ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3261/19 Справа № 184/1114/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000347, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого: 14 травня 2011 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений умовно-достроково 06 травня 2015 року ухвалою Софіївського районного суду від 28 квітня 2015 року на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 8 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_6 обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком на ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
8.05.2019 приблизно о 11 годині 40 хвилин ОСОБА_6 проходив біля будинку №1 по вул. Гагаріна м. Покров Дніпропетровської області, де на землі побачив медичний шприц об`ємом 2 мл, який до позначки 0,5 мл був заповнений рідиною коричневого кольору. Взявши вказаний медичний шприц до рук, ОСОБА_6 , який раніше вживав наркотичні засоби, зрозумів, що вмістом знайденого ним медичного шприца є наркотична речовина «опій ацетильований». В цей же день та час, знаходячись там же, у ОСОБА_6 виник злочинний намір спрямований на незаконне придбання та зберігання вищевказаного медичного шприцу з рідиною для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 повторно, в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, діючи умисно, знайдений ним наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці, поклав до правої кишені одягненої на ньому сорочки, з метою подальшого незаконного зберігання вказаного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.
08.05.2019 о 11 годині 55 хвилин, біля будинку № 6 по вул. Гагаріна м. Покров Дніпропетровської області, працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_6 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_6 у правій кишені одягнутої на ньому сорочки, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл заповнений до позначки 0,5 мл рідиною коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1782 від 20.05.2019, надана на експертизу 15.05.2019 рідина кольору наближеного до «коричневато-оранжевий 4.0-2/8», масою 0,5597 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0121 г.
Відповідно до списку переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року опій ацетильований віднесений до наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, не оскаржуєчи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не осопорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає що вказаний вирок підлягає зміні в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення повторно. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено вказаним вироком, останній вчинив 08 травня 2019 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення в тому числі якого ОСОБА_6 був засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2011 року до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та був звільнений ухвалою Софіївського районного суду від 28 квітня 2015 року умовно-достроково.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши думку прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення вимог апеляції з огляду на таке.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Зазначену в апеляційній скарзі прокурора обставину, що потягнула за собою неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Згідно з вимогами п. 7 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості.
Згідно матеріалів провадження, вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2011 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
06 травня 2015 року, ухвалою Софіївського районного суду від 28 квітня 2015 року ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 8 днів.
В межах провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 вчинив злочин 08 травня 2019, тобто на той час він вважався таким, що не має судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за вироком суду від 14 травня 2011 року.
Згідно з оскаржуваним вироком, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
З огляду на викладені обставини, та з урахуванням того, що згідно положень ст. ст. 89, 90 КК України ОСОБА_6 є особою, судимість якої за попереднім вироком, за ч. 2 ст. 309 КК України, погашена, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції помилково зазначено кваліфікуючу ознаку злочину вчинення повторно, оскільки як зазначено вище, судимість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за вироком суду від 14 травня 2011 року, погашена.
Враховуючи те, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення повторно, що не погіршує становище обвинуваченого і не впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого та на розмір визначеного йому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 , - змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення повторно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4