Провадження № 11-кп/4820/65/20
Справа № 676/3496/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.408 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000581 від 17.05.2019 року, №0000162 від 18.11.2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 18 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 18 липня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Бузька Львівської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, має на утримані неповнолітню дитину, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) у званні «капітан», не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 185 та ч.3 ст. 408 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 408 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації у службу пробації, повідомляти останніх про зміну місця проживання, роботи.

Речові докази: телефон марки «Xiomi redmi 4X», що повернуто потерпілому ОСОБА_9 залишено йому; квитанція від 20.05.2019 року, видаткова накладна № 72 від 20.05.2019 року, та специфікація до договорів 1,2 від 09.05.2019 року (а.с. 47-49) залишено в матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 471 грн 03 коп.

За вироком суду, ОСОБА_8 вчинив дезертирство та крадіжку чужого майна при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_8 на підставі контракту прийнятий 23.09.2016 року на військову службу за контрактом строком на 5 (п`ять) років, тобто з 23.09.2016 року по 23.09.2021 року.

01.06.2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №101 (по особовому складу) капітана ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника штабу даної військової частини. 21.08.2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №39 (по стройовій частині) капітан ОСОБА_8 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за вказаною вище посадою.

В подальшому, ОСОБА_8 у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 129-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» та ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, о 08 год. 00 хв. 18 жовтня 2017 року самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 та вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив службовий час на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , 09.05.2019 року близько 20 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 в цей час спали, шляхом вільного доступу умисно таємно з поверхні піаніно, викрав мобільний телефон чорного кольору марки «Xiomi redmi 4X» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартістю 2118 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд здавши його до ломбарду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 18.07.2019 р. стосовно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.408, ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 408 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання «капітан».

Вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через м`якість.
Судовий розгляд проведено без участі потерпілого, судом не зазначена думка потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та з`явлення з зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд не конкретизував у вчиненні якого саме із скоєних кримінальних правопорушень і до кого саме з`явився із зізнанням обвинувачений. Матеріалами кримінального провадження не підтверджуються обставини з`явлення обвинуваченого із зізнанням у вчиненні кримінальних правопорушень, а також щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.
З моменту залишення обвинуваченим військової частини та до судового розгляду справи капітан ОСОБА_8 жодної дії для повернення до військової служби не вжив і такого наміру не має, при цьому переховувався від кримінальної відповідальності. Будь-якої допомоги щодо встановлення обставин кримінальних правопорушень обвинувачений органам досудового розслідування не надав. Усі обставини дезертирства були встановлені без участі ОСОБА_8 . Обставини крадіжки були встановлені органом досудового розслідування та потерпілим.
Суд безпідставно застосував положення ст.75 КК України, у зв`язку з чим призначив покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Скоївши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 408 КК України, обвинувачений також вчинив інший корисливий злочин, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до порушення вимг законів та його підвищену суспільну небезпеку.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 підтвердив своє небажання продовжувати проходження військової служби при призначені покарання слід застосувати ст.54 КК України та позбавити його військового звання «капітан».

Дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку доводів, поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні в порядку ст.349 КПК України доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.408 КК України - дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, та за ч.1 ст.185 КК України - таємне викраденні чужого майна (крадіжка), є вірною.

Вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 на підставі контракту прийнятий 23.09.2016 року на військову службу за контрактом строком на 5 (п`ять) років, тобто з 23.09.2016 року по 23.09.2021 року.

01.06.2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №101 (по особовому складу) капітана ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника штабу даної військової частини. 21.08.2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №39 (по стройовій частині) капітан ОСОБА_8 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за вказаною вище посадою.

В подальшому, ОСОБА_8 у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 129-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» та ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, о 08 год. 00 хв. 18 жовтня 2017 року самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 та вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив службовий час на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , 09.05.2019 року близько 20 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 в цей час спали, шляхом вільного доступу умисно таємно з поверхні піаніно, викрав мобільний телефон чорного кольору марки «Xiomi redmi 4X» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартістю 2118 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд здавши його до ломбарду.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення з зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи, що ОСОБА_8 , раніше не судимий, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, військовослужбовець, офіційно увільнений від виконання обов`язків по проходженню військової служби, має на утриманні малолітню дитину, повністю визнав вину та розкаявся в скоєному, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвиваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування ст. 69 КК України щодо ОСОБА_8 судом не встановив.

Проте колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, оскільки призначене судом покарання обвинуваченому є таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі винного.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини, які впливають на покарання, проте не надав їм належної оцінки.

Відповідно до вимог ст.65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, обираючи обвинуваченому міру покарання суд першої інстанції не повністю врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, зокрема обвинуваченим вчинене тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.408 КК України - дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, яке полягало у тому, що капітан ОСОБА_8 перебуваючи на посаді заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, о 08 год. 00 хв. 18 жовтня 2017 року самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 та вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив службовий час на власний розсуд.

Крім того обвинуваченим вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке полягало у тому, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , 09.05.2019 року близько 20 год. 00 хв. перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 в цей час спали, шляхом вільного доступу умисно таємно з поверхні піаніно, викрав мобільний телефон чорного кольору марки «Xiomi redmi 4X» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартістю 2118 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд здавши його до ломбарду.

Вказані обставини свідчать про те, що забезпечення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, так і іншими особами можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства.

Підстав для застосування ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, враховуючи, особу винного, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів приходить до переконання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.408 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної частини статті відповідно до ст.69 КК України.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про позбавлення обвинуваченого ОСОБА_8 військового звання «капітан» з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Обвинуваченим ОСОБА_8 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.408 КК України, яке за класифікацією злочинів за ст.12 КК України є тяжким злочином.

Тому, приймаючи до уваги характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, та що в судовому засіданні суду першої інстанції та в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 підтвердив, що не бажає продовжувати військову службу, колеія суддів приходить до висновку про доцільність позбавлення ОСОБА_8 військового звання «капітан».

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою доля скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуваню.

Необгрунтованими є посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судовий розгляд проведено без участі потерпілого та що судом не зазначена думка потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_9 належним чином був повідомлений про розгляд кримінального провадження призначений на 18.07.2019 на 09 год. 15 хв., що підтверджується довідкою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду про доставку SMS (а.п. 48).
При цьому прокурор у судовому засіданні 18.07.2019 не наполягав на обов`язковості участі потерпілого у судовому засіданні для з`ясування його думки щодо міри покарання стосовно обвинуваченого.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 18 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 військового звання «капітан».

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: