Справа № 148/871/17
Провадження №11-кп/801/500/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00000048 за апеляційної скаргою прокурора на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.06.2018, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , гр. України, освіта середня, незаміжню, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючу, несудиму,

-за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на двісті сорок годин. На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування покарання.

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий термін строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 п.1, п.2 КК України.
Стягнуно з ОСОБА_7 понесенні судові витрати в дохід держави в сумі 440,20 грн. за проведення товарознавчої експертизи, вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду, кошти в сумі 2219,50 грн. та витрати за надання правової допомоги в сумі 550 грн., а також на користь держави судові витрати зі сплати судового збору в сумі 704,80 грн.

в с т а н о в и л а:
23.01.2017, біля 23:00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, підійшла до ОСОБА_9 , що перебувала на території загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 Тульчинської районної ради Вінницької області, що знаходиться за адресою Вінницька область, м. Тульчин, вул. Трембовецького, 2.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 попросила у ОСОБА_9 її мобільний телефон для того, щоб зателефонувати, на що остання погодилась та передала їй свій мобільний телефон марки «Nomi і 5030». Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом обману, з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні його наслідки і бажаючи їх настання, розмовляючи по телефону відійшла від ОСОБА_9 та пішла у невідомому напрямку, таким чином незаконно заволоділа мобільним телефоном марки «Nomi і 5030», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 89 від 27.01.2017 становить 2219,50 грн., чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, в ніч з 14.04.2017 на 15.04.2017 ОСОБА_7 з метою крадіжки прийшла на територію домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу, через отвір в стіні, проникла в приміщення сараю та діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно скоїла крадіжку бувших у користуванні шести металевих труб, а саме 1 шт. діаметром 50 мм довжиною 6,2 м, 1 шт. діаметром 40 мм довжиною 4,2 м, 2 шт. діаметром 30 мм довжиною 4,2 м, 1 шт. діаметром 25 мм 4,2 м та 1 шт. діаметром 20 мм довжиною 4,2 м, загальною вагою 82,92 кг, які перенесла на територію свого домогосподарства в АДРЕСА_1 та в подальшому продала за грошові кошти в сумі 350 грн., тобто розпорядилась викраденим на власний розсуд.

Відповідно до довідки вартості виданої ПП «Вінсплав» від 25.04.2017, ціна на заготівлю металобрухту чорних металів становить 4,25 грн. станом на 15.04.2017, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 352,41 грн.

Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити їй покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання залишив поза увагою те, що вона вчинила два умисних злочини, один з яких є тяжким, ці злочини є корисливі та вчинені проти власності осіб, один злочин вчинений щодо особи похилого віку, вину обвинувачена не визнала, що свідчить про відсутність у неї каяття, збитки потерпілим не відшкодувала.

Крім того, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо, після чого визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, а вже потім вирішувати питання про можливість застосування амністії. Однак Закон України «Про амністію у 2016 році» в даному випадку не застосовується, оскільки ОСОБА_7 вчинила один із злочинів, який є тяжким.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника, які погодились з апеляційною скаргою, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 ніким не оспорюється та не переглядається.

Згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за двома статтями закону України про кримінальну відповідальність: ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав, всебічно дослідив особу обвинуваченої, тому підстави для зміни виду покарання за ч. 1 ст. 190 КК України чи збільшення тривалості іспитового строку відсутні.

Водночас Суд погоджується з мотивами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання.

Визнавши доведеною вину обвинуваченої суд першої інстанції за ч. 1 ст. 190 КК України застосував до неї положення п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», яким зокрема передбачено звільнення від відбування покарання осіб, кримінальні справи стосовно яких за вчинення умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, за умови що такі особи не позбавлені батьківських прав і на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Після цього, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнив від його відбування згідно правил ст.ст. 75, 76 КК України.

На думку Суду, незважаючи на те, що передбачений ч. 1 ст. 190 КК України злочин віднесений до категорії невеликої тяжкості, а обвинувачена має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відносно яких вона не позбавлена батьківських прав, звільнення її на підставі акту амністії не відповідає вимогам законодавства з огляду на таке.

Згідно приписів ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Законом про амністію може бути передбачено: а) повне звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (повна амністія); б) часткове звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (часткова амністія).
Виходячи з аналізу зазначених норм, вбачається наступне:

1) амністія застосовується щодо певної категорії осіб, а не до покарання за кожен окремий злочин;
2) полягає у звільненні засуджених чи осіб, вирок щодо яких не набрав законної сили, від відбування покарання, а не від його призначення
(крім випадків індивідуальної амністії, передбачених ст. 85 КК України та Законом України «Про застосування амністії в Україні»);
3) оголошується законом про амністію, який повинен відповідати положенням Конституції України, Кримінального кодексу України та Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у межах даного кримінального провадження ухвалила постанову від 24.02.2020, у якій вказала, що інститути звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання є різними за своєю правовою природою. У першому випадку особа може бути звільнена від покарання без його призначення. Натомість інститут звільнення від відбування покарання, одним із видів якого є амністія, може бути застосований лише після завершення процедури призначення покарання, обов`язковою стадією якої відповідно до приписів ст. 70, ст. 71 КК є визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та/чи сукупністю вироків.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинила не один, а два злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК України, які утворюють сукупність, питання звільнення її від відбування покарання, у тому числі на підставі закону про амністію, повинно вирішуватись після застосування положень ст. 70 КК України та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на вказане, оскаржуваний вирок слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за кожен злочин окремо, після чого остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та звільнити її від відбування покарання згідно правил ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України Суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки судом першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України недостатньо враховано, що обвинувачена раніше не судима, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.06.2018 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України - двісті сорок годин громадських робіт; - за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до вимог п.1, п.2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3