ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 688/2958/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/16/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.189, ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10 червня 2019 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст.189, ч.1 ст.121 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

-за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 10 червня 2019 року та зараховано в строк відбування покарання, час утримання під вартою з 08 травня 2018 року по 09 червня 2019 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу у виді тримання під вартою залишено в силі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст.189 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початком строку відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати день звернення вироку до виконання та зараховано в строк відбування покарання час утримання під вартою з 08 травня 2018 року по 10 липня 2018 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 5 000 грн. моральної шкоди.

Провадження в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 закрито.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 08 травня 2018 близько 17 години 30 хвилин в м.Шепетівка Хмельницької області ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, з метою збагачення, вступили у злочинну змову між собою та домовились про спільне вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 .

Цього ж дня, близько 18 години ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з метою вчинення вимагання, приїхали на автомобілі «Mazda» номерний знак іноземної реєстрації НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 до будинку потерпілого ОСОБА_11 АДРЕСА_3 .

ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, спільно із ОСОБА_10 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел спрямований на вимагання, тобто вимоги на передачу майна потерпілим ОСОБА_11 , зайшли на подвір`я останнього, де викликали потерпілого з будинку. Надалі виражаючись до потерпілого ОСОБА_11 у нецензурній формі, висловили до нього незаконну вимогу передати їм грошові кошти в сумі 629 грн., які на їхню думку, заборгувала дружина потерпілого в магазині, де матір ОСОБА_10 займається підприємницькою діяльністю. При цьому ОСОБА_11 не погодився виконати вказану незаконну вимогу, запевняючи, що будь-яких боргових зобов`язань ні він, ні його дружина не мають.

Однак ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , не звертаючи уваги на пояснення потерпілого, продовжили висловлювати незаконну вимогу до ОСОБА_11 щодо передачі їм грошових коштів, погрожуючи потерпілому фізичною розправою. ОСОБА_11 , сприймаючи реально словесні погрози, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , враховуючи їх агресивну поведінку, чисельну перевагу, переживаючи за своє життя та здоров`я, з метою уникнення його побиття, вийшов зі свого подвір`я на вулицю.

Перебуваючи на АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , висловлюючи вимогу передачі грошових коштів, погрожуючи фізичною розправою потерпілому наказав ОСОБА_11 сісти в автомобіль, що потерпілий робити відмовлявся.

При цьому, ОСОБА_7 , обурившись діями ОСОБА_11 , вийшовши за умови домовленості із ОСОБА_10 на вчинення вимагання, дістав із салону автомобіля металевий господарський молоток, яким, умисно наніс не менше трьох ударів в лобно-тім`яну ділянку голови потерпілого ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому лобної та тім`яної кісток черепа з трьома забійними ранами в лобно-тім`яній ділянці голови, епідуральним крововиливом та забоєм головного мозку, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі з місця події зникли.

Крім того, 08 травня 2018 близько 18 години в АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, спільного вимагали грошові кошти у потерпілого ОСОБА_11 .

Під час цього в ОСОБА_7 , який був обурений поведінкою потерпілого та перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, виник злочинний умисел спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Близько 18 години 08 травня 2018 року ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру направленого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та свідомо припускаючи і бажаючи настання їх наслідків, з метою відшукання знаряддя для спричинення тяжких тілесних ушкоджень, підійшов до автомобіля «Mazda» номерний знак іноземної реєстрації НОМЕР_1 , яким він користувався та на якому з ОСОБА_10 приїхали до будинковолодіння потерпілого, з салону якого взяв металевий господарський молоток.

Надалі діючи умисно, будучи обізнаним про підвищені травматичні властивості молотка, якого утримував за дерев`яну рукоятку у правій руці, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , наніс вказаним молотком не менше трьох цілеспрямованих ударів в область життєво-важливого органу - лобно-тім`яної частини голови потерпілого ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому лобної та тім`яної кісток черепа з трьома забійними ранами в лобно-тім`яній ділянці голови, епідуральним крововиливом та забоєм головного мозку, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання за ч.2 ст.189, ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, у зв`язку із невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказані вимоги мотивує тим, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, сприяв слідству, а судом не враховано, що він є особою молодого віку, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, раніше до відповідальності не притягувався, а також думку потерпілого, що просив суд не позбавляти обвинуваченого волі.

захисник просить вищевказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.121 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане із позбавленням волі, а за ч.2 ст.189 КК України виправдати обвинуваченого через відсутність в його діях складу злочину.

Мотивує тим, що призначене покарання за ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано, що він є особою молодого віку, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, раніше до відповідальності не притягувався, а також думку потерпілого, що просив суд не позбавляти обвинуваченого волі.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст.189 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки жоден із допитаних свідків не вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 вимагав у потерпілого кошти.

Також судом не спростовано покази обвинуваченого, що він не пред`являв жодних вимог потерпілому, а просто підвіз ОСОБА_10 до його будинку, ОСОБА_7 не була відома мета візиту до ОСОБА_11 , тому відсутня кваліфікуюча ознака, що злочин було вчинено за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційній скарги, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій, представника потерпілого, що просила не позбавляти ОСОБА_7 волі, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.189 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, дії обвинуваченого за вказаною статтею кваліфіковані вірно.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що ввечері 08 травня 2018 його дочка ОСОБА_12 повідомила, що його шукають невідомі чоловіки. Вийшовши на подвір`я, він побачив як зараз йому стало відомо, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і останній повідомив, що його дружина заборгувала грошові кошти, однак це не відповідало дійсності, про що він повідомив ОСОБА_10 . Разом з тим, останній наполягав на своєму і почав висловлювати погрози щодо заподіяння йому тілесний ушкоджень, внаслідок чого розмова почала переростати у конфлікт із висловленням до нього погроз на спричинення тілесних ушкоджень. Далі вже перебуваючи поблизу будинку ОСОБА_7 вдарив його скляною пляшкою в голову та через невеликий проміжок часу вдарив молотком кілька разів по голові від чого одразу пішла кров з ран і він став кричати та тікати з місця події. Тоді ж, почувши його крики, на вулицю вийшла сусідка та відігнала від нього обвинувачених.

Про те, що гроші у потерпілого ОСОБА_11 вимагали спільно обоє обвинувачених, тобто як обвинувачений ОСОБА_10 , так і обвинувачений ОСОБА_13 ствердив потерпілий ОСОБА_11 й під час проведення з ним слідчого експерименту із застосуванням відеозйомки від 04.06.2018 року (т.3 а.п.54-59).

Такі покази потерпілого колегія суддів вважає правдивими, які узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_10 , який повністю визнав свою вину у інкримінованому правопорушенні та ствердив, що на початку травня 2018 року він спільно з ОСОБА_7 поблизу будинку АДРЕСА_3 місця проживання потерпілого ОСОБА_11 , вимагали у останнього грошові кошти.

Аналогічні покази про те, що кошти у ОСОБА_11 спільно вимагли ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , останній давав під час проведення з ним слідчого експерименту із застосуванням відеозапису від 04.06.2018 року (т.3 а.п.25-30), який був проведений у присутності понятих та за участю захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_14 ..

Покази потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 про спільне з ОСОБА_7 вимагання коштів у потерпілого, підтвердила допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , яка вказала, що в день події побачила, що до їх подвір`я на автомобілі під`їхало двоє невідомих їй чоловіків і один із них був вищим на зріст, а інший - нижчим та хтось з них попрохав покликати старшого. Про дане вона повідомила батька ОСОБА_11 та почула, що чоловіки, зайшовши на подвір`я, почали кричати на її батька за гроші.

Аналогічні покази, які узгоджуються між собою та доповнюють одні одних, були дані свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 ..

Також покази потерпілого, обвинуваного ОСОБА_10 та свідків об`єктивно підтверджуються дослідженими та оціненими судом іншими наявними в матеріалах справи доказами, у тому числі й даними протоколу пред`явлення осіб для впізнання від 09 травня 2018 року (т.2 а.п.173-177, 178-182).

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.189 КК України.

При цьому, будь-які докази, які б судом не були досліджені та яким не дана оцінка при постановленні вироку, у матеріалах провадження відсутні, а тому твердження про це апелянта не знайшло свого підтвердження.

Доводи апелянтів про відсутність кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, перевірені судом апеляційної інстанції та не знайшло свого підтвердження з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Тобто домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо).

Про домовленість щодо спільного вчинення вимагання свідчить не тільки вчинення кожним з групи якоїсь виконавчої дії, але й такі обставини, коли всі виконавчі дії здійснює один із співучасників, а пасивне знаходження інших осіб при цьому здійснюється для психологічного впливу на потерпілого і сприймається останнім, як вчинення злочину об`єднаного єдиним умислом групою осіб.

Як вбачається із показів потерпілого ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 спільно вимагали у нього гроші кошти.

Вказаний факт підтвердив і обвинувачений ОСОБА_10 , зокрема з наданих ним пояснень під час слідчого експерименту за його участі він вказав, що вони з ОСОБА_7 спочатку поїхали до його матері ОСОБА_17 , що здійснює торгівлю в магазині «Шарм», щоб дізнатись чи повернула жінка на ім`я ОСОБА_18 борг, дізнавшись, що його не повернуто вони поїхали до будинку потерпілого з метою одержання коштів. (т.3 а.с.25-30).

Крім того, свідок ОСОБА_17 в суді пояснила, що вона є приватним підприємцем та здійснює торгівлю в магазині «Шарм» в м.Шепетівка. Вона неодноразово давала продукти відомим їй місцевим жителям в борг про що вела відповідний зошит із записом цих боржників та їхнього боргу. Також, свідок підтвердила в суді, що жінка ромської національності на ім`я ОСОБА_18 , яка проживає по АДРЕСА_3 , за рік до події заборгувала за продукти харчування на суму 629 грн., які не повернула. Про дане вона розповіла сину ОСОБА_10 .. В день події син цікавився, чи ОСОБА_18 повернула борг та кудись поїхав з ОСОБА_7 .. Повернувшись, ОСОБА_7 попрохав дозволу помити руки, що були забруднені речовиною червоного кольору та після цього разом з сином, поїхали з магазину.

Тобто, дії ОСОБА_10 не мали самостійного характеру, не пов`язаного з діями ОСОБА_7 , а були об`єднані спільною метою, що вказує на наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення спільних дій щодо вимагання передачі грошових коштів.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.121, ч.2 ст.189 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно із ст. 12 вищезазначеного Кодексу є тяжкими злочинами, дані про особу винного, те, що він раніше не судимий; позитивно характеризується за місцем проживання; обставини, що обтяжують покарання, зокрема вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд на підставі ст.66 КК України відніс відшкодування завданої шкоди потерпілому та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.189, ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України саме у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.189, ч.1 ст.121 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи