Провадження №11-кп/801/116/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
та її захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вінниці, громадянка України, з неповною середньою освітою, проживає в цивільному шлюбі, працює продавцем у ФОП ОСОБА_10 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
виправдана за ч. 2 ст. 307 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину, -

в с т а н о в и в :

Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується у наступному.
Маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені час та дату, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і пекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» ОСОБА_7 незаконно придбала психотропну речовину амфетамін, який розфасувала та помістила у 12 фольгових згортків, які зберігала з метою подальшого збуту в приміщенні над гаражними приміщеннями № НОМЕР_1 в ГСК «Поляна-2» за адресою: вулиця Сергія Зулінського, 33/17 в місті Вінниця, яким вона користується.
В подальшому на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018 близько 19:55 год. 21.12.2018 під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні над гаражними приміщеннями № НОМЕР_1 в ГСК «Поляна-2» за адресою: вулиця Сергія Зулінського, 33/17 в місті Вінниця, користувачем якого є ОСОБА_7 , вилучено полімерну банку з 12 згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно з висновком експерта № 142 від 04.04.2019 надані на дослідження речовини містять психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в речовині масою 0,4481 г., маса амфетаміну становить 0,2272 г., в речовині масою 0,4381 г., маса амфетаміну становить 0,2300 г., в речовині масою 0,4526 г., маса амфетаміну становить 0,2318 г., в речовині масою 0,4064 г., маса амфетаміну становить 0,2069 г., в речовині масою 0,4994 г., маса амфетаміну становить 0,2580 г., в речовині масою 0,4753 г., маса амфетаміну становить 0,2434 г., в речовині масою 0,4469 г., маса амфетаміну становить 0,2270 г., в речовині масою 0,4520 г., маса амфетаміну становить 0,2312 г., в речовині масою 0,4584 г., маса амфетаміну становить 0,2358 г., в речовині масою 0,4332 г., маса амфетаміну становить 0,2219 г., в речовині масою 0,4394 г., маса амфетаміну становить 0,2284 г., в речовині масою 0,4633 г., маса амфетаміну становить 0,2417 г.; в нашаруванні речовини світло-коричневого кольору, на внутрішній поверхні полімерної банки, міститься канабінол, психотропна речовина амфетамін; канабінол є канабіноїдом, що характерний для наркотичних засобів, отриманих з рослини роду Коноплі (Cannabis); в нашаруванні речовини світло-кремового кольору, на внутрішній поверхні полімерної банки, маса амфетаміну становить 0,0252 г.
Загальна маса психотропної речовини амфетамін становить 2,7833 г, що згідно з наказом МОЗ України № 280 від 15.05.2015 р. «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634) є великими розмірами.
Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні інкримінованого їй злочину з тих підстав, що протокол обшуку від 21.12.2018 є недопустимим доказом у кримінальному провадженню, оскільки проведений оперативним співробітником, а не прокурором чи слідчим, як того вимагає ч.1 ст. 236 КПК України, а висновок експерта №142 від 04.04.2019 є похідним доказом від вказаного протоколу.

Не погодившись з ухваленим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати їй строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 22.12.2018 до 14.09.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; початок строку відбування покарання рахувати їй з моменту приведення вироку до виконання та стягнути з обвинуваченої на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз у розмірі 42371, 06 гривень.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що саме ухвалою слідчого судді надано дозвіл працівникам Вінницького управління ДВБ НП України на проведення даного обшуку, крім того, речі, заборонені до обігу, ОСОБА_7 надала добровільно працівникам поліції, тобто жодних примусових заходів щодо вилучення цього майна не проводилось. Крім того, прокурор вважає, що висновок експерта є самостійним доказом, оскільки він підтверджує факт того, що речовини, які були надані експерту містять психотропну речовину амфетамін та чинний КПК України не містить поняття похідного доказу. Також, судом не взято до уваги, що обвинувачена під час допиту повідомила, що зберігала амфетамін. Крім того, під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит понятих, однак суд безпідставно відмовив у його задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину обґрунтований, базується на всебічно, повно і об`єктивно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка. З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Зокрема, вирок ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з викладенням належних обґрунтувань й достатніх мотивів.
Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_7 незаконно придбала, зберігала з метою збуту психотропні речовини у великих розмірах, що органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.
В основу обвинувачення покладені, зокрема, такі докази:
- протокол обшуку жилого приміщення ГСК «Поляна -2» №199-200 від 21.12.2018 під час якого у ОСОБА_7 вилучено майно (т. 1 а. к. п. 86);
- висновок експерта № 142 від 04.04.2019, згідно якого вилучені під час обшуку надані на дослідження 12 згортків фольги із порошкоподібною речовиною містять психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого становить 2, 7833 г (т. 1 а. к. п. 161- 177);
Досліджуючи в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про їх недопустимість.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК України).
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. При цьому, згідно з ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Так, допустимість доказу визначається, виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, а умовами допустимості доказів є одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.
Частиною 1 ст. 236 КПК України визначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що обшук житла ОСОБА_7 проведений з істотним порушенням прав та основоположних свобод обвинуваченої та відповідно вимог кримінального процесуального закону, що у свою чергу стало підставою для визнання протоколу обшуку від 21.12.2018 недопустимим доказом, оскільки ця процесуальна дія була проведена оперативним співробітником, а не прокурором чи слідчим.
Посилання прокурора у кримінальному провадженні на те, що саме ухвалою слідчого судді надано дозвіл працівникам Вінницького управління ДВБ НП України на проведення даного обшуку не відповідає дійсності. Так, як убачається з ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19 грудня 2018 року задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Вінницької області молодшого радника юстиції ОСОБА_11 про надання дозволу на проведення обшуку у жилому приміщенні, що розташоване над гаражними приміщеннями № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 на території ГСК «Поляна-2».

Визнавши недопустимим доказом протокол обшуку у жилому приміщенні, суд першої інстанції цілком вірно визнав недопустимими й похідні докази, а відтак вони не можуть використані як докази обвинувачення. При цьому судом першої інстанції згідно ч. 6 ст. 9 КПК України правильно враховано правову концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у численних рішеннях ЄСПЛ (справи «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), від 30.06.2008); «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), від 30.04.2015), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.
Таким чином, визнавши висновок проведеної у кримінальному провадженні експертизи недопустимим, суд першої інстанції, незважаючи на те, що ОСОБА_7 визнала ту обставину, що вилучена у неї порошкоподібна речовина є психотропною, вірно визнав цю обставину не доведеною у зв`язку з вищевикладеним.
У вирішенні питання про допустимість доказів колегія суддів враховує й істотність порушення прав і свобод ОСОБА_7 , що має важливе значення, оскільки згідно дії принципу верховенства права «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».
Відповідно ч. 2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, а згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність факту вчинення злочину, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим погоджується колегія суддів, а тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4