Справа № 442/3929/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/245/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 лютого 2019 року у кримінальному провадженні про обвинуваченняОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дрогобич, Львівської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 750 (сімсот п`ятдесять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян що складає 12750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесять) гривень з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади у всіх установах, підприємствах та організаціях терміном на 1 (один) рік.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної (немайнової) шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 моральну шкоду, заподіяну злочином в розмірі 1000 грн.

У решті позовних вимог відмовлено.

Згідно з вироком ОСОБА_8 , будучи засновником та працюючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Будорг» (далі ТзОВ «Будорг») (ЄРДПОУ 39482313), яке зареєстроване за адресою: Львівська обл., м. Дрогобич, вул. Є. Коновальця, 15/4 кв. 32, будучи службовою особою, уповноваженою відповідно до п. 15.4.3. ст. 15 статуту ТзОВ «Будорг», який затверджений рішенням засновника товариства №1 від 06.11.2014, зареєстрований у Дрогобицькому міськрайонному управлінні юстиції 07.11.2014 за №003286, здійснювати прийом та звільнення персоналу товариства, на яку покладено виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, умисно не виконала рішення суду, що набрало законної сили.

Так, 28.04.2015 року ОСОБА_9 була працевлаштована за направленням центру зайнятості в ТзОВ «Будорг» на посаду бухгалтера про що було видано відповідний наказ №4 від 28.04.2015 року.

В подальшому, в червні 2015 року директор ТзОВ «Будорг» ОСОБА_8 склала акти від 02.06.2015 року, 03.06.2015 року та 04.06.2015 року про відсутність без поважних причин ОСОБА_9 на робочому місці та в подальшому видала наказ №5 від 05.06.2015 року, яким звільнила ОСОБА_9 з 05.06.2015 року за прогули згідно п.4 ст. 40 КЗпП України.

08 жовтня 2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області у справі №442/5198/15-ц винесено рішення, яким визнано незаконним та скасовано наказ, виданий директором ТзОВ «Будорг» ОСОБА_8 №5 від 05.06.2015 року, яким ОСОБА_9 була звільнена з роботи, з 05.06.2015 року за прогули згідно п.4 ст. 40 КЗпП України, та зобов`язано поновити її на роботі на посаді бухгалтера. Крім цього, вказаним рішенням зобов`язано стягнути з ТзОВ «Будорг» в користь ОСОБА_9 902,78 грн. невиплаченої заробітної плати, 4527,18 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі, 5962,32 грн. у зв`язку з вагітністю пологами, які мають бути виплачені у передбаченому законом порядку та 1500 грн. моральної шкоди.

02 березня 2016 року колегією суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Львівської області рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 жовтня 2015 року залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 без задоволення.

08 жовтня 2015 року суддею Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 видано виконавчий лист по справі №442/5198/15-ц, на підставі якого державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції 12.10.2015 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копії якої були направлені сторонам, а саме ТзОВ «Будорг» в особі директора ОСОБА_8 та надано строк для самостійного виконання рішення суду.

Крім цього, 20.10.2015 року суддею Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 видано виконавчий лист по справі №442/5198/15-ц, на підставі якого державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Дрогобицьке міськрайонного управління юстиції 24.11.2015 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копії якої були направлені сторонам, а саме ТзОВ «Будорг» в особі директора ОСОБА_8 , та надано строк для самостійного виконання рішення суду.

В подальшому, у зв`язку з невиконанням ТзОВ «Будорг» в особі директор ОСОБА_13 вказаних рішень суду 16.10.2015 року та 21.10.2015 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції на ОСОБА_8 накладено штраф в розмірі 170 та 340 грн. за невиконання рішення суду, які вона не сплатила.

Тобто, ОСОБА_8 достовірно знаючи про наявність рішення суду від 08 жовтня 2015 року, згідно з яким визнано незаконним та скасовано наказ, виданий нею як директором товариства з обмеженою відповідальністю «Будорг» №5 від 05.06.2015 року, яким ОСОБА_9 було звільнено з 05.06.2015 року за прогули згідно п.4 ст. 40 КЗпП України, та зобов`язано поновити її на роботі на посаді бухгалтера в ТзОВ «Будорг», стягнути на її користь 902,78 грн. невиплаченої заробітної плати, 4527,18 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі, 5962,32 грн. у зв`язку з вагітністю та пологами та 1500 грн. моральної шкоди умисно не виконала судове рішення, хоча повинна була і мала реальну можливість його виконати.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 лютого 2019 року змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди. Провадження за цивільним позовом ОСОБА_14 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди закрити.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом в порушення вимог кримінально процесуального закону прийнято рішення про залишення цивільного позову ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди без розгляду, оскільки з огляду на те, що з цього приводу уже ухвалено судове рішення, яке набрало законної сили (рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 жовтня 2015 року), слід було прийняти рішення про закриття провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди.
Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 лютого 2019 року скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину у діях ОСОБА_8 .
Вважає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є недоведеним,.

Звертає увагу на те, що рішення щодо поновлення на роботі не було виконано з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 .

Зазначає, що в матеріалах справи є докази, якими доводиться факт того, що ТзОВ «Будорг» не мало об`єктивної можливості виконати рішення суду, і це не означає, що ОСОБА_8 не виконує рішення суду, а навпаки, обвинувачена не заперечує проти виконання рішення коли на підприємство почнуть надходити кошти.

На його думку, суду першої інстанції взагалі не надав належної оцінки показам потерпілої, яка вказала, що від часу проголошення рішення суду про поновлення хї на роботі вона жодного разу не з`являлася за місцем роботи, оскільки вважала, що ОСОБА_8 зобов`язана була надіслати наказ про поновлення на роботі.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 просить змінити вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 лютого 2019 року, а саме призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання в межах санкції ч.2 ст.382 КК України. Цивільний позов в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди просить задоволити повністю.
Вважає, що обране судом першої інстанції покарання є надто м`яке, оскільки не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої, її відношенню до скоєного злочину та вчиненню цілого ряду дій, які унеможливлювали проведення слідчих дій на досудовому розслідуванні, яке в результаті тривало впродовж двох років.

Також зазначає, що судом при розгляді цивільного позову не надано належної оцінки обставинам викладеним у позові і зокрема щодо порушення законних прав на працю ОСОБА_9 , що призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків, що вимагало додаткових зусиль для організації життя потерпілої.

Також звертає увагу на те, що через незаконні дії ОСОБА_8 щодо звільнення з роботи ОСОБА_9 , ігнорування її права на працю призвели до того, що вона вимушена була перебувати на лікуванні, щоб зберегти вагітність, внаслідок чого потерпіла зазнала значних витрат на лікування.

Адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченої та прокурора, в якому зазначає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої не спростовують висновки суду першої інстанції щодо її винуватості, і так само не знаходять свого підтвердження доводи прокурора, відтак просить їх апеляційні скарги відхилити.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника на підтримання поданої адвокатом апеляційної скарги, які заперечили проти апеляційних вимог представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вище вимог судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, зроблені без всебічного та повного дослідження усіх матеріалів провадження.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, в основу висновків про визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, суд першої інстанції поклав показання потерпілої ОСОБА_15 про те, що обвинувачена добровільно не виконала рішення суду про поновлення на роботі, показання свідка ОСОБА_16 - старшого державного виконавця Дрогобицького МРВ ДВС, яка в суді першої інстанції пояснила, що винесла постанову про відкриття виконавчого провадження, яку відправлено рекомендованою поштою боржнику ТзОВ «Будорг», директором якого є ОСОБА_8 . Після закінчення добровільного терміну на виконання рішення суду представник стягувача ОСОБА_17 їй повідомив, що рішення не виконано. ОСОБА_8 неодноразово приходила у виконавчу службу та ознайомлювалася з виконавчим провадженням, оскаржувала дії державного виконавця та постанови у судовому порядку. Чи були скасовані штрафи державного виконавця їй не відомо. Виконавче провадження щодо виконання поновлення на роботі закрито у зв`язку із неможливістю виконання і скеровано до суду, тобто в межах виконавчого провадження рішення суду не було виконано. За невиконання рішення суду вона як виконавець виносила постанови про накладення штрафу і направила подання в поліцію. За словами ОСОБА_16 , ОСОБА_8 необхідно було винести наказ про поновлення на роботі ОСОБА_9 та внести відповідні записи в трудову книжку.

Також свої висновки суд першої інстанції мотивував показаннями свідка ОСОБА_18 та письмовими доказами у провадженні, а саме: рішенням Дрогобицького міськрайонного суду від 08 жовтня 2015 року (а.с.п.58-61), рішенням апеляційного суду Львівської області від 02 березня 2016 року (а.с.п.62-63), виконавчими листами Дрогобицького міськрайонного суду від 08.10.2015 року (а.с.п.64-66), матеріалами виконавчого провадження (а.с.п.67-74, 81-84), наказом №5 від 05.06.2015 року про звільнення ОСОБА_9 із займаної посади (а.с.п.75), наказом №4 від 28.04.2015 року про прийняття ОСОБА_9 на роботу (а.с.п.76-77), повідомленням державного виконавця від 20.05.2016 року (а.с.п.78), витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.п.79-80), статутом ТзОВ «Будорг» (а.с.п.85-95), відповіддю Дрогобицької міськрайонної філії Львівського обласного центру зайнятості від 22.01.2018 №740/44/06-18 (а.с.п.96-97), відповіддю Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Львівській області від 11.04.2018 №87/10/13-09-08-00-17 (а.с.п.98), відповіддю Дрогобицького об`єднаного управління Пенсійного Фонду України у Львівській області від 29.06.2016 №4471/11-22 (а.с.п.99), світлокопіями трудової книжки ОСОБА_9 (а.с.п.100-105), апеляційної скарги ОСОБА_8 на рішення суду від 08 жовтня 2016 року (а.с.п.111-117).

Кримінальна відповідальність за ч.2 ст.382 КК України, у вчиненні якої обвинувачується ОСОБА_8 , настає у разі умисного невиконання службовою особою рішення суду, що набрало законної сили, або перешкоджання його виконанню. Вказаний злочин є закінченим з моменту відмови виконати судове рішення. Для визначення моменту закінчення цього злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до особи, яка повинна його виконувати, і строку виконання судового рішення, який встановлено законом або судом.
Відповідно до частини сьомої ст.235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Негайне виконання судового рішення полягає у тому, що воно виконується не з часу набуття ним законної сили, а негайно з часу його оголошення на судовому засіданні.
Роботодавець після оголошення такого рішення видає наказ про поновлення працівника на роботі, з яким він повинен ознайомити останнього під підпис, та після поновлення працівника на роботі в трудовій книжці робить новий запис відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої спільним наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінсоцзахисту населення від 29 липня 1993 року № 58.

Як встановлено судом, 08 жовтня 2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області у справі №442/5198/15-ц ухвалено рішення, яким визнано незаконним та скасовано наказ, виданий директором ТзОВ «Будорг» ОСОБА_8 №5 від 05.06.2015 року про звільнення ОСОБА_9 з роботи за прогули згідно п.4 ст. 40 КЗпП України з 05.06.2015 року, зобов`язано поновити її на роботі на посаді бухгалтера, зобов`язано стягнути з ТзОВ «Будорг» на користь ОСОБА_9 902,78 грн. невиплаченої заробітної плати, 4527,18 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі, 5962,32 грн. у зв`язку з вагітністю пологами, які мають бути виплачені у передбаченому законом порядку та 1500 грн. моральної шкоди.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що у судовому засіданні 08 жовтня 2015 року під час оголошення вищезазначеного рішення вона особисто не була присутня, інтереси ТзОВ «Будорг», а не її особисто, представляли представники, які їй не повідомили про прийняте рішення. Про прийняте Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області рішення вона дізналася лише після того, як були заарештовані рахунки ТзОВ «Будорг». 16 січня 2016 року ОСОБА_8 ознайомилася з матеріалами виконавчого провадження, тоді як раніше з матеріалами ознайомлювалися представники ТзОВ «Будорг», які ні про що їй не повідомляли. Надалі вона оскаржувала постанови державного виконавця про накладення арешту, які в подальшому були скасовані.

Після закінчення виконавчого провадження 22 січня 2016 року ОСОБА_8 ознайомилася з рішенням суду, у невиконанні якого вона обвинувачується, та з матеріалами справи і того ж дня винесла наказ про поновлення на роботі потерпілої ОСОБА_19 .

За словами обвинуваченої, потерпіла ОСОБА_9 з моменту прийняття рішення, про що остання не заперечила у суді першої інстанції, не з`явилась на роботу, хоча ОСОБА_8 їй неодноразово телефонувала з`явитися на роботу з метою ознайомлення з наказом від 22 січня 2016 року та внесення відповідного запису до трудової книжки, яка знаходилася у потерпілої, а не на підприємстві.

Обвинувачена зазначила, що у суді першої інстанції звертала увагу суду на те, що рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 жовтня 2015 року містить дві вимоги поновлення на роботі ОСОБА_9 та стягнення на користь останньої коштів. Першу вимогу вона виконала одразу, як тільки їй стало відомо про наявність такого рішення. Водночас виконати другу вимогу у ТзОВ «Будорг» не було можливості, що підтверджується довідкою з банку про рух коштів.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, за наявності заперечувальних вину показань обвинуваченої ОСОБА_8 суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не встановив, чи було вручено ОСОБА_8 копію рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 жовтня 2015 року, не перевірив доводів останньої про те, що такій стало відомо про прийняте рішення лише 22 січня 2016 року та що саме цього дня останньою було видано наказ про поновлення ОСОБА_9 на роботі й не надано цьому оцінки.

Не спростовано судом й доводів обвинуваченої в частині неможливості виконання рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 жовтня 2015 року про поновлення потерпілої на роботі через поведінку останньої, зокрема судом не перевірено чи обвинуваченою вживалися заходи задля повідомлення ОСОБА_9 про необхідність з`явитись на роботу у зв`язку із поновленням на роботі, а також не перевірено доводи щодо неможливості виплати потерпілій шкоди через відсутність коштів у ТзОВ «Будорг».

Окрім цього, як встановлено судом, постановами державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції від 16.10.2015 року (а.с.п.69) та 21.10.2015 року (а.с.п.71) на ОСОБА_8 накладено штраф в розмірі 170 та 340 грн. за невиконання рішення суду, які вона не сплатила.

Водночас судом не перевірено те, чи було відомо ОСОБА_8 про наявність вказаних постанов про накладення на неї адміністративних стягнень, чи такі скеровувалися на її адресу і чи були вони оскаржені у встановленому законом порядку.

Окрім цього, суд першої інстанції не перевірив обвинувальний акт на відповідність вимогам кримінального процесуального законодавства в частині відсутності конкретизації рішення суду, що набрало законної сили, у невиконанні якого ОСОБА_8 обвинувачується.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду.
Згідно з вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Ураховуючи наведені обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що допущена судом неповнота є істотною, оскільки впливає на правильність прийнятого рішення, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції є передчасними, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційних скарг, зокрема і в частині міри призначеного покарання та цивільного позову, колегією суддів по суті не вирішуються.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.2 ст. 382 КК України, у Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4