Номер провадження: 11-сс/813/627/20
Номер справи місцевого суду: 495/2064/20, 1-кс/495/930/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської областіОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.04.2020 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долинівка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України, в межах кримінального провадження №0000559 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 194 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Ізмаїльській слідчий ізолятор», строком до 08.06.2020 року включно.

Визначений розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що станом на 15.04.2020 року складає 168160 гривень.

У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки:

- повідомляти слідчого, прокурора, або суд про зміну свого проживання;

- здати слідчому Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області документи, які надають право на перетинання державного кордону України;

- заборонити спілкуватися зі свідками та потерпілим у даному кримінальному провадженні;

- з`являтися до слідчого Білгород-Дністровського ВПГУНП в Одеській області за його викликом

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що під час розгляду клопотання прокурор довів наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, та наявність ризиків того, що останній може незаконно впливати на потерплого, оскільки знаходиться з ним у неприязних відносинах, а також вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється. З урахуванням викладених обставин, а також досліджених в судовому засіданні матеріалів, враховуючи вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованих кримінальних правопорушень, а також обставин, що характеризують підозрюваного, а саме вік та стан здоров`я, сімейний стан, одруженого, раніше не судимого, слідчий суддя дійшов висновку, що буде доцільним та достатнім для запобігання ризикам кримінального провадження застосувати у відношенні нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З урахуванням особи підозрюваного, майнового та сімейного стану та обставин злочину, слідчий суддя вважав за необхідне визначити розмір застави у межах розміру передбаченого п.2 ч.5 ст.182 КПК України, який передбачений для осіб підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_9 зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною і необґрунтованою з таких підстав:

- прокурором на теперішній час не доведено існування ризиків передбачених ст. 177 КПК України, а у клопотанні є тільки посилання на ці ризики

- поза увагою слідчого судді залишились розбіжності в протоколі прийняття зави про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 складений слідчим ОСОБА_12 , в якому зазначається адреса вчинення злочину: АДРЕСА_3 , в той час коли огляд місця події проводився за адресою: смт Затока, вул. Лазурна, без зазначення номеру ділянки та від часу прийняття заяви до початку проведення огляду пройшло 40 хвилин та слідчий ОСОБА_12 фізично не могла за цей час подолати відстань 40 км від відділу поліції до місця події;

- слідчим суддею не враховано те, що в клопотанні слідчого є суттєві розбіжності в належності майна, а саме слідчий з прокурором встановили що демонтаж проводився за адресою: АДРЕСА_3 , а нерухомість потерпілого ОСОБА_11 знаходиться на АДРЕСА_4 ;

- слідчий суддя не врахував, що у витягу з ЄРДР № 0000559 від 04.04.2020 року зазначено, що «досудовим розслідуванням встановлено», тобто спочатку проводилось досудове розслідування, а потім були внесені відомості до ЄРДР, та у витягу повинні були міститись обставини подій, викладені в протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 03.04.2020 року.

Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне.

- слідчий суддя не прийняв до уваги характер вчиненого ОСОБА_8 злочину, а саме те, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 194 КК України, а саме в організації умисного знищення чужого майна, вчиненого іншим загальнонебезпечним способом за попередньою змовою групою осіб, що карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років;

- слідчим суддею не надано оцінки наявності ризиків, передбачених у ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме тому, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування, адже будучи обізнаним в тому, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, може бажати уникнути кримінальної відповідальності та подальшого відбуття покарання; незаконно впливати на свідків з метою викривлення їх показань, адже є односельцем вказаних осіб і йому відомо місце проживання останніх; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення перебуваючи на свободі, навіть, при покладенні на нього відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України;

- сторона обвинувачення вважає, що до підозрюваного ОСОБА_8 не можна застосовувати запобіжний захід у вигляді застави, оскільки обмеження, які застосовуються під час застави не позбавляють ОСОБА_8 можливості вийти з будинку в зв`язку із відсутністю цілодобового контролю з боку правоохоронних органів, спілкуватись та впливати на свідків та знищити речові докази по справі, про які можливо ще не відомо органу досудового розслідування, окрім того, ОСОБА_8 після внесення застави, будучи обізнаним про явку до слідчого для здачі документи для виїзду за кордон, що передбачено ухвалою слідчого судді від 15.04.2020 року, до слідчого станом на 21.04.2020 року не з`явився, документи, які надають право на перетин державного кордону України не здав, на виклики до слідчого на 17, 18 та 21.04.2020 року не з`явився, по місцю свого проживання не проживає та не повідомив слідчого про зміну свого проживання, чим порушив вимоги ухвали слідчого судді від 15.04.2020 року.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частини 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу ОСОБА_8 зазначених вимог закону не дотримався.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно із п.п. 3-5 ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу окрім того повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Відповідно до клопотання слідчого, органами досудового розслідування встановлено, що 03.04.2020 року, приблизно о 21 годині, декілька осіб, під керівництвом ОСОБА_8 , за допомогою вантажної техніки повністю знищили належний ОСОБА_11 магазин за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно із повідомленням про підозру від 10.04.2020 р., складеного ст. слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській ОСОБА_10 , громадянин ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України, а саме в організації умисного знищення чужого майна, вчиненого загальнонебезпечним способом за попередньою змовою групою осіб.

Мотивуючи, своє рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, в порушення вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», без зазначення конкретного рішення ЄСПЛ, послався на практику ЄСПЛ, щодо «обґрунтованості підозри» зробивши висновок про те, що з наданих до суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України є необґрунтованою, з наступних підстав.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 194 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки.

Відповідно до усталеної судової практики, загальнонебезпечний спосіб це такий спосіб знищення чи пошкодження майна, за якого створюється небезпека для життя та здоров`я людей, а також загибелі чи пошкодження майна фізичних чи юридичних осіб (наприклад отруєння тварин, затоплення майна)

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на момент розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу ОСОБА_8 , повідомлена йому підозра у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч. 2 ст.194 КК України, а саме в організації умисного знищення чужого майна, вчиненого загальнонебезпечним способом, була необґрунтованою, оскільки належних та допустимих доказів вчинення злочину, саме загальнонебезпечним способом, матеріали провадження не містять.

Окрім того, диспозиція ч. 2 ст. 194 КК України, взагалі не містить кваліфікуючу ознаку, вчинення дій, за попередньою змовою групою осіб.

Натомість, ч.1 ст. 194 КК України передбачає відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, та покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Оскільки ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, не було доведено, що перебуваючи на волі, ця особа перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину, підозра у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України є необґрунтованою, тому апеляційний суд не вбачає законних підстав для застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Разом з тим, на час апеляційного розгляду, стороною обвинувачення раніше пред`явлена ОСОБА_8 підозра не змінювалась, та про нову підозру йому не повідомлялося.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину не підтверджена наявними матеріалами справи, але питання щодо кінцевої кваліфікації дій підозрюваного під час досудового розслідування вирішується слідчим та прокурором під час досудового розслідування.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до наданих матеріалів провадження, ОСОБА_8 , має постійне місце проживання, роботу, міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий.

Твердження прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що підозрюваний ОСОБА_8 може незаконно впливати на невизначених свідків по справі, на думку апеляційного суду, є голослівним, оскільки на підтвердження своїх доводів прокурор жодних доказів не надав та фактично визнав їх відсутність.

Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_9 про те, що слідчий суддя, в порушення вимог ст. 178 КПК України, не прийняв до уваги те, що докази, якими обґрунтоване клопотання слідчого, є недопустимими, апеляційний суд вважає такими, що не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 14.10.2010 р. у справі «Хайредінов проти України» (заява N 38717/04) (п. 29-30), національні органи влади не надали належного обґрунтування для виправдання позбавлення заявника свободи, яке відповідно вважається свавільним, оскільки не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, таких як підписка про невиїзд або застава, які могли б забезпечити доступність заявника для розслідування та судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , про необхідність скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави, апеляційний суд вважає голослівними.

Водночас, ст. 183 КПК України передбачає обов`язковість визначення розміру застави при застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, за винятком випадків передбачених ч.4 зазначеної норми, які у вказаному кримінальному проваджені відсутні.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 , після звільнення з ДУ «Ізмаільський слідчий ізолятор» двічі не з`явився на виклик слідчого, при цьому пояснив, що виклики, які йому були направлені на мобільний телефон він не читав, тому і не був обізнаний про необхідність явки до слідчого, натомість, ОСОБА_8 з`явився в судові засідання суду 1-ої та апеляційної інстанції за першими викликами.

Оскільки на даній стадії досудового розслідування є достатні підстави вважати, що є ризик того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховувалася від органу досудового розслідування чи суду,колегія суддів вважає можливим застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання із покладанням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, в межах строку досудового розслідування, який буде достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого в зв`язку з тим, що висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської областіОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.04.2020 року, про застосування відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 08.06.2020 року із визначенням застави у розмірі 168160 гривень, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Відповідно до ч.5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:

Прибувати до слідчого та прокурора у зазначеному кримінальному провадженні, а також до суду за викликом;

- повідомляти слідчого, прокурора, або суд про зміну місця проживання;

- здати на зберігання слідчому у зазначеному кримінальному провадженні паспорт для виїзду за кордон;

- утриматись від спілкуватися із потерпілим у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 .

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладення обов`язків становить до 10.06.2020 року включно, в межах строку досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4