КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

24 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0009920, внесеному до ЄРДР 09.12.2018 р., ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, з середньою освітою, неодружений, працює, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання з випробуванням із встановленням трьох років іспитового строку та на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчу інспекцію) про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 задоволено частково: стягнуто на його користь з ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 40 000 гривень, а в решті заявлених вимог відмовлено.

Також вироком ухвалено про вирішення питань щодо стягнення з ОСОБА_8 процесуальних витрат на проведення експертних досліджень в розмірі 1619,10 гривень та долю речових доказів в кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Згідно з вироком суду першої інстанції кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 , 08.12.2018 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, маючи при собі предмет, у громадському місці, а саме на вулиці біля під`їзду № 2 будинку № 3 по вул. Героїв Дніпра у м. Києві, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливого ставлення до громадського порядку, існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, з особливою зухвалістю, що полягало у грубому порушенні громадського порядку, висловився на адресу ОСОБА_5 грубою нецензурною лайкою, принизивши при цьому честь і гідність останнього.

Після чого штовхнув ОСОБА_5 , лівою рукою в область плеча, а правою рукою, предметом, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, візуально схожим на ніж у момент штовхання у плече, спричинив ОСОБА_5 колото-різане поранення в область живота внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді непроникаючої колото - різаної рани передньої черевної стінки живота по середній лінії на 5 см нижче пупка, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, потерпілий ОСОБА_5 , уважаючи цей вирок незаконним і необґрунтованим, 12.11.2019 року подав апеляційну скаргу, за змістом якої просить: вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в загальному порядку.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_5 зважає на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, при цьому навіть відмовився безпосередньо дослідити докази в даному кримінальному провадженні, в тому числі й ті, які характеризують особу обвинуваченого та мають значення для обрання покарання.

Вказує, що ним на судових засіданнях 10.07.2019 року, 01.10.2019 року та 25.11.2019 року постійно під технічний запис заявлялось клопотання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 максимально можливого покарання, яке передбачено в санкції ч. 4 ст. 296 КК України, а також дослідження доказів у справі з ретельною перевіркою особи обвинуваченого.

Зазначає, що він не надавав згоди на проведення скороченого судового розгляду і визнання недоцільним дослідження доказів, на підставі чого в межах судового слідства не досліджено докази, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Вважає, що головуючий суддя ніколи не з`ясовував про його "правильне розуміння змісту" незрозумілих йому обставин.

Звертає увагу на те, що обвинувачений має незадовільну характеристику, при цьому він щиро не каявся у вчиненні злочину та не відшкодував матеріальної шкоди.

Також вказує на те, що суд з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутності пом`якшуючих обставин та наявності обтяжуючих обставин безпідставно призначив обвинуваченому невиправдано м`яке покарання.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційну скаргу в яких просить залишити без задоволення апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 , а вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України - залишити без змін.

Вважає, що вказані потерпілим в апеляційній скарзі доводи є абсурдними, нічим не підтверджуються та не відповідають дійсності.

Щодо застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, вказує на те, що судом достатньо точно було роз`яснено підстави та наслідки вказаного застосування і позицію потерпілого зафіксовано технічними пристроями.

Потерпілий ОСОБА_5 , який подав апеляційну скаргу, в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання. При цьому, розгляд справи двічі відкладався у зв`язку з неявкою потерпілого ОСОБА_5 .

Суд вважає за можливе провести розгляд справи без участі потерпілого ОСОБА_5 , оскільки відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку суду першої інстанції; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок місцевого суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням відомостей, які характеризують особу обвинуваченого.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто обов`язковими умовами застосування скороченого порядку дослідження доказів є правильне розуміння учасниками судового провадження змісту певних фактичних обставин, добровільність їх позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також роз`яснення судом учасникам судового провадження процесуальних наслідків такого порядку дослідження доказів - відповідне обмеження права на апеляційне оскарження.

Разом з тим, суд не дотримався вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, під час судового провадження в суді першої інстанції суддя погодився на пропозицію адвоката, який стосовно визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження запропонував "скорочений" порядок розгляду кримінального провадження.

На це прокурор зазначила, що оскільки обвинувачений вину визнає повністю, то вона підтримує розгляд провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме, обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, які характеризують його особу.

Після цього головуючий запитав у обвинуваченого чи згоден він з запропонованим захисником порядком дослідження доказів, на що отримав відповідь, що так.

Однак, на запитання суду щодо скороченого порядку розгляду справи, потерпілий відповів, що бажає повного дослідження обставин справи.

Відразу після з`ясування позицій сторін кримінального провадження, головуючий не з`ясовуючи, чи правильно потерпілий розуміє зазначені обставини, чи немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції, не роз`яснюючи наслідків такого дослідження доказів у кримінальному провадженні в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, запропонував розпочати допит обвинуваченого.

Як встановлено з аудіо запису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений судом фактично не допитувався, оскільки, допитував обвинуваченого виключно прокурор, запитання якого містили відповіді щодо обставин вчинення злочинних діянь.Обвинувачений лише стверджувально відповідав на запитання прокурора, чи так все відбувалось, як зазначено в обвинувальному акті, зокрема відповідаючи на всі запитання так.

Відповідаючи на запитання потерпілого обвинувачений вказав, що не пам`ятає обставин вчинення злочину, а вину визнав з огляду на відео з місця вчинення кримінального правопорушення, яке він проглянув.

Інші обставини, які стосуються події кримінальногоправопорушення, форми вини, мотиву вчинення злочину, судом не з`ясовувались.

Допит потерпілого не проводився, хоча про це є вказівка у вироку.

Надалі, після допиту обвинуваченого, суддя ще раз запитав чи погоджуються сторони на скорочений порядок розгляду справи. На запитання суду чи погоджуються сторони кримінального провадження на такий порядок розгляду справи потерпілий промовчав.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи правильно потерпілий розуміє зміст обставин кримінального провадження, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції, не переконався, чи зрозумілі йому наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст. ст. 411, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам закону, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, то згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга потерпілогопідлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0009920, внесеному 09.12.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд судом першої інстанції іншим складом суду кримінального провадження №0009920, внесеного 09.12.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 г н а т о в