ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1448/20 Справа № 207/3466/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001022 від 17 серпня 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 08 червня 2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 40 годин громадських робіт. 07 вересня 2018 року відпрацював громадські роботи в повному обсязі;
- 13 червня 2019 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком на 1 рік. Вирок набрав законної сили 13 липня 2019 року;
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за: ч. 2 ст. 190 КК України - у виді одного року трьох місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України - у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукіпністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 один рік шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним покаранням поглинено покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 червня 2019 року, та за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадження, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
16 серпня 2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 20 по вул. Миколи Лисенка в м. Кам`янське, разом з малознайомою ОСОБА_10 , у якої при собі був велосипед «AZIMUT», у нього раптово виник прямий умисел на незаконне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом обману. Реалізуючи свій прямий умисел, діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 , обманюючи потерпілу, попросив ОСОБА_10 передати йому свій велосипед, пояснивши, що йому необхідно поїхати в магазин та запевнив, що одразу після повернення з магазину поверне їй велосипед, при цьому не збираючись повертати останній її майно. Потерпіла ОСОБА_10 , будучи повністю впевненою в добросовісних намірах ОСОБА_7 , передала йому свій велосипед «AZIMUT». Після чого, ОСОБА_7 сів на велосипед та поїхав від потерпілої ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що потерпіла ОСОБА_10 не спостерігає за ним та не розуміє протиправності його дій, заволодів майном останньої та залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися майном, потерпілої ОСОБА_10 яким заволодів шляхом обману, а саме: велосипедом: «AZIMUT», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4436-18 від 24.08.2018 року складає 2 000,00 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, велосипедом «AZIMUT» потерпілої ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд, завдавши останній матеріального збитку на вищезазначену суму.
09 червня 2019року ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 та вітчимом ОСОБА_12 , зайшов до спальні вітчима, який на той момент спав, та на тумбочці побачив належний ОСОБА_12 мобільний «Хіаоmі Redmi 7» 3/32GB Comet Blue іmеi1: НОМЕР_1 , іmеi2: НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
09 червня 2019 року приблизно о 13:00, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 спить та не спостерігає за його діями, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 7» 3/32GB Comet Blue ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/896 від 15.07.2019, становить 3766, 67 гривень.
Крім того, 28 червня 2019 року ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 та вітчимом ОСОБА_12 , зайшов до спальні вітчима, який на той момент був відсутній за місцем мешкання, де на тумбочці побачив належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 5А» Dark grey, imei1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
28 червня 2019 року приблизно о 15:00 (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 відсутній за місцем мешкання та не спостерігав за його діями, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 5А» Dark grey, ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/897 від 16.07.2019, становить 3000, 00 гривень.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , майнової шкоди у розмірі 6 766 гривень 67 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 червня 2019 року, більш суворим, за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 3 місяці. Окрім цього, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 червня 2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 червня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, протягом якого він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. З урахуванням наведених обставин, на переконання прокурора, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Між тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги заперечував, захисника, який просив призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висноки суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до ухвалення зазначеного вироку, а також двох епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, один з яких вчинено ним після нього.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням лише положень ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши при цьому положення ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, а також особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що відповідно до ст. 65 КК України пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття та не встановив таких, які б відповідно до ст. 67 КК України його обтяжували.
Разом із цим, з огляду на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, вчинено обвинуваченим до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, суд апеляційної інстанції, призначивши покарання за цей злочин, вважає за необхідне застосувати положення положення ч. 4 ст. 70 КК України, та лише тоді призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та застосувати положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України окремо, однак при цьому, застосовуючи положення ст. 71 КК України вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням положень частини четвертої цієї статті, зокрема у розмірі, більшому від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 червня 2019 року, більш суворим, за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 7 (сім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4