ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/6712/18
Номер провадження : 11-кп/819/111/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2020 року червня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника: ОСОБА_7
Обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000955 від 15.03.2018 та № 40000895 від 09.03.2018 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 06.11.2019 року виправлено описку у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2019 року стосовно ОСОБА_8 та викладено мотивувальну частину вироку наступним чином: « Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 по 1 епізоду суд кваліфікує по ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з 2 по 7 та 9 епізоди суд кваліфікує по ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, 8 епізод суд кваліфікує за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі»
Судом встановлено, що ОСОБА_8 :
1) - 15.10.2017 року у денний час доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , біля двору вказаного будинку, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля двору, таємно, викрав кущ «Туї», вартістю 280 гривень, які належать директорові ОСОБА_9 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій, на суму 280 гривень.
2) - в кінці жовтня 2017 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон пр. Ушакова, 69, біля двору вказаного будинку, повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля двору, таємно, викрав 2 хвойних кущі дерева «Можжевельника», вартістю 340 гривень, які належать ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій, на загальну суму 340 гривень.
3) - 17.02.2018 близько 07.05 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон вул. Потьомкінська, 85/13, біля медичного центру "Taurt-Medical", повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля вказаного приміщення, таємно, викрав кущ хвойного дерева «Туя», вартістю 1000 гривень, яке належить ТОВ «МЕДИКГРУП», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «МЕДИКГРУП» в особі директора ОСОБА_11 , на суму 1000 гривень.
4) - 25.02.2018 близько 07.23 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон вул. Потьомкінська, 85/13, біля медичного центру "Taurt-Medical", повторно переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля вказаного приміщення, таємно, викрав кущ хвойного дерева «Туя», вартістю 1000 гривень, яке належить ТОВ «МЕДИКГРУП», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «МЕДИКГРУП» в особі директора ОСОБА_11 , на суму 1000 гривень.
5) - 16.03.2018 у денний час доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон вул. Потьомкінська, 88-а, біля Центральної дитячої бібліотеки, повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля вказаного приміщення, таємно, викрав 1 кущ хвойного дерева «Туя», вартістю 450 гривень та 1 кущ хвойного дерева «Туя» вартістю 150 гривень, які належать директорові Центральній дитячій бібліотеці ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій, на загальну суму 600 гривень.
6) - 17.03.2018 у денний час доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля Центральної дитячої бібліотеки, повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля вказаного приміщення, таємно, викрав 10 кущів дерева «Самшит», вартістю 800 гривень та 1 кущ дерева «Пихта» вартістю 400 гривень, які належать директорові Центральній дитячій бібліотеці ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій, на загальну суму 1200 гривень.
7) - 18.03.2018 у денний час доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , біля Центральної дитячої бібліотеки, повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля вказаного приміщення, таємно, викрав 20 кущів дерева «Самшит», вартістю 1600 гривень, які належать директорові Центральній дитячій бібліотеці ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій, на суму 1600 гривень.
8) - 19.03.2018 року у денний час доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , біля двору вказаного будинку, повторно, переслідуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з клумби біля двору, таємно, намагався викрасти 7 кущів дерева «Самшит», вартістю 560 гривень, 1 кущ «Піхти» вартістю 400 гривень та кущ тису ягідного вартістю 500 гривень, які належать директорові Центральній дитячій бібліотеці ОСОБА_12 , але був помічений потерпілим ОСОБА_13 у зв`язку з чим не зміг довести злочинний намір до кінця.
9) - 27.02.2018 року близько 11.25 години, знаходячись у приміщені туалету в КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша», розташованому за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, буд. 22/1, переслідуючи умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, таємно для оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, викрав змішувач для умивальника сенсорний марки «Potato» Р0077, колір хром, вартістю 997,67 гривень (згідно висновку експерта ХНД ЕКЦ МВС України № 1010-МТ від 26.03.2018), чим спричинив вищевказаному комунальному закладу матеріальну шкоду на вищевказану суму.
На вказаний вирок суду заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 за епізодом (№9) злочинної діяльності від 27.02.2018 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а суд без будь-якого мотивування свого рішення, безпідставно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом (№9) за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Крім того, за вироком суду дії ОСОБА_8 за ст.185 КК України кваліфіковано за такою ознакою як «крадіжка» вчинена повторно та призначаючи обвинуваченому покарання, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, визнав вчинення злочину повторно, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 за епізодом злочинної діяльності від 27.02.2018 року кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину повторно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого про підтримку апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що дії обвинуваченого за епізодом №9, а саме вчинення ОСОБА_8 правопорушення 27.02.2018 року, суд безпідставно кваліфікував за ч.1 ст.185 КК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, оскільки в мотивувальній частині вироку за даним епізодом (№9), суд визнав ОСОБА_8 винним у скоєні крадіжки повторно (т.2 а.п.182), однак помилково в подальшому вказав, що його дії по цьому епізоду кваліфікує за ч.1 ст.185 КК України.
Крім того, ухвалою від 06 листопада 2019 року суд виправив описку у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2019 року, вказавши, що дії ОСОБА_8 за епізодом №9 суд кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, яка учасниками процесу оскаржена не була (т.2 а.п.184).
Щодо посилання в апеляції прокурора на порушення судом вимог ст.67 КК України, колегія суддів погоджується в цій частині з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими.
Так п.1 ч.1 ст.67 КК України передбачено обставину, яка обтяжує покарання, це вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового слідства та судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України з такою кваліфікуючою ознакою як повторність, тому суд першої інстанції не мав підстав визнавати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно.

За таких обставин колегія суддів вважає, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляція заступника прокурора області підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення злочину повторно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/