ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1017/20 Справа № 212/1254/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0003713, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не судимого, не працюючого, інваліда 3-ї групи,з середньою-технічною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 82 коп., у відшкодування моральної шкоди 10 000 (десять тисяч) гривень.
В іншій частині позову відмовлено.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_11 29 грудня 2015 року приблизно о 15.00 годині прийшов до приміщення кафе «Україна», розташованого по вул. Уфімська, 4А в Покровському районі м. Кривого Рогу, де зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_10 , який разом з товаришами святкували Новий рік. ОСОБА_7 за погодженням зі ОСОБА_10 сів з ними за стіл та розпивав спиртні напої. Під час відпочинку в приміщені зазначеного кафе між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розв`язалась словесна сварка, під час якої ОСОБА_10 попрохав ОСОБА_7 вийти з ним з приміщення кафе.
Перебуваючи біля приміщення кафе «Україна», розташованого за вищезазначеною адресою приблизно о 15.30 годині ОСОБА_7 , використовуючи малозначний привід, ігноруючи встановлені суспільством загальні норми та правила поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства наніс один удар в область голови ОСОБА_10 , спричинивши фізичний біль, що не спричинило тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_10 повалив ОСОБА_7 на землю, тим самим намагався припинити хуліганські дії останнього. Після чого, ОСОБА_7 заспокоївся та потерпілий ОСОБА_10 відпустив його та повернувся до приміщення кафе.
В подальшому ОСОБА_7 пішов за місцем свого мешкання до квартири АДРЕСА_3 , де взяв належний йому револьвер моделі «Сталкер 2,5» виробництва «MEYDAN STALKER» (Туречинна), калібру 4 мм (Флобер), заводський номер НОМЕР_1 , та повернувся до кафе «Україна» з метою продовження своїх хуліганських намірів.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 приблизно о 15.45 годині, прийшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою продовження своїх хуліганських дій, поводячи себе зухвало та агресивно, діючи із особливою зухвалістю, прослідував в приміщенні зазначеного кафе в напрямку столу, за яким знаходився ОСОБА_10 , при цьому тримаючи в руках вищевказаний револьвер, направлений в бік відвідувачів кафе.
В цей час ОСОБА_10 з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 встав з-за столу та направився в бік останнього і в цей час ОСОБА_7 здійснив постріл із зазначеного револьверу в бік ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепальні непроникаючі кульові поранення грудної клітини та правового стегна, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 21 від 08 січня 2015 року за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які такі, що мають незначні скороминучі наслідки.

В апеляції:
- прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, за яких ним вчинено кримінальне правопорушення, а також відношення ОСОБА_7 до скоєного.
Також вказує, що судом першої інстанції залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, перебував під наглядом лікаря нарколога в період з 1997 по 2005 рік, не визнав свою провину, не відшкодував завдану шкоду потерпілому та йому призначено мінімальне покарання за ч. 4 ст. 296 із застосуванням ст. 75 КК України.

- захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини.
Вирок суду, вважає підлягає скасуванню з підстав: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, суперечливості висновків суду; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування зазначає, що покази обвинуваченого, потерпілого та свідків, наведені у вироку, частково не відповідають тим показам, які були надані в судовому засіданні. Зауважує, що свої покази потерпілий, свідки, які вони надавали на досудовому слідстві, останні суттєво змінили в судовому засіданні, на що суд першої інстанції, на його думку не надав належної оцінки.
Захисник посилається на покази ОСОБА_7 , який стверджував, що він не ходив додому за пістолетом, оскільки револьвер вже перебував при ньому, тому вважає недоведеним і лише припущенням суду викладення цих обставин, що обвинувачений начебто пішов після сварки з потерпілим за револьвером. Вказує, що викладене у вироку викликає обґрунтовані сумніви, оскільки, на його думку, така версія подій суперечить показам не тільки обвинуваченого, а і потерпілого та свідків обвинувачення.
В апеляції захисник вказує, що суд першої інстанції взагалі не надав у вироку ніякої оцінки виступу в судових дебатах захисника стосовно недопустимості, як доказу, висновку судово-медичної експертизи щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, посилаючись на не відкриття стороні захисту на досудовому розслідуванні речових доказів медичних документів, зазначаючи, що довідка № 8856 від 29.12.2015 року та довідка №004326 на ім`я ОСОБА_10 , а також рентгенівські знімки правого тазо-гомілкового суглобу № 85 від 29.12.2015 та брюшної порожнини від 31.12.2015 року потерпілого не були визнанні речовими доказами.
Також з аналогічних підстав, захисник, вважає недопустимим доказом висновок балістичної експертизи, посилаючись на квитанцію № 0080, де зазначено, що речові докази - револьвер Сталкер, 4 патрони, 5 гільз, 2 металеві предмети, рушник, були здані на зберігання в опечатаному вигляді, проте відомості про дату видачі квитанції відсутні. Відомості про розпечатування пакету з речовими доказами, їх огляд і про пред`явлення ОСОБА_7 , в справі відсутні, а згідно висновку балістичної експертизи №58/07-56 від 06.01.2016 року та супровідного листа від 04.01.2016 року, вказані предмети були запаковані експертом в пакет при проведенні експертизи..
В апеляції захисник стверджує про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину хуліганства, вказуючи, що в його діях вбачається перебування у стані уявної необхідної оборони.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , проти апеляції прокурора заперечували, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях захисника та прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Від сторони захисту і інших учасників кримінального провадження клопотань до початку судового розгляду не надходило. Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є достатніми і беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, які підтвердженні показами потерпілого, свідків, у тому числі і обвинуваченого, а також письмовими доказами у кримінальному провадженні, досліджених безпосередньо в судовому засіданні, зробив вмотивований і обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
За показами потерпілого ОСОБА_10 , наданими ним у суді першої інстанції слідує, що ОСОБА_7 був вже в нетверезому стані, в колективі за столом в кафе перейшов до розмов індивідуального характеру, які мало цікавили оточуючих, у колективі погіршилась обстановка, настрій, зникло бажання продовжувати спілкування і він попросив ОСОБА_7 вийти переговорити про те, що такі розмови нікому не цікаві. Після чого, він разом з обвинуваченим вийшли з приміщення кафе на вулицю, де ОСОБА_7 повів себе зухвало, почав привертати до себе увагу оточуючих людей, вдарив його в обличчя. На питання потерпілого, навіщо він це зробив, ОСОБА_7 намагався знову вдарити його, на що він перехватив руку ОСОБА_7 , повалив його на землю та почав утримувати, і після того як останній заспокоївся він його відпустив. Після цього ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку, а він повернувся до кафе до колег за стіл, і всі помітили по його зовнішньому вигляду сліди бійки. Приблизно через 15 хвилин після його повернення до приміщення кафе, туди знов зайшов ОСОБА_7 з пістолетом в руках, направлений на людей. З метою запобігти шкідливим наслідкам та скандалам він вийшов із-за столу та намагався вихопити пістолет у обвинуваченого з рук. В цей момент пролунав постріл, яким його було поранено в черевну порожнину, а потім він схопив ОСОБА_7 за руку, в якій він тримав пістолет, та намагався відвести її донизу, і в цей час відбувся другий постріл, який втрапив в пахову ділянку стегна, кулі залишились в тілі. Потім він збив ОСОБА_7 з ніг, і вже на підлозі, завдяки тому, що до нього підійшов його друг ОСОБА_12 , і тільки потім разом вони змогли вибити пістолет з рук ОСОБА_7 . Під час цієї боротьби ОСОБА_7 висловлював в його адресу погрози та виражався нецензурною лайкою.
Із показів у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 слідує, що пояснив, щ ОСОБА_7 поводив себе за столом з колективом спочатку нормально, а згодом повів себе некоректно, почав зачіпати неприємні теми для розмови, і ОСОБА_10 колеги попросили переговорити з ОСОБА_7 щодо його поведінки. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вийшли з кафе на вулицю, і приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_10 повернувся до приміщення кафе в брудному білому светрі без видимих пошкоджень на обличчі, пояснивши, що в нього відбулась сварка з ОСОБА_7 , який на нього накинувся. Через деякий час, він сидів за столом спиною до входу в кафе, а ОСОБА_10 обличчям до входу. В цей час ОСОБА_10 щось сказав, піднявся і пішов. Після того, як він почув перший постріл, він озирнувся і побачив ОСОБА_7 , який стояв обличчям до ОСОБА_10 , в руках у ОСОБА_7 він не бачив зброю, почув другий постріл, і коли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали боротися, він підскочив та почав їх рознімати, відібрав у ОСОБА_7 пістолет та поклав його на стійку бару, допоміг піднятися ОСОБА_10 , який був в крові, йому почали надавати допомогу, і в цей час ОСОБА_7 , який вже заспокоївся і лежав на підлозі, піднявся і пішов до виходу та він його наздогнав повалив обличчям на землю і утримував його до приїзду охорони кафе.
Аналогічні покази надали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 із яких також слідує, що ОСОБА_7 повів себе в колективі за столом зухвало, чіплявся до них і ображав їх. Свідок ОСОБА_14 вказувала, що після повернення ОСОБА_10 до кафе, який був у брудному светрі, розбита губа і окуляри, і який пояснив, що ОСОБА_7 поводився неадекватно вдарив його в обличчя, через 15-30 хвилин ОСОБА_10 викрикнув:- «У нього пістолет!» і вона побачила ОСОБА_7 , якому назустріч пішов ОСОБА_10 , але не дійшов до нього, і в цей час вона почула постріли, а в руках у ОСОБА_7 , пістолет.
За показами вказаних вище свідків, ОСОБА_10 намагався відібрати з рук ОСОБА_7 пістолет.
Із показів свідка ОСОБА_15 , працівниці кафе «Україна» також слідує, що ОСОБА_7 і ОСОБА_10 разом виходили, а потім через деякий час повернувся ОСОБА_7 і пішов в напрямку столу потерпілого, а йому назустріч пішов ОСОБА_10 та вони почали боротися.
Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції пояснювала, що її чоловік мав струс мозку та набряк, а також зазначала, що ОСОБА_7 придбав револьвер для самозахисту і зберігав його за місцем мешкання.
Наведені у вироку покази потерпілого та свідків не містять суттєвих між собою протиріч. Їх покази є послідовними, логічними, і такими що узгоджуються між собою та іншими доказами дослідженими в судовому засіданні першої інстанції. Даних які б свідчили про неправдивість показів потерпілого і свідків не встановлено, і стороною захисту таких даних і доказів апеляційному суду не надано.
Підстав не довіряти показам потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , чи, вважати їх неправдивими, які були безпосередньо надані в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Із показів вказаних осіб, чітко слідує, що обвинувачений ОСОБА_16 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою його зухвалістю, вчинене із застосуванням револьвера, тобто вчинив хуліганство.
Покази потерпілого та свідків підтверджуються і узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд надав обґрунтовану оцінку, зокрема протоколом огляду місця події від 29 грудня 2015 року та фототаблиці до нього, де на місці події було вилучено рушник біло-червоного кольору, револьвер Сталкер калібр 4 мм, 5 гільз, 4 патрони, 2 кулі. Згідно протоколу від 30 грудня 2015 року, оглянуто пластмасову коробку з-під револьверу Сталкер під патрон Флобера, яку було вилучено.
За дослідженим у суді першої інстанції висновком експерта № 58/07-56 від 06 січня 2016 року, револьвер, вилучений 29.12.2015 року, виготовлений заводським способом і є револьвером моделі STALKER 2.5 виробництва MEYDAN STALKER (Туреччина). Калібру 4мм (Флобер), заводський номер НОМЕР_1 , який призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень і майданчиків (тирів, стрільбищ). Даний револьвер до категорії вогнепальної зброї не відноситься, придатний для проведення пострілів. Чотири патрони, вилучені 29.12.2015 є патронами Флобера кільцевого запалення калібру 4мм виробництва Чехії, до револьверів системи Флобера калібру 4 мм, які призначені для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень і майданчиків (тирів, стрільбищ) і до категорії боєприпасів не відносяться. П`ять гільз, вилучених 29.12.2015, є гільзами складовими частинами патронів Флобера кільцевого запалення калібру 4мм виробництва Чехії. Два металевих предмети, вилучені там же є кулями складовими частинами патронів Флобера кільцевого запалення калібру 4мм.
Згідно висновку експерта № 21 від 06 січня 2016 року, у ОСОБА_10 виявлено вогнепальні непроникаючі кульові поранення грудної клітини та правого стегна. Тілесні ушкодження виникли від ударної дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, що могло бути при пострілі з вогнепальної зброї та підтверджено рентгенологічними даними (чужорідні тіла металевої щільності діаметром 0,4-0,5 мм). Давність виявлених ушкоджень (дані медичних документів) може відповідати 29.12.2015. Потерпілий був звернений передньою поверхнею тіла в бік напрямку дії травмуючих предметів. За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки і не мають ознак небезпеки для життя.
Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і в апеляційній в своїх показах не спростовує факту події. Його ствердження та доводи його захисника зводяться до заперечення проти кваліфікації дій обвинуваченого як хуліганство з посиланням на перебування його у стані уявної необхідної оборони.
Проте такі доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час розгляду в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, і спростовуються зазначеними вище показами потерпілого і свідків та іншими доказами дослідженими судом першої інстанції в їх сукупності.
Також із показів свідків сторони захисту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , наданими ними у суді першої інстанції і на які посилається сторона захисту, не слідує фактів, які б вказували на обставини, що дійсно свідчать про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані необхідної оборони. Згідно їх показів, останні фактично бачили, як ОСОБА_7 лежав на спині, а невідомий чоловік сидів на ньому зверху і наносив удари руками по обличчю та спині ОСОБА_7 , що за показами вище наведених свідків обвинувачення і самого потерпілого ОСОБА_10 , останній намагався саме відібрати зброю у ОСОБА_7 . За таких дій ОСОБА_10 не можна вважати, що поведінка обвинуваченого напередодні і застосування ним зброї обумовлена перебування його в стані необхідної оборони.
Колегія суддів також зважає на те, що покази свідків сторони захисту не узгоджуються між собою і іншими показами та є суперечливими між собою. Так, зокрема, свідок ОСОБА_20 зазначав про нанесення ОСОБА_10 ударів в обличчя, тоді як свідок ОСОБА_21 показав, що ОСОБА_10 наносив удари лежачому на землі обличчям донизу ОСОБА_7 удари по голові та спині, а тому судом першої інстанції цілком обґрунтовано не взято до уваги показання цих свідків.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які, на думку захисту, є суперечливими та такими, що викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких видно, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Посилання апеляційної скарги захисника, стосовно того, що суд першої інстанції не прийняв до уваги і не надав належної оцінки тому, що потерпілий та всі свідки сторони обвинувачення суттєво змінили свої покази в судовому засіданні і ці покази значно відрізняються від наданих на досудовому розслідуванні, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо припущення судом у вироку стосовно того, що ОСОБА_7 ходив додому за пістолетом, з посиланням на його заперечення проти цього та на недостатність вказаного у вироку часу - 15 хвилин для цього, колегія суддів, вважає безпідставними, оскільки вказана обставина спростовується насамперед показами самого обвинуваченого, який пояснив, що ходив до дому, а також показами свідків сторони захисту, а саме свідка ОСОБА_18 , який підтвердив, що після того, як ОСОБА_7 піднявся з землі, він відмовився від допомоги і пішов додому.
Колегія суддів також зважає, що відстань між кафе, в якому відбувся конфлікт та місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , є невеликою, а тому не викликає сумніву, що останньому було цілком достатньо 15 хвилин, щоб піти додому, взяти револьвер та повернутися до приміщення кафе.
Доводи захисника про наявність револьвера у ОСОБА_7 з самого початку конфлікту, не знайшли свого підтвердження, жоден із допитаних осіб, чиї пояснення визнані допустимими та прийняті судом до уваги не підтвердили цієї обставини.
Колегія суддів також не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання револьвера Сталкер, 4 патронів, 5 гільз, 2 металевих предметів та рушника недопустимими доказами, оскільки походження цих речових доказів належним чином задокументовано, обставини їх виявлення, так само, як і факт їх застосування під час конфлікту обвинувачений ОСОБА_7 не спростовував, до того ж, вони були визнані речовими доказами в передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку, що підтверджується постановою про визнання речовими доказами від 09 січня 2016 року.
Посилання захисника на не відкриття в порядку ст. 290 КПК України речових доказів, як на підставу визнання їх недопустимими, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.02.2016 року, який було досліджено в суді першої інстанції та в якому зазначено, що ОСОБА_7 з матеріалами справи ознайомлений в повному обсязі, заяв та доповнень не мав, клопотань не заявляв, що підтверджується його власноручним підписом в протоколі. Відтак посилання захисника на недопустимість висновку балістичної експертизи № 58/07-56 від 06 січня 2016 року, під час проведення якої були досліджені вказані докази, є також безпідставним.
Щодо доводів захисника на необхідність визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 21 від 08 січня 2016 року з підстави самостійного збирання експертом матеріалів для її проведення, і не відкриття стороні захисту медичних документів, колегія суддів, у цьому випадку, зважає на правові позиції викладені у постанові Верховного Суду від 27.01.2020 року (провадження №51-218км19, справа 754/14281/17), згідно яких відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів.
Висновки судово-медичної експертизи були відкриті стороні захисту, що не заперечується стороною захисту і перевірено судом апеляційної інстанції.
Як видно із матеріалів провадження, медичну документацію потерпілий надавав експерту добровільно, оскільки особисто був оглянутий останнім, що підтверджується фотознімками від 06 січня 2016 року, які додані до висновку експерта, а тому не було потреби у проведенні конкретних слідчих дій щодо вилучення такої документації, а зміст цієї документації було викладено у висновках експертизи, які безпосередньо оголошувались у судовому засіданні суду першої інстанції.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до законного і обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив саме умисне хуліганство, тобто грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета, спеціального пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, що кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України, а тому колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки він в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновки суду не мають суперечностей, повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд належним чином мотивував підстави не прийняття окремих доказів і доводів сторони захисту.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, то наведені ним мотиви не є досить переконливими для їх задоволення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначення розміру і виду покарання та застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого належить до дискреційних повноважень суду.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, обставини, при яких було вчинено злочин, відношення обвинуваченого до вчиненого, який вину у скоєнні злочину не визнав, наявність цивільного позову потерпілого, що шкода завдана злочином обвинуваченим не відшкодована, думку потерпілого щодо призначення покарання, особу винного, а саме його вік 60 років, стан його здоров`я наявність захворювання по ураженню опорно-рухового апарату і встановлення 3-ї групи інвалідності безстроково, не судимий, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, перебував під наглядом лікаря нарколога в період з 1997 року по 2005 рік, був знятий з нагляду через одужання, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визнано наявність у обвинуваченого захворювання по ураженню опорно-рухового апарату і 3-ю групи інвалідності.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.
При вказаних, встановлених обставинах, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов законного та обґрунтованого висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано застосував кримінальний закон, який регламентує порядок призначення покарань та звільнення від відбування покарання з випробуванням, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції інкримінованого йому злочину, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, що відповідає меті та принципам призначення покарань.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як цього просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Сам по собі факт невизнання обвинуваченим своєї вини, як на це вказує в апеляції прокурор, є позицією захисту, і не може слугувати єдиною підставою для визначення обвинуваченому більш суворого покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах захисника та прокурора.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин в їх сукупності, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4