залежав від них, щоб діяти на їх користь.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що захисник в суді першої інстанції не заявляв клопотання про дослідження документів на підтвердження факту добровільної участі ОСОБА_16 на проведення НСРД, а суд не уповноважений самостійно збирати докази.
Крім того, закупником було вказано на особливість при збуті, що полягала в тому, що ОСОБА_8 просить новий шприц в обмін на шприц з наркотиком, що також вказує на відсутність провокації (а.п.232 т.1).

Також, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1834 від 24.05.2019 року, надана на експертизу 17.05.2019 року рідина, масою 2,8942 г., вилучена у ОСОБА_16 в ході проведення оперативної закупівлі, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений дезоморфін, та є однорідною із рідинами, вилученими в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 (а.п. 177-183 т1).
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначено, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо наявної провокації з боку працівників поліції не приймаються до уваги, оскільки будь-яких дій, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України, що свідчили б про підбурювання обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення з метою його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на його поведінку насильством, погрозами, шантажем, - судом не встановлено.
Крім того, обставини збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу підтверджуються також протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2019 року, в якому зазначено про хід проведення оперативної закупки (а.п. 231 т. 1).
Також, відповідно до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтроль особи від 22.05.2019 року, відеозапис вказаної слідчої дії було скопійовано на дві карти пам`яті micro SD 16GB інв. №35т, micro SD 16GB інв. №36т, які долучені до вказаного протоколу (а.п.238-240 т.1).
Доводи захисника про те, що вказаний протокол складений з порушенням строку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яка передбачає скасування чи зміну рішення суду.
Посилання сторони захисту на те, що відеозйомка закупки велась двома відеокамерами, а також, що в протоколі про результати відеоконтролю за особою від 22.05.2019 року не зазначено технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, чим порушено вимоги ч.3 ст.266 КПК України є безпідставними, оскільки судом перевірялись вказані обставини, відповідно до показів свідка ОСОБА_16 при оперативній закупці застосовувалась одна відеокамера, при цьому порушень вимог, передбачених ч.3 ст.266 КПК України, якою врегульовано питання дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, на які вказує захисник, судом апеляційної інстанції не встановлено, оскільки відповідно до матеріалів провадження стороною захисту в судовому засіданні суду першої інстанції не заявлялось клопотань про дослідження відповідними спеціалістами або експертами носів інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано інформацію.
Твердження захисника про те, що на відеозаписі відсутній момент передачі закупленої речовини в шприці, об`ємом 2 куб.см, закупником працівнику поліції в присутності понятих, відсутній закупник поза візуальним контролем учасників оперативної закупки, момент очікування закупником обвинуваченого ОСОБА_8 та здійснення закупки, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відеозапис оперативної закупки було оглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції та встановлено відповідність дійсним тих фактичних обставин, які були зафіксовані у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2019 року, який містить факт збуту обвинуваченим речовини за 140 грн, що встановлена в ході досудового розслідування як наркотичний засіб, окрім того, з показів свідка ОСОБА_16 , наданих в суді першої інстанції, вбачається, що поняті знаходилися на відстані 200 метрів від місця оперативної закупки та він їх бачив.
Доводи захисника про те, що відеозаписи з двох карток пам`яті micro SD 16GB інв. №35т, інв. №36т, які долучені до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю, окрім підпису слідчого, не містять підписів інших учасників відповідної процесуальної дії, в тому числі понятих є необгрунтованими, оскільки протокол від 22.05.2019 року складений оперуповноваженим Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 відповідно до доручення (а.п.164 т.1) під грифом таємно, при цьому 06.06.2019 року гриф таємно було знято, а тому порушень ст.105 КПК України не встановлено (а.п.238-240 т.1).
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у виготовленні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів підтверджується протоколом обшуку від 13.05.2019 року, відповідно до якого обшук було проведено за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , оперуповноважених СКП Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , слідчого СВ Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_1 . В ході цього обшуку у вказаній квартирі було виявлено та вилучено: 10 медичних шприців ємністю по 2,0 мл з рідинами, які скручені резинкою по 5 штук; 3 скляні флакони з рідинами; медичний шприц ємністю 5,0 мл з рідиною; грошові кошти у сумі 90 грн. купюрами номіналом: 50 гривень серії номер КФ 9487224, 20 гривень серії номер ЧБ 7589827, 10 гривень серії номер ЦВ 7852070, 5 гривень серії номер УК 7305546, 5 гривень серії номер УЖ 4755540; 8 слідів відбитків пальців рук, а саме: сліди № 1-6 з поверхонь медичних шприців ємністю по 2,0 мл, сліди № 7-8 з поверхонь скляних флаконів, які було скопійовано на 8 ліпких стрічок та перенесено на аркуш паперу формату А-4 з пояснювальним написом, на якому розписались поняті та ОСОБА_8 . Виявлене в ході обшуку опечатано у спецпакет з пояснювальним написом, аркуш паперу з слідами пальців рук опечатано у паперовий конверт, грошові кошти у сумі 90 грн. опечатані у паперовий конверт. Присутня під час проведення обшуку ОСОБА_18 мати обвинуваченого, від підписання протоколу, а також від проставляння підпису на спец пакетах відмовилася. До протоколу обшуку від 13.05.2019 року надано як додатки фототаблиця та два DVD-диска з відеофайлами.
З висновку судової дактилоскопічної експертизи № 39/4.6/231 від 31.05.2019 року вбачається, що сліди пальців рук, які вилучені 13.05.2019 року в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_8 , та в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 залишені обвинуваченим ОСОБА_8 (а.п.197 т.1).
Доводи сторони захисту про те, що ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 слідчому Войтюку, заступнику начальника Тернівського ВП Туйнову, старшому слідчому Запарі, однак з відеозапису вбачається, що вказаний обшук був проведений оперуповноваженими СКП Тернівського ВП ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , тобто особами, які не зазначені в ухвалі слідчого судді, при цьому доручення слідчого на проведення такої слідчої дії як обшук в квартирі ОСОБА_8 в матеріалах провадження відсутнє, є безпідставними, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 13.05.2019 року участь оперуповноважених під час цієї слідчої дії не була самостійною, а сама слідча дія відбувалася за участю слідчого ОСОБА_19 , якому як обгрунтовано зазначив захисник, ухвалою слідчого судді від 03.05.2019 року (а.п. 165-167 т.1) було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а тому протокол обшуку від 13.05.2019 року є належним та допустимим доказом.
З урахуванням наведеного, доводи захисника про недопустимість таких доказів як виявлені та вилучені під час обшуку в квартирі обвинуваченого шприци з рідинами та грошові кошти, а також висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1834 від 24.05.2019 року як похідних від протоколу обшуку від 13.05.2019 року, - не можуть бути взяті до уваги.
Твердження захисника про те, що в протоколі обшуку не зазначено, що слідчий користувався допомогою спеціаліста є безпідставним, оскільки відповідно до ст.236 КПК України слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів, тобто залучення спеціаліста є правом слідчого, прокурора.
Крім того, із відеозапису обшуку вбачається, що слідчим були названі особи всіх присутніх в ході цього обшуку, а саме, слідчий ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , поняті ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , працівники поліції о/у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , які й підписали вказаний протокол, окрім матері обвинуваченого.
Посилання захисника на те, що відеозаписи з DVD-дисків, які долучені до протоколу обшуку від 13.05.2019 року, не мають підписів прокурора та понятих, а наявний лише підпис слідчого, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів провадження додатки до протоколу обшуку долучені особою, яка проводила вказану слідчу дію, а саме слідчим ОСОБА_19 , окрім того вказаний додаток виготовлений слідчим та ним підписаний (а.п.250 т.1), а тому істотних порушень ч.3 ст.105 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Також з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.05.2019 року вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були оглянуті грошові купюри у сумі 140 грн купюрами: 50 грн серії номер КФ 9487224, 20 грн серії номер ЧБ 7589827, 20 грн серії номер ЧВ 4280151, 10 грн серії номер ЦЖ 2126106, 10 грн серії номер ЦВ 1988063, 10 грн серії номер ЦВ 7852070, 5 грн серії номер СЄ 8223965, 5 грн серії номер УЄ 6048893, 5 грн серії номер УЖ 4755540, 5 грн серії номер УК 7305546, які були скопійовані на багатофункціональному пристрої «Canon-MF44010» на трьох аркушах паперу формату А-4, на яких було зроблено пояснювальні записи та звірені номери, після чого на аркушах з копіями грошових коштів розписалися поняті та ОСОБА_16 (а.п.231-236 т. 1), та згідно із протоколом обшуку від 13.05.2019 року за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих, були виявлені 90 грн купюрами: 50 грн серії номер КФ 9487224, 20 грн серії номер ЧБ 7589827, 10 грн серії номер ЦВ 7852070,5 грн серії номер УК 7305546, 5 грн серії номер УЖ 4755540, що вручались закупнику для проведення оперативної закупки (а.п. 242 т. 1).
Твердження захисника про те, що сума вилучених у ОСОБА_8 грошових коштів не співпадає з сумою грошових коштів, які були надані ОСОБА_16 для здійснення закупки наркотичного засобу є необгрунтованими, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_16 для здійснення закупки, яка була проведена 13.05.2019 року о 17.59 годин (а.п.232 т.1), було видано 140 грн (а.п. 232, 239 т.1), надалі під час обшуку у квартирі ОСОБА_8 , який було проведено 13.05.2019 року о 21.02 годині, було вилучено 90 грн. З наведеного вбачається, що вилучення грошових коштів під час обшуку у ОСОБА_8 було здійснено через певний час після закупки та за іншою адресою, ніж місце закупки, а тому сума вилучених грошових коштів може не збігатися, але грошові купюри, що вилучені у ОСОБА_8 , співпадають із тими, що були вручені закупнику.
Окрім того, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, показання свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що він мешкає з ОСОБА_23 на одному поверсі, вони сусіди. До ОСОБА_8 ходили підозрілі особи та через 10-15 хвилин виходили. В під`їзді був запах ліків, валялися шприци, деякі взагалі робили собі ін`єкції прямо на сходах. 13.05.2019 року він був понятим при обшуку в квартирі ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . Двері квартири відкрив ОСОБА_8 , йому зачитали документ про проведення обшуку, і він всіх запустив у квартиру. ОСОБА_8 нічого не видавав, працівники поліції самі все шукали. Коли під час обшуку було знайдено шприци, заповнені рідиною, гроші та коноплю, ОСОБА_8 сказав, що він наркотики знайшов. Психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції на ОСОБА_8 не було. Наркотичні засоби та гроші опечатали та підписали. Він також підписував протокол обшуку.
Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що свідок ОСОБА_14 є зацікавленою особою, оскільки саме за його заявою було порушено кримінальне провадження є безпідставним, оскільки у витягу з ЄРДР від 03.01.2019 року (а.п. 156 т.1) такі дані відсутні.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що відомості до ЄРДР внесено за рапортом оперуповноваженого СКП Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 03.01.2019 року, який зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (а.п.157 т.1).
Також з клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 17.04.2019 року вбачається, що інформація щодо вчиненого кримінального правопорушення надійшла не від ОСОБА_14 , а від інших осіб (а.п. 160-161 т.1).
Окрім того, відповідно до протоколу обшуку від 13.05.2019 року ОСОБА_14 приймав участь в якості понятого під час обшуку квартири ОСОБА_8 , йому були роз`яснені його права та обов`язки (а.п.241 зворот т.1), при цьому будь-яких даних щодо зацікавленості він не повідомляв.
Свідок ОСОБА_14 про його зацікавленість як понятого у цьому кримінальному провадженні вказав лише під час судового розгляду судом першої інстанції, який правильно встановив, що відсутнє підтвердження зацікавленості понятого, а тому вказані обставини не впливають на достовірність складених за участю ОСОБА_14 доказів.
Посилання сторони захисту на те, що допитані в суді свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили збут наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_8 є необгрунтованим, оскільки вказані свідки підтвердили в судовому засіданні вживання ОСОБА_8 наркотичних засобів, окрім того надані ними покази не спростовують встановлені судом обставини щодо збуту обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичних засобів, що підтверджується низкою доказів, наявних в матеріалах провадження, яким судом надано належну оцінку.
Таким чином, докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень .
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин, пов`язаний з обігом наркотичних засобів, не працює, офіційного джерела доходів не має, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання опіоідів, за місцем проживання характеризується позитивно, має хронічні захворювання; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.
Також, при призначенні покарання судом було враховано те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення після ухвалення щодо нього вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 року, тобто в період іспитового строку.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, за винятком житла.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, а також, що обвинуваченому неможливо призначити більш м`яке покарання, оскільки обставини, які пом`якшують покарання відсутні, - є необгрунтованими, адже апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, вказані обставини належним чином враховані, та судом призначено ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку також є безпідставним, оскільки судом першої інстанції вказана обставина була врахована, що стало підставою для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, а саме, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком.
Твердження прокурора про те, що обвинувачений у вчинених кримінальних правопорушеннях не розкаявся, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання, окрім того, судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено у більшому розмірі, ніж мінімальний.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4