Справа № 206/1570/20
Провадження № 1-кс/206/120/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.04.2020 місто Дніпро
Слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_6 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубовики, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, розлученого, на утриманні маючого малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.03.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 16.04.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -
15.04.2020 слідчий звернувся до слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська з даним клопотанням.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив задовольнити, зазначив про наявність обґрунтованої підозри, та ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, альтернативного заходу у вигляді застави просив не застосовувати до підозрюваного через його поведінку.
Підозрюваний ОСОБА_4 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки підозра є необґрунтованою, а ризики не доведені та зазначив, що 25.07.2019 він привіз сина дружині та потім поїхав до своїх знайомих по вул. Іларіонівській. Він вийшов на вулицю, щоб викинути сміття. Там стояла машина ГАЗ, він попросив у водія дати підкурити цигарку та відразу прибігли поліцейські та потім відвезли його до райвідділу, де його тримали до ранку та заставляли підписувати документи та звинувачували у крадіжці вугілля. Ні водія, ні інших людей, які були на місці події він не знає. Потім йому повідомили, що він буде свідком по даній справі.
Захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні також просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки підозра є необґрунтованою, а ризики не доведені та зазначив, що підозрюваний проживає за місцем реєстрації, він з`являється самостійно не виклики, не переховується. З приводу наявності ризику щодо впливу на свідків то це є припущенням, яке нічим не підтверджено. Свідками є працівники поліції та підозрюваний ніяким чином не може впливати на них. Підозрюваний на кожну вимогу слідчого, суду з`являвся. Жоден зібраний доказ не вказує на те, що підозрюваний вчинив цей злочин, а підозра не може ґрунтуватися на припущеннях.
Вислухавши доводи та пояснення прокурора, підозрюваного та його захисника, вивчивши та дослідивши подане клопотання та надані стороною обвинувачення та захисту письмові матеріали, слідчий суддя вважає, що клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не підлягає задоволенню з наступного.
14.04.2020 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 отримав 14.04.2020 о 14 год. 24 хв.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У відповідності із ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Слідчий суддя враховує, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Обґрунтованість підозри може встановлюватися тільки щодо діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto (абстрактно) або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.
Ознайомившись із змістом клопотання, а також, матеріалами долученими в обґрунтування обставин, вказаних у клопотанні, слідчий суддя приходить до висновку, що підозра ОСОБА_4 не може вважатись обґрунтованою за наступних підстав.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 237 КПК України слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Статтею 234 КПК України визначено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Однак, під час проведення огляду місця події від 26.07.2019 було також проведено огляд вантажного автомобіля ГАЗ 3307 д.н.з. НОМЕР_1 , що було зафіксовано у єдиному протоколі, при тому що оглядалися різні об`єкти, для яких встановлений різний порядок.
Як вбачається із документів долучених до клопотання про обрання запобіжного заходу, всупереч наведеним вимогам кримінального процесуального закону, після здійсненого 26 липня 2019 року огляду автомобіля ГАЗ 3307 д.н.з. НОМЕР_1 , орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді та не отримав добровільну згоду особи, яка ним володіє, оскільки власником цього транспортного засобу є ОСОБА_10 , а не ОСОБА_9 , який надав згоду на огляд транспортного засобу.
Тобто, ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування отримано не було, в зв`язку з чим слідчий суддя приходить до висновку, що вказану слідчої дії було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 233 КПК України.
Аналогічного висновку дійшла Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 25.09.2018 по справі № 623/4131/15-к.
До того ж, слід звернути увагу на постанову Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 159/451/16-к, в якій він зазначив, що письмовий документ, що містить згоду на проникнення, усуває будь-які сумніви у наявності добровільної згоди. ВС наголосив, що у певних ситуаціях наявність письмового документа може не мати вирішального значення, оскільки добровільність його написання чи підписання також може бути поставлено під сумнів. Касаційний кримінальний суд дійшов висновку, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди. У справі, що переглядалась ВС, суд встановив, що на момент проведення огляду автомобіля засуджені були затримані, однак до цього часу їм не було роз`яснено їхні права та забезпечено право на правову допомогу. Суд вказав, що за таких обставин не можна стверджувати, що вони надали добровільну та інформовану згоду на огляд їх автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що даючи таку згоду, - навіть якщо припустити, що її було надано усно, - володілець автомобіля був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди. А, навіть за умов, що огляд цього автомобіля підпадав під визначення «невідкладного випадку» у значенні частини третьої статті 233 КПК, звернення до слідчого судді постфактум відповідно до вимог цього положення було обов`язковим.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Аналогічного висновку дійшов Верховний суд колегією суддів Другої судової палати ККС у постанові від 01.03.2019 (справа № 75318054/14-к) та постанові від 05.02.2019 (справа № 236/2029/16-к).
Частиною 2 ст. 41 КПК закріплено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов`язковими до виконання оперативним підрозділом.
Конституцією України закріплено обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З цього слідує, що лише письмове доручення уповноваженої особи є єдиною підставою для виникнення у співробітника оперативного підрозділу певних повноважень. Відповідно відсутність такого доручення є підставою утримання оперуповноваженого від вчинення дій в межах кримінального провадження та є загальнообов`язковим правилом поведінки такої особи.
Однак, як вбачається із копій протоколів допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ці допити проводилися оперуповноваженими, однак повноваження на проведення цих слідчих дій (доручення) до клопотання долучено не було, а тому дані з цих протоколів не можуть бути взяти до уваги при встановлені обґрунтованості підозри, оскільки отриманні всупереч вимогам КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Однак, в протоколі допиту свідка ОСОБА_12 у вступні частині не зазначено особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада).
Також, як вбачається із копій протоколів допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , останні не містять відомостей про паспорт або інший документ, що засвідчує особу.
А відтак, слідчий суддя не може прийти до однозначного висновку про те, що упередженість таких свідків не є безсумнівною та їх допит взагалі проводився (через відсутність посилань на документ, за яким було посвідчено особу свідка).
Крім цього, слід звернути увагу, що заява ОСОБА_22 про визнання потерпілим та залучення представника потерпілого датована 28.01.2019, тобто ще до вчинення самого кримінального правопорушення.
Не можна робити висновок про обґрунтованість підозри на підставі показів наданих на стаді досудового розслідування інспекторами Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за відсутності інших належних та допустимих доказів обґрунтованості підозри, оскільки працівники патрульної поліції є опосередковано заінтересованими та їх покази мають суб`єктивний характер в силу своєї професії.
Окрім цього, з показів свідків - інспекторів Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не можна дійти однозначного висновку, що саме ОСОБА_4 має відношення до подій, в яких його підозрюють органи досудового розслідування, оскільки вони бачили лише, що ОСОБА_4 стояв поруч з вантажним автомобілем, що сам підозрюваний не заперечую.
Свідок ОСОБА_11 у своїх показах взагалі зазначив лише, що бачив автомобіль біля якого стояло близько трьох чоловік без зазначення їх зовнішніх прикмет та навіть в чому вони були одягнені.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Таким чином, рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Дослідивши документи, які були додані до клопотання на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, слідчий суддя виявив відсутність постанови про призначення групи слідчих, а відтак всі дії вчинені у межах кримінального провадження є такими, що здійснені у порушення зазначених у даній ухвалі норм, оскільки повноваження слідчих, які здійснюють досудове розслідування слідчому судді не підтверджено.
Не наділяє слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування, передбачені ст. 40 КПК України і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу досудового розслідування.
Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі № 235/6337/18.
ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».
Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип «affirmanti incumbit probatio» (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
Також, слідчий суддя звертає увагу, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводиться більше семи місяців та з цього часу органом досудового розслідування не були допитані безпосередні очевидці подій, не проведено впізнання осіб, не проведено дактилоскопічні дослідження речових доказів (лопати, мішків), тощо.
Вищевикладені обставини, у своїй сукупності, вочевидь дають підстави слідчому судді для розумних сумнівів у обґрунтованості підозри за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за вказаних у клопотанні подій.
Що ж до ризиків, встановлених слідчим на досудовому розслідуванні, слід зазначити, що наявність таких ризиків не недоведена стороною обвинувачення як і наявність обґрунтованої підозри.
Слідчий суддя також бере до уваги, що у рішенні у справі «Лабіта проти Італії» (2000 р.) ЄСПЛ зазначив, що небезпека чинення тиску на свідків та ризик фальсифікації доказів могли виступати юридичними підставами обрання до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Проте правоохоронні органи не вказали жодного факту, який міг би довести, що зазначені підстави справді існували.
Так, клопотання та матеріали, надані слідчим, не містять доказів, які би обґрунтовували необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме: слідчий формально зазначивши в клопотанні про існування ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, обґрунтовано не довів про наявність достатніх підстав вважати, що дійсно існує хоча б один із зазначених слідчим ризиків, передбачених статтею 177 КПК України і не навів належних доказів, які обґрунтовують існування таких ризиків, оскільки ризик переховування підозрюваного не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування ризику - переховування від органів досудового розслідування та/або суду. Інших обґрунтувань або доказів на існування даного ризику слідчому судді не надано.
Навпаки, захисником ОСОБА_5 долучено до матеріалів клопотання повістку про виклик на ім`я ОСОБА_4 , на яку підозрюваний з`явився і до того ж, підозрюваний самостійно з`явився до суду для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу на наступний день після того, як йому було вручено це клопотання.
Також, жодним доказом не доведено, що підозрюваний впливав на свідків або представника потерпілого, чи намагається здійснити такий вплив та більш того, у клопотанні слідчого, в супереч вимогам п. 5 ч. 1 ст. 184 КПК України, відсутнє будь-яке посилання на існування обставин, на підставі яких він дійшов висновку про наявність ризику впливу підозрюваного на представника потерпілого чи свідків, не зазначено на кого саме зі свідків він може здійснити вплив.
Окрім цього, не доведено ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому він підозрюється, оскільки навіть якщо в минулому заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності, це саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29 вересня 2009 року).
Крім цього, досудове слідство триває з 26.07.2019 і жодних доказів про неявку підозрюваного на виклики слідчого, вчинення ним тиску на потерпілого, свідків чи намір вчинити інший злочин в судовому засіданні не встановлено. Вказане свідчить про те, що підозрюваний належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, доводи, зазначені у клопотанні, що у зв`язку із прийняттям КМУ постанови «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» заборонено регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, зокрема пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі та виходячи з викладеного є підстави вважати що ОСОБА_4 не зможе з`являтися за першою вимогою до слідчого/прокурора або суду, а також обрання більш м`якого запобіжного заходу унеможливлює контроль за покладеними судом обов`язками на підозрюваного ні чим об`єктивно не підтверджено та навпаки спростовується тим, що підозрюваний вчасно без зволікань самостійно прибув за викликом до слідчого, а потім і до суду двічі.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Виходячи з вищевикладеного, слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку, що клопотання слідчого, погодженого прокуроромпро обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 9, 131, 132, 176, 177, 178, 182, 183, 184, 186, 193, 194, 196, 197, 211, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, -
У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_6 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 відмовити повністю.
На ухвалу може бути подана апеляція безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя: ОСОБА_1