Номер провадження: 11-кп/813/807/20
Номер справи місцевого суду: 509/243/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.02.2017 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 06.05.2016 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Верховного Суду Чуваської Республіки від 21.09.2016 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:
Оскарженою ухвалою був приведений у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 06.05.2016р., з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Верховного Суду Чуваської Республіки від 21.09.2016 року,яким ОСОБА_8 визнаний винним і йому призначене покарання за ч.3 ст.30, п.п. а, г ч.4 ст. 228.1, ч.1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ за сукупністю злочинів із застосуванням ч.2 ст. 69 КК РФ шляхом часткового складення покарань, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років 10 місяців.

Згідно з оскарженою ухвалою ОСОБА_8 , вважається засудженим і йому призначене покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 9 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 6 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Остаточно визначено ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років 10 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено відраховувати з 18.02.2015 року, із зарахуванням в строк покарання строку тримання під вартою у ФКУ «Виправна колонія №9» УФСВП Росії по Чуваській Республіці Чувашії з 18.02.2015 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує, що ухвала суду є незаконною з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки районний суд призначаючи покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на строк 9 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, залишив поза увагою ч.3 ст. 68 КК України, що вказує на неможливість призначення покарання за замах на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України більш ніж 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за злочин передбачений ч.1 ст. 14 ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 6 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, суд залишив поза увагою норми ч.2 ст. 68 КК України відповідно до якої невірно визначив покарання за вчинення готування до злочину, на думку захисника, з урахуванням обставин справи призначене покарання повинно дорівнювати 4 рокам позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при частковому складанні покарань ОСОБА_8 згідно до законодавства України повинно було визначено судом, з урахуванням обставин, встановлених судами РФ в межах 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно не було застосовано вимоги ч.5 ст. 72 КК України, які діяли на момент подачі ОСОБА_8 заяви про згоду на передачу в Україну.

Просить ухвалу суду змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 21.09.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та засудженого, які підтримали доводи апеляційної скарги; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.3 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, відповідно до частини четвертої вищезазначеної статті, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

При цьому суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, не вирішує питання щодо винуватості особи та не може призначити більш м`яке покарання, ніж суд іноземної держави, врахувавши дані про особу винного та фактичні обставини справи.

На думку апеляційного суду, при розгляді клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно засудженого ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України суд першої інстанції дотримався положень КПК України та визначив вид і розмір покарання згідно з вимогами законодавства України.

Статтею 307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Об`єктом злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, під яким розуміються види діяльності, пов`язані з: культивуванням рослин, що містять наркотичні речовини; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до Переліку, що дозволяються та контролюються згідно з чинним законодавством.
Об`єктивна сторона злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення пересилання з метою збуту або незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо.
Таким чином, злочин, перебачений ст. 307 КК України є злочином з усіченим складом та в ньому момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування або на стадію замаху, а тому до нього не підлягає застосування ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 15 КК України.
Таким чином апеляційний суд не вправі застосувати дію ст.ст. 14,15 КК України, як на тому наполягає сторона захисту, оскільки така позиція суперечить наведеним вимогам законодавства України.
Апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції допустив суперечності в резолютивній частині рішення, помилково визнавши ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням відповідно ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 14 КК України та одночасно правильно визначивши йому покарання відповідно до вимог закону, тобто без застосування вказаних норм закону щодо готування злочину та замаху на злочин, однак виправити вказану помилку не може через відсутність апеляційної скарги в цій частині.
Також не може погодитись апеляційний суд з доводами захисника під час апеляційного розгляду про те, що в ході розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку іншої держави щодо ОСОБА_8 , засудженого за вчинення особливо тяжкого злочину, судом першої інстанції грубо порушено його право на захист, бо судовий розгляд клопотання на порушення вимог ст. 52 КПК України проведено без участі захисника, з огляду на таке.
Дійсно відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

В той же час п.п.10, 24 ст. 3 КПК України визначено, що кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; а судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Таким чином, провадження щодо розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку іншої держави щодо засуджених громадян України не є кримінальним провадженням у розумінні ч. 1 ст. 52 КПК України. Такий висновок витікає і із змісту ч. 1 ст. 610 КПК України, адже зазначеною нормою закону встановлено, що розгляд судом таких клопотань здійснюється за участю прокурора і жодних вказівок щодо залучення інших учасників до розгляду клопотання, в тому числі і захисника чи засудженого, який перебуває за межами України, не містить.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки вирок суду іноземної держави стосовно ОСОБА_8 приведений у відповідність із законодавством України, і відповідно, у строк покарання вже зарахований строк тримання засудженого під вартою з 18.02.2015 року у межах того кримінального провадження, вирок по якому і приведений у відповідність із законодавством України, а вищенаведені вимоги законів України не містять жодних обмежень щодо вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення, починаючи з 18.02.2015 року по час набрання вироком законної сили, тобто до 21.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, а також того, що такі зміни оскарженої ухвали суду першої інстанції не погіршують становище ОСОБА_8 апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника та змінити оскаржену ухвалу.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.02.2017 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 06.05.2016 р. відносно ОСОБА_8 ч.3 ст.30, п.п. а, г ч.4 ст. 228.1, ч.1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ змінити.

Викласти абзац шостий резолютивної частини ухвали в наступній редакції:

«Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 21.09.2016 року у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4