ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 501/4474/15-к
провадження № 51-8598км19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року в межах кримінального провадження за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 113, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 04 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ст. 113 КК на строк 12 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діяв в інтересах ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін.
Захисник ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою про перегляд ухвали апеляційного суду від 25 липня 2017 року за нововиявленими обставинами.
Як на нововиявлені обставини, захисник посилався на те, що судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з огляду на положення ст. 76 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не мали права брати участь під час апеляційного перегляду вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 04 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , оскільки вони брали участь під час апеляційного перегляду судових рішень, постановлених під час досудового розслідування у кримінальному проваджені внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000179, з якого у подальшому були виділені в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_7 за № 0000261, а тому захисник вважав зазначені обставини такими, що доводять неправильність ухвали Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року. При цьому захисник вказував на те, що зазначені обставини не були відомі ні суду, ні учасникам кримінального провадження під час апеляційного перегляду вироку.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2019 року залишив заяву захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Миколаївського апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до його вказівок на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК. Захисник вважає безпідставним висновок апеляційного суду про те, що участь суддів Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000179, не є абсолютно новою, раніше невідомою суду обставиною, оскільки вказані обставини, на думку захисника, підтверджуються заявами цих суддів про самовідвід у провадженні про перегляд ухвали Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 за нововиявленими обставинами. Захисник зазначає, що участь суддів Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000179 не була відома ОСОБА_7 , оскільки він не знав, що підозрювані у зазначеному кримінальному провадженні оскаржували в апеляційному порядку рішення слідчих суддів, зазначені матеріали йому не відкривалися. Також вказана обставина не була відома суддям апеляційного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки у вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 відсутні посилання на прізвища підозрюваних у кримінальному провадженні за № 0000179, а тому ці судді не були обізнані про свою участь у зазначеному кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, просила постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
За змістом ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Таким чином, за змістом п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами є не просто «обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення», але такі обставини, які «самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути».
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Верховний Суд у постанові від 21 січня 2020 року (справа № 315/793/16-к) зазначав, що обставини, які не були відомі суду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого рішення по суті.
Відповідно до позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 23 серпня 2018 року (справа № 2208/8548/12) нововиявлені обставини це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.
Зі змісту заяви захисника ОСОБА_6 убачається, що в якості нововиявленої обставини він посилався на неможливість участі суддів Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час апеляційного перегляду вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 04 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , оскільки вони брали участь під час апеляційного перегляду судових рішень, постановлених під час досудового розслідування у кримінальному проваджені № 0000179, з якого у подальшому були виділені в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_7 за № 0000261. Зазначені обставини, захисник вважав такими, що доводять неправильність ухвали Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року. При цьому захисник указував на те, що зазначені обставини не були відомі ні суду, ні учасникам кримінального провадження під час апеляційного перегляду вироку.
Верховний Суд відхиляє доводи захисника про те, що наведені ним в заяві обставини є нововиявленими з огляду на таке.
По-перше, ті обставини, на які посилається ОСОБА_6 як на нововиявлені не знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальному проваджені, не спростовують встановлених судом фактів і висновків, що містяться в ухвалі апеляційного суду, якою вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а стосуються порушень процесуального закону, які можливо було виявити і оскаржити в ординарному (касаційному) порядку в строки передбачені кримінально процесуальним законом.
При цьому Верховний Суд враховує, що судові рішення, на які посилається захисник, були оприлюдненні в Єдиному державному реєстрі судових рішень до початку апеляційного перегляду вироку, і сторона захисту не позбавлена була можливості їх виявити завчасно як під час підготовки до апеляційного розгляду, так і у строки, визначені процесуальним законом на касаційне оскарження.
По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК в редакції, яка діяла на час розгляду провадження судом апеляційної інстанції, зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
Верховний Суд у постанові від 22 жовтня 2019 року (справа № 311/3428/18) зазначив, що допустимість повторної участі судді у одному кримінальному провадженні диктується логікою побудови системи судового контролю. Термін «контроль» інтерпретується як перевірка діяльності кого-, чого- небудь. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. А тому, якби в майбутньому йому довелося розглядати цю справу по суті, він би не міг вважатися безстороннім, оскільки зв`язаність судді прийнятим рішенням не може не проявитися в подальшому. Такий суддя «стане заручником прийнятих ним же рішень» та буде і надалі їх обстоювати у інших стадіях кримінального провадження. Отже, закріплена в даній статті недопустимість повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
На підтвердження своїх доводів наведених в заяві захисник посилався на ухвали Апеляційного суду Одеської області постановлені у кримінальному проваджені № 0000179 від 14 липня 2015 року (провадження № 11-сс/785/988/15) за участі судді ОСОБА_10 , та від 10 і 16 вересня 2015 року (провадження № №11-сс/785/1316/15, 11-сс/785/1327/15, відповідно) за участі судді ОСОБА_9 .
Разом із тим ці рішення, на які посилався захисник, стосувалися питання апеляційного перегляду ухвал слідчих суддів про застосування, продовження застосування запобіжного заходу, а також розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про продовження застосування запобіжного заходу відповідно, постановлених у кримінальному проваджені № 0000179 не стосовно ОСОБА_7 , а щодо інших осіб.
У зазначених рішеннях, на які посилається захисник, жодного разу колегією суддів апеляційного суду не вирішувалося або не переглядалось питання щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 , доведеності його винуватості у вчиненні злочинів, за які йому було повідомлено про підозру, обґрунтованості обрання йому запобіжного заходу тощо.
Більше того, як наполягає сам захисник у своїй касаційній скарзі, судді апеляційного суду не знали, що вони брали участь у кримінальному провадженні, з якого були виділені матеріали щодо ОСОБА_7 .
У зв`язку з цим, немає об`єктивних підстав вважати, що ці судді не були безсторонніми та неупередженими при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , а відтак захисник не довів наявність обставин, які «не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути» у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК.
На підставі викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що в заяві захисника ОСОБА_6 не наведено обставин, які слід вважати нововиявленими, і хоча Миколаївський апеляційний суд дійшов аналогічного висновку, але з інших мотивів, це само по собі не створює підстав для скасування ухвали Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року через допущення цим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3