Номер провадження: 11-кп/813/50/19
Номер справи місцевого суду: 501/2873/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Іллічівська (м. Чорноморська) Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, працює регіональним менеджером по роботі з клієнтами в ТОВ «АКТЕС», не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у кримінальному провадженні №0000999 від 29 липня 2017 року та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді двох років позбавлення волі, у відповідності до ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, -
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, до 19 годин 40 хвилин 28 липня 2017 року у невстановленому місці ОСОБА_8 умисно, незаконно, для особистого вживання, без мети збуту придбав шляхом купівлі через мережу Інтернет у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, сухою масою 401,5 г, у полімерних пакетах по 0,91 г, 96,59 г, 90,69 г, 114,24 г, 99,07 г, а також - психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 14,64 г, у великих розмірах, у 51 полімерному пакеті, які зберігав при собі та у спортивній сумці до їх виявлення під час огляду місця події співробітниками Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області біля будинку №17-в, по вул. Данченко, в м. Чорноморську Одеської області.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним та необґрунтованим, посилаючись на наступні обставини:
- на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки: суд при ухваленні вироку, встановивши, що кількісний вміст амфетаміну, відповідно до таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу наркотичних засобів, відноситься до великих розмірів, дійшов висновку, що великий розмір наркотичних засобів, їх пакування у 51 пакетів, без наявності інших об`єктивних даних, не може свідчити про наявність у особи умислу на їх збут;
- вказана позиція суду суперечить роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України, викладеним у постанові від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»;
- суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та необгрунтовано змінив правову кваліфікацію злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , виключивши з кваліфікації ознаку наявності мети збуту.
За вказаних обставин прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор в повній мірі підтримав доводи апеляційної скарги, та зазначив, що зібрані докази свідчать про умисел на збут наркотичних засобів, розміри яких не свідчать про можливість вживання однією людиною. Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини, крім його показів, підтверджується також забраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показами свідка ОСОБА_10 яка пояснила суду, що бачила, як обвинувачений ОСОБА_8 , який є її братом, в день його затримання працівниками поліції пішов з дому та через деякий час повернуся разом із двома незнайомими їй особами. Вдома він в підсобному приміщенні взяв сумку та пішов. Незнайомі особи були на вході до квартири та чекали його, а потім пішли разом із ним. Що було у сумці, їй не відомо, однак вона здогадувалася, що брат на той час зловживав наркотичними засобами;
-показами свідка ОСОБА_11 , яка є співмешканкою ОСОБА_8 про те, що в день його затримання працівниками поліції він, повернувшись додому у збудженому стані, взяв з підсобного приміщення сумку, з якою вийшов з квартири. Що було у сумці, їй не відомо, однак вона здогадувалася, що він зловживав наркотичними засобами;
-показами свідка ОСОБА_12 про те, що в один із днів він бачив, як ОСОБА_8 зустрівся із незнайомими йому особами, після розмов із якими той пішов додому та повернувся з сумкою. В подальшому від ОСОБА_8 він дізнався, що в сумці знаходилися наркотичні засоби, які той зберігав для себе;
-показами свідка ОСОБА_13 , який є співробітником Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області, про те, що під час патрулювання 28 липня 2017 року був зупинений ОСОБА_8 , у якого із собою була сумка та який на запитання про наявність заборонених речей, повідомив, що в сумці знаходиться наркотична речовина, після цього на місце події були викликані слідчі;
-показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він приймав участь у огляді місця події у якості понятого, під час якого в сумці ОСОБА_8 були виявлені пакети з речовиною;
-рапортом оперуповноваженого Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 (а.п.69-70), згідно якого під час патрулювання 28 липня 2017 року був зупинений ОСОБА_8 , у якого із собою була сумка та який на запитання про наявність заборонених речей повідомив, що в сумці знаходиться наркотична речовина;
-протоколом огляду місця події (а.п.71-74), згідно якого 28 липня 2017 року, під час огляду сумки ОСОБА_8 , була виявлена та вилучена рослинна та порошкова речовина, яка постановою слідчого була визнана речовим доказом (а.п.86-87);
-висновком експерта №1863-Х від 07 вересня 2018 року (а.п.77-84), згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,91 г. 96,59 г., 90,69 г. 114,24 г. 99,07 г., а всього 401,5 г; надана на експертизу грудочкоподібна речовина у п`ятдесяти одному полімерному пакетику містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 14,64 г.;
Ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими виходячи з наступного.
Відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК, полягає у змісті та характері ознак суб`єктивної сторони злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК, і бажає їх вчинити, маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.
За ст. 309 КК кваліфікується вчинення діянь щодо названих предметів при відсутності у особи умислу щодо їх збуту.
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру. Збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів є закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.
Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Частинами 1 та 2 ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду,
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконання, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точку зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він придбав наркотичний засіб та психотропну речовину через мережу інтернет у розфасованому вигляді саме для особистого вживання.
Те, що обвинувачений вживав наркотичні засоби, та добровільно пройшов курс реабілітації як наркозалежна особа, підтверджується довідкою з медичного центру «Доктор Благо Плюс» (а.п.48).
Крім того, суд дав правильну оцінку показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про обставини придбання ними наркотичних засобів, з яких не вбачається, щоб вони придбали наркотичний засіб чи психотропну речовину саме у обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому суд правильно зазначив у вироку про те, що кримінальне провадження не містить обвинувачення щодо збуту наркотичного засобу чи психотропної речовини обвинуваченим вказаним особам, а протилежні доводи апеляційної скарги прокурора фактично грунтуються на припущеннях, що є недопустимим.
За вказаних обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду про те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини саме з метою збуту, як про це прямо зазначено у диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції не були спростовані пояснення обвинуваченого про те, що він придбав наркотичні засоби, психотропні речовини через мережу інтернет для особистого вживання, саме в росфасованому виді, а психотропну речовину і у великому розмірі. Своє рішення суд мотивував належним чином у вироку, і воно не суперечить роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України, викладеним у постанові від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», я у зв`язку з чим апеляційний суд не може погодитись із твердженнями апеляційної скарги прокурора про, начебто, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При постановленні вироку суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, має постійне місце роботи, посередньо характеризується, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння органу досудового розслідування та суду, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, та застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 21.08.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4