У Х В А Л А
25 лютого 2020 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі

Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миколаєва заяву ОСОБА_5 про перегляд справи №1-833/11 за виключними обставинами,

ВСТАНОВИВ

До Центрального районного суду м. Миколаєва надійшла заява від ОСОБА_5 про перегляд справи за нововиявленими обставинами. В обґрунтування своєї заяви ОСОБА_5 вказує, що 08.02.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва було ухвалено вирок по кримінальній справі №1-833/11, відповідно до якого останнього було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-2 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн. із забороною займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На день прийняття вищенаведеного вироку суду не було відомо те, що Конституційний Суд України 26.02.2019 року Рішенням по справі №1-135/2018 (5846/17) за №1-р/2019 норму ст. 368-2 КК України визнав такою, що не відповідає Конституції України. Вказана норма втратила свою чинність з дня ухвалення вказаного Рішення, тобто з 26.02.2019 р.

Сторони в судове засідання не з`явились, їх неявка не перешкоджає розгляду заяви. При цьому, ОСОБА_5 надав суду заяву про розгляд справи у його відсутність.

Суд, вивчивши матеріали заяви і дослідивши наявні докази, надані на підтвердження своїх доводів, приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами подається в письмовій формі.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Виключними обставинами визнаються: 1) встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи; 2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом; 3) встановлення вини судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.

Згідно з ч. 5 ст. 461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано: 1) з підстави, визначеної пунктом 1 частини третьої статті 459 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів із дня офіційного оприлюднення відповідного рішення Конституційного Суду України; 2) з підстави, передбаченої пунктом 2 частини третьої статті 459 цього Кодексу, - особою, на користь якої постановлено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, не пізніше тридцяти днів із дня, коли така особа дізналася або могла дізнатися про набуття цим рішенням статусу остаточного; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини третьої статті 459 цього Кодексу, - протягом тридцяти днів із дня, коли вирок у кримінальному провадженні набрав законної сили. У разі неможливості ухвалення вироку суду заяву може бути подано протягом тридцяти днів із дня встановлення відповідною ухвалою або постановою суду обставин, передбачених пунктом 3 частини третьої статті 459 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 368-2 КК України, в редакції закону № 198-VIII від 12.02.2015 р. законодавцем була передбачена кримінальна відповідальність за: набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі.
Рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 р. визначено, що за змістом статті 368-2 Кодексу набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі утворює об`єктивну сторону складу такого злочину, як незаконне збагачення, якщо законність підстав набуття таких активів у власність не підтверджено доказами. Отже, ключовою ознакою незаконного збагачення як злочину закон визначає відсутність доказів законності підстав набуття у власність вказаних активів. Відсутність доказів за такого формулювання диспозиції норми уможливлює визнання наявності у діях особи об`єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення.
Особливості формулювання диспозиції норми, яка міститься в частині першій статті 368-2 Кодексу, насамперед юридична конструкція "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами", зумовлюють потребу з`ясувати питання стосовно суб`єкта, який має підтвердити доказами законність підстав набуття у власність активів у значному розмірі особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а отже, й довести її невинуватість у вчиненні злочину. Такий висновок випливає з того, що підтвердження доказами законності підстав набуття відповідних активів у власність означає, що в діях конкретної особи відсутній склад злочину, передбаченого статтею 368-2 Кодексу.
З огляду на приписи частини першої статті 19, частин першої, другої статті 62 та частини першої статті 63 Конституції України суб`єктом, який зобов`язаний збирати докази законності підстав набуття у власність відповідних активів конкретною особою, не може бути особа, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні будь-якого злочину, у тому числі передбаченого статтею 368-2 Кодексу. Особа може надавати докази своєї невинуватості лише за власним бажанням або не надавати їх взагалі.
Відповідно до частини другої статті 17 Кримінального процесуального кодексу України "ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом". Згідно з пунктом 19 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим кодексом. Частиною першою статті 91 Кримінального процесуального кодексу України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. До таких обставин віднесено, зокрема, ті, які "виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження", і ті, які "є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання".
Законодавче визначення незаконного збагачення як злочину за умови, якщо сторона обвинувачення не виконує свого обов`язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі, уможливлює перекладення цього обов`язку зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості, оскільки в такому разі порушується припис частини другої статті 62 Конституції України щодо неприпустимості покладання на особу обов`язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тобто право обвинуваченої особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відсутність підтвердження доказами законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі ще не означає, що їх набуття є суспільно небезпечним діянням, оскільки припис статті 368-2 Кодексу щодо активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, не передбачає такої обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого цією статтею, як набуття активів у власність у злочинний спосіб.
Таким чином, рішенням Конституційного Суду України від 26.02.2019 р. визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України. Стаття 368-2 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

З досліджених матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_5 було засуджено вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.02.2012 р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст.368-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Відповідно до матеріалів справи, вирок, в частині сплати штрафу був виконаний 05.09.2012 р., що підтверджується квитанцією №ПН25 від 28.02.2012 р., та в частині додаткового покарання вирок звернуто до виконання 29.03.2012 р.

Редакція частини 1 статті 368-2 КК України на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_5 вироком суду від 08.02.2012 р., була викладена наступним чином: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)».

Згідно закону № 198-VIII від 12.02.2015 р. змінено редакцію вищевказаної статті. В Кримінальному Кодексі України диспозиція даної статті викладена наступним чином: «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».

Тобто, як вбачається із вищевикладеного, на час засудження ОСОБА_5 вироком суду від 08.02.2012 р., стаття 368-2 КК України була викладена в іншій редакції, ніж станом на час розгляду Конституційним Судом України питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України.

При цьому у рішенні КСУ від 26.02.2019 р. вирішено питання щодо конституційності статті 368-2 КК України саме в редакції закону від 12.02.2015 року, а не щодо редакції закону станом на 2012 рік.

Згідно п.1 ч.3 ст. 459 КПК України, виключними обставинами визнаються встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.

Однак, як зазначено вище, конституційність положення закону - статті 368-2 КК України, застосованого судом при вирішенні справи станом на 2012 рік, рішенням КСУ від 26.02.2019 року, не розглядалось, а вирішено питання щодо конституційності положення закону - статті 368-2 КК України в редакції закону від 12.05.2015 року, тому і відсутні підстави для перегляду вироку Центральногорайонного суду м.Миколаєва від 08.02.2012 року.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що відсутні підстави для задоволення заяви ОСОБА_5 про перегляд справи за виключними підставами.
Керуючись ст.ст. 370-372, 459-467 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Заяву ОСОБА_5 про перегляд справи №1-833/11 за виключними обставинами - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Центральний районний суд м. Миколаєва протягом 7 днів з моменту проголошення ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2