Справа № 147/179/19
Провадження №11-кп/801/85/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 16 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Тростянець Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку в психіатричному кабінеті, в силу п. 1 ст. 89 КК України раніше не судимий;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.12.2018 по 10.12.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 7 грудня 2018 року близько 21 год. 26 хв. в смт. Тростянець Вінницької області на вул. Соборна поряд з Тростянецькою філією АТ «Ощадбанк», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив як його знайомий ОСОБА_10 підійшов до банкомату та знімав готівку, використовуючи банківську картку. У ОСОБА_7 виник умисел відкрито заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в темну пору доби підійшов в безлюдномі місці до ОСОБА_10 , який в цей час знімав з банкомату готівку і раптово наніс останньому ззаду удар кулаком в голову з лівої сторони, спричинивши відповідно до висновку судово-медичного експерта №2 від 15.01.2019 р. легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді синців лівої вушної раковини. Від отримання удару ОСОБА_10 впав на землю, після чого ОСОБА_7 наніс йому удар ногою в область тильної сторони голови. В подальшому ОСОБА_7 вступив в боротьбу з ОСОБА_10 та наніс останньому удари руками та ногами в область голови та всього тіла. Після цього, ОСОБА_7 , застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_10 , намагався заволодіти з банкомату банківською карткою та готівкою в сумі 1000 грн., які залишені потерпілим ОСОБА_10 , але злочин не було доведено до кінця з причин того, що не залежали від його волі та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця тому, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав його, схопив за ногу і як наслідок ОСОБА_7 , втративши рівновагу впав на землю, після чого, злякавшись, втік з місця події. Згодом ОСОБА_7 було затримано працівниками поліції в смт. Тростянець Вінницької області по вул. Соборна.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та про ухвалення нового вироку, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України із кваліфікацією незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 65 КК України належним чином не обґрунтував своє рішення щодо застосування обвинуваченому ст. 75 КК України, а саме, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за наявності обставини, що обтяжує покарання, при цьому він раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та кваліфікував дії за ознаками незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, разом з тим безпідставно не врахував кваліфікуючої ознаки повторності, висунутої в обвинуваченні ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Суд, розглянувши кримінальне провадження у спрощеному порядку відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, тобто у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Безпідставними є доводи прокурора про наявність у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як повторність, оскільки у Тростянецькому районному суді триває судовий розгляд кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 вказану кваліфікуючу ознаку, суд у вироку вірно послався на ст. 62 Конституції України, яка є нормою прямої дії та відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду та на ч.1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, отже є правильним висновок суду в частині того, що з огляду на правові норми щодо презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, у тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, що узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові суддів Другої судової палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №695/136/17.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання є слушними.

Так, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням, суд не у повній мірі дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, якими передбачені мета та загальні засади призначення покарання.

Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд обґрунтовано врахував обставину, яка його пом`якшує, - щире каяття, проте, фактично поза увагою залишив те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, у нього відсутні соціально стримуючі чинники, а саме, він не має постійного місця роботи, неодружений, схильний до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, у задоволенні подання органу пробації про його звільнення від покарання, призначеного попереднім вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 14.03.2016, після закінчення іспитового строку ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 25.02.2019 відмовлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням обвинуваченого від його відбування з випробуванням, на переконання колегії суддів, є невиправдано м`яким.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально і таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4