ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора обвинуваченого захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_7 та заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 , на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2019 року по кримінальному провадженню № 0000236 від 26.11.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тернавка, Герцаївського району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із базовою середньою освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України, -
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
Головуючий у І інст. ОСОБА_8 ; Єдиний унікальний номер 714/424/19; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/634/19-справа перереєстрована № 11-кп/822/61/20; катег.: ч. 3 ст. 185 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набранням вироку законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 01 березня 2019 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави, судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 2 288 гривні.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що в період з 18 по 25 листопада 2018 року, в селі Банчени, Герцаївського району, Чернівецької області, через отвір у стелі на балконі, проникнув до новобудови ОСОБА_9 , звідки таємно викрав належне їй майно, а саме: електричну витяжку невстановленої марки вартістю 1 200 гривень; кухонний стіл чорного кольору з металу та скла вартістю 1 500 гривень; чотири кухонні металеві стільці чорного кольору вартістю 170 гривень кожен та електричну дриль невстановленої марки, що була у використанні, вартістю 500 гривень, завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 3 880 грн.
В кінці листопада 2018 року, ОСОБА_5 , шляхом віджиму металопластикового вікна, проникнув до житлового будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в с. Мольниця, Герцаївського району, Чернівецької області, звідки таємно викрав належні їм телевізор марки «Самсунг» - вартістю 27 992 гривні 40 копійок, кавоварочний апарат марки «Delta» - вартістю 1 269 гривень 20 копійок, автомобільні навігатори, бінокль, електричний компресор, електричний перфоратор та інше майно на загальну суму 153 887 грн. 03 коп.
У період з 09 грудня по 15 грудня 2018 року, ОСОБА_5 , в селі Хряцька, Герцаївського району, Чернівецької області, повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проникнув до приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла Герцаївського благочиння Чернівецько-Буковинської єпархії, звідки таємно викрав 6 000 гривень, два електричні обігрівачі та інше майно на загальну суму 9 535 гривень.
В період часу з 28 листопада по 18 грудня 2018 року, в с. Годинівка, Герцаївського району, Чернівецької області, ОСОБА_5 , повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникнув до житлового будинку ОСОБА_12 , звідки таємно викрав належні йому два плазмових телевізора марки «Самсунг», вартістю 6 000 гривень кожен, жіночу шубу сірого кольору з песця вартістю 13 500 гривень, ноутбук марки «Асус» з мишкою вартістю 7 500 гривень та інше майно на загальну суму 36 000 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати і кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд в основу вироку поклав протоколи слідчих та розшукових дій, які є недопустимими доказами, затримання ОСОБА_5 та його особистий обшук було проведено без участі захисника, без вручення його копії, покази свідка ОСОБА_13 в суді, про причетність ОСОБА_5 до крадіжок не підтверджуються іншими доказами, в ході розгляду справи в суді суд не дослідив конверти в яких знаходились гроші викрадені з приміщення церкви.
Заступник керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання посилаючись на те, що він вчинив кілька умисних, тяжких, закінчених, корисливих злочини, завдану злочинами матеріальну шкоду не відшкодував, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів судимість за які погашена.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 про скасування вироку та закриття провадження, доводи прокурора, який просив скасувати вирок суду та ухвалити новий внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 - не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 - підлягає задоволенню.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_5 в період з 18 по 25 листопада 2018 року, в селі Банчени, Герцаївського району, Чернівецької області, через отвір у стелі на балконі, проникнув до новобудови ОСОБА_9 , звідки таємно викрав належне їй майно, а саме: електричну витяжку невстановленої марки вартістю 1 200 гривень; кухонний стіл чорного кольору з металу та скла вартістю 1 500 гривень; чотири кухонні металеві стільці чорного кольору вартістю 170 гривень кожен та електричну дриль невстановленої марки, що була у використанні, вартістю 500 гривень, завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 3 880 грн.
В кінці листопада 2018 року, ОСОБА_5 , шляхом віджиму металопластикового вікна, проникнув до житлового будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в с. Мольниця, Герцаївського району, Чернівецької області, звідки таємно викрав належні їм телевізор марки «Самсунг» - вартістю 27 992 гривні 40 копійок, кавоварочний апарат марки «Delta» - вартістю 1 269 гривень 20 копійок, автомобільні навігатори, бінокль, електричний компресор, електричний перфоратор та інше майно на загальну суму 153 887 грн. 03 коп.
У період з 09 грудня по 15 грудня 2018 року, ОСОБА_5 , в селі Хряцька, Герцаївського району, Чернівецької області, повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проникнув до приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла Герцаївського благочиння Чернівецько-Буковинської єпархії, звідки таємно викрав 6 000 гривень, два електричні обігрівачі та інше майно на загальну суму 9 535 гривень.
В період часу з 28 листопада по 18 грудня 2018 року, в с. Годинівка, Герцаївського району, Чернівецької області, ОСОБА_5 , повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникнув до житлового будинку ОСОБА_12 , звідки таємно викрав належні йому два плазмових телевізори марки «Самсунг», вартістю 6 000 гривень кожен, жіночу шубу сірого кольору з песця вартістю 13 500 гривень, ноутбук марки «Асус» з мишкою вартістю 7 500 гривень та інше майно на загальну суму 36 000 гривень.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна, повторно, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, що завдало значної шкоди потерпілим за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так потерпіла ОСОБА_9 пояснила суду, що 25 листопада 2018 року, вона виявила, що в належну їй новобудову в с. Банчени, Герцаївського району, Чернівецької області, через балкон, проникнув невідомий, який викрав стіл, стільці (4 штуки), кухонну витяжку та електродриль. У дворі будинку і на городі, на снігу, були сліди від взуття від двох різних осіб. У відділенні поліції вона впізнала викрадені у неї стіл і стільці, а витяжку і електродриль поліція не знайшла. Збитки їй не відшкодовано.
У відповідності до заяви та показів свідка ОСОБА_14 (Т. 1 а. с. № 182) видно, що він добровільно видав працівникам поліції 4 стільці та скляний стіл, які обвинувачений, який є його зятем, приніс додому.
З протоколу огляду речових доказів від 25.11.2018 року (Т. 1 а. с. № 173-180) вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 вказала на видані ОСОБА_14 стіл та стільці, як на такі, що були викрадені у неї.
Згідно з протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_5 (Т. 1 а. с. № 237-242) у нього було вилучено черевики, сліди від яких, відповідно до висновку експерта (Т. 3 а. с. № 16-31), залишені у квартирі ОСОБА_9 .
Потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що у грудні 2018 року приїхали з дружиною із заробітків і виявили, що у ванній кімнаті віджате вікно і викрадені телевізор марки «Самсунг», кавоварочний апарат, човен та інше майно. ОСОБА_5 знає, він кілька разів був у нього в будинку. Був присутній в ході обшуку в будинку ОСОБА_5 і впізнав деякі з речей, які були викрадені у нього.
Свідок ОСОБА_15 показала суду, що обвинувачений її син. В ході обшуку працівники поліції вилучили виявлені в будинку кавоварний апарат, човен та інші речі.
З протоколів обшуку та впізнання (Т. 2 а. с. № 28-32, 79-82, 83-86) видно, що в господарстві ОСОБА_16 , де проживав обвинувачений, працівниками поліції було виявлено та вилучено бінокль, дрель, вудочки та інші речі, які потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали, як викрадені у них.
Представник церкви с. Хряцька, Герцаївського району, Чернівецької області, ОСОБА_17 показав суду, що 15.12.2018 року, у церкві було викрадено із сейфу 6 000 гривень, два електрообігрівачі та 35 подарункових наборів.
У відповідності до заяви ОСОБА_16 , дружини обвинуваченого (Т. 1 а. с. № 239-242), вона добровільно видала працівникам поліції викрадені у церкві два обігрівачі, які обвинувачений приніс додому.
Потерпілий ОСОБА_12 показав суду, що з належного йому будинку було викрадено два плазмових телевізори, ноутбук, планшет та жіночу шубу вартістю 13 500 гривень.
Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що в брата було виявлено крадіжку в ході якої було викрадено багато майна, в тому числі і жіночу шубу.
В ході новорічних свят він бачив дружину обвинуваченого ОСОБА_5 , яка була одягнена в жіночу шубу, точно таку яка була викрадена у брата, про що він йому повідомив.
Згідно заяви та показів свідка ОСОБА_19 , а також протоколу огляду предметів (Т. 3 а. с. № 78-82), ОСОБА_19 добровільно видав працівникам поліції телевізор, який потерпілий ОСОБА_12 впізнав як викрадений у нього. При цьому свідок ОСОБА_19 показав суду, що купив телевізор у ОСОБА_13 , а його йому передав обвинувачений.
З протоколів про результати зняття інформації з транспорнто-телекомунікаційних мереж, аудіо записів до них, стенограм розмов (Т. 3 а. с. № 116-119-152) вбачається, що в період з 07.02.2014 року по 23.02.2019 року свідок ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_5 вели між собою розмови про викрадення у потерпілих майна, необхідності знищення речових доказів та наявність у поліції доказів про причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинених крадіжок.
У ч. 2 ст. 93 КПК України зазначено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що добровільно видане свідками ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 працівникам поліції майно, яке було викрадене у потерпілих і ними впізнане, є недопустимими доказами, не ґрунтуються на законі.
Також, з протоколу затримання ОСОБА_5 (Т. 2 а. с. № 237-242) видно, що йому були роз`яснені його права передбачені ст. 42 КПК України, клопотання про бажання мати захисника в ході вилучення у нього телефону та черевик він не заявляв, тому доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист теж є необґрунтованими.
Що стосується посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 на недопустимість інших проведених органами досудового розслідування слідчих (розшукових) дій, то вони носять загальний характер, є суб`єктивними, спотворюють та перекручують зміст кримінально-процесуального законодавства, у зв`яжу з чим колегія судів не вважає за необхідне наводити спростування на кожен аргумент захисника ОСОБА_7 , викладений ним в апеляційній скарзі.
При цьому колегія суддів керується висновком ЄСПЛ, зроблений ним у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, де в п.58 Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обгрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Досліджені судом першої інстанції докази, повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_7 , що к кримінальному провадженні не встановлені достатні докази вини ОСОБА_5 у вчиненні поставлених йому у вину кримінальних правопорушень.
Що стосується міри покарання, то вона призначена обвинуваченому ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст. 65, 66 КК України і є явно несправедливою через м`якість.
У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Ці вимоги закону судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання порушені.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив чотири умисних, тяжких, закінчених, корисливих злочини, викравши у потерпілих майно на загальну суму понад 190 000 гривень, завдану злочинами матеріальну шкоду не відшкодував, ніде не працює, що свідчить про те, що злочинна діяльність була основним джерелом його доходу, однак як вбачається з вироку (Т. 4 а. с. № 93) визначаючи ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, суд ці обставини до уваги не взяв.
Не давали підстав суду для призначення ОСОБА_5 покарання передбаченого найнижчою межею санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у виді три роки позбавлення волі, і дані про його особу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (Т. 1 а. с. № 55-56, Т. 3 а. с. № 95), ОСОБА_5 , двічі, 14.07.2008 року притягався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України і його було засуджено вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці на два роки позбавлення волі та 12.05.2011 року його було засуджено вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.
Оскільки судимості за ці злочини погашені, вони на утворюють для ОСОБА_5 правових наслідків, тому органи досудового розслідування та суд вірно не взяли їх до уваги при кваліфікації вчинених обвинуваченим злочинів.
Водночас за змістом ст.ст. 88, 65, 69 КК України, ця обставина, яка не має правового значення, повинна враховуватись при призначенні покарання, як дані про особу, проте суд її до ваги також не взяв.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання через м`якість, внаслідок невідповідності тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 418, 420 ч. 1 п. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу, заступника керівника Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22.11. 2019 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання, - скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді чотири роки позбавлення волі.
В решту частині вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а ОСОБА_16 , який утримується під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
16.01.2020 М. П. (підпис)