Номер провадження: 11-кп/813/4/20
Номер справи місцевого суду: 492/1177/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської, від 19.08.2019, у кримінальному провадженні № 0000547, внесеному до ЄРДР 12.12.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, є громадянином України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та у кримінальному провадженні № 0000504, внесеному до ЄРДР 08.12.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 259 КК України,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 259 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки і шість місяців;

- за ч. 1 ст. 259 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки і шість місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його затримання, тобто з 23.08.2017 р. по 20.10.2017 р. включно, та з 29.11.2017 р. по 19.08.2019 р. включно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 - тримання під вартою, до набрання вироком законної залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів по кримінальному провадженню для проведення товарознавчих експертиз у кримінальному провадженні в розмірі 11946 (одинадцять тисяч дев`ятсот сорок шість) гривень 20 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Відповідно до оскарженого вироку, 11.12.2015 року о 08 год. 30 хв ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим, вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.09.2013 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлені волі на строк шість років; вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12.06.2014 року за ч.1 ст.393 КК України до покарання у виді позбавлення волі у виді 3 років, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.09.2013 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк шість років і один місяць, судимість якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник у квартиру ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташовану за адресою: квартира АДРЕСА_2 , звідки викрав належні ОСОБА_9 5 000 гривень, різним номіналом та прикраси, а саме: одну обручку від виробника «Swarovski», вартістю 3855 гривень, золотий ланцюжок, вартістю 4907 гривень, золотий браслет, вартістю 6107 гривень, золотий кулон у вигляді пелюстки, вартістю 2123 гривні, золоте кольє, вартістю 4104 гривні.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 26 096 гривень.

Крім того, 16.12.2015 року о 12 годині, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_3 , звідки викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме бувший у вжитку: мобільний телефон марки «Samsung», модель GT-i9500, IMEI: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 1353 гривні 33 копійки та фотоапарат марки «Samsung», чорного кольору, вартістю 640 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1993 гривні 33 копійки.

Далі, 18.12.2015 року о 13 годині ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_4 , звідки викрав належний ОСОБА_11 бувший у вжитку мобільний телефон марки «CAT», моделі В25, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , чорного кольору, вартістю 769 гривень 82 копійки.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 769 гривень 82 копійки.

Крім того, 04.01.2016 року о 11 годині ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник до домоволодіння ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_1 , звідки викрав належне ОСОБА_12 3 000 гривень, різним номіналом та прикраси, а саме: золотий браслет, вартістю 5977 гривень, одну золоту обручку, вартістю 2539 гривень, золоті сережки, вартістю 3720 гривень, золотий ланцюжок, вартістю 10 355 гривень, золотий кулон "Божа Матір Казанська", вартістю 542 гривні, золоту шпильку (булавку) з монетою закріплені з червоною стрічкою, вартістю 768 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 26 901 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 23.08.2017 року в проміжок часу з 10.00 годин по 16.00 годин, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, проник у квартиру ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , розташовану за адресою: квартира АДРЕСА_5 , звідки викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме: бувший у вжитку: планшет марки «Samsung», модель SM T531 NYK, білого кольору, вартістю 4500 гривень; мобільний телефон марки «Lenovo», модель: А516, білого кольору, вартістю 200 гривень; мобільний телефон марки «Nokia», модель: 310, золотистого кольору, вартістю 250 гривень; мобільний телефон марки «Alcatel», модель One Touch 5020 D, білого кольору, вартістю 150 гривень; чохол для мобільного телефону з написом «Lenovo», чорного кольору, вартістю 100 гривень та прикраси а саме: золотий браслет, вартістю 6000 гривень, золотий браслет, вартістю 1200 гривень, дві обручальні каблучки вартістю за одну 2655 гривень, загальною вартістю 5310 гривень та одну золоту каблучку з каменем, вартістю 3 000 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 20 710 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , утримуючись на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 30.11.2017 року у кримінальному провадженні № 0000547 в камері № 8 ІТТ № 8 ГУНП в Одеській області, розташованого за адресою вул.. Соборна, буд. 27, м. Арциз Одеської області, 08.12.2017 р. приблизно о 01 год. 30 хв., з хуліганських мотивів, з метою відкладення судового засідання у вказаному кримінальному провадженні, в якому повинно було вирішуватись питання про обрання запобіжного заходу стосовно нього, керуючись прямим умислом, достовірно знаючи про те, що відомості, які ним повідомляються, є неправдивими, використовуючи наявний у нього мобільний телефон, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_4 та серійним номером НОМЕР_5 , повідомив оператору спецлінії «101» 11 Державної пожежно-рятувальної частини 2 ДПРЗ ГУ ДСНС України (м. Арциз) ОСОБА_14 про підготовку вибуху в Тарутинському районному суді Одеської області, розташованого за адресою вул.. Красна, 235, смт. Тарутино Одеської області та КУ «Тарутинська центральна районна лікарня» Тарутинської районної ради, розташованої за адресою вул. Широка, 75, смт. Тарутине Одеської області, внаслідок чого внесено елементи дезорганізації у функціонуванні вказаних установ та порушено встановлений режим роботи,умови праці робітників, а також обмежено права людей, відвернуті сили і засоби правоохоронних засобів від виконання їх обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує, що оскаржений вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, також вказує на недоведеності обвинувачення. Крім того зазначив, що суд першої інстанції не зарахував строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим погіршив його становище.

Враховуючи наведене, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні захисник частково підтримав апеляцію обвинуваченого та просив змінити вирок Арцизького районного суду Одеської, від 19.08.2019 року, та застосувати до ОСОБА_8 ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015 року, зарахувавши обвинуваченому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні частково заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просилазмінити вирок, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015 року, зарахувавши обвинуваченому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів за обставин, зазначених у вироку.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України, а саме:
1. За епізодом від 11.12.2015 року:

-протокол огляду місця події від 12.12.2015 р., за адресою: АДРЕСА_6 та фото таблицею, доданою до протоколу;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.02.2016 р., згідно якого, свідок ОСОБА_15 впізнав особу на знімку № 2, як особу, яку він підвозив на своєму автомобілі з смт. Тарутине до м. Арциз, а також з м. Арциз до смт. Тарутине, разом зі своїм знайомим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

-показання свідка ОСОБА_15 , який розповів, що 11.12.2015 р. він на прохання свого сусіда ОСОБА_18 возив з смт. Тарутине до м. Арциз Одеської області ОСОБА_8 та ще одного чоловіка, який йому не відомий. ОСОБА_18 сказав, що йому потрібно купити запчастини до автомобіля, після чого ОСОБА_8 залишився біля автомобіля, а сусід з іншим чоловіком пішли. Це все відбувалось біля автовокзалу по вул. Орджонікідзе в м. Арциз;

-протокол огляду місця події від 13.02.2016 р. та фото таблицею доданою до нього, за адресою вул. 28 Червня та Орджонакідзе м. Арциз, де розташований ломбард «Хороший»;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.10.2017 р., згідно якого, свідок ОСОБА_19 впізнав особу на знімку № 2, як особу, з якою він їздив з смт. Тарутине до м. Арциз та на прохання якого зі своїм паспортом здав золоті прикраси в ломбард «Хороший»;

-схема-зображення золотого кольє вагою 3,4 г., фото обручки від виробника «Swarovski», фото золотого ланцюжка 4,62 г., фото золотого браслету вагою 5,75 г., фото золотого кулону у вигляді пелюстки вагою 2 г., які належали потерпілій ОСОБА_9 ,

-показання свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні розповів, що ОСОБА_18 попросив здати золото його дядька ОСОБА_8 , оскільки в останніх не було паспорту. Свідок погодився і разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 поїхали в м. Арциз, Одеської області, в ломбард, який знаходився на другому поверсі біля «Приватбунку». Він разом з ОСОБА_18 пішов до ломбарду, а ОСОБА_8 залишився чекати в таксі. Золото в ломбарді прийняли та видали кошти приблизно 5000 гривень, які забрав ОСОБА_8 та деяку суму дав свідку ОСОБА_19 за його послуги. Також в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 ознайомившись зі схемою-зображенням золотого кольє, фото обручки від виробника «Swarovski», фото золотого ланцюжка, фото золотого браслету, фото золотого кулону у вигляді пелюстки, які належали потерпілій ОСОБА_9 , впізнав вище вказані вироби, як вироби, які він на прохання ОСОБА_8 здав до ломбарду «Хороший»;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.04.2016 р., згідно якого в ломбарді «Хороший», золотих прикрас, які належать ОСОБА_9 не виявлено;

-висновок № 17-4122/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 21.09.2017 р.;

-висновок № 17-4691/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 12.10.2017 р.;

Щодо показів ОСОБА_20 стосовно того, що він раніше ніколи не бачив ОСОБА_19 , апеляційний суд вважає що, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , які були попереджені в судовому засідання про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, тому сумніву у суду в їх правдивості немає.

2. За епізодом від 16.12.2015 року:

-показання потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні розповів, що зимою 2015 р. з його будинку був викрадений мобільний телефон та фотоапарат. На викраденому телефоні був встановлений вайбер з прив`язкою до комп`ютера, коли в телефон вставили нову сім карту, на комп`ютері відобразились номери телефону, таким чином поліції вдалось відшукати телефон;

-протокол огляду місця події від 12.01.2016 р., огляд проводився за адресою: АДРЕСА_3 та фото таблицею, доданою до протоколу;

-протокол огляду місця події від 12.01.2016 р., за адресою:вул. Центральна, 2, с. Красне Тарутинського району Одеської області та фото таблицею, доданою до нього. Під час огляду в одній з кімнат виявлено мобільний телефон марки «Samsung», модель GT-i9500, IMEI: НОМЕР_1 , чорного кольору;

-показання свідка ОСОБА_21 , який розповів, що ОСОБА_8 дав йому для користування мобільний телефон марки «Samsung», чорного кольору, однак приїхали співробітники поліції і повідомили, що телефон крадений, після чого вказаний телефон свідок передав співробітникам поліції;

-заява ОСОБА_21 про долучення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону марки «Samsung», модель GT-i9500;

-висновок № 3-ЮЛ/1.7 експертного товарознавчого дослідження з оцінки засобу зв`язку;

-висновок № 17-4122/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 21.09.2017 р.;

- заява ОСОБА_18 про долучення до матеріалів кримінального провадження фотоапарату марки «Samsung», який йому 14.12.2015 р. подарував ОСОБА_22 ;

-протокол огляду місця події від 24.03.2016 р. та фото таблицею, доданою до нього , згідно якого ОСОБА_18 , перебуваючи в кабінеті № 22 Тарутинського ВП ГУНП в Одеській області добровільно видав фотоапарат марки «Samsung» модель S 630, який йому подарував ОСОБА_8 . В судовому засіданні 12.08.2019 р. свідок ОСОБА_18 був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань, однак відмовився від дачі показань;

- протокол огляду предмета та фото таблицею доданою до нього від 25.03.2016 р., а саме фотоапарата марки «Samsung», чорного кольору;

- висновок № 1778/26 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару;

3. За епізодом від 18.12.2015 року:

-показання потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні повідомив, що 18.12.2015 р. приблизно о 13 годині дня він побачив в своєму будинку невідомого чоловіка, який втік через двері та побіг городом. Після вказаних подій потерпілий виявив пропажу мобільного телефону. На фото, які надавала поліція він впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який перебував в його будинку;

-протокол огляду місця події від 13.01.2016 р. та фото таблицею, доданою до нього за адресою: буд. АДРЕСА_4 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2016 р., з якого вбачається, що ОСОБА_11 впізнав на знімку № 3 ОСОБА_8 як особу, яку він 18.12.2015 р. близько 13 год. 00 хв. бачив у своєму будинку буд. АДРЕСА_4 ;

-протокол огляду місця події від 13.01.2016 р. та фото таблицею доданою до нього, з якого вбачається, що в приміщенні службового кабінету № 28, Тарутинського відділення поліції Арцизького ВП ГУНП в Одеській області на письмовому столі виявлено мобільний телефон марки «САТ», моделі В25, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 ;

- протокол огляду предмета від 13.01.2016 року, та фото таблицею доданою до нього,а саме: мобільного телефону марки «САТ», моделі В25, огляд проводився в присутності ОСОБА_8 ;

-висновок № 2-ЮЛ/1.7. експертного товарознавчого дослідження з оцінки засобу зв`язку;

-висновок № 17-4122/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 21.09.2017 р.;

При цьому, апеляційний суд вважає що, суд першої інстанції дійшов правильного висновку та критично поставився до показань ОСОБА_8 стосовно того, що у нього були стосунки з жінкою потерпілого ОСОБА_11 , оскільки обвинувачений на уточнююче запитання суду першої інстанції не зміг назвати ім`я жінки потерпілого.

4. За епізодом від 04.01.2016 року:

-протокол огляду місця події від 12.01.2016 р. та фото таблицею, доданою до нього. Огляд проводився за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_12 ;

-показання потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні повідомив, що він приїхав додому, побачив на снігу чоловічі сліди, його дружина помітила, що в будинку зникли гроші в розмірі 3000 гривень та золоті прикраси. Потім сусід ОСОБА_23 розповів, що бачив біля будинку чоловіка, який кликав господарів;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 р., згідно якого, свідок ОСОБА_23 вказав на особу на фотознімку під № 2 ( ОСОБА_8 ), як на особу, яку він бачив 4.01.2016 р. в проміжок часу з 11 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. біля хвіртки домоволодіння АДРЕСА_1 ;

-показання свідка ОСОБА_23 , який розповів, що 04.01.2016 р. з ранку він бачив біля будинку АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_12 , чоловіка, як згодом з`ясувалось ОСОБА_8 , який запитав чи є господарі дома? Свідок відповів ОСОБА_8 , що господарів немає дома та пішов на роботу, ввечері йому стало відомо що будинок ОСОБА_12 обікрали;

-показання свідка ОСОБА_24 , яка розповіла, що приблизно 04.01.2016 року вона зайшла до дому та побачила чоловічі сліди на підлозі, однак не звернула на них уваги, оскільки вважала їх слідами чоловіка. Згодом вона з`ясувала, що пропали грошові кошти та золоті прикраси;

-висновок № 17-4122/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 21.09.2017 р.;

-висновок № 17-4691/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару від 12.10.2017 р.;

5. За епізодом від 23.07.2017 року:

-показання потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні повідомила, що 23.08.2017 р. приблизно о 16 год. 00 хв. вона повернулась до дому та помітила, що зник планшет, мобільні телефони та золоті прикраси;

-протокол огляду місця події від 23.08.2017 р. та додатками до протоколу з фотознімками, огляд проведено за адресою: кв. АДРЕСА_5 ;

-заява ОСОБА_13 про долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000339, чеку вартості планшета «Samsung» SM-T531NYK та бірку від золотого браслета;

-ксерокопія чеку вартості планшета «Samsung» SM-T531NYK, вартість якого вказана 7517 грн. 82 коп.;

- біркою від золотого браслету розміру 19,0, вагою 7,93 г.;

- протокол огляду місця події від 23.08.2017 р. та додатком до протоколу з фотознімками. Огляд проводився за адресою: АДРЕСА_1 за участю власника ОСОБА_25 . Під час огляду вказаного будинку було виявлено планшет марки «Samsung», модель SM T531 NYK, білого кольору, мобільний телефон марки «Lenovo», модель: А516, білого кольору, мобільний телефон марки «Alcatel», модель One Touch 5020 D, білого кольору, чохол для мобільного телефону з написом «Lenovo», чорного кольору;

- показання свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні розповіла, що ОСОБА_8 її вітчим, 23.08.2017 р. приїхав до її будинку за адресою АДРЕСА_1 , приблизно через дві години до будинку зайшли працівники поліції і знайшли планшет та два мобільні телефони які раніше до приїзду ОСОБА_8 вона не бачила;

-протокол тимчасово вилученого предмету від 23.08.2017 р.;

-протокол огляду предмету від 23.08.2017 р. та фото таблицею доданою до нього;

-протокол пред`явлення особі для впізнання від 04.10.2017 р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_26 впізнав особу на знімку № 2 ( ОСОБА_8 ) як особу, яку він бачив з близька на території домоволодіння по АДРЕСА_7 ;

-показання свідка ОСОБА_26 , який розповів, що за декілька днів до крадіжки, він бачив на подвір`ї буд. АДРЕСА_7 ОСОБА_8 , на запитання що він там робить, останній відповів, що будинок продається, а він його оглядає, після чого чоловік пішов;

-висновок № 17-4043/32 товарознавчої експертизи від 12.09.2017 р.;

-висновок № 17-4482/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості товару;

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст.259 КК України, тобто завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:
- рапорт старшого інспектора чергового Тарутинського ВП, з якого вбачається, що 08.12.2017 р. о 08:20 год. до ЧЧ Тарутинського ВП надійшло повідомлення по телефону від начальника Тарутинського ВП підполковника поліції ОСОБА_27 про те, що йому зателефонував начальник МЧС Тарутинського РВ підполковник поліції ОСОБА_28 , який повідомив, що на спеціальну лінію «101» Арцизького РВ зателефонував невідомий та повідомив, що 08.12.2017 р. буде взірвано Тарутинську центральну районну лікарню та Тарутинський районний суд, після чого поклав слухавку;

- заяви ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 про дозвіл на огляд особистих речей в камерах, які знаходяться в ІТТ слідчого ізолятора Арцизького ВП ГУНП в Одеській області;

-протокол огляду місця події від 09.12.2017 р. та Ілюстративними таблицями доданими до них, огляд проводився в ІТТ слідчого ізолятора Арцизького ВП ГУНП в Одеській області. Під час огляду по сторонніх та заборонених предметів не виявлено;

-акт про застосування службової собаки від 08.12.2017 р., згідно якого в Тарутинському районному суді Одеської області на момент огляду вибухових речовин та пристроїв не виявлено;

-акт про застосування службової собаки від 08.12.2017 р., згідно якого в КУ «Тарутинська центральна районна лікарня» Тарутинської районної ради на момент огляду вибухових речовин та пристроїв не виявлено;

-акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів № 609, згідно якого в КУ «Тарутинська центральна районна лікарня» Тарутинської районної ради на момент огляду вибухових речовин та пристроїв не виявлено;

-акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів № 608, згідно якого в Тарутинському районному суді Одеської області на момент огляду вибухових речовин та пристроїв не виявлено;

-заява ОСОБА_21 від 08.12.2017 р. про долучення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону марки «Nokia», IMEI: НОМЕР_6 ;

-показання свідка ОСОБА_21 , який розповів, що у вечірній час 7.12.2017 р. йому телефонував ОСОБА_8 та просив набрати о 08 годні ранку, оскільки в останнього мав бути суд, але свідок прохання не виконав;

-заява ОСОБА_33 про долучення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону марки Fly BL 6419, IMEI: НОМЕР_7 , який обслуговується двома номерами: НОМЕР_8 , НОМЕР_9 ;

-пояснення свідка ОСОБА_33 , яка розповіла, що 07.12.2017 р. їй неодноразово телефонував ОСОБА_8 і просив, щоб йому зателефонував чоловік свідка ОСОБА_21 , навіть написав смс повідомлення. Однак свідок була проти того щоб чоловік спілкувався з ОСОБА_8 ;

-протокол огляду предмету від 08.12.2017 р. та ОСОБА_34 таблицею, доданою до нього. Предметом огляду був телефон марки «Nokia», IMEI: НОМЕР_6 , під час перегляду вхідних та вихідних дзвінків виявлено вхідні дзвінки 07.12.2017 р. о 22:45 год. з абонентського номеру НОМЕР_4 та вихідний дзвінок 08.12.2017 р. о 17:14 год. на номер НОМЕР_4 . На час огляду в телефоні перебувала сім карта мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_10 , яким користувався ОСОБА_21 . Також оглядався телефон Fly BL 6419, IMEI: НОМЕР_7 , який обслуговується двома номерами: НОМЕР_8 , НОМЕР_9 . На момент огляду вказаного телефону було виявлено, що в телефонній книзі визначено абонента на ім`я ОСОБА_35 , який користується абонентським номером мобільного зв`язку № НОМЕР_4 . Під час перегляду смс повідомлень, встановлено смс повідомлення, яке надійшло 07.12.2017 р. о 15:38 год. від абонента на ім`я ОСОБА_35 з абонентського номеру № НОМЕР_4 з наступним текстом: «Игор, пересвоний мне пожалуйста. Срошно? Руслан.»;

-довідка про результати радіотехнічного обстеження, з якої вбачається, що під час обстеження місцевості широта 46.18874, довгота 29.14474 , на вказаних місцях працювали наступні бкзові станції операторів мобільного зв`язку: Kyivstar, LAC 36500, CID 24176,14176,502; Lifecell, LAC 14105, CID 32023,32027,32026; Vodafone MTC, LAC 45432, CID 61723,61728,61726,61727,61722;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.08.2018 р. у приміщенні ПрАТ «Київстар»;

-опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області № 514/726/17 від 21.12.2017 р.;

-протокол огляду предмету від 22.02.2018 р., предметом огляду був CD-R диск 52 х DATAVIDEO 700 MB 80 min VIDEX MAMBA COMPAKT , на якому знаходяться файли, зображені на Ілюстрації №1. При відкритті файлу під назвою « [1393]-18.01.2018 р. 13.53.00.xml» встановлено, що в ньому мається інформація щодо дати та часу здійснення вхідних та вихідних дзвінків, смс, тривалості з`єднання, контактів з`єднання, регіон та номер базової станції та терміналів абонентів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за період з 05:50:13 год. 24.11.2017 р. по 21:43:06 год. 13.12.2017 р. Згідно таблиці №1, 07.12.2017 р. о 15:38 год. надіслано cмс повідомлення з номера НОМЕР_11 на номер НОМЕР_12 . Також 07.12.2017 р. о 20:34 год. здійснено виклик з номера НОМЕР_11 на номер НОМЕР_12 . Вихідний дзвінок 07.12.2017 р. о 22:45 год. зафіксовано з номера НОМЕР_11 на номер НОМЕР_10 . Також 08.12.2017 р. о 01:24:53 та 01:28:20 здійснено вихідний дзвінок з номера НОМЕР_11 на номер 103; 08.12.2017 р. о 01:29:07 здійснено дзвінок з номера НОМЕР_11 на номер101; 08.12.2017 р. о 17:13 здійснено виклик з номера НОМЕР_13 на номер 21. В таблиці № 2, розміщена інформація , яка знаходиться в файлі « [1393]-18.01.2018 р. 13.54.26.xml» по абоненту 979962521 з 00:00:00 год. 07.12.2017 р. по 23:59:59 год. 08.12.2017 р. В таблиці № 3, розміщена інформація , яка знаходиться в файлі « [1393]-18.01.2018 р. 13.54.26.xml» по абоненту 679480115 з 00:00:00 год. 07.12.2017 р. по 23:59:59 год. 08.12.2017 р. В таблиці № 4, розміщена інформація , яка знаходиться в файлі « [1393]-18.01.2018 р. 13.54.26.xml» по абоненту 976008096 з 00:00:00 год. 07.12.2017 р. по 23:59:59 год. 08.12.2017 р. В таблиці № 5, розміщена інформація , яка знаходиться в файлі « [1393]-18.01.2018 р. 13.54.26.xml» по абоненту НОМЕР_14 з 00:00:00 год. 07.12.2017 р. по 23:59:59 год. 08.12.2017 р.

- протокол тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю від 18.04.2018 р., згідно якого, інформація про з`єднання, відповідно до вимог означених в ухвалі суду ТОВ «Лайфсел» відсутня;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.04.2018 р. які знаходяться в ПрАТ «Київстар»;

- опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ від 18.04.2018 р.;

- протокол огляду предмету від 21.04.2018 р. «CD-R» -диска;

- акт про вилучення заборонених предметів у засудженого (взятого під варту) від 16.03.2018 р., згідно якого, у ОСОБА_8 вилучено сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» серійний номер НОМЕР_5 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.07.2018р.;

- опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ від 04.07.2018 р.;

- протокол огляду предмету від 06.07.2018 р., з гідно якого на «CD-R» -диску, виданого 04.07.2018 р. з написом CD-R 700 MB80 min.,напис маркером вх. 19495, 19494, вих. 13129/3/кт, вих. 13130/3/кт. виявлено дві папки: 19494 та 19495. При огляді папки 19494 виявлено документ у вигляді таблиці з наступними даними: ісс-456674496, MSISDN 21 ICC 456674496;

- лист начальника ІТТ № 8 ГУНП в Одеській області від 24.03.2018 р. вих. № 3597, згідно якого ОСОБА_8 , 1969 р.н., у зазначений період часу утримувався в ІТТ № 8 ГУНП в Одеській області в камері № 8 один;

- копія виписки з журналу «Прийняття осіб, що тримаються в ІТТ № 8 постовими ІТТ Арцизького ВП, згідно якої з 08:00 год. 07.12.2017 р. по 08:00 год. 08.12.2017р . ОСОБА_8 перебував в камері № 8;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.07.2018 р., згідно якого, з особової справи ОСОБА_8 вилучено знайдену у нього сім-карту мобільного оператора ПрАТ «Київстар», з серійним номером НОМЕР_5 ;

- таблиця Ілюстрацій до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.07.2018 р., на якій фото сім-карти;

- показання свідка ОСОБА_14 , яка розповіла, що невідома особа 08.12.2017 р. приблизно з 01:00 до 02:00 год., а також близько 08:00 год. телефонувала за номером 101 та повідомила, що заміновано Тарутинський районний суд Одеської області та лікарню.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку апеляційного суду, дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 259 КК України.

За таких підстав, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованих злочинів є безпідставними та такими, що повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції вищенаведеними доказами. Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Разом з тим, вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, оскільки доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд визнає обґрунтованими з таких підстав.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), тому вирок у цій частині підлягає зміні.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення з 23.08.2017 р. по 20.10.2017 р. включно, та з 29.11.2017 р. по теперішній час, а перший злочин ним вчинений 11.12.2015 року, тобто він підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, відповідно до якого, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк відбування покарання з 23.08.2017 р. по 20.10.2017 р. включно, та з 29.11.2017 р. по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції необхідно змінити з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.
Змінити вирок Арцизького районного суду Одеської, від 19.08.2019, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та в частині обчислення строку покарання.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 02.01.2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.08.2017 року по 28.10.2017 року включно, та з 29.11.2017 року по 02.01.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
В зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти негайно.
Копію ухвали направити для виконання керівнику Державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор» через адвоката ОСОБА_6 (посвідчення адвоката № 735 від 25.02.2003 року).
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4