У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000836, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Єланець Єланецького району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 у відшкодування майнової шкоди 1 111,23 грн. та моральної шкоди 1 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Наголошує на тому, що на відеозаписі, дослідженому під час судового засідання, ОСОБА_8 показує де ОСОБА_5 його бив, але тілесних ушкоджень на обличчі та руках потерпілого не видно.
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що обвинувачений в день інкримінованого йому злочину допомагав останній по господарству. Свідок ОСОБА_5 чула від сусідів, що потерпілий в той день падав із дерева.
Приймаючи рішення про винуватість обвинуваченого суд послався на висновки експертів, але вони не містять даних про можливість отримання потерпілим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень при падінні з дерева, і це питання не ставилось перед експертами.
Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит експерта в суді для з`ясування обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що не бачив особу, яка наносила потерпілому тілесні ушкодження, але за даними протоколу впізнання за фотознімками від 23.11.2017 р., він впізнав обвинуваченого, як особу, яка наносила тілесні ушкодження. Отже, свідок ОСОБА_12 під час досудового розслідування надавав неправдиві свідчення. У зв`язку з цим, стороною захисту заявлялось клопотання про тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні ПрАТ «Київстар» стосовно місця знаходження телефону ОСОБА_12 , але суд без належного обґрунтування відмовив у його задоволенні.
Під час судового розгляду, в порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України, надані стороною обвинувачення докази суд не оголошував, пославшись на те, що суд не повинен цього робити, і, достатньо долучення доказів до матеріалів кримінального провадження.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

05.09.2016 р. близько 16.00 год. на ґрунті особистих неприязних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виникла сварка на території земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, належній останньому, що розташована за адресою Миколаївська область, Вітовський район, смт. Воскресенське СТ «Заріччя».
В ході сварки ОСОБА_5 , маючи намір на умисне спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, наніс потерпілому один удар кулаком лівої руки по правій частині обличчя, потім удар рукою по тулубу, після чого ОСОБА_8 впав на землю на ліву сторону тулуба. ОСОБА_5 , не припиняючи своїх протиправних дій, сидячи зверху на тілі потерпілого, продовжив наносити йому удари в праву потиличну частину голови, завдавши тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, забою м`яких тканин носа, садна шкіри поверхні правої кисті. Травма у вигляді струсу головного мозку, що могла утворитись одномоментно з травмою м`яких тканей голови та (або) носа, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Садна правої кисті є легкими тілесними ушкодженнями.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, обставини події, вчинення злочину невеликої тяжкості, наслідки, що настали. Разом з тим, з урахуванням того, що на час постановлення вироку минули строки притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за скоєний злочин, відсутність неспростовних доказів ухилення обвинуваченого від органів досудового слідства у даному кримінальному провадженні, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 125 КК України вірно.

Захисник вважає винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України недоведеною.
Обвинувачений ОСОБА_5 в судах першої та апеляційної інстанції свою причетність до інкримінованого йому злочину заперечував, стверджував, що ОСОБА_8 не бачив, і не бив, весь день допомагав ОСОБА_11 по домогосподарству.
Але такі доводи захисника та обвинуваченого спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 показав, що 05.09.2016 р. перебував на своїй земельній ділянці в СТ «Заріччя», яка межує з ділянкою родини ОСОБА_13 . ОСОБА_5 знімав його на телефон, на ґрунті чого, між ними відбулась сварка. В ході конфлікту ОСОБА_5 перейшов на його ділянку та вдарив, від чого він впав на землю. Після цього, ОСОБА_5 наліг на нього та почав бити. В цей момент приїхав його друг ОСОБА_12 і ОСОБА_5 припинив його бити та пішов.
Свідок ОСОБА_12 показав, що коли приїжджав до ОСОБА_8 , на межі земельних ділянок дачних будинків, на відстані близько 50 м. від себе бачив жінку, яка розмахувала палицею. Коли підійшов ближче побачив, як із землі піднявся чоловік і разом з жінкою пішов в бік дачних будинків. В цей же час, із землі піднявся ОСОБА_8 , який пояснив йому, що його ( ОСОБА_8 ) щойно побили сусіди, з якими існує тривалий конфлікт. У ОСОБА_8 мались садна, подряпини на обличчі та декілька гуль на голові.
За даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.09.2016 р., ОСОБА_8 вказав на нанесення йому тілесних ушкоджень наглядно знайомим на прізвище ОСОБА_13 .
Відповідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2017 р., ОСОБА_8 серед пред`явлених для впізнання фотознімків, впізнав ОСОБА_5 , який 05.09.2016 р. разом із ОСОБА_9 наносив йому тілесні ушкодження.
За даними протоколів огляду предмету від 23.10.2017 р., оглянуті журнали про невідкладну медичну допомогу № 115/о та про реєстрацію амбулаторних хворих № 1702 Воскресенської АЗПСМ, які доводять факт звернення ОСОБА_8 до лікарні о 19.04 год. 05.09.2016 р. та 06.09.2016 р.
Згідно виписного епікризу № 8599/1190, ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні Жовтневої центральної районної лікарні з 08 по 21 вересня 2016 року, з діагнозом струс головного мозку, забій м`яких тканин голови.
Характер, локалізація, походження наявних у потерпілого ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, та їх ступінь тяжкості підтверджуються висновками експертів № 236 від 20.09.2016 р., № 95 від 13.04.2017 р. та № 66-К від 13.07.2017 р.
Зокрема, за даними комісійної експертизи № 66-К від 13.07.2017 р., у ОСОБА_8 під час експертизи 06.09.2016 р. та при лікуванні в травмвідділенні Центральної районної лікарні встановлені і описані такі ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забій м`яких тканин тім`яної ділянки голови, забій м`яких тканин носа, садна шкіри тильної поверхні правої кісті.
Забій м`яких тканин тім`яної ділянки голови, забій м`яких тканин носа сліди не менше двох ударних впливів тупого твердого предмета на названі області обличчя та голови. Полосовидні садна є слідами одного або декількох впливів на тильну поверхню кисті під кутом або в дотичному напрямку тупого твердого предмета (поверхні). Послідовність виникнення пошкоджень встановити не надається можливим. Травма у вигляді струсу головного мозку могла утворитися одномоментно з травмою м`яких тканин голови та (або) носа, розмежування їх за ступенем тяжкості недоцільно, вони відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я. Садна правої кисті є легким тілесним ушкодженням.
Виникнення всіх пошкоджень у ОСОБА_8 в термін, зазначений в постанові (05.09.2016 р.), не виключається.
Пошкодження в області голови та носа могли виникнути від ударів, як кулаком так і палицею, характер цих ушкоджень не містить експертних критеріїв, які дозволили б більш точно встановити особливості травмувавшого предмета.
Локалізація і взаєморозташування ушкоджень не характерні для травми, яка могла бути отримана в результаті падіння на поверхню з положення стоячи. Не надається можливість виключення виникнення при падінні тільки садна на тильній поверхні правої кисті.
Пошкодження м`яких тканин носа могли виникнути при взаєморозташуванні сторін обличчям до обличчя, пошкодження м`яких тканин тім`яної ділянки голови і садна тилу кисті могли виникнути практично при будь-якому взаєморозташуванні сторін.
Пошкодження, які були у ОСОБА_8 , не характерні для заподіяння власною рукою.
При звичайному перебігу одужання після такого ушкодження, як струс головного мозку, настає в межах двох тижнів. Більш тривале лікування може бути обумовлене індивідуальною реакцією на травму потерпілого, тактикою лікарів. Однак ці обставини не можуть бути підставою для зміни оцінки ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

З урахуванням наведених доказів, апеляційний суд доходить висновку, що показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 стосовно обставин події, а саме дати, часу, місця та способу спричинення потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_5 є послідовними, логічними, узгоджуються, як з даними висновків експертів стосовно часу та способу виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 їх ступені тяжкості, так і з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і, сумнівів у своїй правдивості не викликають.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, тобто спричиненні ОСОБА_8 умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що висновки експертів мають містити дані про можливість отримання потерпілим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень при падінні з дерева. Проте, на можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень іншим шляхом вказує лише сторона захисту, про отримання тілесних ушкоджень за таких або інших обставин потерпілий не повідомляв.

Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаним в суді першої інстанції показав, що через значний сплив часу достеменно не пам`ятає всіх обставин події, але підтвердив, що з ним проводилась слідча дія впізнання за фотознімками, під час якої, він впізнав жінку, яка розмахувала палицею, і, на його думку, наносила ОСОБА_8 удари, при цьому не підтвердив того, що впізнавав за фотознімками чоловіка, який бив ОСОБА_8 , оскільки цього чоловіка бачив зі спини. Саме такі показання, отримані в ході судового розгляду, суд поклав в основу вироку, і визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.11.2017 р., а тому посилання захисника на неправдиві показання свідка ОСОБА_12 є недоречними.

Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у сукупності показали, що обвинувачений ОСОБА_5 05.06.2016 р. майже весь цей день допомагав по господарству ОСОБА_11 , зокрема у той період часу, коли обвинуваченим вчинений інкримінований йому злочин.
Разом з тим, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 під час досудового розслідування, за клопотанням сторони захисту від 16.07.2018 р., допитані 30.07.2018 р. та 23.08.2018 р. відповідно, тобто більше ніж через два роки після події, свідками яких вони начебто були, а в суді свідки допитані 31.05.2019 р., тобто за спливом більше трьох років з дня події. Проте, даних, які в сукупності могли б підтвердити дійсність їх свідчень, матеріали провадження не містять.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_11 ніби пам`ятала події 05.09.2016 р. через підготовку до весілля сина, не заслуговують на увагу, оскільки остання в суді повідомила, що вона, у зв`язку із вказаною подією, запам`ятала події 2017 року, а не 2016 року.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на відеозапис з телефону обвинуваченого, який за твердженням сторони захисту зроблений 06.09.2016 р. та не підтверджує наявність у потерпілого видимих тілесних ушкоджень.
Як вбачається з дослідженого судом першої інстанції відеозапису ОСОБА_8 звертається до особи, яка проводить зйомку ( ОСОБА_5 ), обурюється діями цієї особи та вказує руками на своє обличчя стверджуючи про його побиття.
Наведений відеозапис записаний на оптичний диск 27.10.2017 р., не містить, ані дати, ані часу проведення відеозйомки, а відтак не підтверджує того, що відображені на відеозаписі події, відбулись саме 06.09.2016 р.
За таких обставин, наведений відеозапис не може бути визнаний належним, допустимим та достовірним доказом обставин про які зазначає сторона захисту.

Захисник вважав за необхідне допитати під час судового розгляду експерта і необґрунтованою відмову суду у задоволенні його клопотання з цього приводу. Проте, з огляду на недоречність заявлених захисником підстав для виклику експерта, а саме, для з`ясування наявності або відсутності тілесних ушкоджень у особи, зафіксованій на відеозапису та встановлення їх ступеню тяжкості, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання дійшов вірного висновку, належним чином його мотивувавши.

Не заслуговують на увагу, й доводи апелянта про необхідність отримання інформації у операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», з метою з`ясування місцезнаходження мобільного телефону свідка ОСОБА_12 , оскільки така інформація не стосується обставин кримінального провадження.

За даними журналу та технічного запису судового засідання прокурором, на стадії дослідження письмових доказів, у судовому засіданні 20.03.2019 р., в повному обсязі оголошені письмові докази, долучені нею до матеріалів кримінального провадження, які вона вважала за необхідне долучити, на підтвердження винуватості обвинуваченого.
Отже, дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні відбулось з дотриманням норм кримінального процесуального закону та без порушення прав та законних інтересів учасників судового провадження.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неповноти судового розгляду не встановлено, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування не має, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3