ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/201/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №708/980/19 Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, депутатом не являється, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України та ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарарння:

за ч.1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік;

за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покрання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробувальним строком на один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1,2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_9 - задоволено частково.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 :

- матеріальну шкоду, завдану злочином в сумі 2699 (дві тисячі шістсот дев`яносто дев`ять) гривень 96 копійок.

- моральну шкоду, завдану злочином в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

В іншій частині цивільного позову - відмовлено.

Вирішено Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення судової експертизи у розмірі 2512 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) гривень 16 копійок.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

В С ТА Н О В И Л А :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що на початку липня місяця 2018 року на прилеглій території біля свого домоволодіння в с.Мельники, Чигиринського району, Черкаської області, незаконно зірвав частини рослин коноплі, які переніс до домоволодіння по місцю свого проживання АДРЕСА_2 , де дані рослини висушив на горищі будинку, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому продовжував зберігати в загальній кімнаті свого будинку, для власних потреб без мети збуту, та який 30.05.2019 року було виявлено працівниками поліції під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , маса якого в перерахунку на суху речовину становить 120,5 грам, що згідно висновку експерта №2/975 від 17.07.2019 року, являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс.

Він же 10.10.2018 року о 22:00 годині, маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом виймання шибки вікна будинку та зриву навісного замка на вхідних дверях приміщення сараю, що розташовані на території дачного домогосподарства ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою АДРЕСА_3 , почергово незаконно проник до середини вказаних приміщень звідки з приміщення будинку викрав електричну двох камфорну плиту «Мечта» вартістю 150 гривень, дві акустичні колонки «Весна», вартістю 150 гривень за одну колонку на суму 300 гривень, та з приміщення сараю електродвигун потужністю 3000 кВт, вартістю 600 гривень, а всього викрав майна на загальну суму 1050 гривень, після чого із викраденим зник, тим самим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Він же, продовжуючи свої злочині дії, 02.04.2019 року о 21:30 годині, повторно маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях приміщення будинку, що розташований на території дачного домоволодіння ОСОБА_9 , звідки викрав 5 м. мідного проводу ВВП 4х2,5, вартістю 21.96 гривень за 1 м., на суму 109,8 гривень, 5 м. мідного проводу ВВП 1х2,5, вартістю 8,70 гривень за 1 м., на суму 43,50 гривень, 1 молот вартістю 130 гривень, 1 сокиру вартістю 300 гривень, 1 колун вартістю 266,66 гривень, 2 рогача для печі вартістю 140 гривень за 1 рогач на суму 280 гривень, а всього викрав майна на загальну суму 1129,96 гривень, після чого із викраденим зник, тим самим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок, постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі без визначення іспитового строку. Цивільний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що його думка про обставини справи та покарання не враховувалась, в суді першої інстанції думка не з`ясовувалась. Звертає увагу, що через неодноразове відкладення судового засідання, його змусили написати заяву про розгляд справи без його участі, хоча він наполягав на тому, щоб бути присутнім в судовому засіданні та підтримати свої позовні вимоги до обвинуваченого. Крім того, зазначає, що не надавав згоди на проведення судового розгляду в спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Вважає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого, а також ту обставину, що обвинувачений збитки не відшкодував, внаслідок чого виніс занадто м`яке рішення стосовно ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку представника потерпілого та потерпілого, які підтримав вимоги апеляційної скарги, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив залишити судове рішення без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані і постановлено вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2019 року у відповідності до вимог ст.370 КПК України.

Так, висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які досліджені та оцінені судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України та ніким в апеляційному порядку не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.185, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, та за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту вірно з чим і погоджується колегія суддів та не ставить під сумнів щодо правильності даної кваліфікації.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції достатньо виконано вказані вимоги, а саме: враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання, враховано висновки досудової доповіді, - та обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України позбавлення волі на строк три роки. Водночас, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного прийшов до переконання про можливість застосування ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з визначенням іспитового строку в розмірі 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Визначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України на думку колегії суддів за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, таке покарання є домірним вчиненим ОСОБА_7 злочинам.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про порушення судом його законних прав та проведення судового засідання без його участі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна особиста заява потерпілого ОСОБА_9 від 09.10.2019, в якій він просить розглянути дане кримінальне провадження без його участі, та підтримує заявлений цивільний позов (а.к.п.220).

У колегії суддів відсутні підстави сумніватися у добровільності написання потерпілим вказаної заяви, а тому протилежні твердження апелянта, що його примусили написати таку заяву є неаргументованими.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо незаконності розгляду судом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, вирішуючи питання про порядок та обсяг дослідження доказів, суд першої інстанції, заслухавши думку обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти скороченого розгляду справи, прийшов до висновку про недоцільність дослідження тих доказів, які ніким не оспорюються, та в порядку ч.3 ст.349 КПК України розглянув справу у спрощеному порядку, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому та дослідженням характеризуючих даних, що узгоджується з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

В зв`язку з тим, що потерпілим було написано заяву про розгляд справи у його відсутність, суд виконавши процесуальні вимоги для судового розгляду, розглянув справу у порядку ч.3 ст.349 КПК України без з`ясування позиції потерпілого, який не був присутнім у судовому засіданні.

Таким чином суд не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд при ухваленні вироку повинен вирішити питання щодо цивільного позову.

Згідно з ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних, душевних, психічних і фізичних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення) з урахуванням в кожному конкретному випадку, ступеня вини відповідача та інших обставин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 2699 грн., яка доведена у судовому засіданні належними доказами та моральної шкоди в розмірі 5 000 грн., яку повністю визнав обвинувачений.

Підстав для стягнення матеріальної шкоди в сумі 18300, як про це просив апелянт, колегія суддів не вбачає, оскільки така сума завданих збитків не підтверджена доказами.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2019 року є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав передбачених ст.ст. 408, 409, 411 КПК України для його зміни чи скасування не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя -

Судді -