ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8287/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/87/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 332, ч.2 ст. 332-1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Баку, Республіки Азербайджан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України,-
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 травня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості від 01.04.2019 року укладену між прокурором та підозрюваним ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 332 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із міжнародними пасажирськими перевезеннями автомобільним транспортом на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до 23.05.2019 року.
Цим же вироком затверджено угоду про визнання винуватості від 01.04.2019 року укладену між прокурором та підозрюваним ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 332 , ч 1 ст. 332-1 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 332 КК у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із міжнародними пасажирськими перевезеннями автомобільним транспортом на 1 рік , за ч.1 ст. 332-1 КК у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльність пов`язаною із міжнародними пасажирськими перевезеннями автомобільним транспортом на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 , остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною із міжнародними пасажирськими перевезеннями автомобільним транспортом на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено:
У листопаді 2018 року, більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 виник злочинний намір щодо організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України.
З метою вчинення вказаного злочину, ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_8 щодо вчинення протиправного переміщення громадян України на територію РФ із порушенням порядку перетину державного кордону України.
Згідно попередньої домовленості між співучасниками, ОСОБА_7 умисно, розробив план щодо протиправного перетину державного кордону України та безпосередньо зайнявся його реалізацією.
Так ОСОБА_7 , в кінці листопада 2018 року, через мережу Інтернет надав оголошення про здійснення перевезення пасажирів з м. Запоріжжя (Україна) до м. Краснодар (Російська Федерація).
У послідуючому, ОСОБА_7 , у вказаний період часу, використовуючи мобільний телефон № НОМЕР_1 , приймав замовлення та бронювання місць у транспортному засобі, повідомляючи бажаючим особам маршрут руху автобусів через контрольні пункти в`їзду-виїзду, які знаходяться на кордоні з тимчасово окупованою територією Автономної Республіки Крим. Отриману інформацію про пасажирів, дату виїзду та маршрут ОСОБА_7 передавав ОСОБА_8 для виконання.
Безпосередньо ОСОБА_7 перебуваючи в м. Запоріжжя поблизу центрального автовокзалу м. Запоріжжя, що розташований на проспекті Соборному, 20, забезпечував керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, що полягало в розпорядженні діями осіб, які бажають незаконно перетнути державний кордон України, з метою досягнення відповідного злочинного результату, а саме: погоджував час виїзду групи на транспортному засобі з м. Запоріжжя, маршрут руху мікроавтобусу, також надавав поради і вказівки щодо поведінки на місці перетину пасажирами адміністративного кордону з тимчасово окупованою територією з Автономної республіки Крим в контрольних пунктах в`їзду-виїзду, державного кордону України поза пунктом пропуску шляхом транспортного сполучення через Керченську протоку (Керченський міст) та доставки їх до міст на території Російської Федерації із кінцевим пунктом прибуття м. Краснодар.
Крім того, ОСОБА_7 надавав ОСОБА_8 для вчинення вказаного злочину власний транспортний засіб мікроавтобус Рено Трафік державний номер НОМЕР_2 .
В свою чергу, ОСОБА_8 , за домовленістю з ОСОБА_7 , виконував обов`язки водія, а також керував діями осіб, які бажають незаконно перетнути державний кордон України безпосередньо в транспортному засобі, де сприяв вчиненню порадами, вказівками забезпечуючи відповідний спосіб їх поведінки у спілкуванні з офіційними представниками митної служби і охорони державного кордону та використовуючи транспортний засіб ОСОБА_7 - Рено Трафік державний номер НОМЕР_2 , здійснював незаконне переміщення пасажирів, які мали намір потрапити до території Російської Федерації та які рухались з території Російської Федерації у напрямку м. Запоріжжя через державний кордон України, поза пунктом пропуску, а саме шляхами транспортного переїзду через Керченську протоку (Керченський міст).
При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 достовірно відомо було, що відповідно до п. 1 розпорядження Кабінету Міністрів України № 424-р від 30.04.2014 «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» та на підставі Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» всі пункти пропуску та пункти контролю на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим закриті.
30 листопада 2018 року, ОСОБА_8 , під контролем ОСОБА_7 , здійснив посадку чотирьох пасажирів в районі центрального автовокзалу м. Запоріжжя, місця яких попередньо були заброньовані у вищевказаний спосіб, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 народження, до транспортного засобу Рено Трафік державний номер НОМЕР_2 та вирушив заздалегідь запланованим маршрутом до м. Краснодар (Російської Федерації).
При під`їзді до КПВВ «Чаплинка» (що знаходиться на адміністративному кордоні вільної економічної зони «Крим» територіальної автомобільної дороги Т-22-02 «Нова Каховка-Армянськ» Чаплинського району Херсонської області), а також під час зворотного руху при під`їзді до автомобільного пункту пропуску «Перекоп» (що знаходиться на тимчасово окупованій території АР Крим) ОСОБА_8 , з метою приховання вчинення ним незаконного переправлення осіб через державний кордон України та порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, провів з пасажирами інструктажі про проходження прикордонного контролю (у пішому порядку) з обов`язковим приховуванням від співробітників Державної прикордонної служби України та митних органів Державної фіскальної служби факту виїзду до території Російської Федерації, та виїзду з неї, через транспортний переїзд через Керченську протоку (Керченський міст).
В цей же день, після проходження прикордонного контролю на КПВВ «Чаплинка», ОСОБА_8 за домовленістю з ОСОБА_7 , здійснив незаконне переправлення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 через державний кордон України з території України до території Російської Федерації, а саме м. Краснодар, шляхами транспортного переїзду через Керченську протоку (Керченський міст), який сполучає Керченський півострів (тимчасово окупована територія АР Крим) та Таманський півострів (територія Російської Федерації).
Повторно, 02 грудня 2018 року, у вищевказаний спосіб, у зворотному порядку, ОСОБА_8 за домовленістю з ОСОБА_7 , здійснив незаконне переправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , через державний кордон України з території Російської Федерації до території України.
Крім того, в період з 30 листопада по 02 грудня 2018 року ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, достовірно знаючи порядок в`їзду та виїзду на тимчасово окуповану територію України, в порушення Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 4 червня 2015 р. № 367 (далі- Порядок), порушив порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію АР Крим та виїзду з неї, з метою заподіяння шкоди інтересам держави у вигляді підриву внутрішнього та міжнародного авторитету державних органів України в умовах військової агресії з боку Російської Федерації та анексії тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим, шляхом публічного потурання міжнародного та національного законодавства.
Згідно додатку 1 до Порядку, в`їзд та виїзд з/на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим автомобільним сполученням здійснюється виключно через контрольні пункти в`їзду/виїзду Каланчак, Чаплинка, Чонгар.
Крім того, відповідно до п. 1 розпорядження № 424-р від 30.04.2014 «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» та на підставі Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» всі пункти пропуску та пункти контролю на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим закриті.
Разом з цим, 30 листопада громадянин ОСОБА_8 , у ході переміщення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 через державний кордон України, особисто виїжджав з території тимчасово окупованого півострову Крим шляхами транспортного переїзду через Керченську протоку (Керченський міст), який сполучає Керченський півострів (тимчасово окупована територія АР Крим) та Таманський півострів (територія Російської Федерації).
02 грудня 2018 року повторно таким же способом і тим же маршрутом в`їхав із Російської Федерації до тимчасово окупованого півострову Крим незаконно переміщуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_14 .
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 332 КК України, як незаконне переправлення осіб через державний кордон України, вчинене повторно, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 332-1 КК України, як порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України, з метою заподіяння шкоди інтересам держави, вчинене повторно.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 332 КК України, як незаконне переправлення осіб через державний кордон України, вчинене повторно, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити справу на новий розгляд в суді першої інстанції.
Не оспорює обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням судом норм процесуального права та у зв`язку з ухваленням вироку без згоди ОСОБА_7 на призначення покарання у виді спеціальної конфіскації майна.
Вказує, що при узгодженні угоди про визнання винуватості, прокурором не оговорювалося питання щодо застосування спеціальної конфіскації транспортного засобу автомобіля «Рено Трафік» на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України.
Зазначає, що суд застосовуючи спеціальну конфіскацію, не з`ясував питання щодо можливої належності автомобіля іншій особі чи його перебування у спільній власності.
Адвокат вважає, що суд не зазначених належних підстав, які б обумовлювали обґрунтоване застосування спецконфіскації.
Стверджує, що судом в порушення положень ч.6 ст. 376 КПК України обвинуваченому копія вироку не вручалася, що підтверджується відсутністю розписки ОСОБА_7 про отримання копії судового рішення.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката та вказував на відсутність підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно положень ст. 407 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
За приписами ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті. У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.
Частиною 4 ст. 374 КПК України визначено, що у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема рішення суду щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
У відповідності до положень п.1 ч.4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений захисником обвинуваченого виключно з підстав ухвалення вироку без згоди обвинуваченого на призначення покарання.
Разом із тим, відповідно до положень п 9-2 ч 1 ст. 393 КПК України апеляційну скаргу мають право подати фізична чи юридична особа у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів.
Як видно із матеріалів провадження питання про вирішення долі речових доказів угодою про визнання винуватості не регулюється.
А отже при вирішення питання про речові докази суд керується загальними нормами кримінального процесуального закону, визначеними ст. 100 КПК України, а відтак вирок суду в частині вирішення питання про долю речових доказів може бути оскаржений в апеляційному порядку.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
Перевіряючи судове рішення в частині вирішення питання про речові докази, колегія суддів встановила, що у наявному у матеріалах провадження оригіналі вироку, а саме в його резолютивній частині відсутнє рішення суду про застосування спеціальної конфіскації автомобіля «Рено Трафік» та рішення щодо інших речових доказів.
Як убачається з аудіозапису судового засідання від 14.05.2019 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, вступна, мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. У наявному в матеріалах кримінального провадження оригіналі вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення. Не є ідентичним і зміст резолютивної частини вироку, який був проголошений, змісту вироку наявного у матеріалах провадження.
Наявний у матеріалах провадження вирок за змістом відрізняється від змісту вироку, який було направлено судом до Єдиного реєстру судових рішень, в резолютивній частині якого міститься вказівка суду на застосування спеціальної конфіскації автомобіля Рено Трафік днз НОМЕР_3 та вирішення питання щодо інших речових доказів. Зміст направлено до ЄРСР вироку не відповідає змісту проголошеного вироку після виходу суду із нарадчої кімнати.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду першої в частині вирішення питання про речові докази, оскільки вказані порушення, допущені судом, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є підставами для скасування судового рішення та призначення кримінального провадження до нового судового розгляду.
Враховуючи , що ОСОБА_15 та ОСОБА_7 засуджені одним вироком, і зміст оригіналу вироку суду наявного у матеріалах провадження не відповідає змісту проголошеного вироку і щодо ОСОБА_7 і щодо ОСОБА_15 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню в цілому щодо обох обвинувачених, що відповідає положенням ч 2 ст. 404 КПК України.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги належить перевірити під час нового розгляду, усунути порушення вимог КПК, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Посилання прокурора на неможливість призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування вироку на підставі угоди згідно з приписами ст. 407 КПК України, колегія суддів визнає помилковим, оскільки приписи ч.2 ст. 407 КПК України застосовуються у разі апеляційного перегляду вироку на підставі угоди з підстав визначених ч.4 ст. 394 КПК України.
Вирок суду переглядається на загальних засадах, визначених ст. 393 КПК України в частині вирішення питання про речові докази та підлягає скасуванню через істотне порушення вимог КПК як такий, що не відповідає вимогам ст. 475, 374 , 370 КПК України на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки допущені судом порушення вимог КПК України роблять неможливим перевірку правильність ухваленого судом рішення про долю речових доказів та постановлення судом апеляційної інстанції свого рішення.
Апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 376 ч. 2, ст. 404, 405, 407, ч.1 ст. 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2