ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 583/2808/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1894/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргам обвинуваченого, його захисників та прокурора на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , що має вищу освіту, що не працює, неодруженого, раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 у невстановлений слідством спосіб, час та місці, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В порушення заборони про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, переніс психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у двох паперових згортках та у двох паперових згортках особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

16.08.2017 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у нього вилучено розфасовану по різним пакетикам психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,386 г та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 0,997 г.

Крім цього, ОСОБА_7 придбав з метою збуту у невстановлений час та місці психотропну речовину амфетамін, відніс її до місця свого проживання за вказаною вище адресою та зберігав з метою збуту. В порушення заборони про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, 16.08.2017 року вирішив здійснити збут незаконно придбаної психотропної речовини амфетаміну, для чого цього ж дня близько 11.45 год. умисно, з корисливою метою, перебуваючи неподалік під`їзду будинку АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 (особою зі зміненими анкетними даними), який передав ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 500 грн. Після цього ОСОБА_7 піднявся до квартири АДРЕСА_3 , взяв психотропну речовину амфетамін, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті, поміщеному у сірникову коробку, та залишив її на коробі дверей у під`їзді. В подальшому ОСОБА_7 особисто повідомив ОСОБА_9 про місце, де знаходиться психотропна речовина амфетамін, після чого ОСОБА_9 на місці, яке вказав ОСОБА_7 , забрав психотропну речовину амфетамін, що знаходилася в поліетиленовому пакеті поміщеному у сірникову коробку, загальна маса якої складає 1,0781 г. (т.4 а.с.195-199).

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу з метою збуту, а також за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини.

04 квітня 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2018 залишено без змін (т.5 а.с.115-125).

Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 12.02.2020 року задоволено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ухвалу Харківського апеляційного суду від 04.04.2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.5 а.с.284-286).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна (т.4 а.с.246-250).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом не враховано суспільну небезпеку кримінальних правопорушень, натомість суд взяв до уваги лише позитивні дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого було призначене мінімальне покарання, передбачене санкціями відповідних статей. Крім того, обвинувачений вину не визнав, а навпаки звинуватив правоохоронні органи у начебто провокації до вчинення злочину.

Крім того, прокурором надано клопотання про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.6 а.с.12-13), в якому зазначено, що ОСОБА_7 , вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, ніде не працює та не навчається, має задовільний стан здоров`я, не має стійких соціальних зв`язків, тобто власної сім`ї, а також дітей на утриманні, має зв`язки з особами схильними до вживання наркотичних засобів та вчинення кримінальних правопорушень, що дає підстави вважати що він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, продовжити свою злочинну діяльність, тому застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить вчасний, якісний судовий розгляд у даному кримінальному провадженні, тому є всі підстави продовжити застосування відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Даний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 , який в апеляційній скарзі, узгодженій з обвинуваченим, з урахуванням доповнень, просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у справі закрити. Речові докази, на які був накладений арешт, просить повернути обвинуваченому, а арешт скасувати (т.5 а.с. 29-37, 91-98, 107-110).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-інформація внесена до ЄРДР №0001012 від 22.12.2016 року не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (особу, дату, час, місце вчинення, вагу предмету правопорушення та даних на підставі яких було встановлено його вид), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння ОСОБА_7 , що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР;

-в даному кримінальному провадженні відповідно до реєстру матеріалів було винесено дві постанови про групу слідчих. При ознайомленні з матеріалам кримінального провадження було встановлено, що дані постанови ніяким чином не відносяться до кримінального провадження №0001012 від 22.12.2016 року, так як в постановах від 16.08.2017 року та від 02.10.2017 року призначено групу слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000380 від 06.06.2017 року. Фактично з моменту внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню №0001012 від 22.12.2016 року та до направлення його до суду не було призначено слідчого, що підтверджується реєстром матеріалів кримінального провадження;

-у зв`язку з відсутністю повноважень слідчого, захисник вважає за необхідне визнати незаконними: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 31.07.2017 року (т.3 а.с. 26 -27), протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 16.08.2017 року по кримінальному провадженню №0001012 від 22.12.2016 року (т.3 a.c. 44-45), ухвалу апеляційного суду Сумської області від 01.08.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи (т.3 а.с. 37-38), а також всі здобуті на підставі даної ухвали докази не можуть бути взяті до уваги як докази по кримінальному провадженню;

-докази здобуті в результаті проведеного обшуку не можуть бути покладені в основу вироку у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 не мав права проводити дану слідчу дію так як не був слідчим по даному кримінальному провадженню, що підтверджується постановами про призначення групи слідчих від 16.08.2017 року та від 02.10.2017 року, які стосуються зовсім іншого кримінального провадження № 0000380 від 06.06.2017 року;

-матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_7 раніше збував наркотичні засоби, крім легендованої особи, тому є достатні підстави вважати, що мала місце провокація;

-суд першої інстанції не звернув уваги, що фактично відкриття матеріалів кримінального провадження не було здійснено в рамках ст. 290 КПК України, так як слідчий ОСОБА_11 не був слідчим по даному провадженню.

В суді апеляційної інстанції захисник уточнив вимоги апеляційної скарги, поданої в інтересах свого підзахисного, та, враховуючи, що на його думку неможливо в суді апеляційної інстанції виправити ті недоліки, на які він посилається, просив скасувати вирок та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції. З цими уточненнями погодився і сам обвинувачений.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_12 теж подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у суді і вичерпані можливості їх отримати. Крім того, просить скасувати запобіжний захід й звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду (т.4 а.с.211-223).

На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

- постанова прокурора Охтирської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 31.07.2017 складена з порушенням вимог щодо засекречування, а також винесена без достатніх правових підстав, не містить викладу обставин, що свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Натомість вказано, що під час досудового розслідування кримінального провадження не встановлено відомості щодо провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину, хоча після проведення оперативної закупівлі ОСОБА_13 , анкетні дані якого змінено на ОСОБА_9 , 26.09.2017 була надана угода про визнання винуватості за обвинуваченням ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України, згідно якої ОСОБА_13 визнав свою винуватість і зобов`язується співпрацювати у викритті тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотиків, вчиненого іншою особою шляхом надання під час досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні №0001012 від 22.12.2016 тих показань, які останній надавав 22.06.2017 р. під час допиту у якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000254 від 12.04.2017 р., а тому в даному випадку, наявність кримінального провадження стала умовою конфіденційного співробітництва ОСОБА_13 з метою уникнення реального покарання та втягнення ОСОБА_7 у злочинну діяльність;

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупівлі від 31.07.2017, клопотання про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи від 31.07.2017, ухвала Апеляційного суду Сумської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 01.08.2017 містять дані про народження ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , хоча ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , тому не можна визнати ці докази допустимими, оскільки фактично вирішувалося питання про проведення негласних (розшукових) дій щодо іншої особи;

- протокол огляду грошових коштів не містить інформації щодо походження грошової купюри, виданої ОСОБА_9 . Цей протокол, як і протокол про хід здійснення контролю за вчиненням злочину та про результати контролю за вчиненням злочину складався не у службовому кабінеті Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, як у ньому зазначено, а в гаражі, власник якого не встановлений. Крім того, оперативна закупка здійснювалася спільно з працівниками СКР Охтирського ВП ГУНП України в Сумській області та двома працівниками ОТЗ ГУНП України в Сумській області за відсутності письмового доручення слідчого, тобто з порушенням порядку отримання доказів;

- невідповідність часу складання протоколів НСРД та неможливість слідчого скласти протокол на ПЕОМ №10480088 ж.д. 1 цт, оскільки дана техніка не має можливості відтворювати на micro SD, інв. 67т та DVD-R, інв. 68т, які були розсекречені лише 17.08.2017 року;

- обшук проведено без ухвали слідчого судді, в присутності понятих, які не могли адекватно сприймати події та були зацікавленими особами з боку сторони обвинувачення, в протоколі не зазначено всіх осіб, які приймали участь у проведенні обшуку;

- стороні захисту в порушення ст. 290 КПК України не були відкриті дані, що зафіксовані на micro SD, інв. 67т та DVD-R, інв. 68т і є додатком до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 16.08.2017 року, а також не було надано доступ до речових доказів;

- суд невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків.

В суді апеляційної інстанції даний захисник ОСОБА_8 уточнив вимоги апеляційної скарги поданої в інтересах підзахисного захисником ОСОБА_12 та, враховуючи, що на його думку неможливо в суді апеляційної інстанції виправити ті недоліки, на які посилаються обидва захисники, просив скасувати вирок та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції. З цими уточненнями погодився і сам обвинувачений.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та виправдати його за пред`явленим обвинуваченням (т.5 а.с. 14-16).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-суд вирішив конфіскувати в дохід держави купюру номіналом 500 гривень, помилково вважаючи що це його кошти, а не спеціально призначені кошти для проведення оперативної закупівлі;

-всі слідчі дії були проведені не уповноваженими для цього особами;

-ухвала Апеляційного суду Сумської області про негласні слідчі дії є недопустимим і неналежним доказом, оскільки видана у відношенні іншої особи;

-покази свідків були перекручені судом;

-обшук у квартирі проведений незаконно, без ухвали слідчого судді та на час проведення обшуку не було обставин зазначених в ч.3 ст. 333 КПК України;

-в порушення ст. 290 КПК України не відкриті всі докази стороною обвинувачення, зокрема аудіо-, відеофайли.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений уточнив позицію свою та своїх захисників та враховуючи, що на його думку неможливо в суді апеляційної інстанції виправити ті недоліки на які посилаються обидва захисники та він сам, просив скасувати вирок та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вказав, що після розгляду даного кримінального провадження судом касаційної інстанції та скасування ухвали апеляційного суду, сторона захисту змінила підстави перегляду апеляційним судом вироку міськрайонного суду й просить його скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

ОСОБА_8 пояснив, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували повноваження слідчих на проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим здобуті докази є незаконними.

Крім того, органом досудового слідства не виконана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання сторони захисту та надано тимчасовий доступ слідчим Охтирського ВП ГУНП в Сумській області по даному кримінальному провадженню та прокурору до речей і документів оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна», яким користувався ОСОБА_9 , з метою підтвердження чи спростування інформації провокування злочину з боку поліції.

Суд першої інстанції відмовив стороні захисту у проведенні перевірки провокації злочину, а також не дав належної оцінки вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26.09.2017 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_13 .

Таким чином, на думку захисника, провокація полягає, крім іншого, в тому, що особа, яка була залучена під вигаданим прізвищем до участі у відповідній НСРД, була особисто зацікавлена у її певному результаті, вживала заходів для його досягнення.

Стосовно клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу вказав, що ОСОБА_7 вже 2 роки 8 місяців перебуває під вартою, під час загальнодержавного карантину в умовах СІЗО не можуть бути забезпечені заходи безпеки здоров`ю, у зв`язку з чим просить змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт. На той випадок, якщо колегія суддів апеляційного суду прийде до висновку про доцільність продовження тримання ОСОБА_7 під вартою, просить передбачити можливість внесення застави в мінімальному розмірі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги своїх захисників, просив їх задовольнити в повному обсязі. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Крім того вказав, що в СІЗО він перебуває вже 2 роки 8 місяців, за цей час в нього погіршився стан здоров`я, переховуватися від суду він не буде, тому просив змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з носінням електронного засобу контролю.

Прокурор підчас апеляційного розгляду підтримав свою апеляційну скаргу, вказавши, що фактичні обставини справи ним не оскаржуються, не погоджується з розміром призначеного покарання і, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, вважає його надто м`яким.

Підтримав клопотання про продовження застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зазначивши, що є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, а також існують ризики, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 може: переховуватися від суду, оскільки вчинив тяжке кримінальне правопорушення; перешкодити кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім того, заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, просив залишити їх без задоволення, не погодився із твердженнями вказаних осіб щодо порушення кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом в рамках даного провадження, не погоджується з доводами сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, оскільки судом були допитані всі свідки, досліджені письмові докази, тобто дослідження доказів проведено в повному обсязі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Частиною 3 ст.403 КПК України передбачено, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Оцінюючи апеляційний довід сторони захисту щодо провокації злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції надав критичну оцінку твердженням обвинуваченого про провокацію вчинення злочину за ч. 2 ст. 307 КК України і розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом.

На обґрунтування такої позиції міськрайонний суд послався на відомості ЄРДР за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України в даному кримінальному провадженні, що внесені 22.12.2016 року на підставі рапорту від 20.12.2016 року, в якому фігурувало, в тому числі, прізвище обвинуваченого та його адреса.

Крім того, із змісту розмови між обвинуваченим та ОСОБА_9 , зафіксованої відеозаписом, обвинувачений веде розмову з ОСОБА_9 не тільки з приводу передачі за грошові кошти психотропної речовини 16.08.2017 року, а також обговорюються можливості передачі обвинуваченим психотропної речовини «у п`ятницю», із чого суд першої інстанції зробив висновок, що обвинувачений виявляє зацікавленість щодо необхідної кількості, що свідчить про наявність у нього активного інтересу, а подальші дії обвинуваченого про розуміння ним протиправності своїх дій та застосування заходів убезпечення (залишення психотропної речовини на коробі дверей у під`їзді будинку), а також про наявність у нього певного досвіду (т.4 зворотна сторона а.с.198).

Однак, суд першої інстанції залишив без належної оцінки окремі аспекти, які також підлягали обов`язковій перевірці при вирішенні питання щодо відсутності ознак провокації злочину.

Зокрема, сторона захисту неодноразово вказувала на ознаки провокації, які полягають, крім іншого, в тому, що особа, яка була залучена під вигаданим прізвищем до участі у відповідній НСРД, була особисто зацікавлена у її певному результаті, вживала заходів для його досягнення шляхом провокування (т.4 а.с. 150-155, 168-173).

На підтвердження даного твердження захисник послався на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2017 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену в цей же день між прокурором Охтирської місцевої прокуратури та обвинуваченим ОСОБА_13 , на якого захисник указує як на особу, яка була залучена до НСРД під вигаданим прізвищем « ОСОБА_14 », у кримінальному провадженні №0000254 від 12.04.2017 року за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Діяння, вчинені ним, мали місце 12 та 28 квітня 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, й на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

В якості умови призначення особі такого покарання в угоді вказується, що обвинувачений зобов`язується співпрацювати у викритті тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотиків, вчиненого іншою особою, шляхом надання під час досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні №0001012 від 22.12.2016 року (дане провадження) тих показань, які останній надав 22.06.2017 року в кримінальному провадженні №0000254 від 12 квітня 2017 року, тобто до 16 серпня 2017 року .

Тобто, сторона захисту навела конкретні доводи, які мав перевірити суд першої інстанції, однак суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Також суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту щодо виконання ухвали слідчого судді, якою надано тимчасовий доступ слідчим Охтирського ВП ГУНП в Сумській області по даному кримінальному провадженню та прокурору до речей і документів оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна», яким користувався ОСОБА_9 , з метою підтвердження чи спростування інформації провокування злочину з боку поліції, жодних відповідей на такі доводи сторони захисту не надав, і без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про відсутність факту провокації, пославшись тільки на те, що наявність провокації спростовуються дослідженими доказами.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

У зв`язку з цим колегія суддів зазначає, що формальне твердження суду першої інстанції про відсутність провокації, без докладного аналізу обставин, на які посилалася сторона захисту, та аргументації такого висновку є явно недостатнім для його переконливості й свідчить, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Разом з тим, аспекти щодо порядку й процедури залучення та участі ОСОБА_13 («Колесника») у відповідній негласній слідчій (розшуковій) дії також підлягали ретельній перевірці, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Крім цього, в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники вказують, як на одну з основних підстав для скасування оскаржуваного вироку, на відсутність повноважень слідчих на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні з огляду на те, що матеріали кримінального провадження не містять документів, які їх підтверджують. Сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи сторони захисту в цій частині.

Перевіривши даний апеляційний довід та вивчивши матеріал кримінального провадження, колегія суддів встановила, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування №0001012 в розділі ІІ (прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення) в п. 3 (т.1 а.с. 8-9) зазначено про винесення начальником СВ Охтирського ВП постанов про створення групи слідчих в кримінальному провадженні. Проте в матеріалах справи такі постанови відсутні й судом першої інстанції не досліджувалися, натомість суд, оцінивши доводи сторони захисту з цього питання, зазначив лише, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 , здійснювалося уповноваженою особою на підставі ухвали слідчого судді у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку.

Разом з тим, стороною захисту до апеляційної скарги надано дві копії постанов від 16.08.2017 року та від 02.10.2017 року про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000380 від 06.06.2017 року (т.4 а.с. 233), які, на думку захисника, ніяким чином не відносяться до кримінального провадження №0001012 від 22.12.2016 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції фактично не вжито жодних заходів для перевірки тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, зокрема, щодо наявності провокації злочину (в т.ч. вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2017 рокустосовно ОСОБА_13 ), правомірності залучення та участі ОСОБА_13 («Колесника») у негласній слідчій (розшуковій) дії, відсутності повноважень у слідчих на проведення слідчих, в тому числі негласних, дій.

Враховуючи, що зазначені вище обставини, не були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, хоча були відомі на момент ухвалення судового рішення, апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити, оскільки це суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню.

Крім того, згідно ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Досліджуючи матеріал кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні журнали судових засідань від 12.10.2017 року, 13.10.2017 року, 24.10.2017 року, 16.11.2017 року, 06.12.2017 року, 11.01.2018 року, 26.01.2018 року, 21.02.2018 року.
Згідно ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Таким чином, відсутність журналів судових засідань, в розумінні п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог процесуального закону, що, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, в будь-якому разі обумовлює скасування оскаржуваного судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено істотні процесуальні порушення, які в будь-якому разі обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення та направлення справи на новий судовий розгляд.
Решту апеляційних доводів сторони захисту, колегія суддів вважає передчасними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисників, в тому числі, про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_7 , їх відповідності положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України, дати на них вичерпну відповідь, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і, в залежності від встановленого, постановити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з призначенням у кримінальному провадженні нового розгляду у суді першої інстанції.

Повертаючи кримінальне провадження на новий судовий розгляд колегія суддів вважає, що раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід судом першої інстанції і продовжений в ході касаційного розгляду до 11 квітня 2020 року, після скасування вироку має бути продовженим.

Так, вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює та не навчається, має задовільний стан здоров`я, не одружений, не має стійких соціальних зв`язків, тобто не має власної сім`ї, а також дітей на утриманні, має зв`язки з особами схильними до вживання наркотичних засобів та вчинення кримінальних правопорушень, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких злочинів.

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкціями статей обвинувачення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, продовжити свою злочинну діяльність.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія судді вважає за можливе визначити ОСОБА_7 помірний розмір застави не у максимальному розмірі, передбаченому п.2 ч.5 ст.182 КПК України, що дасть можливість досягти мети запобіжного заходу без обмеження права на свободу і недоторканність та стане стримуючим фактором до порушення покладених обов`язків та запобігатиме ризикам у його кримінальному провадженні.

В разі внесення суми застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених судом; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Керуючись ст.ст.177, 178, 194, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.03.2018 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, - скасувати.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України залишити без змін у виді тримання під вартою, продовживши строк дії цього запобіжного заходу до 24 травня 2020 року.

Визначити заставу в розмірі 50 (п`ятдесяти) мінімумів для працездатних осіб, що становить 105 100 (сто п`ять тисяч сто) грн., після внесення якої на відповідний депозитний рахунок, обвинувачений ОСОБА_7 має бути звільнений з-під варти.

В разі звільнення, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч.5 ст.194 КПК України.

Ухвала набирає законної сил з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4