У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15.12.2020 Справа №607/19672/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 у м. Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши заяву підозрюваного ОСОБА_5 про відвід прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000115,-

встановив:
ОСОБА_5 подав заяву про відвід прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000115.

В поданій заяві зазначено: «СУ ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000115 від 26.06.2019, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369-2 та ч.2 ст. 28, ч.2 ст.369-2 КК України.

В ході досудового розслідування 12.05.2020 старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області майором поліції ОСОБА_6 винесено постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, щодо двох купюр номіналом 50 Євро із серійними номерами SD та S8, а також п`ять купюр номіналом 100 доларів США із серійними номерами КВ55406606Р, HF31808316F, КВ69269945В, КВ66589244Е, KB63479210G.

Висновком експерта від 04.06.2020 № 449 за результатами судової молекулярно-генетичної експертизи встановлено, що на поверхні усіх вищезазначених грошових коштів виявленні клітини з ядрами, і лише на двох купюрах (50 Євро із серійним номером SD та 50 Євро із серійним номером S8) виявленні клітини з генетичними ознаками які належать невстановленим особам.

11.06.2020 прокурором відділу Тернопільської області прокуратури ОСОБА_3 з метою встановлення осіб, яким належать виявлені вище клітини, винесено постанову про відібрання зразків біологічного походження, а саме взірців епітелію ротової порожнини у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для проведення експертизи.

Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 16.06.2020 у ОСОБА_7 відібрано взірці епітелію ротової порожнини у добровільному порядку.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.07.2020. справа № 607/10545/20 надано дозвіл старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 щодо примусового відібрання біологічних взірців для проведення експертизи - взірців епітелію ротової порожнини у підозрюваного ОСОБА_5 .

На виконання вказаної ухвали, 22.07.2020 у ОСОБА_5 в приміщені службового кабінету ГУНП в Тернопільській області відібрано взірці епітелію ротової порожнини.

Однак, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження відповідно до висновку експерта від 07.08.2020 № 745 встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні грошової копюри номіналом 50 Євро із серійним номером SD та 50 Євро із серійним номером S8 та не збігаються з генетичними ознаками зразків буквального епітелію ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

Враховуючи те, що на грошових коштах вилучених під час обшуку автомобіля марки MERSEDES-BENZ, E320CDI, д.н.з. НОМЕР_1 від 29.04.2020 у присутності понятих та інших осіб зазначених у протоколі обшуку виявленні все ж таки клітини з ядрами, які і сьогодні належать невстановленим особам. Відтак, варто припускати, що вказані клітини можуть належати особам, які були присутні під час вказаного обшуку.

Крім того, необхідно зазначити, що під час обшуку автомобіля і ОСОБА_5 і ОСОБА_7 неодноразово заявляли, що кошти (5 купюр по 100 дол. США) були підкинуті в автомобіль працівниками правоохоронних органів.

Частиною другою статті 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

В контексті вище згадуваної норми, стороною захисту 09.07.2020 подано клопотання, в прохальній частині якого ставилось питання щодо відібрання біологічних взірців для проведення експертизи - взірців епітелію ротової порожнини у всіх осіб, які були присутніми при проведені обшуку автомобіля марки MERSEDES-BENZ, E320CDI, д.н.з. НОМЕР_1 від 29.04.2020.

Постановою прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 від 15.07.2020 в задоволені вище вказаного клопотання відмовлено з причин того, що досудовим розслідуванням не встановлено інших осіб, які перебували в автомобілі марки «MERSEDES-BENZ, Е320СШ» д.н.з. НОМЕР_1 , під час передачі неправомірної вигоди та можуть бути причетні до вчинення злочину, у яких на даному етапі досудового розслідування є необхідність у відібранні біологічних взірців для проведення експертизи.

Однак, у клопотанні сторони захисту від 09.07.2020 вказано на те, що обшук від 29.04.2020 проведений у присутності понятих та інших осіб, які були присутні під час вказаного обшуку та мали можливість підкинути грошові кошти в автомобіль. Прохальна частина поданого клопотання містить посилання на зазначений вище протокол обшуку, що дає можливість чітко зрозуміти стороні обвинувачення у яких осіб є необхідність відібрання біологічних взірців для проведення експертизи.

За вказаних обставин, прокурором фактично безпідставно та з необґрунтованих причин відмовлено у здійсненні всіх слідчих дій для виявлення обставин, що викривають або виправдовують підозрюваного.

Після чого 27.07.2020 до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області адвокатом ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 подано скаргу на вище зазначену постанову прокурора.

За наслідками розгляду вказаної скарги 22.09.2020, слідчим суддею ОСОБА_1 винесено ухвалу згідно якої постанову начальника відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 скасовано. Зобов`язано прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 повторно розглянути клопотання підозрюваного ОСОБА_5 від 09.07.2020 про вчинення слідчих дій і задовольнити його за наявності підстав.

Однак, 28.10.2020, стороною захисту отримано постанову прокурора у кримінальному провадженні № 0000115 від 26.06.2019 про повторну відмову в задоволені вище зазначеного клопотання з підстав необґрунтованості та не конкретизації, зокрема як зазначається у постанові, «стороною захисту не вказано перелік осіб, у яких необхідно відібрати взірці для проведення експертизи».

Одночасно вкотре звертаю увагу суду, що у прохальній частині даного клопотання зазначено «всіх осіб, які були присутніми від моменту затримання ОСОБА_5 та впродовж проведення обшуку автомобіля марки MERSEDES-BENZ» із посиланням на протокол обшуку від 29.04.2020, яким вилучались грошові кошти.

Поряд з цим зазначаємо, що при поданні скарги до суду від 24.07.2020 на постанову прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 від 15.07.2020 стороною захисту чітко зазначено перелік осіб у яких необхідно відібрати біологічні взірці для проведення експертизи із зазначенням прізвища та ініціалів ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 )

На думку сторони захисту, у діях прокурора чітко відстежується упереджений підхід до розгляду клопотання, який проявився в тому, що на одне єдине клопотання сторони захисту, яке прокурором було розглянуто двічі (повторно - на виконання ухвали суду), прокурор відмовляє - та кожен раз відмову вмотивовує по-різному.

І поряд з цим, прокурор навмисне тривалий час не виконував рішення суду, оскільки, другу постанову про відмову прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 виносить лише 26.10.2020, а рішення суду обов`язкове для виконання (щодо повторного розгляду клопотання сторони захисту) постановлено слідчим суддею ще 22.09.2020.

Як наслідок, стороною обвинувачення, безпідставно, з незрозумілих, надуманих та необгрунтованих причин - два рази відмовлено (з різною мотивацією) у задоволені клопотання підозрюваного ОСОБА_5 щодо проведення слідчих дій, які є необхідними у даному кримінальному провадженні та відіграють ключову роль для швидкого, повного та неупередженого розслідування справи.

II. Звертаю увагу Суду, що відповідно до рішення Конституційного Суду України

№12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в

кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог

Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є

найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в

кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

В супереч цьому, прокурор ОСОБА_3 умисно та вперто не хоче перевірити факти провокації та створює умови уникнення відповідальності оперативними працівниками, які проводили обшук за ймовірне вчинення злочинних дій.

III. Також, нелогічним та упередженим, на думку сторони захисту, є винесення прокурором ОСОБА_3 постанови про виділення матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України.

Одним єдиним мотивувальним твердженням постанови прокурора є те, що це жодним чином не вплине негативно на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Оскільки, відповідно до повідомлення про підозру, ОСОБА_15 підозрюється у пропозиції та наданні неправомірної вигоди, а ОСОБА_5 підозрюється в прийнятті обіцянки та одержанні неправомірної вигоди, саме розгляд цих фактів в одному проваджені був би забезпеченням повноти досудового розслідування та судового розгляду.

Однак, незважаючи на всі закони логіки та правові засади, прокурор скористався своїм правом виділення матеріалів, наперед знаючи, що сторона захисту позбавлена можливості оскарження постанови про виділення матеріалів досудового розслідування і до прокурора вищого рівня і до слідчого судді.

IV. Крім цього, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, стороні захисту було надано лист, на оригінальному бланку Тернопільської обласної прокуратури, який підписаний прокурором відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 . Вказаним листом прокурор ОСОБА_3 повідомляє адвоката ОСОБА_4 про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000115 від 26.06.2019. "

А тому, з вище вказаного сторона захисту доходить висновку, що процесуальний керівник прокурор відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 діє упереджено та з обвинувальним ухилом у вище вказаному кримінальному провадженні, а також ігнорує обставини які б могли виправдовувати підозрюваного ОСОБА_5 .

Положеннями п.3 ч. 1 ст.77 КГТК України вказується, що підставою для відводу прокурора є те, коли він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до ч.4 ст.80 КПК України, заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.83 КПК України, у разі задоволення відводу свідчого, дізнавача, прокурора в кримінальному провадженні повинні бути невідкладно призначені відповідно інший слідчий - керівником органу досудового розслідування, інший дізнавач - керівником органу дізнання або інший прокурор - керівником органу прокуратури.

Відповідно до приписів п.13 ч.3 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право серед іншого заявляти відводи.

Приписами ч. 1 ст. 45 КПК України передбачено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно вимог ч. 4 ст. 46 КПК України, захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду».

Підозрюваний ОСОБА_5 подав письмове клопотання про розгляд справи без його участі в якому зазначив, що подану заяву підтримує в повному обсязі.

Адвокат ОСОБА_4 , який згідно ордеру серії ВО № 1005428 представляє інтереси ОСОБА_5 пояснив, що наведені у заяві обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3 , отже її необхідно відвести.

Прокурор ОСОБА_3 пояснила, що обставини незведені підозрюваним у заяві не відповідають дійсності, крім цього не наведено жодної із передбачених КПК України підстав для здійснення відводу, тому в заяві необхідно відмовити.

Заслухавши доводи сторін, ознайомившись із заявою з додатками, слідчий суддя приходить до переконання про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступних міркувань.

На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статей 10, 22 КПК України у сторін не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених КПК України, за будь-якими ознаками. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на подання до суду клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В порядку ст. 80 КПК України а наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Статтею 77 КПК України встановлено виключний перелік підстав для відводу прокурора, зокрема:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Із змісту заяви вбачається, що на думку сторони захисту існують обставини які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3 . В обґрунтуванні таких обставин зазначено, що прокурор ОСОБА_3 умисно та вперто не хоче перевірити факти провокації та створює умови уникнення відповідальності оперативними працівниками, які проводили обшук за ймовірне вчинення злочинних дій, що підтверджується тим, що вона безпідставно відмовляє стороні захисту в задоволенні клопотань щодо відібрання біологічних взірців для проведення експертизи - взірців епітелію ротової порожнини у всіх осіб, які були присутніми при проведені обшуку автомобіля марки MERSEDES-BENZ, E320CDI, д.н.з. НОМЕР_1 від 29.04.2020. Крім цього умисно винесла постанову про виділення матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України.

На думку слідчого судді доводи сторони захисту, спростовуються поясненнями прокурора ОСОБА_3 та долученою ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ЄУН 607/18250/20 від 12 листопада 2020 року згідно з якою в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 , в інтересах ОСОБА_5 , на постанову від 26.10.2020 року про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчої дії відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, у кримінальному провадженні № 0000155 від 26.06.2019 року, відмовлено.

В порядку ч.5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Проаналізувавши наведене у сукупності, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що із заяви ОСОБА_5 , не вбачається достатнього обґрунтування обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3 , тому заява не підлягає до задоволення.

Керуючись статтями 8, 129 Конституції України, 10, 22, 77-81, 309 КПК України, слідчий суддя,-

постановив:
У задоволенні заяви підозрюваного ОСОБА_5 про відвід прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000115, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1