ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000111 від 31.03.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крутеньки Хотинського району Чернівецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, із середньою освітою, приватного підприємця, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28 жовтня 2019 року заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

ЄУНСС №724/1032/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч.1 ст. 119 КК України
КП №11-кп/822/23/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

-ч.1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до призначення останньому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Стверджує, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, а також зважив на відсутність до нього претензій з боку потерпілої, однак вищевказані підстави не є достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Зокрема, районним судом не в достатній мірі взято до уваги тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, що посягає на життя особи.

Не враховано судом в повному обсязі обставини та спосіб вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_6 без будь-якої необхідності, з малозначних мотивів, умисно наніс ОСОБА_11 два сильних удари кулаком в обличчя, чим завдав непоправної шкоди - позбавив життя останнього, яка не може бути повноцінно відшкодована.

Просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в якій зазначив, що доводи наведені в скарзі прокурора не відповідають матеріалам кримінального провадження, а призначена судом міра покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає тяжкості скоєного і особі обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

30 березня 2019 року близько 20 години, ОСОБА_6 , в м. Хотин Чернівецької області перебуваючи на проїжджій частині вул. Незалежності, поблизу багатоквартирного житлового будинку №28, зустрів ОСОБА_11 та між ними виникла суперечка побутового характеру. В ході даного конфлікту ОСОБА_6 проявивши злочинну недбалість, не передбачивши можливості настання від вчинених ним дій суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був та міг передбачити можливість падіння ОСОБА_11 і настання від цього суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті, не впевнившись у безпечності розташування ОСОБА_11 на місцевості, умисно наніс йому два удари кулаком правої руки в область обличчя, від чого ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав із висоти власного зросту на спину з одночасним співударянням головою об ребро бетонного бордюру, в результаті чого ІНФОРМАЦІЯ_2 о 03 годині ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні вказав про невідповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , а також про необґрунтованість прийнятого рішення судом в цій частині та наполягав на задоволенні його апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили залишити вирок районного суду без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Представник потерпілої ОСОБА_8 також підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 зауважив, що його клієнтка, потерпла по справі, сама наполягала на покаранні не пов`язаного з позбавленням волі. Суд при обранні міри покарання врахував не тільки її думку але і позицію прокурора, який просив обрати ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Мотиви суду при постановлені ухвали.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і не заперечуються в ній правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 119 КК України, а також вид і розмір призначеного йому покарання.

Що ж стосується доводів прокурора, викладених у апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При цьому, при призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до ст. 75 ч.1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_6 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався наведених вимог закону. Так, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та колишнього навчання, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку.

Крім того, суд зважив також на думку представника потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_8 , який вказав, що потерпіла жодних претензій до обвинуваченого не має, оскільки її син ОСОБА_11 дійсно хворів на психічні хвороби. Вона попросила обвинуваченого, який шукав житло, пожити в її господарстві разом із її сином та здійснювати нагляд за ним, оскільки вона часто та на тривалий час виїжджає за кордон. Просила суворо його не карати, так як вона пробачила його.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те що потерпіла претензій до нього немає, а також, що він має на утриманні двох малолітніх дітей. Обставин, які б обтяжували його покарання, суд не встановив.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5-ть років, згідно із санкцією ч.1 ст. 119 КК України і на підставі ст. 75 КК звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, яке, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення вказаної особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та одночасно вважає доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України - необґрунтованими.

Зважаючи на встановлене вище, а також на те, що судом першої інстанції вірно взято до уваги та враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 досудову доповідь фахівця Хотинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» щодо останнього, згідно якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання (а.с.79 на звороті), в судовому засіданні першої інстанції, під час виступу в дебатах прокурор просив врахувати вимоги ст.ст. 66, 67 КК України, відсутність обтяжуючих обставин при призначенні покарання ОСОБА_6 , а також те, що у обвинуваченого на утриманні двоє малолітніх дітей, у зв`язку з чим просив обвинуваченому призначити покарання без позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 75 КК України у вигляді 2-х років іспитового строку із покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведена норма матеріального права не містить заборони її застосування до осіб, котрі вчинили злочин, за який засуджено ОСОБА_6 , а сам факт його вчинення не є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, в своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора, представник потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_8 , вкотре підтримав позицію потерпілої, яка наполягала на тому, що претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 немає та просила його суворо не карати, а також зазначив, що це була її ініціатива, щоб обвинувачений доглядав її сина - ОСОБА_11 , оскільки він був хворим розумово відсталим і за ним не було кому здійснювати догляд, оскільки вона практично проживає за кордоном.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанцій про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК є належним чином умотивованими та обґрунтованими.

Таким чином, вирок районного суду відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Інших переконливих доводів, які би спростовували висновки районного суду в частині призначеного покарання, а також свідчили би про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції не навів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає, оскільки доводи викладені в зазначеній скарзі, не спростовують правильності висновків до яких прийшов районний суд.

Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було. Обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно і об`єктивно.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст. 119 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3