Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/234/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 367 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000144 від 12 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, працюючого бухгалтером ПП «Кварц-Сім», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю у його діях складу даного кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_7 працюючи на посаді першого заступника начальника податкової інспекції у Чернобаївському районі Черкаської області-начальника відділу податкового контролю юридичних осіб, отримавши ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 року про стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» 485 244,00 грн. узгодженої суми податкового зобов`язання, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, в порушення вимог п. 1.10 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27 травня 2008 року № 355, передав вказану ухвалу суду на виконання не до відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Чернобаївському районі для відповідного опрацювання та внесення даних в інформаційну базу АІС «Аудит» а до відділу погашення прострочених податкових зобов`язань, яким керував завідуючий цього сектору ОСОБА_9 ..

Прокурор стверджує, що в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, який повинен був перевірити, які саме дії були вчинені його підлеглим щодо виконання ухвали, однак самоусунувся від здійснення контролю за роботою ОСОБА_9 , до державного бюджету України не надійшло 485 244,00 грн. податкового боргу, який повинен бути відображений в обліковій картці платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім»

Наведеним обставинам, суд на думку прокурора не дав належної та об`єктивної оцінки, безпідставно та незаконно виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , свої висновки належним чином не обґрунтував, ухвалив виправдувальний вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги, а виправдувальний вирок місцевого суду залишити без змін, вказуючи на його законність та обґрунтованість.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
Так, в ході досудового розслідування встановлено, що за результатами проведеної планової, виїзної перевірки ВАТ «Чорнобайагрохім» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 1 жовтня 2005 року по 30 червня 2008 року, працівниками ДПІ у Чорнобаївському районі було виявлено ряд порушень вимог податкового законодавства, про що складено відповідний акт № 514/231/05491669 від 10 листопада 2008 року та прийнято податкове повідомлення-рішення № /0 про податкове зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» з ПДВ у розмірі 485244,00 гривень.
Не погоджуючись із визначеною сумою податкового зобов`язання, ВАТ «Чорнобайагрохім» звернулося до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом про визнання недійсним вказаного податкового повідомлення-рішення.
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2009 року у справі № 2а-2911/09/2370 у задоволені вказаного позову ВАТ «Чорнобайагрохім» до ДПІ у Чорнобаївському районі - відмовлено.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2009 року - залишено без змін.
Ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року, за вх. № 4979 надійшла до ДПІ у Чорнобаївському районі 10 грудня 2010 року.
Відповідно до абзацу 5 п.п. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» чинного до 1 січня 2011 року, при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, податкове зобов`язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.
Згідно з п.п. 6.2.3 п. 6.2 ст. 6 Закону перша податкова вимога надсилається не раніше першого робочого дня після закінчення граничного строку сплати узгодженої суми податкового зобов`язання. Перша податкова вимога містить повідомлення про факт узгодження податкового зобов`язання та виникнення права податкової застави на активи платника податків, обов`язок погасити суму податкового боргу та можливі наслідки непогашення його у строк.
Відповідно до п. 4.1 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових вимог платникам податків, затвердженого наказом ДПА України від 3 липня 2001 року № 266, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 липня 2001 року за № 595/5786 (чинного на момент виникнення податкового боргу), податкова вимога формується в автоматичному режимі на підставі облікових даних з карток особових рахунків платників податків, які ведуться в органах державної податкової служби згідно з Інструкцією про порядок ведення органами державної податкової служби оперативного обліку платежів до бюджету, контроль за сприянням яких здійснюється органами державної податкової служби України, затвердженою наказом ДПА України від 18 липня 2005 року № 276 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 2005 року за № 843/11123.
Отже, податкові зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» за податковим повідомленням-рішенням набули статусу узгоджених 22 липня 2010 року та підлягали сплаті 02 серпня 2010 року, а з 03 серпня 2010 року вказана сума вважалась податковим боргом.
Відповідні нарахування по податковому повідомленню-рішенню повинні були бути відображені в картці особового рахунку ВАТ «Чорнобайагрохім» та автоматично сформована податкова вимога (на підставі даних інформаційної системи органів ДПС) не пізніше наступного робочого дня після отримання ДПІ у Чорнобаївському районі ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року, тобто 13 грудня 2010 року.
Відповідно до п. 1.10 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27 травня 2008 року № 355, які були чинні на момент набрання грошових зобов`язань статусу узгоджених, працівники підрозділів, що здійснюють (очолюють) перевірки, вносять необхідну інформацію до інформаційної бази результатів контрольно-перевірочної роботи АІС «Аудит» на кожному етапі організації, проведення та реалізації матеріалів перевірок (при направленні повідомлення платнику податків про початок планової виїзної перевірки, оформленні направлення на проведення перевірки, реєстрації акта перевірки, прийнятті та направленні податкового повідомлення-рішення (рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій), складанні протоколів про адміністративне правопорушення тощо в день вчинення відповідних дій, апеляційному (адміністративному або судовому) узгодженні податкового зобов`язання згідно з прийнятим податковим повідомленням-рішенням в день отримання відповідних документів або отримання інформації в установленому порядку.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді першого заступника начальника інспекції - начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Чорнобаївському районі, 10 грудня 2010 року, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні ДПІ в Чорнобаївському районі, що знаходиться за адресою: вул. Леніна, 152, смт. Чорнобай, Черкаська область, приблизно з 9:00 по 18:00, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість їх виконання, отримавши ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року про стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» суми грошового зобов`язання, узгодженої в судовому порядку у розмірі 485244,00 грн., наклав резолюцію на завідувача сектору погашення прострочених податкових зобов`язань ОСОБА_9 із вказівкою « ОСОБА_9 для врахування та використання в роботі»
При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що вказана ухвала відповідно до п. 1.10. Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів податкової служби України при організації проведення перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27 травня 2008 року № 355, повинна була опрацьована працівниками відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Чорнобаївському районі та відображена в інформаційній базі АІС «Аудит», а саме в обліковій картці платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» для контролю за сплатою суми узгодженого грошового зобов`язання.
Однак, ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_7 не вчинив дії, передбачені п. 4.1. Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових вимог платникам податків, затвердженого наказом ДПА України від 03 липня 2001 року № 266 щодо формування податкової вимоги в автоматичному режимі в системі АІС «Аудит» на підставі облікових даних картки платника податків, а також дії, предебачені п. 1.10 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27 травня 2008 року № 355 в частині внесення суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в день отримання відповідних документів, тобто ухвали суду та його посадовою інструкцією, що призвело до невнесення у період з 10 грудня 2010 року по 5 лютого 2014 року до інформаційної бази АІС «Аудит» даних про відображення суми узгодженого у судовому порядку грошового зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» в розмірі 485244,00 грн. та подальшого не вжиття передбачених законодавством заходів щодо стягнення податкового зобов`язання з боржника.
Таким чином, в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ВАТ «Чорнобайагрохім» відповідно до п. 102.1 ст. 102 ПК України, в період з 10 грудня 2010 року до 5 лютого 2014 року було звільнено від сплати суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в розмірі 485244,00 грн., що призвело до не надходження до державного бюджету вказаної суми.
У зв`язку з неповнотою та необ`єктивністю досудового розслідування, неконкретністю сформованого обвинувачення, а також відсутністю в матеріалах кримінального провадження належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у службовій недбалості, суд першої інстанції, з посиланням на статтю 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості, рішення Європейського суду з прав людини від 17 червня 2011 року в справі «Бочаров проти України» виправдав ОСОБА_7 із-за недоведеності наявності у його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України)
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора та захисника судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження матеріалів службової перевірки, ухвали суду від 22.07.2011 року, журналу вхідної кореспонденції Чорнобаївської ОДПІ, у дебатах думку, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Пленум Верховного Суду України в п.22 та п.25 постанови №5 від 29 червня 1990 року роз`яснив, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить, зокрема, викласти мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Так, виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, місцевий суд, з посиланням на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , а також досліджених у судовому засіданні письмових доказів, дійшов висновку про те, що нормативно-правові акти, не дотримання яких поставлено ОСОБА_7 за провину, містили лише загальні норми та прямо не передбачали обов`язку ОСОБА_7 спрямовувати ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року для виконання саме до відділу податкового контролю ДПІ у Чорнобаївському районі, а не до сектору погашення податкового боргу.
Крім того суд зазначив, що слідством не встановлено і в обвинувальному акті не вказано, які саме пункти посадової інструкції були порушенні ОСОБА_7 , при тому, що на момент надходження ухвали суду, податкова заборгованість ВАТ «Чорнобайагрохім» була узгоджена і підлягала стягненню шляхом пред`явлення податкової вимоги, яку формує саме сектор погашення прострочених податкових зобов`язань, яку очолював ОСОБА_9 .

Також суд вказав, що критично оцінює висновок службової перевірки № 1480/23-00-08-011 від 25 листопада 2015 року та акт службової перевірки від 20 листопада 2014 року, оскільки висновки вказаних перевірок ґрунтуються на інструкціях та методичних рекомендаціях, а не посадових обов`язків ОСОБА_7 , що за даними податкового обліку, 10 лютого 2014 року ВАТ «Чорнобайагрохім» пред`явлено податкову вимогу на суму 484873,30 грн., а постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2014 року у справі № 823/3317/14, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2015 року, з ПАТ «Чорнобайагрохім» стягнуто податковий борг у сумі
485900,00 грн.
Крім того, мотивуючи своє рішення, суд зазначив про те, що враховує, що постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2015 року у справі № 823/2973/15, Золотоніській ОДПІ Черкаської області надано дозвіл на погашення суми податкового боргу ПАТ «Чорнобайагрохім» у розмірі 485638,19 грн. за рахунок майна, що перебуває у податковій заставі, а після звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з податкових органів, а саме з 20 травня 2013 року і до 05 лютого 2014 року, тобто до дати, коли дані про узгоджені в судовому порядку податкові зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» в розмірі 485244,00 грн. були внесені до інформаційної бази АІС «Аудит», пройшло більше восьми місяців і жодна службова особа податкової інспекції, на яку були покладені функції відображення суми узгодженого грошового зобов`язання в обліковій картці платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» в інформаційній базі АІС «Аудит», за цей період, своїх функціональних обов`язків щодо внесення цих даних не виконала.
При таких обставинах, суд дійшов висновку, що держава не втратила можливість стягнути з ПАТ «Чорнобайагрохім» податковий борг, стороною обвинувачення, під час розгляду справи, не доведено наявність причино-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 у виді службової недбалості, під час виконання ним обов`язків начальника податкової інспекції та наслідками у вигляді збитків, які фактично не настали, оскільки податковий борг продовжує існувати, а тому на переконання суду у діях ОСОБА_7 з об`єктивної та суб`єктивної сторони відсутні обов`язкові кваліфікуючі ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками місцевого суду про поверховість та необ`єктивність досудового розслідування, відсутність чітко сформованого обвинувачення та недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вважає їх правильними і такими, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

Так, з обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, вбачається, що 13.11.2008 року за результатами проведеної перевірки ДПІ у Чорнобаївському районі Черкаської області прийнято податкове повідомлення-рішення № /0, яким ВАТ «Чорнобайагрохім» визначено податкове зобов`язання на суму 485244,00 грн.( т.2 а.с. 93-103)

Не погоджуючись з рішенням податкового органу, ВАТ «Чорнобайагрохім» звернулось до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до ДПІ у Чорнобаївському районі про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 10.08.2009 року, яка надійшла до ДПІ у Чернобаївському районі 26.08.2009 року за вх. № 735/10, у задоволенні адміністративного позову ВАТ «Чорнобайагрохім» відмовлено.

Вказана постанова, згідно резолюції начальника інспекції ОСОБА_13 направлена для врахування в роботі юристу ОСОБА_18 ( т.2 а.с. 33-35)

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 року у задоволенні апеляційної скарги ВАТ «Чорнобайагрохім» відмовлено, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 10.08.2009 року - залишено без змін ( т.2 а.с.17-24).

Згідно з наказом ДПА в Черкаській області від 06 грудня 2010 року № 228-в виконання обов`язків начальника ДПІ у Чорнобаївському районі, на період відпустки ОСОБА_13 з 08 по 20 грудня 2010 року покладено на першого заступника начальника ДПІ - начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_7 .
За даними журналу вхідної кореспонденції, ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 року про відмову у задоволенні апеляційної скарги ВАТ «Чорнобайагрохім», з відміткою про набрання законної сили, надійшла до ДПІ у Чорнобаївському районі 10 грудня 2010 року за № 214 ( т.2 а.с. 126-127).
На вказаній ухвалі ОСОБА_7 , який виконував обов`язки начальника ДПІ у Чорнобаївському районі накладена резолюція на ім`я завідувача сектору погашення прострочених податкових зобов`язань ОСОБА_9 наступного змісту « ОСОБА_9 . Для врахування та використання у роботі» ( т.2 а.с. 91-92)
Згідно показів свідка ОСОБА_14 , яка виконувала функції діловода ДПІ, після реєстрації в електронному журналі АІС «Делікон» дана ухвала була вручена ОСОБА_9 під розпис, а 13 грудня 2010 року зареєстрована в АІС «Суди» ( т.2 а.с. 31-32).
Після виходу начальника ДПІ у Чорнобаївському районі ОСОБА_13 з відпустки, ОСОБА_7 до 06 березня 2012 року працював на посаді першого заступника начальника інспекції - начальника відділу податкового контролю юридичних осіб, а після цього до звільнення, а саме до 20 травня 2013 року на посаді завідувача сектору перевірок платників податків відділу податкового контролю Золотоніської ОДПІ Черкаської області.
Як зазначено в акті від 20.11.2014 року та висновку службової перевірки від 25.11.2015 року, постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 10.08.2009 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 року з вини першого заступника начальника ДПІ - начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_7 , в період з 10.12.2010 року по 05.02.2014 року не були опрацьовані працівниками підрозділу податкового аудиту в інформаційній базі АІС «Аудит» та інформація про узгоджене податкове зобов`язання з ПДВ в сумі 485244, 00 грн. не була занесена до особової картки платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» оскільки на ухвалі не було резолюції ОСОБА_7 щодо її опрацювання в базі АІС «Аудіт» при тому, що згідно п.п. 5.2.4. п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та ч.5 ст. 254 КАС, податкове зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» зі сплати 485 244,00 грн. вважалось узгодженим з 22.07.2010 року і підлягало сплаті до 02.08.10 року, а з 03.08.2010 року вже вжалось податковим боргом ( т.2 а.с. 1-6, 33-35 )

З корінця форми «Ю» № 14-22 вбачається, що перша податкова вимога виставлена ПАТ «Чорнобайагрохім» на суму 484873,70 грн. лише 10 лютого 2014 року, тобто майже через дев`ять місяців після звільнення ОСОБА_7 з податкової інспекції (т. 2 а.с. 38).
Однак, слідство вважає, що саме невнесення з вини ОСОБА_7 до облікової картки платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» 485244,00 грн. узгодженої суми податкового зобов`язання і призвело до неможливості її стягнення в дохід держави та збитків державного бюджету.
При цьому, очевидно, що ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року стосувалась не стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» 485244,00 грн. узгодженої суми грошового зобов`язання, а лише скасування податкового повідомлення - рішення.
Крім того, сума нібито завданих державі збитків у виді податкового боргу ВАТ «Чорнобайагрохім» в сумі 485244,00 грн. не збігається з сумою, яка виставлена вказаному підприємству 10 лютого 2014 року (корінець № 14-22 на суму 484873.30 грн.)

Тобто версія слідства про те, що ОСОБА_7 доручив виконання ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року про стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» 485244,00 грн. узгодженої суми грошового зобов`язання не тому підрозділу податкової інспекції - не відповідає дійсності, оскільки такої ухвали не існує.
Крім того, ОСОБА_7 наклав резолюцію на вказаній ухвалі « ОСОБА_9 . Для врахування та використання у роботі» під час виконання обов`язків начальника ДПІ у Чорнобаївському районі.
Тобто, слідством не встановлено, як, коли і в якій спосіб, ОСОБА_7 працюючи на посаді першого заступника начальника інспекції - начальника відділу податкового контролю зобов`язаний був проконтролювати роботу сектору погашення прострочених податкових зобов`язань, під керівництвом ОСОБА_9 , після виходу ОСОБА_13 з відпустки.
При тому, що 20 травня 2013 року ОСОБА_7 взагалі звільнився з податкової інспекції, а інформація про наявність у «Чорнобайагрохім» податкового боргу в сумі 485244,00 грн. була внесена до інформаційної системи АІС «Аудит» лише 05 лютого 2014 року.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду з об`єктивністю констатує, що фактичні обставини справи свідчать про те, що очевидні недоліки у розслідуванні цієї справи та неточності у деталях сформованого стосовно ОСОБА_7 обвинувачення, прокурором в судовому засіданні не усунуті (ст. 338 КПК) а тому висновки суду про недоведеність наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивної сторони службової недбалості є обгрунтованими та достатньо вмотивовані.
На спростування доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які виразились у тому, що суд неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_14 та не дав належної оцінки висновкам службової перевірки від 25.11.2015 року, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що як правильно зазначив місцевий суд у своєму рішенні, службова недбалість з об`єктивної сторони полягає: у діянні у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); суспільно небезпечних наслідках у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб або тяжких наслідках та наявності причинного зв`язку між діянням та наслідкам.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила суду, що в 2010 році працювала в ДПІ у Чорнобаївському районі на посаді діловода та до кола її обов`язків входила реєстрація вхідної кореспонденції. Коли надійшла ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2010 року, то вона передала її керівнику, тобто ОСОБА_7 , на резолюцію, який у свою чергу розписав її до виконання ОСОБА_9 . Останній про отримання вказаної ухвали суду розписався у відповідному журналі, однак на сьогоднішній день журнал знищений.
Таким чином, вказаний свідок лише підтвердив, що ухвала суду з резолюцією ОСОБА_7 була зареєстрована у встановленому у ДПІ порядку та передана ОСОБА_9 під розпис на виконання.
Щодо умисного та неналежного невиконання ОСОБА_7 своїх функціональних обов`язків, яке полягає у недотримання вимог п. 4.1. «Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових вимог платникам податків», затвердженого наказом ДПА України від 3.07.2001 року № 266 щодо формування податкової вимоги в автоматичному режимі в системі АІС «Аудит» а також не вчинення дій, передбачених пунктом 1.10 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27.05.2008 року № 355, в частині невнесення суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в день отримання відповідних документів, то на думку колегії суддів, дана версія також не знайшла свого об`єктивного підтвердження, під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Так, п.п. 4.1, 4.3 та 4.4. наказу ДПА України від 03.07.2001 року № 266, зареєстрованого в Мінюсті України 6.07.2001 року за № 595/5786 про «Порядок направлення органами державної податкової служби України податкових вимог платникам податків» регламентовані лише загальні правила формування структурними підрозділами ДПІ податкових вимог на підставі облікових даних з карток особових рахунків платників податків, які формуються в автоматичному режимі, а методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27.05.2008 року № 355, у встановленому Указом Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 року порядку в загалі не зареєстровані.
Без посилання на конкретні порушення функціональних обов`язків, затверджених посадової інструкцією, обвинувачення ОСОБА_7 у службовій недбалості є неконкретним і таким, що порушує його право на захист, оскільки у матеріалах кримінального провадження є дані про те, що й ОСОБА_9 обвинувачується у службовій недбалості, яка полягає у тому, що отримавши ухвалу суду з резолюцією ОСОБА_7 , він виконуючи обов`язки завідуючого сектору прострочених борових зобов`язань Чернобаївської ОДПІ, не доповів ОСОБА_7 та після виходу ОСОБА_13 з відпустки, про те, що дана ухвала взагалі не підлягає виконанню ( т.4 а.с. 86-93)
Крім того, відповідно до положень п.п. 5.2.4., 5.2. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та ч.5 ст. 254 КАС, податкове зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» в сумі 485 244,00 грн., після рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.201 року вважалось узгодженим, а з 03.09.2010 року у вказаного підприємства вже виник податковий борг.
Чому, в порушення вимог п 6.2.1. ст. 6 вищевказаного Закону та Положення про сектор погашення прострочених податкових зобов`язань у Чорнобаївському районі, затвердженого 10.11.2010 року, який очолював ОСОБА_9 , податкова вимога, яка формується в автоматичному режимі, була пред`явлена ВАТ «Чорнобайагрохім» лише в лютому 2014 року, тобто вже після звільнення ОСОБА_7 , органом досудового розслідування не встановлено.
Таким чином, висновки місцевого суду про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та наслідками у виді прямих збитків, оскільки держава не втратила можливість стягнути заборгованість з ПАТ «Чорнобайагрохім», яка поступово зменшується, у зв`язку з чим у діях ОСОБА_7 відсутня одна із обов`язкових кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, як заподіяння тяжких наслідків є правильними і такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
Більш того, прокурор при наявності реальних збитків, відповідно до п.6.2 Наказу Генерального прокурора України від 28 травня 2015 року «Про організацію роботи органів прокуратури щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді та їх захисту при виконанні судових рішень» зобов`язаний був вживати заходів з метою захисту інтересів держави, у тому числі шляхом подачі цивільного позову у кримінальному процесі.

Відсутність такого позову, на думку колегії суддів, також підтверджує обґрунтованість висновків місцевого суду про відсутність збитків завданих державі безпосередньо діями ОСОБА_7 .

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
У п. 45 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п.п. 21 - 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів апеляційного суду погоджується з виправдувальним вироком місцевого суду, як таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

Підстав для скасування законного та обгрунтованого вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , у тому числі, у зв`язку з неповним зазначенням всього складу прокурорів, які приймали участь в судовому засіданні, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2018 року в кримінальному провадженні № 0000144 від 12 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4