Справа № 443/353/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/70/18 Доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 443/353/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрия Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 186 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст. 186 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житлове приміщення, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 - житель АДРЕСА_2 може зберігати за місцем свого проживання грошові кошти, під час вживання алкогольних напоїв за місцем проживання ОСОБА_14 , що в с. МахлинецьЖидачівського району Львівської області, де був також присутній ОСОБА_15 , нікому не говорячи, куди саме він йде, 05 лютого 2018 року близько 16.00 год. направився до будинку ОСОБА_13 . Зайшовши на подвір`я, де проживає ОСОБА_13 , ОСОБА_9 підійшов до вхідних дверей будинку і постукав у них. Коли вхідні двері будинку відчинила матір ОСОБА_13 - ОСОБА_16 , ОСОБА_9 відштовхнув її руками, таким чином проник у приміщення житлового будинку проти волі його власника. Перебуваючи в кімнаті будинку, усвідомлюючи те, що за ним спостерігає ОСОБА_16 , ОСОБА_9 підійшов до стільця, на якому знаходилася сумка, і витягнув з неї шкіряний гаманець чорного кольору торгової марки «Dr.BOND» вартістю 180 грн., всередині якого знаходилися належні ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 102 долари США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 05.02.2018 становить 2844 грн. 47 коп., 100 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 05.02.2018 становить 3483 грн. 66 коп., та 3000 грн., чотири фотокартки, посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_13 , банківська карта «М Банк Москви» № НОМЕР_2 , картка мережі аптек «Подорожник» та пластикова картка «Колібріс клуб», таким чином відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_13 , чим завдав шкоди на загальну суму 9508 грн. 13 коп. Після цього ОСОБА_9 поставив викрадений гаманець з його вмістом у кишеню своєї куртки та покинув приміщення будинку, направившись в сторону центру села.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_17 просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, та призначити покарання - чотири роки шість місяців позбавлення волі; у решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій за ч.3 ст. 186 КК України,покликається на такі доводи: суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки у вироку не наведені належні і достатні мотиви застосування ст. 75 КК України, а призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 65, 75 КК України, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів. Суд у вироку обмежився лише формальним перерахуванням даних, які характеризують особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують, та обставин, які обтяжують покарання. З наявних у матеріалах провадження даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, звільнений з місць відбування покарання 10 березня 2017 року. 05 лютого 2018 року, маючи непогашену судимість, ОСОБА_9 вчинив новий тяжкий корисливий злочин, передбачений ч.3 ст. 186 КК України. Отже навіть неодноразове відбуття обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі не запобігло вчиненню ним нового умисного злочину проти власності, що вказує на відсутність будь-яких передумов для його виправлення без ізоляції від суспільства. Зазначивши у вироку як обставину, що пом`якшує покарання, те, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, суд належним чином не мотивував, в чому саме полягає це розкаяння, чи дійсно має місце критична оцінка обвинуваченим своєї протиправної поведінки, що характеризується щирим осудом цієї поведінки, висловленні жалю з приводу вчиненого та готовності нести покарання за вчинений злочин. Не враховано того факту, що свою вину ОСОБА_9 визнав частково, повідомивши суду, що потерпілий ОСОБА_13 сам сказав йому йти до нього додому та взяти гроші для того, щоб придбати ще випивки. Сам факт часткового визнання своєї вини свідчить про те, що обвинувачений щиро не покаявся та намагався уникнути відповідальності за ч.3 ст. 186 КК України. Судом також враховано те, що під час судових дебатів захисник обвинуваченого заявив, що дружина обвинуваченого вагітна, проте жодних підтверджуючих документів про це суду не було надано. Суд помилково дійшов висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття, відповідно відсутні підстави для застосуванням ст. 75 КК України, оскільки таке є недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції пояснив, що у вчиненому щиро розкаюється, шкодує за вчиненим, обіцяє в подальшому злочинів не вчиняти, завдану потерпілому шкоду відшкодував повністю, має дружину, яка не є вагітною.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частковоз таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), скоєному повторно, з проникненням у житло, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_9 покарання із звільненнямвід відбуванняпокарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про призначення обвинуваченому покарання та про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність претензій з боку потерпілих, критичне ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, його сімейне становище (вагітна дружина), вчинення злочину без погроз чи насильства.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України (який згідно з ч.4 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких), особа обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності; маючи непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість вчинив відкрите викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.
Обставини вчинення обвинуваченим тяжкого злочину та особа обвинуваченого свідчать про те, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України не буде стримуючим фактором у запобіганні вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та не сприятиме досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.
З наведених вище підстав колегія суддів не погоджується з висновком органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
Згідно з ч.2 ст. 50, ч.1, ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності; обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, й вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.3 ст. 186 КК України - у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.
Доводи апелянта про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості колегія суддів до уваги не бере.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі за своїм видом і розміром є справедливим і відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були самостійною підставою для скасування чи зміни вироку, судом першої інстанції допущено не було.
З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України слід скасувати з ухваленням апеляційним судом свого вироку, у решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
У строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_9 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2018 року по 23 лютого 2018 року включно.
Строк відбуття ОСОБА_9 покарання слід рахувати з 18 листопада 2019 року відповідно до ухвали Львівського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року про тимчасове залишення ОСОБА_9 в державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19) для участі у розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 186 КК України покарання - чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_9 покарання рахувати з 18 листопада 2019 року відповідно до ухвали Львівського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року про тимчасове залишення ОСОБА_9 в державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19) для участі у розгляді кримінального провадження.
Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2018 року по 23 лютого 2018 року включно.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4