ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/2248/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/39/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005, за апеляційною скаргою прокурора Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Збаразького районного суду від 13 листопада 2019 року про визнання невинуватою ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженку с.Краснолука Лановецького району Тернопільської області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої без реєстрації в АДРЕСА_2 , громадянки України, з вищою освітою, одруженої, особи з інвалідністю ІІІ групи, працюючої начальником Лановецького районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області, раніше не судимої

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року) та виправдано за недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, що обраний 17 квітня 2012 року щодо ОСОБА_7 , скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та арештів на майно.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вона, працюючи начальником відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Лановецького районного управління юстиції Тернопільської області та виконуючи організаційно-розпорядчі функції згідно наданих їй повноважень, будучи державним службовцем VІ категорії 11 рангу, суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно підпункту «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», та особою, що займає відповідальне становище, діючи умисно та в порушення вимог наказу Міністерства юстиції України №52/5 від 18.10.2000 року «Про затвердження Правил державної реєстрації актів громадянського стану в Україні», посадової інструкції, затвердженої 04.10.2010 року заступником начальника головного управління юстиції у Тернопільській області із змінами внесеними наказом Лановецького управління юстиції від 04.10.2010 року №111-з, відповідно до яких на відділи державної реєстрації актів цивільного стану районних управлінь юстиції, в тому числі і на неї, як на керівника відділу, покладено повноваження: здійснення керівництва відділом; організація роботи, ведення особистого прийому громадян, організація та контроль ведення діловодства у відділі; видача повторних свідоцтв про державну реєстрацію актів цивільного стану; організація і контроль за веденням діловодства у відділі; оформлення і ведення книг державної реєстрації актів цивільного стану; ведення обліку платних послуг відповідно до порядку надання платних послуг відділами державної реєстрації актів цивільного стану, що затверджено Міністерством юстиції України; внесення змін, доповнень, поновлення та анулювання актових записів цивільного стану відповідно до порядку ведення Державного реєстру актів цивільного стану, з корисливих мотивів, 11 січня 2012 року приблизно 16 години 30 хвилин у приміщенні залу урочистих подій Лановецької міської ради, що знаходиться в м.Ланівці по вул.Незалежності, 34 Тернопільської області, отримала від ОСОБА_10 хабар в сумі 2000 гривень за швидке й безперешкодне оформлення та повторну видачу свідоцтва про народження дитини, повторну видачу свідоцтва про розірвання шлюбу та витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб, щодо підтвердження дошлюбного прізвища.

Таким чином, відповідно до обвинувального висновку, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції статті Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року), як за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара, за виконання чи не виконання в інтересах того хто дає будь-якої дії з використанням службового становища.

Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_7 суд мотивував свій висновок тим, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження твердження сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року), не знайшло свого достатнього підтвердження належними, допустимими та достовірними доказами.

В апеляційній скарзі прокурор Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 вважає вирок Збаразького районного суду від 13 листопада 2019 р. незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на безпідставність висновку суду першої інстанції щодо визнання недопустимими частини доказів у зв`язку із незазначенням слідчим у постанові про порушення кримінальної справи того, що кримінальна справа прийнята ним до свого провадження. Вважає, що сам факт порушення кримінальної справи слідчим, виходячи з положень ст.98 КПК України (в редакції 1960 року), свідчить про законність вчинення ним всіх необхідних дій щодо зібрання доказів та розслідування кримінальної справи.

З цих же мотивів вважає помилковим висновок суду стосовно визнання недопустимими доказів, які засвідчували факт перебування ОСОБА_7 на посаді начальника відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Лановецького районного управління юстиції, оскільки ці обставини ніким, і втому числі стороною захисту, не заперечувались.

Вважає, що висновки суду стосовно недопустимості таких доказів як заява про злочин, що готується від 11.01.2012 року; рапорт начальника УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області від 11.01.2012 року щодо документування підлеглими йому працівниками факту одержання хабара ОСОБА_7 ; протокол огляду та вручення грошових коштів від 11.02.2012 року з мотивів можливої провокації злочину, є помилковими та передчасними. Стверджує, що суд належним чином не перевірив вказані обставини, у зв`язку з чим висновок про наявність провокації злочину є необґрунтованим.

Стверджує, що не відповідає фактичним обставинам і є помилковою оцінка суду двох протоколів огляду місця події від 11.01.2012 року, як таких, що є різними за змістом і, відповідно, недопустимими доказами. Вказує, що протиріччя щодо наявності таких двох протоколів були усунуті шляхом допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що один із протоколів є чорновим і коротким, який він переробив за вказівкою прокурора.

Не погоджується апелянт з висновками суду про незаконність здійснення оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів через істотне порушення пав і свобод людини та без передбаченого законом дозволу. Вказує, що дії працівників міліції по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_7 Здійснювались у відповідності до вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо порушення строків досудового розслідування.

Вказує, що після повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_7 для проведення додаткового розслідування, остання не перебувала у статусі підозрюваної, як про це зазначив суд, а тому строк досудового розслідування повинен рахуватися з часу повідомлення особі про підозру. Оскільки підозра ОСОБА_7 була пред`явлена 30.09.2013 року, тому досудове слідство було завершено та складено обвинувальний акт в межах строку досудового слідства.

Вважає, що мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки воно ухвалене незаконним складом суду. В обґрунтування цих доводів, вказує, що суддя ОСОБА_1 , який 13.11.2019 року ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , попередньо у 2013 році розглядав вказану кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7 і за результатами розгляду 07.03.2013 року прийняв рішення про повернення кримінальної справи прокурору для організації проведення досудового розслідування.

На думку апелянта, повернення справи на досудове розслідування та ухвалення виправдувального вироку один і тим же суддею, свідчить про те, що ним уже була сформована думка про подію злочину, а тому є достатні підстави вважати, що в даному випадку мають місце обставини, які викликають сумнів у його неупередженості, що є підставою для відводу відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КК України.

Просить вирок Збаразького районного суду від 13 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року) та обрати їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду на строк 3 роки з конфіскацією майна, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; частково провівши судове слідство в порядку ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників процесу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в одержанні хабара не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченої, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VІ від 07.04.2011 року), і виправдав її за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження №0000005 було розпочато 11 січня 2011 року за ч. 3 ст. 368 КК за фактом виявлення правоохоронними органами отримання начальником відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Лановецького районного управління юстиції ОСОБА_7 від ОСОБА_10 хабара в розмірі 2 000 грн. за швидке й безперешкодне оформлення та видачу повторного свідоцтва про народження дитини, повторного свідоцтва про розірвання шлюбу та витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян. (т.3 а. п.270)

В обґрунтування своїх доводів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року) стороною обвинувачення надано матеріали негласних слідчих розшукових дій та пов`язані з ними докази, такі як протоколи інших слідчих дій, допити свідків, експертні висновки.

Тобто, обвинувачення ОСОБА_7 базується на доказах, отриманих відповідно до Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року № 2135-XII (в редакції, що діяв станом на 11.01.2012 року) та доказах, які є похідними від проведених оперативно-розшукових заходів.

Виходячи зі змісту Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, проведення оперативно-розшукових заходів допускається лише за умови, якщо у відповідності до ст.9 цього Закону, у випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, була заведена оперативно-розшукова справа.

Вичерпний перелік підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, визначений у статті 6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність. Цією ж правовою нормою заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, про заведення оперативно розшукової справи відносно ОСОБА_7 зазначено у протоколі про результати проведення оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів від 11.01.2012 року, який був предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції, і зі змісту якого встановлено, що така справа була заведена 04.01.2012 року. (т.2 а. п.212-215)

Проте, ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції прокурор не надав доказів щодо законності та обґрунтованості заведення оперативно-розшукової справи, у процесі якої було здобуто відомості, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Зважаючи на те, що виключно на сторону обвинувачення покладається обов`язок довести винуватість особи у вчиненні інкримінованого їй злочину, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність в матеріалах провадження належних доказів щодо наявність підстав для заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_7 ..

Обґрунтованим також є висновок суду першої інстанції про порушення прав обвинуваченої ОСОБА_7 при проведенні оперативно-технічних заходів із застосуванням технічних засобів, що тягне за собою визнання доказів, здобутими у такий спосіб, недопустимими.

Наведеними в апеляційній скарзі прокурора доводами не спростовані висновки суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, Європейський суд у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

Законність проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, за наслідками яких сторона обвинувачення надала як доказ протокол про результати проведення оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів від 11.01.2012 року, апелянт обґрунтовує положеннями ч.6 та 14 ст.9 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року № 2135-XII (в редакції, що діяв станом на 11.01.2012 року), якими передбачено, що дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства і у разі оперативної необхідності невідкладного здійснення цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобов`язані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами прокурора, оскільки згідно ч.5 ст.9 вказаного Закону під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Тобто, дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дійсно надає керівник відповідного оперативного підрозділу, однак проводяться такі заходи лише безпосередньо на підставі рішення суду, що в даному випадку зроблено не було.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, про надіслане повідомлення в Апеляційний суд Тернопільської області та прокуратуру Тернопільської області про проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів 11.01.2012 року, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі відомості в матеріалах провадження відсутні і стороні захисту, в порядку ст.290 КПК України, не були відкриті.

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначений правовий висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, колегія суддів враховує, що під час розгляду справи судом першої інстанції стороною обвинувачення не приймалися будь-які дії, як на підтвердження законності проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , шляхом відкриття як доказу відповідного рішення суду, так і на підтвердження своїх доводів щодо інформування Апеляційного суду Тернопільської області та прокуратури Тернопільської області про проведення таких заходів, шляхом відкриття такого повідомлення.

Не наведені процесуальні шляхи отримання таких доказів і в апеляційній скарзі.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, якими є протокол про результати проведення оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів від 11.01.2012 року та лазерний диск із записом вказаної процесуальної дії.

Також обґрунтованими є мотиви суду першої інстанції щодо визнання недопустимим як доказу протоколу огляду та вручення грошових коштів від 11.01.2012 року, який досліджений судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, в порядку ст.404 КПК України.(т.2 а. п.98)

Зокрема, як правильно визначив місцевий суд, вищевказаний процесуальний документ складено слідчим на підставі ст.190 КПК України (в редакції 1960 року), якою регламентовано проведення огляду місцевості, приміщення, предметів та документів.

За змістом вказаної правової норми, проведення огляду допускається лише після порушення кримінальної справи.

Як виняток, відповідно до ч.2 ст.190 КПК України (в редакції 1960 року), у невідкладних випадках, до порушення кримінальної справи, може бути проведено лише огляд місця події.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження протоколу огляду та вручення грошових коштів складено 11.01.2011 року о 14 год. 09 хв., а кримінальна справа порушена 11.01.2012 року після 16 год. 30 хв. (т.2 а. п.71)

Механічна помилка у зазначенні дати складання протоколу 11 січня 2011 року замість 11 січня 2012 року, про що прокурор наголошує в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, жодним чином не впливає на допущене процесуальне порушення, оскільки визначальним елементом оцінки суду, виходячи з обставин кримінальної справи, є час складання цього протоколу і встановлений факт оформлення проведення даної процесуальної дії до порушення кримінальної справи.

Таким чином, висновок суду про те, що протоколу огляду та вручення грошових коштів складений з грубим порушенням вимог КПК України (в редакції 1960 року), нормами якого заборонено проводити огляд предметів до порушення кримінальної справи, є належним чином мотивований та правильний.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду про недотримання працівниками міліції вимог Інструкції Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої Наказом МВС України від 14.042004 року N 400, зареєстрованої в МЮ України 06.05.2004 року за № 571/9170, яка була чинною на період інкримінованих ОСОБА_7 дій, при прийнятті заяви ОСОБА_10 про вимагання у неї хабара.

У вироку суд детально аргументував свої висновки щодо невідповідності дій працівників міліції, куди звернулася заявник ОСОБА_10 , вимогам вищевказаної Інструкції, оцінивши це як укриття можливої провокації злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про необґрунтованість висновку суду першої інстанції на предмет провокації злочину, оскільки такі обставини судом, виходячи із змісту вироку, не перевірялися, однак не приймає до уваги заперечення прокурора щодо дотримання процедури прийняття повідомлення про злочин, визначеної даною Інструкцією так як належних доказів, які б ставили під сумнів такий висновок суду, не наведено як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Безпідставними є доводи прокурора про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 протоколом огляду місця події від 11.01.2012 року.

Як встановив суд першої інстанції, таких протоколів слідчим, який проводив огляд, складено два. (т.2 а. п.73-81, т.3 а. п.309-311)

Дослідивши обидва протоколи огляду місця події в порядку ст.404 КПК України, колегія суддів погоджується з оцінкою суду першої інстанції про недопустимість їх як доказу.

Незважаючи на те, що в обох випадках відображена одна і та ж процесуальна дія, протоколи є різними за змістом і відрізняються колом осіб, які приймали участь в огляді місця події.

Показання допитаного судом першої інстанції як свідка слідчого ОСОБА_11 про те, що в одному випадку був складений короткий, чорновий варіант протоколу, а після зауважень прокурора ним було складено більш детальний протокол, на думку колегії суддів, не можуть свідчити про законність таких дій.

При цьому, незаперечним є факт, що один з варіантів протоколу було складено не під час безпосередньо огляду місця події, а значно пізніше, що не узгоджується з положеннями ст.190 КПК України (в редакції 1960 року), виходячи із системного аналізу якої, огляд місця події здійснюється невідкладно після отримання інформації про вчинений злочин, коли у обстановці місця події наявні незмінені сліди злочину та злочинця.

Висновок суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 складено поза межами строків досудового розслідування, на думку колегії суддів, також є правильним.

Згідно частини 1 статті 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Частиною 6 статті 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після повернення прокурору кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, відомості про даний злочин були внесені в Єдиний реєстр досудового розслідування 14 травня 2013 року.

Відповідно до положень п.9 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України запобіжний захід, застосовані під час дізнання

При цьому, відповідно до положень п.9 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання та її статус як підозрюваної залишились незмінними.

За таких обставин, виходячи зі змісту ст.219 КПК України (в редакції, що діяла станом на 14.05.2012 року), якою регламентовано строки досудового розслідування та з урахуванням положень ст.276 КПК України, досудове розслідування повинно було бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру.

Зважаючи на те, що на день внесення відомостей про злочин в ЄРДР ОСОБА_7 мала статус підозрюваної і по відношенню до неї діяв попередньо обраний їй запобіжний захід, місцевий суд правильно визначив, що двомісячний строк у цьому кримінальному провадженні закінчився 15 липня 2013 року, а обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 складено лише 28 листопада 2013 року.

При цьому, строк на який досудове слідство було зупинено у даному кримінальному упровадженні, що суд визнав незаконним, однак прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, жодним чином не вплинуло на порушення стороною обвинувачення процесуальних строків досудового розслідування.

Тому, доводи прокурора про тривалість досудового розслідування з 30 вересня 2012 року (повідомлення про підозру ОСОБА_7 після повернення справи на досудове розслідування) до 30 листопада 2012 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать загальним засадам кримінального провадження таким як верховенство права та розумність строків і не узгоджуються з вимогами ст.219 КПК України (в редакції, що діяла станом на 14.05.2012 року) та перехідними положеннями цього Кодексу щодо тривалості досудового слідства.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які полягають в ухваленні судового рішення незаконним складом суду.

Стверджуючи про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду, що є підставою для відводу відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КК України, прокурор вказує на прийняте суддею ОСОБА_1 рішення про повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_7 прокурору для організації проведення досудового розслідування, де були наведені мотиви, частково аналогічні тим, що й при ухваленні цим же суддею виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 ..

На противагу доводам прокурора у цій частині, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.03.2013 року про повернення прокурору для організації проведення додаткового розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, на яку посилається апелянт, не була скасована в апеляційному порядку.

Тому, суддя, який ухвалив дане рішення не був позбавлений права повторно розглядати вказане кримінальне провадження після направлення його до суду.

Окрім того, під час розгляду справи судом першої інстанції відвід головуючому судді, із наведених вище мотивів, стороною обвинувачення не заявлявся.

Заява про відвід головуючому судді ОСОБА_1 була подана захисником обвинуваченої ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_12 , проте в її задоволенні було відмовлено, що також підтверджує відсутність підстав для відводу судді, визначених ст.ст.75, 76 КК України.

При цьому, при вирішенні питання про відвід головуючому судді ОСОБА_1 за заявою сторони захисту, прокурор в суді першої інстанції категорично заперечував щодо її задоволення, вважаючи її безпідставною.(т.3 а. п.137)

Як в апеляційній скарзі, так і під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, прокурором не наведено належних та переконливих доказів, що дії судді, який розглядав вказане кримінальне провадження, дають підстави для сумніву в його об`єктивності та неупередженості.

Перевіряючи доводи прокурора про інші докази та мотиви, з яких суд визнав їх недопустимими, зокрема постанову про порушення кримінальної справи від 11.01.2012 року (т.2 а. п.72) та проведенні відповідно до неї процесуальні слідчі дії, колегія суддів вважає їх обґрунтованими. Такими доказами місцевий суд визнав:

протокол вручення особі, щодо якої порушена кримінальна справа, копії постанови про порушення кримінальної справи від 11.012012 року (т.2 а.п.93);

протокол про демонстрацію відеозапису огляду місця події 11 січня 2012 р. від 11 січня 2012 р. (т.2 а. п.93)

протокол огляду речових доказів від 16 січня 2012 року (т.2 а. п.108-114)

постанову про приєднання до справи речових доказів від 02 лютого 2012 року (т.2 а. п.115-116)

протокол огляду документів від 16 січня 2012 року (т.2 а.к.п.117-118);

постанова про визнання документів доказами у кримінальній справі від 18 січня 2012 року (т.2 а.к.п.124);

постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 16 січня 2012 року (т.2 а.к.п.125-127);

супровідний лист, адресований начальнику НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області № 46 вих-12 від 16.01.2012 року (т.2 а.к.п.129);

протокол ознайомлення обвинуваченого (підозрюваного) з постановою про призначення експертизи і пояснення йому в зв`язку з цим процесуальних прав від 16 січня 2012 року (т.2 а.к.п.128);

супровідний лист НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області з розрахунком вартості проведення судово-хімічної експертизи спеціальних хімічних речовин № 14/431 від 28.01.2012 року (т.2 а.к.п.130);

висновок експерта № 2-77/12 від 27.01.2012 року судово-хімічної експертизи (т.2 а.к.п.131-164);

протокол про пред`явлення обвинуваченому матеріалів експертизи від 17 квітня 2012 року (т.2 а.к.п.165);

постанова про призначення технічної експертизи від 16 січня 2012 року (т.2 а.к.п.203-204);

протокол ознайомлення обвинуваченого (підозрюваного) з постановою про призначення експертизи і пояснення йому в зв`язку з цим процесуальних прав від 16 січня 2012 року (т.2 а.к.п.211);

супровідний лист, адресований начальнику НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області № 47 вих-12 від 16.01.2012 року (т.2 а.к.п.206);

супровідний лист НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області з розрахунком вартості проведення судової технічної експертизи документів за № 14/435 від 30.01.2012 року (т.2 а.к.п.207);

висновок експерта №1-118/12 від 30.01.2012 року судової технічної експертизи (т.2 а.к.п.208-210);

протокол про пред`явлення обвинуваченому матеріалів експертизи від 17 квітня 2012 року (т.2 а.к.п.205);

протокол огляду документа від 02 лютого 2012 року (т.2 а.к.п.216-220);

протокол про демонстрацію відеозапису події від 17 квітня 2012 року (т.2 а.к.п.221);

постанова про приєднання до справи речових доказів від 17 квітня 2012 року (т.2 а.к.п.222-223);

протокол огляду документів від 02 лютого 2012 року (актового запису про розірвання шлюбу № 14 від 18 лютого 2009 року) (т.3 а.к.п.232-233);

постанова про визнання документів доказами у кримінальній справі від 18 квітня 2012 року (актового запису про розірвання шлюбу № 14 від 18.02.2009 року) (т.3 а.к.п.234);

копія актового запису про розірвання шлюбу № 14 від 18 лютого 2009 року (т.3 а.к.п.236);

постанова про накладення арешту на майно від 13 січня 2012 року (накладення арешту на житловий будинок з надвірними господарськими будівлями в АДРЕСА_2 (т.3 а.к.п.237);

супровідний лист, адресований начальнику комунального підприємства «Лановецьке БТІ» № 41 вих-12 від 13.01.2012 року (т.3 а.к.п.238);

протокол накладення арешту на майно від 13 січня 2012 року (т.3 а.к.п.239-240);

протокол огляду грошових коштів в сумі 201 грн. від 18 квітня 2012 року (т.3 а.к.п.241-242);

протокол огляду мобільного телефону «Самсунг» від 18 квітня 2012 року (т.3 а.к.п.243-245);

постанова про накладення арешту на майно від 18 квітня 2012 року (накладено арешт на майно обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме на двохкамерний холодильник, пральну машину, телевізор, кошти в сумі 201 грн. та мобільний телефон (т.3 а.к.п.246);

протокол огляду службового посвідчення від 18 квітня 2012 року (т.3 а.к.п.247-248);

постанова про визнання документів доказами у кримінальній справі від 18 квітня 2012 року (службового посвідчення) (т.3 а.к.п.249),

а також:

завірену копію наказу Головного управління юстиції у Тернопільській області Про переведення ОСОБА_7 № 879-К від 19.12.2011 року(т.2 а. п.102);

довідку Лановецького районного управління юстиції Головного управління юстиції у Тернопільській області без реєстраційного номера та дати складання про займану посаду ОСОБА_7 станом на 10.01.2012 року (т.2 а. п.94);

відповідь Головного управління юстиції у Тернопільській області за № 213/01-17-05 від 12.01.2012 р. про займану посаду і статус державного службовця ОСОБА_7 (т.2 а. п.100);

копію окремих аркушів трудової книжки ОСОБА_7 серії НОМЕР_1 (т.2 а. п.103-105);

завірену копію посадової інструкції заступника начальника лановецького районного управління юстиції начальника відділу державної реєстрації актів цивільного стану (т.2 а. п.106-107)

Так, визнавши вищевказані докази недопустимими, суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що слідчий, який порушив кримінальну справу, в порушення вимог ст.130 КПК України (в редакції 1960 року) не вказав у даній постанові те, що прийняв її до свого провадження.

Разом з тим, системний аналіз норм Кримінального процесуального кодексу України (в редакції 1960 року) дає підстави для висновку, що слідчий, який прийняв рішення про порушення кримінальної справи, зобов`язаний одночасно прийняти рішення про прийняття справи до свого провадження. Тобто наявний певний порядок процесуального оформлення такого рішення, який полягає в тому, що виноситься єдина постанова про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження, що і було зроблено слідчим, який виніс постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження. При цьому, слідчий керувався вимогами ст.113 КПК України (в редакції 1960 року), яка регулює порядок прийняття справи до свого провадження.

Колегія суддів дослідила постанову слідчого від 11 січня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України і підстав стверджувати, що слідчий, який розслідував дану кримінальну справу є неуповноваженою особою, так як не прийняв кримінальну справу до свого провадження, як про це зазначено у вироку, колегія судів не вбачає. (т.2 а. п.71)

Також, помилковим є посилання місцевого суду на позицію, викладену в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 51-2694 км18, справа № 1622/16159,2012, оскільки у вказаній справі наявні інші фактичні обставини, які стали підставою для прийняття такого рішення.

Не погоджується апеляційний суд з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор, після внесення 14 травня 2013 року відомостей про вчинений ОСОБА_7 злочин в ЄРДР за № 0000005, не доручив проведення досудового розслідування органу, якому згідно ст.ст.216, 218 КПК України підслідні такі кримінальні правопорушення, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено, що в той же день вони були скеровані до Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, яким проводилось досудове розслідування.

Проте, на думку колегії суддів, вищевказані документи хоч і відповідають загальним критеріям доказів, визначеним ст.84 КПК України, однак всі вони є наслідком та похідними від проведених оперативно-розшукових заходів, які суд обґрунтовано визнав недопустимими, а тому не впливають на достатність та повноту доказів для визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Окрім того, колегія суддів враховує, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображена у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України» будь-яке порушення конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили.

Тобто, це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від характеру і ступеня, а також зводиться до заборони використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, оскільки визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, яким обвинувачена ОСОБА_7 виправдана за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 320-VІ від 07.04.2011 р.).

Таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду від 13 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.