ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/583/20 Справа № 175/3423/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0000529, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Бумботи Унгенського району Республіки Молдова, громадянина України, з середньою-технічною освітою, проживаючого за адресою: по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 жовтня 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік. Ухвалою Красногрвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням,
- 27 грудня 2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
- 09 січня 2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Строк покарання обчислюється з 12 лютого 2019 року на підстави ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська і у строк покарання зараховано відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено у відповідності до закону.

ОСОБА_6 за цим вироком визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 30.01.2019 року приблизно о 17:00 год. перебуваючи поблизу супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район м. Підгородне вул. Центральна, № 6, зустрів раніше знайомого ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_6 побачив в руках у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «іРhone 5», в корпусі білого кольору та попрохав передати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. Після чого обвинувачений ОСОБА_6 користуючись тим, що ОСОБА_9 відійшов, діючи умисно, повторно, не маючи наміру повертати мобільний телефон тримаючи його в своїх руках, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 , заподіяв потерпілому ОСОБА_9 відповідно до висновку експерта № 2335-19 від 20.05.2019 майнову шкоду на загальну суму 1 200 грн. (одна тисяча двісті грн.).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 05.02.2019 приблизно о 14:00 год. перебуваючи поблизу супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Василя Сухомлинського, № 46А, зустрів раніше знайомого ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_6 побачив в руках у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6A», в корпусі чорного кольору, та попрохав передати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. Після чого ОСОБА_6 користуючись тим, що ОСОБА_10 відійшов, не маючи наміру повертати мобільний телефон, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2 429 грн. (дві тисячі чотириста двадцять дев`ять) гривень.

В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. Строк покарання рахувати з 04.09.2019 року відповідно до ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області.
В обґрунтування прокурор вказує, що суд першої інстанції, при ухваленні вироку, не прийняв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив злочин не тільки в період відбування основного покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 січня 2019 року, а ще й в період відбуття основного покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року. Таким чином, в порушення ст. 71 КК України, суд не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2018 року.

Заслухавши учасників процесу, прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та правова кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на неврахування при призначенні покарання за сукупністю вироків вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2018 року, є обґрунтованими.
Так, частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2018 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, та вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 січня 2019 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
Згідно довідки від 20.02.2020 року №4/5-3364 Державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4) ОСОБА_6 затриманий 12.02.2019 року на підставі вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2018 року.
Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 30.01.2019 року та 05.02.2019 року, тобто після постановлення також вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2018 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, помилково не врахував також вказаний вище вирок, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий зокрема за умисні злочини проти власності та життя і здоров`я осіб.
Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину, які слід визнати як обставинами, що пом`якшують його покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України та відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2018 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Вирішуючи питання щодо визначення початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то апеляційний суд, вважає необхідним визначити його початок з моменту його затримання на виконання вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2018 року, а саме з 12 лютого 2019 року, що узгоджується і відповідає зазначеним вище вимогам закону, а тому вимоги прокурора в частині зарахування строку з 04.09.2019 року не підлягають задоволенню.

Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого, хоч і не суттєвого проте більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2018 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання з 12 лютого 2019 року.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4