Постанова
Іменем України

25 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 477/767/17
провадження № 51-8978 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 липня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Грузії, уродженки м. Ткубілі Республіки Грузія, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої - 23 червня 2016 року вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненої на підставі ст. 75, 76 КК з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 135 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного Артемівським міськрайонним судом Донецької області від 23 червня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Згідно з вироком, 28 січня 2017 року, о 22.00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на 37-38 тижні вагітності, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , під час настання пологів не звернулася до медичного закладу за допомогою та вирішила самостійно народити дитину. З цією метою, пройшла до ванної кімнати, де самостійно, під час фізіологічних пологів, народила дитину, тим самим поставивши її в небезпечний для життя стан.

Після чого, 29 січня 2017 року, о 05.00 год,розуміючи значення своїх дій, не перебуваючи в обумовленому пологами стані, власноручно написала записку про те, щозалишає дитину для передачі іншим людям, та загорнувши дитину в ковдру, винесла з квартири до підїзду, де поклала на підлогу на сходовому майданчику, за низької температури повітря, і не вжила достатніх до збереження життя новонародженої дитини заходів та поставила дитину у небезпечний для її життя стан.

В той же день, о 6.20 год дитина була знайдена в підїзді вищевказаного будинку та госпіталізована до Миколаївської обласної дитячої лікарні.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 04 липня 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив засудженій в задоволенні клопотання про застосування до неї акту амністії, оскільки вона обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості щодо своєї дитини, але має на утриманні та непозбавлена батьківських прав відносно інших двох неповнолітніх дітей, тому підлягала звільненню від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» і обмеження, передбачені ст. 9 вказаного Закону, на думку захисника, відсутні.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу просила змінити ухвалу апеляційного суду та звільнити її від відбування покарання на підставі амністії.
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив змінити ухвалу апеляційного суду та звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 135 КК, вид та розмір призначеного засудженій покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів захисника про безпідставну відмову апеляційним судом в застосуванні щодо ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі особи, які не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Разом з тим, у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується.

Як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, ОСОБА_7 відмовлено в застосуванні до неї п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки відповідно до положень п. «а» ст. 9 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Втім, обмеження у застосуванні амністії, передбачені п. «а» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», на які послався апеляційний суд в ухвалі як на підставу відмови у задоволенні відповідного клопотання, на ОСОБА_7 не поширюються з огляду на таке.

Так, у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується. Структура зазначеної норми через використання у ній підпунктів, з наведенням конкретної категорії у кожному з них, свідчить про відокремленість цих категорій та неможливість їх підміни одна одною.

Зокрема, у п. «а» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Тобто, вказаний пункт поширюється на осіб, які в період відбування покарання вчинили новий злочин, і, відповідно, не може стосуватися осіб, які були звільнені від відбування покарання, в тому числі, з випробуванням.
До осіб, які вчинили злочин, у період іспитового строку, має застосовуватися спеціальна норма - п. «в» вказаного Закону, який забороняє застосовувати амністію щодо іншої категорії осіб - тих, які були звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Аналогічна правова позиція Об`єднаної палати Верховного Суду викладена у постанові від 18 березня 2019 року у справі № 137/84/17 (провадження № 51-5195 кмо 18).
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, що відповідає змісту п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», тому висновок апеляційного суду щодо неможливості застосування щодо засудженого амністії з підстав, передбачених п. «а» вказаної норми є помилковим.

Разом із тим, висновок апеляційного суду про неможливість застосування амністії до ОСОБА_7 по суті є правильним.
Так, у пункті «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» встановлено заборону застосування амністії до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.
Виходячи з системного аналізу кримінального закону, вживане у зазначеній статті формулювання «вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей» свідчить, що вчинення особою злочину відносно хоча б одного зі своїх дітей перешкоджає звільненню особи від покарання на підставі амністії.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що вона завідомо залишила без допомоги свою новонароджену дитину, яка перебувала у небезпечному для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів для самозбереження через малолітство, коли була зобов`язана піклуватися про цю дитину і мала змогу надати їй допомогу, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 135 КК, що посягає на життя та здоров`я своєї дитини.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка Служби у справах дітей Вітовської районної державної адміністрації про те, що ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , по відношенню до яких вона не позбавлялася батьківських прав.
З підстав наявності двох малолітніх дітей щодо яких ОСОБА_7 не позбавлена батьківських прав, вона подала клопотання про застосування до не Закону України «Про амністію у 2016 році».
Однак, враховуючи обмеження встановлені пунктом «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», таке клопотання ОСОБА_7 не могло бути задоволене, оскільки на осіб, які мають дітей і вчинили кримінальне правопорушення, що посягає на життя та здоров`я хоча об одного з цих дітей, дія закону про амністію не розповсюджується.

Таким чином, суд апеляційної інстанції прийняв по суті правильне рішення про незастосування Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо ОСОБА_7 , оскільки вона не є суб`єктом амністії, тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни або скасування ухвали апеляційного суду.

Враховуючи те, що відповідно до положень п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_7 не може бути застосована амністія, тому касаційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах
Щодо застосування п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році»
Дія Закону України «Про амністію у 2016 році» не поширюється на осіб, які мають дітей і вчинили кримінальне правопорушення щодо хоча б одного з цих дітей, у зв`язку з обмеженнями, встановленими пунктом «г» ст. 9 цього Закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3