Номер провадження: 11-кп/813/1815/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 року в кримінальному провадженні №00000149, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.02.2013 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначену за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2013 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_8 строку переднього ув`язнення, а саме з 09.06.2015 року по 07.08.2015 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 28.02.2018 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення, з 09.06.2015 року до 07.08.2015 року, та з 28.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судові витрати у розмірі 393,12 грн. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.
Речові докази відповідно до постанови про визнання речових доказів від 12.03.2015 року, а саме: кабель АВБбШв 3x35+1x16 довжиною 10,1 метрів вважати повернутим представнику Одеської дистанції електропостачання ДП «Одеська залізниця».

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 03.10.2014 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, невстановлена особа та ОСОБА_8 , перебуваючи на залізничному вокзалі станції «Одеса-Головна» Одеської залізниці, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, вступили між собою у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення, з метою подальшого продажу відрізку кабелю, який раніше виявили на території залізничного вокзалу станції «Одеса Головна» Одеської залізниці, а саме: біля відстійної колії №18, яка проходить вздовж огородження зазначеної території з боку вулиці Середньофонтанська.
Далі, діючи за попередньою змовою ОСОБА_8 та невстановлена особа прибули до зазначеного місця, заволодівши відрізком кабелю зовнішнього освітлення 0,4 кВт марки АВБбШв 3x35+1x16 загальною довжиною 10,1 м., перекинув кабель через паркан, інша особа залізла на паркан, а ОСОБА_8 покинувши територію залізничного вокзалу станції «Одеса-Головна» Одеської залізниці, обійшов паркан з боку вулиці Середньофонтанська, з метою стягування кабелю з паркану, але довести до кінця свій спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, вони не змогли з причин, що не залежали від їх волі, ОСОБА_8 та невстановлена особа були зупинені співробітниками міліції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання. Посилається, що судом не враховано його знаходження під вартою на протязі чотирьох місяців за попереднім вироком. Оскільки покарання призначено за сукупністю вироків, тому весь час його знаходження під вартою за обома вироками має бути враховано в остаточному покарані з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність їхньої кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.
Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 року (№51-7480 км 18), частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VII) визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 року набрав чинності Закон від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), яким змінено ч. 5 ст. 72 КК. Фактично законодавець повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII і передбачала, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VII.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2013 року засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки (т.2 а.п.44).
При цьому, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що за вищевказаним вироком Суворовського районного суду до ОСОБА_8 не застосовувались положення Закону № 838-VII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком.
Також апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком призначено покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначену за вироком Суворовського районного суду.

Крім того, зазначений вирок суду, який набрав законної сили, не містить даних про знаходження ОСОБА_8 під вартою у зазначений ним період. Матеріали провадження таких даних також не містять.

Як встановлено апеляційним судом, злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинено обвинуваченим у період іспитового строку у рамках іншого кримінального провадження, аніж за яким його було засуджено попереднім вироком, що набрав законної сили.

При призначенні покарання, вирішуючи питання щодо порядку зарахування ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення, суд вірно зарахував йому термін його попереднього ув`язнення, а саме період з 09.06.2015 року по 07.08.2015 року, та з 28.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, враховуючи наведене, доводи обвинуваченого щодо необхідності йому зарахування у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2013 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону.

При цьому, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що питання щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, у разі встановлення зазначених обвинуваченим підстав, може бути вирішено в ході виконання вироку, судом за місцем відбування покарання.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання відповідає вимогам чинного кримінального законодавства, узгоджується з матеріалами кримінального провадження та даними про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вважає необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 року в кримінальному провадженні №00000149, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2015 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4