КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №000121 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.;
_______________________________________________
Справа №11-кп/824/2048/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_1
- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік виконувати реально.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року виправлено допущену у вироку Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року описку та абзац другий і третій резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: «За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на 1 рік виконувати реально.»

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , займаючи, за наказом директора ДП «Антонов» № 3350-к від 25 вересня 2012 року, посаду інженера-конструктора 3-ї категорії вказаного підприємства, в період часу з 16 по 25 січня 2017 року та з 17 по 26 лютого 2017 року, діючи з корисливою метою незаконного особистого збагачення, маючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом підробки документів та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив корисливі злочини за таких обставин.
ОСОБА_7 , як працівник ДП «Антонов», 11 січня 2017 року отримав в касі підприємства грошові кошти на службове відрядження у період часу з 16 по 25 січня 2017 року до АТ «Авіа ФЕД-Сервіс», що у м. Москва, РФ, в сумі 40 000 грн. У подальшому ОСОБА_7 , не маючи наміру фактично здійснювати виїзд у вказане службове відрядження та повертати вказані грошові кошти, які перебували у його віддані, з метою маскування свого злочинного умислу на привласнення відданих йому коштів у сумі 40 000 грн., поставив власний підпис у звіті про їх нібито використання під час відрядження за № 46/01 від 25 січня 2017 року та подав цей звіт з посвідченням про відрядження з відміткою про прибуття/вибуття з м. Москва до бухгалтерії підприємства, тим самим підробив офіційний документ (звіт) та використав цей завідомо підроблений офіційний документ, а кошти в сумі 40 000 грн., що були у його віддані, як наслідок протиправно привласнив. Також ОСОБА_7 , користуючись довірою у трудовому колективі ДП «Антонов», повідомив своєму керівництву завідомо неправдиву інформацію щодо здійснення нібито під час свого відрядження у період часу з 16 по 25 січня 2017 року до м. Москва перевитрати грошових коштів на суму 10 800 грн., які також отримав за вказаними підробленими звітними документами і якими, згідно з видатковим ордером від 27 січня 2017 року, в подальшому заволодів, зловживаючи довірою.
Крім цього, 15 лютого 2017 року ОСОБА_7 отримав в касі підприємства грошові кошти на службове відрядження у період часу з 17 по 26 лютого 2017 року до АТ «Авіа ФЕД-Сервіс», що у м. Москва, РФ, в сумі 40 000 грн. У подальшому ОСОБА_7 , не маючи наміру фактично здійснювати виїзд у вказане службове відрядження та повертати вказані грошові кошти, які перебували у його віддані, з метою маскування свого злочинного умислу на повторне привласнення відданих йому коштів у сумі 40 000 грн., поставив власний підпис у звіті про їх нібито використання під час відрядження за № 91/02 від 28 лютого 2017 року та подав цей звіт з посвідченням про відрядження з відміткою про прибуття/вибуття з м. Москва до бухгалтерії підприємства, тим самим повторно підробив офіційний документ (звіт) та використав цей завідомо підроблений офіційний документ, а кошти в сумі 40 000 грн., що були у його віддані, як наслідок протиправно повторно привласнив. Також ОСОБА_7 , користуючись довірою у трудовому колективі ДП «Антонов», повідомив своєму керівництву завідомо неправдиву інформацію щодо здійснення нібито під час свого відрядження у період часу з 17 по 26 лютого 2017 року до м. Москва перевитрати грошових коштів на суму 10 300 грн., які також отримав за вказаними підробленими звітними документами і якими, згідно з видатковою відомістю від 28 лютого 2017 року, в подальшому повторно заволодів, зловживаючи довірою.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.;
- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ст. 75 КК України - якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Між тим, приміткою до ст. 45 КК України передбачено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу також вважаються і злочини, передбачені ст. 191, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
За таких обставин, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, полягає у безпідставному застосуванні при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Представник потерпілого ДП «Антонов» - ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції щодо застосування ст. 75 КК України і звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з одночасним покладенням на нього обов`язків, які сприятимуть його виправленню, справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину, просить залишити його без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, що перебувало у його віданні; за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, що перебувало у його віданні, вчинене повторно; за ч. 1 ст. 358 КК України, як підробка офіційного документа з метою його використання; за ч. 3 ст. 358 КК України, як підробка офіційного документа з метою його використання, вчинена повторно; за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підроблених документів, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення йому невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначені покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_10 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є злочинами невеликої, середньої тяжкості та тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вкрай негативно оцінив свої дії і добровільно пішов на військову службу в особливий період, яку на даний час проходить у військовій частині НОМЕР_1 , позитивно характеризується за місцем проживання та служби, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також його щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, у повному обсязі та відсутність претензій з боку потерпілого, як обставини, що пом`якшують його покарання, та повторність вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, як обставину, що його обтяжує.
Проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного та додаткового покарання, що необхідно призначити ОСОБА_7 , як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке і визначив у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на 1 рік, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів без його ізоляції від суспільства, тому на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки, згідно з приміткою до ст. 45 КК України, корупційними злочинами вважаються і злочини, передбачені ст. 191 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, тому що даних, як б вказували на вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України, шляхом зловживання службовим становищем, що є обов`язковою законодавчо-встановленою умовою віднесення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, до корупційного, не має.

При цьому, що стосується посилань прокурора при апеляційному розгляді на неналежне врахування судом кількості злочинів, вчинених ОСОБА_7 , та їх наслідків при вирішенні питання щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки всі ці обставинибули належним чином враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, в сукупності з даними про особу обвинуваченого, з яких слідує, що він раніше не судимий, проходить військову службу, де позитивно характеризується, а також позитивно характеризується за місцем проживання, щиро покаявся у вчиненому та добровільно повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду, у зв`язку з чим у ДП "Антонова" відсутні до нього будь-які претензії, а призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на його думку, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, які безумовно вказують на можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, та відповідно застосування ст. 75 КК України і звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.

За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що ОСОБА_7 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора у провадженні не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва 24 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3