ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000258 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженця с. Комишувате, Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою,розлученого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше судимого вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29.03.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на один рік, обвинуваченого за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.l ст.307, ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено

ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Провадження№11-кп/822/26/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.1,2 ст.307 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового

приєднання до покарання за даним вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 березня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту його фактичного затримання та зараховано у строк відбування покарання період перебування під вартою з 25.07.2017 року по 31.07.2017 року.

Запобіжний захід у виді застави у розмірі 33680,00грн. залишений до моменту фактичного затримання ОСОБА_6 .Внесену ОСОБА_9 заставу у розмірі 33680,00 грн. вирішено повернути заставодавцю після фактичного затримання ОСОБА_6 .

Вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 із посиланням на однобічність і неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження. Вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті із порушенням норм КПК України,а тому є недопустимими.

Зазначає, що відомості про вчинення ним двох окремих злочинів, зокрема 10 червня 2017 року та 25 липня 2017 року, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, були внесені до ЄРДР після проведення оперативних закупок і його затримання, тоді як досудове розслідування, відповідно до вимог ч.2 ст.214 КПК України, до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.

Звертає увагу, що із показань свідка ОСОБА_10 (легендованої особи) та матеріалів провадження не вбачається правових підстав для залучення цього таємного агента, письмова згода ОСОБА_11 на участь у оперативній закупці у провадженні відсутня.

Також вважає неправдивими показання цього свідка,із яким давно знайомий та який є наркозалежною особою і має проблеми з законом , в матеріалах справи відсутня

Стверджує, що по відношенню до нього була вчинена провокація, оскільки закупка була проведена «легендованою особою» на прохання, за активної участі та під контролем правоохоронних органів, без будь-яких даних про збут ним(обвинуваченим) раніше наркотиків.

Дії працівників правоохоронних органів при проведенні досудового слідства, відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України, правової позиції Верховного Суду України та судової практики ЕСПЛ, вважає недопустимими, оскільки забороняється провокувати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагати особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством. Здобуті докази, які, на думку апелянта, отримані шляхом провокації злочину, не можуть бути покладені у основу обвинувального вироку, тому суд зобов`язаний був визнати їх недопустимими, а його(обвинуваченого)- виправдати.

Посилається на те, що прокурором не було надано доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативних закупок, зокрема апелянт звертає увагу на винесену прокурором постанову про проведення негласних слідчих дій та контролю за вчиненим злочином.

Крім цього, вказує, що по обидвох інкримінованих йому епізодах обвинувачення,у порушення вимог ст.290 КПК України, не були відкриті стороні захисту та відсутні у матеріалах провадження ухвали слідчих судді апеляційного суду,на підставі яких проводились НСРД,а по першому епізоду- відсутня та не відкрита і постанова прокурора про проведення оперативної закупки. Також обвинувачений не був письмово повідомлений,як вимагає закон, про те,що відносно нього проводились НСРД.

Вважає,що за викладених вище обставин усі здобуті внаслідок проведення НСРД докази є недопустимими та його винуватість не доведена,а тому просив вирок скасувати та визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст.307 КК України

Згідно з вироком, ОСОБА_6 в невстановлений судом час, у невстановленої судом особи та у не встановленому місці, з метою подальшого збуту, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін та 10.06.2017 року близько 15 год. 20 хв. в м. Хотин, Чернівецької області, поблизу приміщення «Критого ринку», що по вул. Олімпійській, 77, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, незаконно зберігав при собі та незаконно збув за гроші в сумі 600 грн. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 , згорток фольги із вмістом в середині фрагменту таблетки білого кольору.

Згідно висновку експерта № 450-Х від 22.06.2017 року, наданий на дослідження фрагмент таблетки містить в своєму складі наркотичний засіб - бупренорфін, вагою 0,0014 г., який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та розмір якого є невеликим

Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений судом час, у невстановленої судом особи та у не встановленому місці, з метою подальшого збуту, повторно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. 25.07.2017 року близько 14 год. 30 хв. в м. Хотин, Чернівецької області, на території «Чумного кладовища», що по вул. Олімпійській, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, повторно, незаконно зберігав при собі та повторно, незаконно збув за гроші в сумі 600 грн. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 , фрагмент блістера з написом «Subutex» із вмістом в середині фрагменту таблетки білого кольору.

Згідно висновку експерта № 678-Х від 26.07.2017 року, наданий на дослідження фрагмент таблетки містить в своєму складі наркотичний засіб - бупренорфін, вагою 0,0028 г., який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та розмір якого є невеликим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України та ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування судового рішення,допитавши свідка ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції,ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , таких вимог не дотримався.

Із показань обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції вбачається,що винуватість у вчиненні злочинів він не визнав.Показав,що тривалий час знайомий із ОСОБА_11 10.06.2017 року та 25.07.2017 року ОСОБА_11 телефонував йому,щоб зустрітись.Під час зустрічей просив знайти та придбати наркотики,однак він відмовив,оскільки наркотичних засобів не мав та їх не продавав ОСОБА_11 і коштів від нього не отримував.

Вважає,що мала місце провокація злочину,доказів його винуватості немає,тому просив його виправдати.

Показання обвинуваченого районний суд оцінив як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності.При цьому поза увагою суду першої інстанції залишилось наступне.

Вважаючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні 10.06.2017 року злочину,передбаченого ст.307 ч.1 КК України,доведеною,суд першої інстанції посилався на докази-показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,протоколи огляду покупця та грошей,протокол добровільної видачі ОСОБА_11 уламку пігулки,висновок експерта,яким проведена екпертиза наркотичних засобів,протокол про результати оперативної закупки,проведеної на підставі постанови прокурора від 26.05.2017 року,протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу на підставі ухвали апеляційного суду від 01.06.2017 року.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.8 Закону України`Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року (із змінами) оперативні підрозділи за наявності підстав,передбачених ст.6 цього Закону мають право з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити оперативну закупку речовин,в тому числі заборонених для обігу,у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.

Проведення оперативної закупки здійснюється згідно із положеннями ст.271 КПК України у порядку,визначеному нормативно правовими актами МВС України,СБ України,погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерсті юстиції україни.

Такий порядок визначений Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні,затвердженої спільним Наказом ГПУ,СБУ,МВС України,Адміністрації Державної прикордонної служби України,Міністерства фінансів України ,Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року (далі-Інструкції)

Згідно ст.ст.246,251 КПК України,а також п.2.1 розд.2 Інструкції рішення про проведення негласної слідчої(розшукової) дії прокурор викладає у постанові,яка має відповідати вимогам зазначених статей кримінального процесуального закону.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої(розшукової) дії,як контроль за вчиненням злочину(ст.271 КПК України,п.2.3 Інструкції)

Згідно із положеннями ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті,суд не має права допустити відомості,що містяться у них,як докази.

Згідно правових висновків,що сформульовані у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року та 16 жовтня 2019 року, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови,ін), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Такі документи,з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

За змістом протоколу про проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року,у ході якої,за обвинуваченням, ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 наркотичний засіб,така дія була проведена на підставі постанови прокурора від 26.05.2017 року(а.с.58-59 т.2).

Разом із тим,вказана постанова прокурора як процесуальна підстава для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, у матеріалах провадження відсутня, стороні захисту,відповідно,така постанова не була відкрита у порядку ст.290 КПК України та судом вона не досліджувалась

За відсутності цього процесуального документу як підстави для проведення негласної слідчої розшукової дії-оперативної закупки- суд позбавлений можливості перевірити законність її проведення,а тому не можуть допущені як докази відомості,отримані внаслідок її проведення.

З огляду на викладене,колегія суддів визнає недопустимими докази,отримані у ході проведеної 10.06.2017 року оперативної закупки наркотичних засобів: протокол огляду покупця від 10.06.2017 року, протокол огляду грошей від 10.06.2017 року, протокол добровільної видачі від 10.06.2017 року, протокол про результати проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року,

Показання у суді свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 не є достатніми для доведення винуватості,оскільки вони залучались як поняті під час добровільної видачі за протоколом від 10.06.2017 року,а усі здобуті у ході цієї оперативної закупки докази апеляційний суд визнав недопустимими.

Із цих же підстав,як «плоди отруєного дерева» не може бути допустимим доказом висновок експерта №45х від 22.06.2017 року,яким проводилась експертиза наркотичного засобу-частини пігулки,виданої 10.06.2017 року « ОСОБА_14 під час проведення оперативної закупки.

Викладене узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р, «Яременко проти України» від 30.04.2015, згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («плоди отруєного дерева»)
Протокол від 05.07.2018 року про результати здійснення оперативно-технічного заходу-негласних слідчих розшукових дій за ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 01.06.2017 року та результати,зафіксовані на оптичних носіях DVD + R «TDK» інв. № 31т та DVD + R «TDK» інв. № 32т також не можуть бути визнані допустимими доказами в розумінні ст.86 КПК України та виходячи із приписів ст.290 КПК України,а також висновків Великої Палати Верховного Суду,викладених у постанові від 16.10.2019 року

Так,встановлено,що ухвала апеляційного суду від 01.06.2017 року у провадженні відсутня,стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України не відкривалась та прокурором під час досудового розслідування взагалі не вживались заходи,спрямовані на її розсекречення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтвердив,що у ході досудового розслідування до виконання вимог ст.290 КПК України та наступних стадіях провадження не звертався до апеляційного суду щодо розсекречення цієї ухвали.

Окрім того,із матеріалів провадження вбачається,що оперативна закупка по цьому епізоду обвинувачення була проведена 10.06.2017 року о 15-20 год. в межах оперативно-розшукової справи(а.с.58-59 т.2)

Відомості про вчинення цього злочину,передбаченого ст.307 ч.1 КК України,були внесені до ЄРДР за №0000258 10.06.2017 року о 20-38 год,після проведення оперативної закупки (а.с.1 т.2)

Відтак,підставами внесення відомостей до ЄРДР слугували результати проведеної оперативної закупки,які апеляційний суд визнав недопустимими доказами,а тому і саме внесення відомостей до ЄРДР за №0000258 за ст.307 ч.1 КК України не було здійснене на законних підставах.

Викладене вище свідчить про те,що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину,передбаченого ст.307 ч.1 КК України,не доведена доказами,які надані стороною обвинувачення і можливості їх отримання вичерпані.

Даючи оцінку висновкам суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 25.07.2017 року,тобто вчиненні злочину за ст.307 ч.2 КК України та доводам апелянта,який такі висновки оспорює, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому,що він 25.07.2017 року о 14-30 в м.Хотин під час оперативної закупки збув покупцю ОСОБА_11 наркотичний засіб,обіг якого обмежено- бупренорфін вагою 0,0028г.

Обгрунтовуючи висновки про винуватість,суд посилався на докази-показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,протоколи огляду покупця та грошей від 25.07.2017 року(т.2 а.с.73-77),протокол добровільної видачі від 25.07.2017 року ОСОБА_11 уламку пігулки(т.2 а.с.78),протокол затримання обвинуваченого від 25.07.2017 року(т.2 а.с.79-86),протокол про результати проведеної оперативної закупки від 25.07.2017 року(т.2 а.с.180-181),протокол про результати здійснення НСРД від 03.08.2017 року та оптичний носій до цього протоколу(т.2 а.с.182,206),протоколи огляду та долучення до провадження речових доказів(а.с.185-186,201-205 т.2),висновок експерта №678-х від 26.07.2017 року,яким проводилась експертиза наркотичного засобу(а.с.94-97 т.2).

Згідно протоколу про результати оперативної закупки від 25.07.2017 року,у ньому зазначено,що ОСОБА_11 за вручені йому працівниками поліції кошти у розмірі 600 грн.придбав у ОСОБА_6 25.07.2017 року о 14-30 год. уламок пігулки,яка містить у складі наркотичний засіб бупренорфін (а.с.180-181 т.2)

Відомості про цей злочин були внесені до ЄРДР за №0000319 за ст.307 ч.1 КК України о 16:17 год, тобто після проведення оперативної закупки(а.с.7 т.2)

Згідно ч.ч.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Порядок формування та ведення реєстру визначається відповідним Положенням .

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за особою відповідальність,встановлену законом.

Відомості до Реєстру вносяться за кожним кримінальним правопорушенням окремо.
За змістом постанови прокурора від 26.06.2017 року(а.с 183-184 т.2) про проведення НСРД-оперативної закупки,на підставі якої була проведена оперативна закупка ОСОБА_11 25.07.2017 року, така здійснювалась у рамках кримінального провадження №0000258 від 10.06.2017 року по факту вчинення 10.06.2017 року злочину,передбаченого ст.307 ч.1 КК України.

Апеляційним судом було встановлено та викладено вище в ухвалі,що внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000258 від 10.06.2017 року відбулось з істотним порушенням встановленого законом порядку,без достатніх правових підстав,на підставі доказів,які визнані апеляційним судом недопустимими

Отже,проведення негласної слідчої(розшукової) дії-оперативної закупки 25.07.2017 року до внесення відомостей про цей злочин до ЄРДР та на підставі постанови прокурора від 26.06.2017 року,прийнятої у іншому кримінальному провадженні №0000258(яке внесене із порушенням встановленого законом порядку),суперечить вимогам ст.214 КПК України, не відповідає закону та має наслідком недопустимість усіх здобутих внаслідок її проведення доказів. За таких обставин апеляційний суд визнає недопустимими доказами протоколи огляду покупця та грошей від 25.07.2017 року,протокол добровільної видачі від 25.07.2017 року ОСОБА_11 уламку пігулки,протокол про результати проведеної оперативної закупки від 25.07.2017 року,після якої ОСОБА_6 був затриманий та у нього вилучені кошти.

Показання у суді свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 -понятих при затриманні обвинуваченого після оперативної закупки,висновок експерта,яким проводилась експертиза наркотичного засобу по цьому епізоду,протоколи огляду речових доказів- є похідними від доказів,здобутих внаслідок оперативної закупки,а тому як «плоди отруєного дерева» також не можуть бути прийняті у основу обвинувального вироку.

Районний суд без достатніх правових підстав посилався на те,що винуватість ОСОБА_6 доведена також протоколом про результати здійснення НСРД від 03.08.2017 року,які проведені на підставі ухвали апеляційного суду від 27.06.2017 року, відеозаписами на оптичному носії до цього протоколу DVD + R «TDK» інв. № 33т та протоколом його огляду(т.2 а.с.182,201-206).

Відповідно до вимог ст.290 КПК України ,а також висновку Великої Палати Верховного Суду у Постанові від 16.10.2019 року,якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів,що спрямовані на розсекречення процесуальних документів,які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає у її розпорядженні,то у такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Встановлено,що ухвала апеляційного суду Чернівецької області від 27.06.2017 року,на яку міститься посилання у протоколі за результатами НСРД,не була відкрита стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України,прокурором не вживались у ході досудового розслідування заходи,спрямовані на її розсекречення та у матеріалах провадження вказана ухвала відсутня.Такі обставини прокурор не заперечував під час апеляційного розгляду.

Отже, суд не мав права допустити відомості,що містяться у протоколі про результати НСРД від 03.08.2017 року та оптичному носії як докази.

Клопотання прокурора у районному суді,який під час судового розгляду просив суд направити запит до апеляційного суду щодо надання копій ухвал про дозвіл на проведення НСРД,у контексті правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року, не може бути оцінене як таке,що відповідає закону, своєчасне (до виконання вимог ст.290 КПК України) і достатнє вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх розсекречення та отримання,оскільки власне прокурор,як повноважний суб`єкт звернення,всупереч вимогам закону та п.5.11 Інструкції…від 16.11.2012 року до апеляційного суду щодо розсекречення цих ухвал не звертався.

Також, у порушення вимог ст.253 ч.2 КПК України обвинувачений та його захисник не були письмово повідомлені прокурором або слідчим за його дорученням про факт і результати здійснення негласних слідчих(розшукових) дій щодо ОСОБА_6 до звернення до суду із обвинувальним актом

Отже,надані прокурором на підтвердження цього обвинувачення та наведені вище докази не можуть бути прийняті у основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ст.307 ч.2 КК України.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити також наступне.

Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину у формі,зокрема,оперативної закупки,може здійснюватись у випадку наявності достатніх підстав вважати,що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Під час судового розгляду суду слід встановити та перевірити,чи були підстави для проведення таємної операції(оперативної закупівлі) та яка була поведінка органів влади при її проведенні.Державні органи при цьому повинні бути у змозі на будь-якому етапі продемонструвати,що у них були вагомі докази для проведення таких міроприємств.Викладене узгоджується із практикою ЄСПЛ(п.40,64 рішення «Баннікова проти Росії»,п.п.63,64 рішення «Раманаускас проти Литви»,п.36 рішення «Мілінінас проти, Литви»

Також,відповідно до усталеної практики ЄСПЛ,особі повинна бути надана можливість спростувати інформацію,яка свідчить про її причетність до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів,інакше будуть порушені принципи змагальності та право особи на захист і,як наслідок,на справедливий судовий розгляд( «Лагутін та інші проти Росії» від 24.04.2014 року)

Постанови прокурора від 26.05.2017 року,на підставі якої проводилась оперативна закупка 10.06.2017 року, у провадженні немає

За змістом постанови прокурора від 26.06.2017 року,рішення про проведення повторної оперативної закупки прийняте з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття обставин,пов`язаних із незаконним обігом наркотичного засобу`бупренорфін» на території Хотинського району Чернівецької області та за його межами та встановлення вини ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину(т.3 а.с.183-184).

При цьому апеляційний суд враховує,що у провадженні відсутні докази,які би підтверджували,що станом на момент винесення прокурором постанови 26.06.2017 року про проведення оперативної закупки ОСОБА_6 готується до вчинення чи уже вчиняє дії,спрямовані на незаконний збут чи зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

Із рапортів працівників поліції від 25.06.2017 року (а.с.28 т.2) та від 15.08.2017 року (а.с.205 т.2) вбачається,що на виконання доручень проведеними оперативно-розшуковими заходами не встановлено оперативної інформації щодо свідків скоєння ОСОБА_6 злочинів,пов`язаних з незаконним обігом наркотиків,осіб,у яких ОСОБА_6 здійснює купівлю наркотичних засобів та місць можливого зберігання наркотиків останнім

Будь-яких даних,що обвинувачений збував чи готувався збути наркотичні засоби іншим особам,не встановлено та такі дані у матеріалах провадження відсутні.

У цьому контексті ЄСПЛ вказує,що при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація злочину

Отже,у провадженні відсутні вагомі докази,щоб продемонструвати та довести необхідність,доцільність та обгрунтованість проведення оперативних закупок.

У основу вироку суд прийняв також показання свідка- залегендованої особи- ОСОБА_11 .

Із показань цього свідка у районному суді,які він підтримав,даючи показання у апеляційному суді,вбачається,що він був знайомий із ОСОБА_6 тривалий час.10.06.2017 року на проханням працівників поліції погодився придбати у обвинуваченого наркотики. Йому надали необхідні кошти для здійснення закупки.Він зателефонував обвинуваченому,при зустрічі запитав,чи може обвинувачений дістати наркотики,на що той погодився,однак сказав,що треба їхати м.Чернівці,щоб купити наркотики. ОСОБА_11 передав 600 грн,надані йому працівниками поліції,а ОСОБА_6 через 3 години приїхав та при зустрічі передав свідку уламок пігулки,що містить наркотичний засіб у складі.

У 20-х числах липня 2017 року працівники поліції знову запропонували йому купити наркотичні засоби у ОСОБА_6 ,на що свідок погодився.Зателефонував обвинуваченому,при зустрічі запитав,чи зможе той дістати наркотики,обвинувачений погодився.Свідок передав ОСОБА_6 надані йому для оперативної закупки 600 грн.,після чого ОСОБА_6 сказав почекати.Через деякий час обвинувачений перетелефонував та при зустрічі передав свідку частину таблетки,що містить наркотичний засіб.

Отже,із показань залегендованої особи-свідка ОСОБА_11 вбачається,що свідок на прохання працівників поліції неодноразово телефонував обвинуваченому з метою придбати наркотичні засоби,за ініціативою свідка відбувались зустрічі,під час яких саме свідок просив ОСОБА_17 придбати для нього наркотики.

Також із показань свідка ОСОБА_11 встановлено,що наркотичний засіб,збут якого інкримінований ОСОБА_18 ,останній не мав у наявності, а придбавав його за ініціативою та на прохання ОСОБА_11 у інших місцях,в тому числі,як показав свідок,у м.Чернівці ,куди обвинувачений спеціально їхав,щоб на прохання ОСОБА_11 придбати наркотики

Зміст протоколу затримання обвинуваченого,яке мало місце 25.07.2017 о 14-30.(т.2 а.с.75-86) свідчить про те,що на момент затримання жодних наркотичних речовин при собі обвинувачений не мав.Обшук по місцю проживання ОСОБА_6 не проводився

Викладене у сукупності вказує,що обвинувачений не займався збутом наркотичних засобів та не мав таких у наявності .

Доказів на спростування викладених обставин у провадженні не міститься.

Отже,із матеріалів провадження встановлено,що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів грунтується виключно на доказах,отриманих внаслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає,що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати(підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття,допомагаючи особі вчинити злочин,який би вона не вчинила,якби слідчий цьому не сприяв(ч.3 ст.271 КПК України)

Вимоги справедливого судового розгляду,викладені у ст.6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те,що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів,отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п.46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року,п.35-36 рішення Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року)

Викладені вище докази не дають підстав вважати,що злочини,у скоєнні яких визнаний винуватим ОСОБА_6 ,вчинялись би без втручання залегендованої особи-свідка ОСОБА_11 ,що діяв за вказівкою працівників поліції, які не обмежились пасивним розслідуванням(фіксуванням) злочину і це вказує на підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Інших доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів,передбачених ст.307 ч.1,307 ч.2 КК України,окрім отриманих внаслідок оперативних закупок,які апеляційний суд визнав недопустимими доказами,суду не було надано.

Районний суд зазначеним вище обставинам не дав належної оцінки,обмежившись лише формальною вказівкою про те,що надані стороною обвинувачення докази зібрані із дотриманням вимог закону.

Відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин,передбачених ст.91 КПК України,в тому числі винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення,покладається на слідчого,прокурора.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та має бути виправданий,якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України)

На підставі наведеного,судова колегія вважає,що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів,передбачених ст.307 ч.1,307 ч.2 КК України і вичерпані можливість такі докази отримати, а тому апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1ст.284, 417 КПК України

Керуючись ст.284,404,405,407,409,417,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати із розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000258 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у виді застави щодо ОСОБА_6 скасувати.

Внесену ОСОБА_9 заставу у розмірі 33680,00 грн.-повернути ОСОБА_9 .

Речові докази, а саме:

- спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 3705773 із вмістом в середині уламку пігулки світлого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб бупренорфін загальною вагою 0,0014 г., що згідно квитанції № 509 знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів УЛ УМЗ ГУНП в Чернівецькій області знищити;

- оптичний носій «TDK DVD+R» (об`єм диска 4,7 GB) інвентарний № 31т та оптичний носій «TDK DVD+R» (об`єм диска 4,7 GB) інвентарний № 32т, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0000258 залишити в матеріалах цього кримінального провадження;

- спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 0543760 із вмістом в середині уламку пігулки світлого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб бупренорфін загальною вагою 0,0028 г., що згідно квитанції № 508 знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів УЛ УМЗ ГУНП в Чернівецькій області знищити;

- кошти в сумі 50 (п`ятдесят) гривень, купюри номіналом: дві купюри номіналом по 20 грн. серії СИ № 4577406 та серії ТГ № 3267409; купюру номіналом 10 грн., серія ПБ № 9621331, які знаходяться на відповідальному зберіганні у сховищі Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» - повернути ГУНП в Чернівецькій області;

- оптичний носій «TDK DVD+R» (об`єм диска 4,7GB) інвентарний № 33т, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0000258 залишити в матеріалах цього кримінального провадження;

- мобільний телефон марки «Nokia X1-01» ІМЕІ №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ; стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Vodafonе Україна», серійний номер № НОМЕР_3 ; флеш карту марки «Kingston Micro SD» об`ємом 4 GB моделі SDC4/4 GB, які згідно квитанції № 42 від 20.09.2017 знаходяться в камері зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області - повернути ОСОБА_6

Процесуальні витрати у сумі 1487,20 грн. віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2