Номер провадження: 11-кп/813/450/20
Номер справи місцевого суду: 512/4/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілої особи ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 07.11.2018 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Саврань Савранського району Одеської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили не обирався. Вироком суду вирішено питання про скасування арешту та долю речових доказів в кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_11 визнаний винним за те, що, він, 09 листопада 2017 року, близько 06 год. 30 хв., знаходячись на території природно-заповідного фонду України загальнодержавного значення «Савранський ліс» Слюсарівського лісництва квартал №58, виділ №6, державного підприємства Савранське лісове господарство код ЄРДПО №60, поблизу с. Полянецьке Савранського району Одеської області, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, маючи вільний доступ до території природно-заповідного фонду України загальнодержавного значення «Савранський ліс» Слюсарівського лісництва квартал №58, виділ №6, державного підприємства «Савранське лісове господарство», код ЄРДПО № 60, поблизу с. Полянецьке Савранського району Одеської області бензопилою марки «Мотор січ» червоного кольору, порізав чотири вітровальних дерева породи ясен на сортимент дерева в кількості 65 штук та одне вітровальне дерево породи дуб на сортимент дерева в кількості 21 штук, порізавши таким чином в загальній кількості 86 штук сортименту дерева, який в перерахунку на кубічні метри складає 3,79 метра кубічних.
Дії ОСОБА_11 були зупинені майстрами лісу державного підприємства «Савранське лісове господарство» - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які 09 листопада 2017 року, виконуючи посадові обов`язки лісової охорони, близько 06 години 30 хвилин, здійснювали обхід майстерських дільниць, та виявили ОСОБА_11 , який різав бензопилою «Мотор січ» червоного кольору вітровальні дерева, та зашкодили йому довести злочинний намір до кінця у зв`язку з чим ОСОБА_11 залишив місце скоєння злочину і не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі. Своїми діями ОСОБА_11 завдав державному підприємству «Савранське лісове господарство» матеріальний збиток в сумі 1660,02 грн., виходячи з вартості 1 кубічного метра дров паливних твердолистяних порід в сумі 438,00 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, який призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України прокурор просить звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що районний суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який вину в скоєному не визнавав, належних висновків для себе не зробив та не бажає виправити ситуацію, яка склалася, у зв`язку з чим призначив покарання, яке є для обвинуваченого занадто м`яким та відповідає особі обвинуваченого.
- захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Захисник просив про повторне дослідження доказів: протоколів огляду місця події від 09.112017 року та 13.11.2017 року та заяви ОСОБА_11 про добровільну видачу бензопили «Мотор січ». Захисник зазначає, що докази, які покладені в основу обвинувального вироку, зокрема ухвала Савранського районного суду Одеської області від 13.11.2017 року про накладення арешту на 86 штук сортименту дерев, вилучених під час огляду місця події на території ДП «Савранське лісове господарство» в с. Полянецьке, Савранського району в Слюсарівському лісництві, квартал №58, ділянка №6; зберігальна розписка про отримання ОСОБА_9 на відповідальне збереження 65 фрагментів дерева породи ясен та 21 фрагментів дерева породи дуба; акт огляду місця вчиненого правопорушення лісового законодавства від 09.11.2017 року, відповідно до якого на території ДП «Савранське лісове господарство» в с. Полянецьке, Савранського району в Слюсарівському лісництві, квартал №58 , ділянка №6 виявлено незаконну порубку лісу у вигляді привласнення валежу породи ясен в кількості 5 дерев та дуба одного дерева, загалом 3,79 м3.; заява ОСОБА_11 від 09.11.2017 року про добровільну видачу бензопили марки «Мотор січ» червоного кольору, серійний №134639; протокол огляду місця події від 09.11.2017 року з фото таблицями до нього, проведеного в період часу з 20 по 21 годину, відповідно до якого було оглянути бензопилу марки «Мотор січ» червоного кольору, серійний №134639; ухвала Савранського районного суду Одеської області від 13.11.2017 року про накладення арешту на бензопилу марки «Мотор січ» червоного кольору в зборі, серійний №134639; свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ДП «Савранське лісове господарство»; положення про ландшафтний заказник загальнодержавного значення «Савранський ліс», з план-схемою з зазначенням кварталу № 58 на вказаній схемі; Статут ДП «Савранське лісове господарство»; інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, відповідно до якої земельна ділянка площею 1458,1149 га. є державною власністю та перебуває на праві постійного користування ДП «Савранське лісове господарство» для збереження та використання земель природно-заповідного фонду; посадова інструкція майстра лісу Слюсарівського лісництва ДП «Савранське лісове господарство»; довідка про діючі реалізаційні ціни ДП «Савранське лісове господарство» на матеріали круглі (наказ по підприємству від 12.01.2017 року № 9), доводять лише належність майна певній організації та факт існування у обвинуваченого бензопили марки «Мотор січ», однак жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_15 так само, як і показання допитаних судом свідків.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; представника потерпілої особи, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши докази, які покладені в основу вироку на яких наполягала сторона захисту в судовому засіданні; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.
Виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, районний суд прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Повторно дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що про доведеність стороною обвинувачення, що ОСОБА_11 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Так, оцінюючи протоколи огляду місця події від 09.112017 року та 13.11.2017 року, а також заяву ОСОБА_11 про добровільну видачу бензопили, які були досліджені повторно апеляційним судом за клопотанням сторони захисту, колегія суддів приходить висновку, що районний суд ретельно в повній мірі перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання сторони захисту на недопустимість цих письмових доказів є безпідставними, оскільки сторона захисту під час апеляційного розгляду не заперечувала того, що заява була написана ОСОБА_15 власноруч без будь-якого примусу.
Разом з цим, стороною захисту не спростовано, що протоколи огляду були складені у відповідності до вимог ст.237 КПК України. Стороною захисту не надано доказів, які, з урахуванням положень Глави 4 КПК України, давали б апеляційному суду підстави для визнання цих доказів недопустимими. За таких підстав, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду щодо належності та допустимості цих доказів.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що всі доводи апеляційної скарги захисника зводяться до його незгоди з висновками районного суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням встановлення апеляційним судом допустимості досліджених повторно доказів, апеляційний суд визнає декларативними, безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами, оскільки суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого та правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Доводи сторони захисту, що викладене у вироку формулювання обвинувачення щодо об`єму та виду деревини, замах на крадіжку якої вчинив обвинувачений, а саме: чотири вітровальних дерева породи ясен на сортимент дерева в кількості 65 штук та одне вітровальне дерево породи дуб на сортимент дерева в кількості 21 штук, в загальній кількості 86 штук сортименту дерева, який в перерахунку на кубічні метри складає 3,79 метра кубічних, не відповідає фактичним обставинам справи - є безпідставними, оскільки об`єм та вид деревини, замах на крадіжку якої вчинив обвинувачений, фактично відповідає тому об`єму та виду, який було встановлено під час огляду місця події. Той факт, що вказаний об`єм та вид деревини в формулюванні обвинувачення дійсно є меншим від того, який був встановлений під час огляду місця події, не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки районний суд, формулюючи обвинувачення у вироку, виходив з формулювання обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, та не міг вийти за межі пред`явленого обвинувачення та кваліфікувати дії обвинуваченого поза межами висунутого обвинувачення, на що фактично посилається сторона захисту.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, яке призначено ОСОБА_11 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину його суспільну небезпеку; особу обвинуваченого, який раніше не судимий; обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину вперше; відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого; та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. При цьому, районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним.

Також, апеляційний суд вважає, що призначене покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто м`яким, про що стверджує прокурор. При цьому, на думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений вину не визнавав, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкції статті за якою обвинувачений визнаний винним, що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання через його м`якість.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість або його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які в силу ч.2 ст.404 КПК України дають апеляційному суду підстави вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 протягом всього судового розгляду кримінального провадження вини своєї не визнавав, однак, районний суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 при обранні виду та міри покарання обвинуваченому, в мотивувальній частині вироку зазначив, що враховує у тому числі визнання своєї вини обвинуваченим (т.2 а.с.19), але позиція обвинуваченого та зміст оскаржуваного вироку свідчать про зворотнє, у зв`язку з чим таке посилання районного суду у вироку, підлягає виключенню з його мотивувальної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 07.11.2018 року відносно ОСОБА_11 засудженого за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на визнання обвинуваченим вини.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4