ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника ювенальної
превенції ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000010 від 09.01.2020 року та кримінальне провадження №0000076 від 03.03.2020 року (об`єднані) за апеляційною скаргою прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шебутинці Сокирянського району Чернівецької області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, учня 9-го класу Шебутинецького НВК, інваліда з дитинства, раніше судимого вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання на підставі ст.104 КК України з однорічним іспитовим строком,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,-
__________________________________________________________________
ЄУНСС: 722/167/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Провадження №11-кп/822/256/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 КК України

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 30 (тридцяти) діб арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року, з урахуванням положень ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі встановлено рахувати з моменту його затримання.
Стягнуто з законного представника ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2 198 грн. 14 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити неповнолітньому ОСОБА_6 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.4 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.71 КК України визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненому, прокурор вважає, що вирок районного суду є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також через м`якість покарання.
Вказує, що суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого покарання у виді арешту, оскільки ОСОБА_6 не досяг шістнадцятирічного віку на момент ухвалення оскаржуваного вироку.
Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, характеризується негативно, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, на шлях виправлення не став, а тому вважає, що остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, 07.01.2020 року приблизно о 22-ій год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу викрав ключі від будинку, в якому проживає ОСОБА_12 з метою вчинення крадіжки майна. Цього ж дня приблизно 23-ї год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , повернувшись до вказаного господарства, за допомогою викрадених ключів відімкнув вхідні двері в будинок та проник до нього, звідки діючи таємно, умисно, протиправно, повторно, викрав грошові кошти в сумі 1232 грн. та 100 доларів США (вартість станом на 07.01.2020 року становить 2368 грн.), горілку «Nemiroff», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт. вартістю 89,50 грн., коньяк «Старовірменський», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт. вартістю 149,50 грн., комп`ютер персональний (планшетний) марки «Samsung» модель «SM-Т111» вартістю 566,67 грн., наручний годинник марки «Gemius ARMY», вартістю 80,73 грн., флеш-накопичувач марки «Kingston» модель DT-101 G2 ємністю 16 Гб вартістю 137,70 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 4624,02 грн.
Крім того, 02.03.2020 року, приблизно о 13-ій год. 50 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні Шебутинецького НВК, діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав бувший у користуванні мобільний телефон марки «Huawei» CUN-U29 золотистого кольору, вартістю 1245,50 грн., який на праві власності належить ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на зазначену суму.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Обвинувачений, законний представник та захисник заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок районного суду.
Представник ювенальної превенції підтримала позицію прокурора.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Колегією суддів встановлено, що 07.01.2020 року приблизно о 22-ій год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу викрав ключі від будинку, в якому проживає ОСОБА_12 з метою вчинення крадіжки майна. Цього ж дня приблизно 23-ї год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , повернувшись до вказаного господарства, за допомогою викрадених ключів відімкнув вхідні двері в будинок та проник до нього, звідки діючи таємно, умисно, протиправно, повторно викрав грошові кошти в сумі 1232 грн. та 100 доларів США (вартість яких, станом на 07.01.2020 року становить 2368 грн.), горілку «Nemirof», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт. вартістю 89,50 грн., коньяк «Старовірменський», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт. вартістю 149,50 грн., комп`ютер персональний (планшетний) марки «Samsung» модель «SM-Т111» вартістю 566,67 грн., наручний годинник марки «Gemius ARMY», вартістю 80,73 грн., флеш-накопичувач марки «Kingston» модель DT-101 G2 ємністю 16 Гб вартістю 137,70 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 4624,02 грн.
Крім того, 02.03.2020 року, приблизно о 13-ій год. 50 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні Шебутинецької НВК, побачив у коридорі на підвіконнику бувший у користуванні мобільний телефон марки «Huawei» CUN-U29 золотистого кольору, та, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав бувший у користуванні мобільний телефон марки «Huawei» CUN-U29 золотистого кольору, вартістю 1245,50 грн., який на праві власності належить ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на зазначену суму.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки кваліфікація дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок районного суду у цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегією суддів встановлено, що призначаючи неповнолітньому ОСОБА_6 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 30 діб арешту.
Разом з цим, Розділ XV КК України містить вимоги щодо особливостей призначення покарання неповнолітнім обвинуваченим.
Стаття 101 КК України визначає, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Станом на 30 березня 2020 року, коли було ухвалено вирок суду першої інстанції, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 досяг повних 15-ти років, що виключає можливість призначення йому покарання у виді арешту, а тому вирок суду в цій частині є таким, що не відповідає вимогам законності, згідно ст.370 КПК України.
Крім цього, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання є частково слушними з огляду на наступне.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції навів у вироку дані тяжкість вчинених злочинів, дані про особу неповнолітнього обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано достатньою мірою той факт, що неповнолітній ОСОБА_6 21 січня 2020 року вже був засуджений Сокирянським районним судом Чернівецької області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на трок 1 рік 6 місяців та звільнений від його відбування, вчинив новий умисний корисливий злочин під час іспитового строку, що свідчить про те, що на шлях виправлення обвинувачений не став та належних висновків для себе не зробив.
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання колегія суддів враховує, що кримінальні правопорушення, вчинені неповнолітнім ОСОБА_6 , належать до умисних корисливих злочинів середньої тяжкості (ч.2 ст.185 КК України) та тяжких злочинів (ч.3 ст.185 КК України).
Крім того, колегія суддів враховує дані про особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання та навчання характеризується негативно (а.п.153-154), на «Д» обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра з діагнозом «Помірно виражений гіперактивний розлад з когнітивною недостатністю та порушеннями поведінки» (а.п.143), навчається на інклюзивній формі навчання, проживає у задовільних житлово-побутових умовах разом з матір`ю, сестрою, дідом та бабою (а.п.144), раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів (а.п.145-146), перебуває на профілактичному обліку в ювенальній превенції Сокирянського ВП КВП ГУНП в Чернівецькій області з 28.11.2019 року (а.п.148), перебуває на обліку в службі у справах дітей як особа, яка скоїла правопорушення (а.п.151), дані про його стан здоров`я, фізичний та розумовий розвиток (а.п.149).
Згідно досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого, підготовленої органом з питань пробації, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є середнім, виконання покарання, не пов`язаного із позбавленням або обмеженням волі можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів.
У якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочинів неповнолітнім, добровільне відшкодування заподіяних матеріальних збитків та усунення завданої шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, а саме наявності кількох пом`якшуючих та відсутності обтяжуючих обставин, даних про особу неповнолітнього обвинуваченого, колегія суддів вважає істотно зниженою суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому вбачає підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання за ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_6 засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та звільнений від його відбування на підставі ст.ст.75,76,104 КК України, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України у даному кримінальному провадженні він вчинив 07 січня 2020 року, покарання у даному випадку йому слід призначати за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого.
Крім того, за встановлених колегією суддів обставин, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, що, враховуючи апеляційні вимоги прокурора, буде необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.
Остаточне покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначати з урахуванням положень ч.3 ст.78 КК України, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 .
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у відповідності до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 21 січня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного затримання.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3