ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/868/20 Справа № 201/5621/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ,
встановила:
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 у кримінальному провадженні №0000056 від 24 січня 2019 року про накладення арешту на автомобіль марки TOYOTA LAND CRUISER 200, з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2
Даний транспортний засіб постановлено повернути його власнику ОСОБА_8 .
Рішення слідчого судді обґрунтовано наступним.
В провадженні слідчого відділу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000056 за ч. 3, ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом заволодіння бюджетними коштами посадовими особами ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» у змові з КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпропетровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а також іншими невстановленими на даний час особами, під час проведення реконструкції спортивного комплексу.
Згідно клопотання прокурора, в ході досудового розслідування встановлено, що 02 лютого 2018 року між замовником - КП "СПОРТ-ІНВЕСТ Дніпропетровської міської ради" та генпідрядником - ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір № 1/2-18 згідно якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції. Об`єктом договору є «реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі», на загальну суму 149 000 000 грн.
Відповідно до вказаного договору генпідрядник ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» зобов`язалось завершити виконання робіт до 31 грудня 2018 року.
Під час огляду 11 січня 2019 року встановлено, що роботи не виконанні навіть на 5% та будь-які реконструкційні або будівельні роботи не здійснюються.
У липні 2019 року КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради керуючись рішенням міської ради розірвало договір з ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ».
08 липня 2019 року Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оголошено про проведення закупівлі «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі» за 286 291 866 грн. За результатами тендеру 30 серпня 2019 року переможцем визначено ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» та 10 вересня 2019 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» укладено договір №10/09-1, предметом якого є реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: м. Дніпро, вул. Універсальна, буд. 18 А на загальну суму 281 997 495 грн.
Таким чином, загальна вартість спортивного комплексу для міста склала 435 186 947 грн.
Підставою для здійснення оплати між замовником - Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та генпідрядником - ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» є акти КБ-2В та КБ-3, які затверджуються заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради ОСОБА_10 та підписуються заступником директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради - головою тендерного комітету ОСОБА_11 та посадовими особами генпідрядника.
Встановлено, що на теперішній час Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та КП «СПОРТ-ІНВЕСТ» Дніпровської міської ради, яке підпорядковане Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради перераховано на рахунки ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» грошові кошти у загальній сумі 236 000 000 грн. за виконані роботи згідно закритих актів КБ-2В та КБ-3. Вказані грошові кошти акумулюються на поточних розрахункових рахунках ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», які у подальшому через фіктивні фірми конвертуються в готівку та розподіляються між учасниками злочинної схеми. Крім того, вивчивши та проаналізувавши вартість та кількість будівельних матеріалів, об`ємів виконаних робіт, що закладені в технічній документації в додатку №1 до договору 1/2-18 та додатку №1 до договору №10/09-1 встановлено, що показники завищені майже в три рази. В загальну суму закладено відсоток (відкат), який готівкою повертається посадовим особам Дніпровської міської ради.
Тобто проведеним досудовим слідством встановлено, що службові особі Дніпропетровської міської ради за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», а також іншими невстановленими на даний час особами заволоділи бюджетним коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою вул. Універсальна, буд. 18 А у м. Дніпрі», тим самим реалізували злочинну схему з виводу коштів з державного бюджету.
Встановлено засновника ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ», яким є ОСОБА_8 . Документообіг між головним бухгалтером, посадовими особами Дніпровської міської ради та представниками реального сектору економіки здійснюється завдяки особистим охоронцям ОСОБА_8 , які використовують автомобіль марки TOYOTA LAND CRUISER 200 з номерним знаком НОМЕР_1 , що згідно відомостей з територіального сервісного центру МВС, зареєстрований за ОСОБА_8
12 червня 2020 року прокурорами проведено ряд обшуків у осіб причетних до привласнення бюджетних коштів, в тому числі обшук автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 200 з номерним знаком НОМЕР_1 , який в результаті вилучено. Досудовим розслідуванням встановлено, що вказаний автомобіль використовував причетний до вказаного правопорушення ОСОБА_8 .
В цей же день вказаний транспортний засіб визнано та залучено до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.
В ході проведення досудового розслідування встановлено, що автомобіль TOYOTA LAND CRUISER 200 з номерним знаком НОМЕР_1 , придбаний за грошові кошти внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» в період з 2015 року по теперішній час.

12.06.2020 року прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучений автомобіль.
Враховуючи, що у клопотанні прокурора відсутні відомості яким саме чином даний автомобіль може виступати об`єктом кримінального правопорушення, зберегти на собі сліди злочину або той факт, що дане рухоме майно набуто протиправним шляхом внаслідок вчинення кримінального правопорушення, не доведено необхідність накладенню арешту на автомобіль як речового доказу, оскільки розслідуваний злочин не містить ознак, за яких автомобіль міг бути використаний як предмет злочину, та також не доведено, що існують правові підставі для накладення арешту на майно особи, якій належить даний автомобіль, який при цьому у вказаному кримінальному провадженні не є підозрюваним, обвинуваченим або особою, яка несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч.1 ст.170 цього Кодексу, можливість спеціальної конфіскації майна, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити його клопотання та накласти арешт на зазначений автомобіль.
Посилається на те, що у даному кримінальному провадженні вищезазначений автомобіль може бути використаний як доказ того факту, що він придбаний за грошові кошти в період та внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: вул. Універсальна, буд. 18 А в м. Дніпрі.
Саме для збереження вказаного речового доказу, а в подальшому відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, ним було подано клопотання про накладення арешту на майно.
Вказує, що зазначення у ухвалі слідчого судді про те, що дана ухвала не підлягає оскарженню, порушує процесуальні та конституційні права учасників провадження.
Представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Вказує, що в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджують факт, що ОСОБА_8 , якому належить вказаний автомобіль, в порушення діючого законодавства вчинялися дії, спрямовані на заволодіння бюджетними коштами, а також про те, що автомобіль одержано внаслідок вчинення кримінального правопорушення і відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
В матеріалів провадження відсутня постанова про визнання автомобіля речовим доказом у кримінальному провадженні.
Також зазначає, що досудове розслідування в кримінальному провадженні триває протягом півтора роки. Відомості про причетність до злочину ОСОБА_8 до ЄРДР не внесені, щодо нього не ведеться досудове розслідування, про підозру не повідомлено, не встановлено потерпілого та не пред`явлено цивільного позову.
Викладені обставини свідчать, що ризики, що можуть бути підставою для арешту майна ОСОБА_8 відсутні.
Вважає, що автомобіль вилучено безпідставно, на теперішній час майно не повернуто законному власнику, яка отримує численні збитки через неможливість його використання.
Під час апеляційного перегляду справи, прокурор підтримав свої вимоги, просив їх задовольнити в повному обсязі.
Представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-21) вбачається, що слідчий просив накласти арешт на автомобіль марки TOYOTA LAND CRUISER 200 з номерним знаком НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , що зареєстрований за ОСОБА_8 , з метою збереження речових доказів.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР та інших матеріалів провадження видно, що СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України. Зокрема було встановлено, що службові особи Дніпропетровської міської ради за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ, а також іншими невстановленими на даний час особами заволоділи бюджетними коштами під час виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція спортивного комплексу та будівель за адресою: вул. Універсальна, буд. 18 А в м. Дніпрі, тим самим реалізували злочинну схему з виводу коштів з державного бюджету.
Також встановлено, що засновником ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ є ОСОБА_8 . Документообіг між головним бухгалтером, посадовими особами Дніпровської міської ради та представниками реального сектору економіки здійснюється завдяки особистим охоронцям ОСОБА_8 , які використовують вказаний автомобіль.
У ході досудового розслідування було проведено обшук зазначеного автомобіля, який в результаті вилучено.
Згідно постанови прокурора від 12 червня 2020 року, автомобіль TOYOTA LAND CRUISER 200, д.н.з НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було надано доказів того, що вилучений автомобіль може бути доказом вчинення розслідуваних кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 3, 4 ст. 191 КК України, зокрема, був здобутий в результаті його скоєння або використовувався як засіб вчинення, а також того, що такий автомобіль зберіг на собі сліди вказаного злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до довідки з територіального сервісного центру МВС № 1241 (а.с. 20-21), зазначений транспортний засіб належить ОСОБА_8 .
Відомості про причетність до вчинення злочину ОСОБА_8 чи повідомлення йому про підозру надані матеріали не містять.
За викладених обставин, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що сам по собі факт визнання органом досудового розслідування автомобілю речовим доказом не доводить тих обставин, що зазначене майно повністю відповідає критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів в рамках зазначеного кримінального провадження за ознаками ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, оскільки зазначений в клопотанні транспортний засіб не є речовими доказами в розумінні ч. 1 ст. 98 КПК України в рамках вказаного кримінального провадження №0000056.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, на переконання апеляційного суду, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст. ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на автомобіль марки TOYOTA LAND CRUISER 200 з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5