Справа № 464/6488/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1076/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст.263 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: - за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців; - за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 17.11.2018 по 19.11.2018 включно. Стягнути з ОСОБА_7 2 288 грн. в користь держави, витрат на залучення експерта. Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 8 361 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді від 20.11.2018 та 21.11.2018. Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , 17.11.2018 близько 17.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись біля будинку № 9а по вул. Максимовича у м. Львові, безпричинно з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки та моралі, грубо порушив громадський порядок, що відзначалось за своїм змістом особливою зухвалістю та проявились в тому, що він голосно виражаючись нецензурною лайкою, застосовуючи заздалегідь заготовлений травматичний пістолет марки «Форт-12Р», здійснив ряд пострілів в кузов автомобіля марки «Део Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 та кузов автомобіля марки «Фольксваген Пассат» реєстраційний номер НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , та які були припарковані біля будинку № 9а по вул. Максимовича у м.Львові. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , внаслідок пошкодження зазначених автомобілів спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 6360 грн. та ОСОБА_9 на суму 4 581 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених слідством обставинах та спосіб, придбав пістолет марки «EKOL MAJOR» 9 мм, серійний номер НОМЕР_3 промислового турецького виробництва, конструкція якого не відповідає вимогам до стартових пістолетів, який придатний до проведення шумових (холостих) патронів калібру 9 мм Р.А.К та круглих куль діаметром до 7 мм, та який являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, яку ОСОБА_7 зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

19.11.2018 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено пістолет моделі «EKOL MAJOR» 9 мм, серійний номер НОМЕР_3 , який являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю та придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання із використанням шумових (холостих) патронів калібру 9 мм Р.А.К та круглих куль діаметром до 7 мм. та який ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

На цей вирок адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу. Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

Вважає, що суд першої інстанції, прийшов до необгрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Зокрема, склад злочину за ч.1 ст. 263 КК України наявний за умови, що носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача, збут вчиняються з умислом (прямим чи непрямим) та без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконними.

Стверджує, що пістолет моделі «EKOL Major» калібру 9мм (9 mm Р.А.К), позиціонуєгься виключно як пристрій, призначений для відстрілу холостих і шумових) пістолетних патронів калібру 9мм - подання звукових сигналів та імітації стрільби. Пістолети означеної моделі, у конструкції яких не було внесено незворотних змін, що унеможливлюють їх використання за первинним цільовим призначенням, за криміналістичною класифікацією до категорії вогнепальної зброї не відносяться.

Посилаючись на п.3, 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №3 « Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», зазначає, що основною характерною ознакою зброї є її призначення, а саме ураження живої цілі; а пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями снарядами несмертельної дії, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

Відтак, на думку апелянта, придатність пістолета моделі «EKOL Major» калібру 9мм (9 mm Р.А.К), до проведення пострілів способом роздільного заряджання із використанням шумових (холостих) патронів калібру 9 мм та круглих куль діаметром до 7 мм., не може бути використана для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, оскільки він не обвинувачується у вчиненні дій, пов`язаних з використанням патронів роздільного зарядження, таких патронів та їх складових у нього не виявлено, не вилучено. Не доведено, що обвинувачений знав про такі властивості вказаного пістолета, оскільки отримав останній законним ш ляхом, саме як пістолет для відстрілу шумових патронів. Також апелянт наголошує, що матеріалами справи не доведено та вироком не встановлено, що згаданий пістолет може заподіяти пошкодження життєво важливим органам людини, та вести вогонь бойовими патронами що є обов`язковою ознакою вогнепальної зброї.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 розумів, що купує пістолет, який призначений для відстрілу холостих (шумових) пістолетних патронів, для подання звукових сигналів та імітації стрільби. Тобто придбав стартовий пістолет та набої, дозволу на зброю не мав, оскільки для стартового пістолету такий дозвіл не потрібний.

Стверджує, що позиція суду першої інстанції щодо умисного придбання вогнепальної зброї, та подальше її зберігання, є лише припущенням, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку, отже, такий вирок є незаконним. Посилається на судову практику Верховного суду справа №398/4375/14-к (провадження №51-133 км18).

Щодо обвинувачення за ч.4 ст. 296 КК України стверджує, що така кваліфікація є невірною. Питання заподіяння тілесних ушкоджень та наявності мети та умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на заподіяння таких ушкоджень взагалі не досліджувалися при винесенні вироку. Тому суд першої інстанції визнав доведеними такі фактичні обставини вчиненого злочину, які не були інкриміновані обвинуваченому, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та не встановив усіх ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зокрема того, чи пристрій «Форт 12Р» спеціально знаходився у обвинуваченого з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства.

Апелянт звертає увагу, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не враховано даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема:раніше не судимий; за місцем проживання та роботи характеризується позитивно; офіційно працевлаштований; є особою з інвалідністю; не перебуває на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах; має на утриманні непрацездатна маги, яка хворіє, не може пересуватися самостійно а потребує догляду. Також не взято до уваги те, що згідно досудової доповіді, виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Також апелянт вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним у частині задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди. Оскільки, як вбачається з довіреності від 20 березня 2018 року власником автомобіля «Фольцваген Пассат» є ОСОБА_11 , який до участі у справі залучений не був, а довіреність від 20 березня 2018 року на момент постановлення вироку припинила чинність, у суду першої інстанції не було

підстав стягувати вартість ремонту автомобіля на користь ОСОБА_12 .

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень за ч.4 ст.296 КК України та у зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні у їх сукупності, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. Також колегія суддів не бачить підстав ставити під сумнів висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та їх правової кваліфікації.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст.263 КК України підтверджується такими доказами:

-показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що 17 листопада 2018 року, знаходячись у своїй квартирі, почула постріли та побачила з вікна квартири обвинуваченого ОСОБА_7 , який тримав у руках предмет схожий на пістолет та здійснював постріли по її автомобілі. На вулиці через дії обвинуваченого зійшлось багато людей, сусідка ОСОБА_13 просила обвинуваченого викинути зброю. Зазначила, що під час події вона реально боялась за своє життя, був порушений громадський порядок, люди нервували. Вказала, що обвинувачений був агресивним, перебував у стані алкогольного сп`яніння. У наслідок дій обвинуваченого було пошкоджено і автомобіль марки «Фольцваген Пассат». Знає обвинуваченого, який є її сусідом, багато років. Чому це сталось не розуміє;
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що 17 листопада 2018 року, перебуваючи в гостях у родичів, з кухні побачив обвинуваченого, який поводив себе неадекватно, копав бампер його автомобіля. У подальшому обвинувачений дістав пістолет та здійснив постріли по автомобілях, які були припарковані. Перший постріл було здійснено у лобове скло, капот, фару. Бачив, як обвинувачений прикладом до пістолета здійснив удар по склу автомобіля. Він викликав працівників поліції. Зазначив, що події за участю обвинуваченого тривали близько 5 хвилин. У той час зібралось багато людей. Обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно, погрожував йому зброєю, своїми діями порушив громадський порядок. Конфлікт припинився після приїзду працівників поліції, які забрали обвинуваченого. Заявив до обвинуваченого цивільний позов на відшкодування матеріальної та моральної шкоди;
-показаннями свідка ОСОБА_14 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що працює працівником поліції і 17 листопада 2018 року, після надходження на планшет повідомлення про здійснення пострілів невідомою особою, прибули на місце події. Там побачили натовп людей, серед яких був і обвинувачений ОСОБА_7 , який з лівої кишені витягнув пістолет та поклав його на землю. Руки обвинуваченого були в крові і він повідомив, що це наслідок нанесення ним ударів по автомобілях. Зазначила, що обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння, у нього була нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота. Як причину конфлікту обвинувачений неправильне паркування автомобілів біля будинку. В цей час був порушений громадський порядок, на місці події було багато людей;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що на час скоєння злочину працював поліцейським. Після надходження на планшет повідомлення про здійснення пострілів із зброї в районі вул. Максимовича у м. Львові, прибув на місце події, де побачив натовп людей. Обвинувачений повідомив про наявність у нього зброї та добровільно видав її. Також обвинувачений повідомив, що кров на його руках від розбитого ним скла автомобілів. Вказав, що на пістолеті був серійний номер, травматична зброя марки «Форт 12», а також у обвинуваченого були набої. Свої дії обвинувачений пояснив неправильним паркуванням автомобілів потерпілими та вказав, що продовжував бити автомобілі руками, оскільки пістолет вийшов з ладу. Зазначив, що від обвинуваченого було чути запах алкоголю. При спілкування із ним обвинувачений не був агресивним. Зазначив, що було порушено громадський порядок, на вулиці перебувало багато людей;
-показаннями свідка ОСОБА_16 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що 17 листопада 2018 року близько 18:00 год., повертаючись з роботи, біля будинку зустрів багато людей та бачив пошкоджені автомобілі. Вказав, що бачив обвинуваченого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння і руки якого були в крові. Зазначив, що в автомобілі марки «Део Ланус» було пошкоджено лобове скло, ліва фара, дзеркало праве і бокове скло. На думку свідка причиною конфлікту було неправильне паркування автомобілів;
-показаннями свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила про те, що брала участь при проведенні обшуку у квартирі обвинуваченого. У ході проведення обшуку було вилучено зброю та патрони. Зазначила, що обвинувачений на запитання слідчого повідомив, що вказані речі йому належать.
У колегії суддів відсутні об`єктивні причини ставити під сумнів наведені показання, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку та вірно взяв до уваги, оскільки такі узгоджуються із іншими належними та допустимими доказами. А саме:
-даними повідомлення ЄО № 23526 від 17 листопада 2018 року, з якого вбачається, що о 17:00 год. 17 листопада 2018 року надійшло повідомлення про те, що за адресою АДРЕСА_3 невідомий чоловік у стані алкогольного сп`яніння стріляє із предмета схожого на пістолет, вистрелив у три автомобілі, які стояли припарковані (а.с. 86);
-даними рапорту поліцейського взводу №2 рота №3 батальйону №4 ОСОБА_14 , з якого вбачається, що біля будинку № 9 а на вул. Максимовича у м. Львові, виявили натовп людей. Встановлено особу ОСОБА_18 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння Під час перевірки у вказаної особи виявлено предмет схожий на пістолет та набої у кількості 6 шт. Під час огляду прилеглої території виявлено пошкоджені автомобілі ( а.с. 87);
-даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 листопада 2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_19 просить прийняти міри до невідомої особи, яка 17 листопада 2018 року в період часу 17:00 год. вчинила хуліганські дії, а саме з предмету схожого на пістолет здійснила постріли по її автомобілю (а.с.88);
-даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 листопада 2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 просить прийняти міри до невідомої особи, яка 17 листопада 2018 року в період часу 17:00 год. вчинила хуліганські дії, а саме з предмету схожого на пістолет здійснила постріли по його автомобілю марки «Фольцваген Пассат» (а.с.88);
-даними протоколу огляду місця події з фототаблицею від 17 листопада 2018 року, з якого вбачається, що було оглянуто ділянку ґрунтової дороги, яка знаходиться навпроти будинку №9 а по вул. Максимовича у м. Львові, місце вчинення злочину. При огляді на автомобільній шині виявлено пістолет із маркуванням на стволі «Форт-12Р» 9мм, серійний номер НОМЕР_4 . Виявлено автомобіль марки «Фольцваген Пассат», на якому переднє вітрове скло із слідами механічних пошкоджень, пошкодження капоту, переднє ліве та праве крило. Виявлено автомобіль марки «Део Ланус» на якому виявлено пошкодження, зокрема переднє вітрове скло, капот, права передня фара та ліве переднє скло дверцят. На відстані 1-2 метрів від автомобілів виявлено гільзи від набоїв. (а.с 90-104);
-даними протоколу огляду предметів від 17 листопада 2018 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є пістолет марки «Форт-12Р», серійний номер НОМЕР_4 , при огляді у вказаному пістолеті відсутня затворна затримка; патрони у кількості 6 шт. із маркуванням « Sobr 9mm PA»; гільза патрону із маркуванням « Sobr 9mm PA» ( а.с. 113);
-даними постанови про визнання речей речовими доказами від 17 листопада 2018 року, згідно якої пістолет марки «Форт-12Р», серійний номер НОМЕР_4 без затворної затримки; патрони в кількості 6 шт. із маркуванням « Sobr 9mm PA»; гільзу патрону із маркуванням « Sobr 9mm PA» визнано речовими доказами (а.с. 114-116);
-даними висновку експерта № 5/536 від 27 листопада 2018 року згідно якого наданий для дослідження пістолет без направляючого стрижня із зворотними пружинами та затворної затримки, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - 9мм. (9мм. Р.А.) пристроєм «Форт 12Р», № НОМЕР_4 , призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду. В наданому на дослідження стані, без направляючого стрижня із затворними пружинами та затворної затримки, автоматика пістолета знаходиться в несправному стані. В наданому на дослідження стані пістолет придатний до проведення пострілів. Шість патронів калібру 9мм. (9 мм.Р.А.), що надані на дослідження відносяться до категорії боєприпасів, оскільки стріляні снаряди володіють достатньо вражаючою здатністю та придатні до стрільби. Одна гільза є стріляною гільзою патрону калібру 9мм. (9 мм.Р.А.), які споряджаються еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії та призначені для стрільби із травматичної зброї самозахисту відповідного калібру та стріляна з пістолета «Форт 12Р», № НОМЕР_4 (а.с.114-121);
-даними протоколу огляду предметів від 28 листопада 2018 року, згідно якого оптичний електронний носій (DVD +R 4,7GB) на якому в електронному варіанті міститься файл із відеозаписом з нагрудної камери відеоспостереження працівниками УПП у Львівській області Департаменту патрульної поліції, який був здійснений 17 листопада 2018 року у період часу з 17.15.32 по 17.41.04 год. під час виявлення та затримання ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 (а.с. 138);
-даними постанови про визнання речей речовими доказами від 28 листопада 2018 року, згідно якого оптичний електронний носій (DVD +R 4,7GB) визнано речовим доказом (а.с. 132-133);
-даними протоколу обшуку від 19 листопада 2018 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є квартира АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_7 . Під час обшуку з квартири вилучено пістолет із маркуванням «ЕКОL Major Cal. 9mm P.A.K» НОМЕР_3 ; частини пістолета (рамка із стволом, зворотньою пружиною, рукояткою та магазином) із маркуванням на рамці НОМЕР_5 ; 20 патронів з гумовими кулями із маркуванням «SOBOR 9mm P.A.»; 16 патронів з гумовими кулями із маркуванням «YAS GLD 9 mm Р.А.K.»; 4 патрони з гумовими кулями із маркуванням «SAFARI-P 9mm P.A»; 6 патронів з гумовими кулями із маркуванням «ГП 9 mm P.A»; 2 патрони з гумовими кулями із маркуванням «АЕ9 9mm»; 5 патронів з гумовими кулями із маркуванням «GFS 9mm P.A.K»; картонна коробка із написом «Форт-12 Р», №5797»; керівництво із експлуатації пристрою для відстрілу набоїв гумовими кулями «Форт-12 Р»; сумка чехол для пістолета «ЕКОL Major»; інструкція із експлуатації пістолета «ЕКОL Major»; заява на переказ готівки №98330221; заява на переказ готівки №34840834; фіскальний чек на переказ коштів на суму 2366 грн.; фіскальний чек на переказ коштів на суму 48грн.; заглушка для ствола пістолета; зворотня пружина ствола пістолета (а.с. 139-143);
-даними протоколу огляду предметів від 20 листопада 2018 року відповідно до якого об`єктом огляду являються речі вилучені у квартирі АДРЕСА_4 згідно протоколу обшуку (а.с. 144);
-даними постанови про визнання речей речовими доказами від 20 листопада 2018 року, з якої вбачається, що речі, які вилучені під час обшуку квартири АДРЕСА_4 визнано речовими доказами (а.с. 145-146);
-даними висновку експерта № 5 /537 від 28 листопада 2018 року, згідно якого пістолет моделі «ЕКОL Major» калібру 9мм (9 mm P.A.K), серійний номер- НОМЕР_3 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю. В наданому на дослідження стані пістолет придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання із використанням шумових (холостих) патронів калібру 9 мм Р.А.К. та круглих куль діаметром до 7 мм. Пістолет промислового турецького виробництва та позиціонується виробником, як стартовий пістолет, який призначений для стрільби виключно шумовими (холостими) патронами калібру 9 мм. Р.А.К. Однак, конструкція пістолета не відповідає вимогам до стартових пістолетів, а саме канал ствола дозволяє проводити із нього стрільбу із використанням кульових/дробових снарядів. Рамка із стволом та спусковою скобою, руків`ям, зворотною пружиною та магазином є частинами найбільш ймовірніше стартового пістолету калібру 9мм Р.А.К. №44122, промислового іноземного виробництва. Двадцять патронів калібру 9мм (9мм Р.А.) із маркуванням «SOBR-9mm P.A» та шістнадцять патронів калібру 9мм (9мм Р.А.) із маркуванням «YAS GLD 9mm P.A.K.» відносяться до категорії боєприпасів. Дані патрони придатні до стрільби. Форма та розміри патронника наданого на дослідження пістолета моделі «ЕКОL Major» серійний номер НОМЕР_3 дозволяють проводити із нього постріли наданими на дослідження патронами калібру 9мм (9мм Р.А.). (а.с. 150-157).
Згадані докази повністю узгоджуються між собою, перебувають у об`єктивному взаємозв`язку, є належними, допустими, достатніми та достовірними. Відтак, колегія суддів повністю погоджується із кримінально-правовою кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування, яка знайшла своє підтвердження під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо апеляційних доводів у частині невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, то слід зазначити наступне.

Диспозиція ч.1 ст.263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Як вбачається із оскаржуваної постанови та встановлено при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 суду показав, що дійсно приблизно за один рік до вказаних подій він придбав у свого знайомого стартовий пістолет та набої, дозволу на зброю не мав. Вважав, що вказаний пістолет є стартовим.

Разом з тим у кримінальному процесі наявна презумпція знання законодавства, що виходить із Конституційної норми, закріпленої у ч.2 ст. 68 Основного закону і полягає у тому, що незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Крім того, пістолет марки «EKOL MAJOR» 9 мм, серійний номер НОМЕР_3 промислового турецького виробництва, конструкція якого не відповідає вимогам до стартових пістолетів, який придатний до проведення шумових (холостих) патронів калібру 9 мм Р.А.К та круглих куль діаметром до 7 мм, є вогнепальною зброєю, яку обвинувачений ОСОБА_7 придбав і зберігав.

Відповідно до п.8.2. Розділу II Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів , а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 662 від 21 серпня 1998 року вогнепальна зброя - це зброя, яка призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані. Саме до вогнепальної зброї здійснюється і дозвільна система згідно чинного законодавства України.

Із висновку експерта №5/537 від 28 листопада 2018 року (а.с.150-157), з слідує, що пістолет моделі «ЕКОL Major» калібру 9мм (9 mm P.A.K), серійний номер- НОМЕР_3 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю. В наданому на дослідження стані пістолет придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання із використанням шумових (холостих) патронів калібру 9 мм Р.А.К. та круглих куль діаметром до 7 мм. Пістолет промислового турецького виробництва та позиціонується виробником, як стартовий пістолет, який призначений для стрільби виключно шумовими (холостими) патронами калібру 9 мм. Р.А.К. Однак, конструкція пістолета не відповідає вимогам до стартових пістолетів, а саме канал ствола дозволяє проводити із нього стрільбу із використанням кульових/дробових снарядів. Рамка із стволом та спусковою скобою, руків`ям, зворотною пружиною та магазином є частинами найбільш ймовірніше стартового пістолету калібру 9мм Р.А.К. №44122, промислового іноземного виробництва. Двадцять патронів калібру 9мм (9мм Р.А.) із маркуванням «SOBR-9mm P.A» та шістнадцять патронів калібру 9мм (9мм Р.А.) із маркуванням «YAS GLD 9mm P.A.K.» відносяться до категорії боєприпасів. Дані патрони придатні до стрільби. Форма та розміри патронника наданого на дослідження пістолета моделі «ЕКОL Major» серійний номер НОМЕР_3 дозволяють проводити із нього постріли наданими на дослідження патронами калібру 9мм (9мм Р.А.). Такий висновок підтримав експерт ОСОБА_20 у суді першої інстанції.

Тому доводи адвоката про ще, що згаданий пістолет за криміналістичною класифікацією до категорії вогнепальної зброї не відноситься, колегія суддів вважає суб`єктивними припущеннями і до уваги не бере.

Щодо апеляційних доводів у частині невірності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України, то такі свого підтвердження не знайшли.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що у нього не було умислу на вчинення хуліганських дій не заслуговують увагу та повністю спростовуються доказами у справі. Його пояснення, що автомобілі він пошкодив, оскільки вони були припарковані на газонах і це викликало у нього неприязнь, є надуманими та не співвідносяться із його діями.

Щодо доводів апеляції, що обвинувачений не спричинив нікому тілесних ушкоджень, то такі не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Суд першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення не вийшов. Пістолет без направляючого стрижня із зворотними пружинами та затворної затримки, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - 9мм. (9мм. Р.А.) пристроєм «Форт 12Р», № НОМЕР_4 , призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» - основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом. Отже, таким предметом можна уразити живу ціль зокрема шляхом нанесення тілесних ушкоджень.

Щодо апеляційних доводів у частині суворості призначеного покарання, то колегія суддів вважає такі заслуговують на увагу.

Зокрема, згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Судом першої інстанції в достатній мірі не враховано особу обвинуваченого, який, згідно ст.89 КК України несудимий, працює на посаді охоронника внутрішньої охорони майна ТзОВ «Привокзальний ринок», є особою з інвалідністю 3 групи, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах.

Крім цього, судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 на досудовому слідстві та в суді фактично дав зізнавальні показання, які лягли в основу вироку. Той факт, що обвинувачений не погодився із кваліфікацією його дій не свідчить про заперечення ним обставин справи, а лише свідчить про його юридичну необізнаність. Також обвинувачений ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому. Фактично, обвинувачений, давши зізнавальні покази про обставини вчиненого, сприяв слідству та суду у розкритті цього злочину. Така поведінка обвинуваченого на досудовому слідстві та в суді розцінюється колегією суддів, як обставини, що пом`якшують покарання.

Відтак колегія суддів зазначає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без достатнього врахування особи винного та обставин справи.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно досудової доповіді, наданої старшим інспектором Сихівського районного відділу з питань пробації філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області Міністерства юстиції ОСОБА_21 , яку колегія суддів також бере до уваги, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства обвинуваченого ОСОБА_7 на даний момент являється середнім. Результати оцінки показали середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Виходячи з принципу індивідуалізації покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини справи, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 слід застосувати ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробовуванням.
Щодо апеляційних доводів у частині цивільного позову, то слід вказати наступне.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

У позовній заяві потерпілий ОСОБА_9 стверджує, що злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_7 йому, як законному володільцю автомобіля «Фольксваген Пасат» р.н.з. НОМЕР_2 внаслідок кримінального правопорушення завдано матеріальну шкоду у сумі 8 (вісім) тисяч 361 грн та моральну шкоду у розмірі 5 (п`ять) тисяч грн. (а.с.56-58).

Разом з тим, як слушно зазначає апелянт, потерпілий ОСОБА_9 не є власником згаданого транспортного засобу, а користується таким на підставі довіреності від 20 березня 2018 року від власника ОСОБА_22 , дія якої закінчилася 20 березня 2019 року (а.с.106-107).

Цих положень суд першої інстанції не врахував, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення. Оскаржуваний вирок у частині цивільного позову слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При новому розгляді справи у частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 суду першої інстанції слід виконати вимоги КПК , ЦПК, ЦК щодо цивільного позову, дослідити доводи апелянта з цього приводу, що наведені у апеляційній скарзі та не були предметом дослідження при апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Інших істотних порушень, які б мали наслідком безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 412, 414, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст.263 КК України скасувати у частині задоволення цивільного позову та призначити новий розгляд справи у цій частині та в частині покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 до покарання вважати у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`зки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4