ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1570/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/451/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 125, ч. 1,2 ст. 185, ч.2 ст. 186,
ч.3 ст. 357, ст. 126-1 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвокатів: ОСОБА_7
ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №2000299, №0000171, №000362, №0000564 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року, відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Маячка, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянки України, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 1,2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357, ст. 126-1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 1,2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357, ст. 126-1 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт,
-за ст.126-1 КК України у виді 150 годин громадських робіт,
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт,
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі,
-за ч.3 ст.357 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі .
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_10 не обирався.
Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.
Ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.02.2020 року уточнено резолютивну частину вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_10 , зазначено стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 3000 грн. моральної шкоди.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у тому, що вона:
15.05.2019 о 16:00 год. перебуваючи за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , під час словесної сварки, яка виникла раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою нанесення тілесного ушкодження, умисно нанесла декілька ударів кулаком в область грудної клітини та грудей потерпілої ОСОБА_11 , в результаті чого завдала легкі тілесні ушкодження .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст. 125 КК України, як умисні легкі тілесні ушкодження.
16.03.2019 року біля 10.30 год. таємно, умисно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу під час перебування в смт. Новотроїцькому біля магазину «ТРОЯ» за адресою Херсонська область Новотроїцький район вул. Садова буд.4, незаконно заволоділа велосипедом блакитного кольору марки «Люкс», який належить гр. ОСОБА_9 вартістю 841,67грн.,
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадання чужого майна.
17.03.2019 року умисно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_12 , за адресою АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з кишені кофти в яку був одягнений потерпілий, відкрито викрала грошові кошти в сумі 1000,00 грн., що належали потерпілому ОСОБА_12 .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж,тобто відкрите викрадення чужого майна , повторно.
15.06.2019 року близько 08.30 год. умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи в смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району по вулиці Садовій біля приміщення магазину «Затис», шляхом вільного доступу здійснила крадіжку велосипеда торгівельної марки «Люкс Дорожник» належний ОСОБА_13 вартістю 840 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, повторно.
23.06.2019 о 03 год умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_14 розташованого в АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу зі скриньки, яка знаходилася в кімнаті квартири, незаконно заволоділа грошовими в сумі 345 грн. ОСОБА_14 .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, повторно.
04.07.2019 року близько 14.00 год. умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_15 року народження в АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу здійснила крадіжку грошей в сумі 550 грн. та незаконно заволоділа особистим документом паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 на імя ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який ОСОБА_15 залишив без нагляду, з метою повернути його власнику за винагороду
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України, крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, повторно та за ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.
Крім того, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , діючи умисно, усвідомлюючи свою перевагу, а саме різницю у віці, з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття, на грунті неприязних відносин, з моменту спільного проживання з жовтня місяця 2018 року по липень місяць 2019 року вчиняла систематичні дії психологічного насильства до своєї свекрухи ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що виражалися у словесних образах потерпілої нецензурними словами, спричиненням тілесних ушкоджень, погроз, спрямованих на обмеження волевиявлення ОСОБА_11 , що викликало у останньої побоювання за свою безпеку, спричиняла емоційну невпевненість та нездатність захистити себе .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ст. 126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо члена сім`ї,матері співмешканця ,що призводило до психологічних страждань.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст. 185 (крадіжка велосипеда у ОСОБА_16 ), ч.2 ст. 185 КК України (крадіжка велосипеда у ОСОБА_13 ), ст. 125, ст. 126-1, ч.2 ст. 186 КК України скасувати, провадження в цій частині закрити.
Пом`якшити призначене покарання в разі закриття провадження в частині.
В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 відмовити.
Захисник посилається на те, що в оскаржуваній ним частині вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та істотного порушення норм процесуального права.
Вказує, що суд у вироку не навів аналіз покладених в основу вироку доказів, не зазначив, які докази взяв до уваги, а які відкинув.
Прийняв до уваги лише викривальні покази потерпілої ОСОБА_11 , тоді я інші очевидці події, яка мала місце між ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_11 , не підтвердили факту навмисного завдання обвинуваченою ударів потерпілій, а вказали лише те, що обвинувачена здійснила поштовх ОСОБА_11 , проте суд не усунув в цих доказах, не дав їм належну оцінку.
За епізодом крадіжки велосипеду у ОСОБА_9 суд не в навів чому не прийняв до уваги покази обвинуваченої про те, що вона не переслідувала мету обернення велосипеду на свою користь. Залишив суд поза увагою, що ОСОБА_10 не мала можливості розпорядитися викраденим велосипедом, оскільки її було затримано поліцейським відразу після заволодіння велосипедом.
Аналогічні доводи наводить захисник щодо недоведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (за фактом викрадення велосипеда у ОСОБА_13 )
На спростування висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України, зазначає, що суд не здійснив аналіз доказів, покладених в основу доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Зазначає, що під час судового розгляду, сторона захисту звертала увагу на некоректність висунутого обвинуваченого, в якому не викладені конкретні факти, які б могли свідчити про точну дату вчинення противоправних дій, спосіб вчинення злочину та форму вини.
Самі по собі факти складання протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_10 , без розгляду судом справи про адміністративне правопорушення судом та ухвалення за їх розгляду рішень, не можуть слугувати доказами вчинення кримінально-караних дій, передбачених ст. 126-1 КК України, яка на погляд захисника, наступає в разі доведеності систематичності таких дій, за кожен з яких, особа раніше піддавалася адміністративним стягненням.
Не погоджуючись із доведенням винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, посилається що, судом не здійснено належний аналіз доказів, покладених в основу доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого злочину.
Обвинувачена заперечувала факт протиправного заволодіння грошима та вказувала, що потерпілий сам добровільно передав їй грошові кошти, а очевидців, які могли підтвердити чи спростувати цей факт, не встановлено.
Стверджує, що під час дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення за фактом скоєння цього злочину, суд взяв до уваги недопустимі докази, чим допустив істотні порушення процесуального права.
Протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за своєю правовою природою були ні чим не іншим, а ніж допитом, в ході якого, потерпілий та підозрювана давали показання щодо подій, які мали місце за їх участю в житловому будинку, належному ОСОБА_12 17.03.2019 року в с. Одрадівка, Новотроїцького району.
На відеозаписі, проведеного за результатами слідчої дії, видно, що слідчий взагалі не роз`яснював процесуальні права підозрюваній ОСОБА_10 , в тому числі право не свідчити проти себе та право на захист.
Суд в основу висновку про доведеність винуватості поклав покази потерпілого ОСОБА_12 , надані ним в ході досудового розслідування, однак всупереч ст. 95 КПК України, не дослідив їх безпосередньо в судовому засіданні.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.
Прокурор, адвокат ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Інші потерпілі та обвинувачена ОСОБА_17 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновках експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про відсутність у вироку аналізу покладених в його основу доказів в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку, не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.
Як слідує з аудіозапису судового засідання від 29 січня 2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Із проголошеного вироку вбачається, що суд лише називав докази, які обґрунтовують винуватість ОСОБА_10 , не наводячи їх змісту і аналізу, не оголошував обґрунтування обставин, які він враховує при визначенні виду та міри покарання.
Натомість наявний у матеріалах провадження оригінал вироку містить істотні доповнення мотивувальної частини вироку щодо змісту доказів, вирішення питання належності і допустимості доказів.
Вирок не містить висновків щодо висловлених стороною захисту доводів про оцінку доказів з точки зору належності, допустимості , про що зазначалося захисником під час судового розгляду та судових дебатів.
Зміст вироку не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, а відтак його не можна визнати законним та обґрунтованим.
Наявність двох протилежних варіантів вироку є істотним порушення вимог КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до приписів ст.ст. 412,415 КПК України.
Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо оцінки доказів, доведеності винуватості, а тому позбавлений процесуальної можливості ухвалити своє рішення, як про те просить апелянт.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження, надати оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, належності та достатності для прийняття рішення, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково.
Вирок суду першої інстанції не містить рішення щодо обрання чи продовження запобіжного заходу ОСОБА_10 .
Під час апеляційного розгляду клопотань учасників судового провадження щодо запобіжного заходу не надходило.
Враховуючи викладене , питання застосування запобіжного заходу ОСОБА_10 апеляційним судом не вирішується.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,415,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_10 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4