Номер провадження: 11-кп/813/668/20
Номер справи місцевого суду: 521/5215/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.11.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Підгірне, Тарутинського району, Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжня, офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №0000128 від 13.01.2017 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Речові докази, зокрема, ноутбук марки «acer» серійний номер NXRXIEU00821210E993400, мобільний телефон марки «Samsung GT18552» в корпусі білого кольору, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора «Лайфсел» номер НОМЕР_3 , які зберігаються в камері схову Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (квитанція № 002728 від 17.03.2017 року) були повернуті ОСОБА_7 .
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджена за те, що у невстановлений слідством час використовуючи ноутбук марки «Асеr» чорного кольору серійний номер НОМЕР_4 , створила в соціальній мережі «Однокласники» сторінку з ім`ям користувача « ОСОБА_11 », за Інтернет посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 на якій розмістила фотознімки жіночого взуття, одягу, сумочок та пропонувала користувачам соціальної мережі їх продаж.
Далі, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, для реалізації якого вона почала шукати банківську картку, відкриту на іншу людину, з метою відвести від себе увагу, та використовувати її для отримання грошових коштів від користувачів соціальної мережі, які захочуть придбати товар на вищевказаній сторінці соціальної мережі.
З цією метою вона звернулася до свого знайомого ОСОБА_12 , з проханням знайти їй банківську картку, під приводом того, що вона їй необхідна для роботи. На прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , звернувся до їх спільного знайомого ОСОБА_13 , з проханням надати їх спільній знайомій ОСОБА_7 , його банківську картку, оскільки вона необхідна їй для роботи. На що ОСОБА_13 , погодився, та надав ОСОБА_12 , банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 , відкриту на його ім`я, яку останній передав ОСОБА_7 .
Так, 30.11.2016 року, до ОСОБА_7 , в соціальній мережі «Однокласники», звернулася ОСОБА_14 , яка захотіла придбати собі жіноче взуття та жіночу сумку, оголошення щодо продажу яких було розміщене на сторінці користувача « ОСОБА_11 », за Інтернет посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 створеній ОСОБА_7 .
Далі, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів, підтримуючи зв`язок із ОСОБА_14 за допомогою мобільного телефону марки «Samsung GT18552» в корпусі білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , месенджером «Viber», ОСОБА_7 надіслала ОСОБА_14 реквізити банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_5 , відкритої на ім`я ОСОБА_13 , та попросила перерахувати на зазначену банківську картку грошові кошти в сумі 2650 гривень, в якості оплати за товар, який ОСОБА_14 хоче придбати. 30.11.2016 року о 13 годині 59 хвилин, ОСОБА_14 через платіжний термінал «Приватбанк», перерахувала грошові кошти в сумі 2650 гривень на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 .
Після чого, 30.11.2016 року о 17 годині 12 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 4-А, ОСОБА_7 , в банкоматі «Приватбанку», зняла із зазначеної банківської картки грошові кошти в сумі 2600 гривень, які були перераховані їй ОСОБА_14 в якості оплати за товар, та розпорядилася ними на власний розсуд, не маючи намірів на продаж замовленого у неї товару, тим самим спричинивши ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 2650 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.12.2016 року, ОСОБА_7 отримала телефонний дзвінок від ОСОБА_15 на свій мобільний телефон, та в ході телефонної розмови дізналася від останньої, що та хоче придбати у неї чоботи, які побачила в соціальній мережі «Однокласники», на сторінці з ім`ям користувача « ОСОБА_11 », за Інтернет посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2
Далі, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , надала ОСОБА_15 реквізити банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_5 відкритої на ім`я ОСОБА_13 , та попросила перерахувати на зазначену банківську картку грошові кошти в сумі 1310 гривень, в якості оплати за товар. 15.12.2016 року о 12 годині 21 хвилину, ОСОБА_15 через платіжний сервіс «Приват24», перерахувала грошові кошти в сумі 1310 гривень на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 .
Після чого, 15.12.2016 року о 12 годині 45 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 4-А, ОСОБА_7 , в банкоматі «Приватбанку», зняла із зазначеної банківської картки грошові кошти в сумі 1300 гривень, які були перераховані їй ОСОБА_15 в якості оплати за товар, та розпорядилася ними на власний розсуд, не маючи намірів на продаж замовленого у неї товару, тим самим спричинивши ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1310 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.12.2016 року, ОСОБА_7 отримала в соціальній мережі «Однокласники» на сторінці з ім`ям користувача « ОСОБА_11 », за Інтернет посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомлення від ОСОБА_10 , яка побачила у неї на сторінці оголошення про продаж жіночих черевиків 40 розміру, та захотіла їх придбати.
Далі, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, через соціальну мережу, надіслала ОСОБА_10 реквізити банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_5 , відкритої на ім`я ОСОБА_13 , та попросила перерахувати на зазначену банківську картку грошові кошти в сумі 945 гривень в якості оплати за товар. 26.12.2016 року о 10 годині 24 хвилини, ОСОБА_10 через платіжний термінал «Приватбанку», перерахувала грошові кошти в сумі 945 гривень на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 .
Після чого, 26.12.2016 року о 11 годині 35 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 4-А, ОСОБА_7 , в банкоматі «Приватбанку», зняла із зазначеної банківської картки грошові кошти в сумі 900 гривень, які були перераховані їй ОСОБА_10 в якості оплати за товар, та розпорядилася ними на власний розсуд, не маючи намірів на продаж замовленого у неї товару, тим самим спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 945 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченої, а також призначене покарання та застосування ст. 75 КК України, просить вирок суду скасувати в частині вирішення питання щодо речових доказів та постановити у цій частині новий вирок, яким ноутбук марки «Aser» та мобільний телефон з сім картою конфіскувати у дохід держави, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушенням вимог закону, так як суд, згідно ст. 96-1 КК України та ст.100 КПК України, до речових доказів, які є знаряддям злочину, не застосував спеціальну конфіскацію.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченої та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном (шахрайство), вчинене шляхом обману, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченої ОСОБА_7 , яка послідовно, в повному обсязі визнала обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі не оспорюється доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 встановлених у вироку суду, а також призначене покарання та застування ст. 75 КК України.

Прокурор просить скасувати вирок в частині вирішення речових доказів, в зв`язку з незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з ухваленням нового вироку у якому до речових доказів має бути застосована спеціальна конфіскація.

Так, згідно ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159 - 1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209 - 1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212 - 1, частиною першою статей 222, 229, 239 - 1, 239 - 2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363 - 1, 364 - 1, 365 - 2 цього Кодексу.

2. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі:1) обвинувального вироку суду;2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності;3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру;4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру.

3. У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;2) ухвали суду, постановленої в порядку частини дев`ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно ч. 9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

З вироку суду вбачається, що речові докази, зокрема ноутбук марки «Aser», серійний номер NXRXIEU00821210E993400 та мобільний телефон марки «Samsung GT18552», в корпусі булого кольору, з сім карткою мобільного оператору «Лайфсел» номер НОМЕР_3 , були повернуті судом ОСОБА_7 .

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення було вчинено за допомогою зазначеного ноутбуку та мобільного телефону з сім карткою.

Апеляційний суд вважає, що оскільки кримінальне правопорушення було вчинено за допомогою ноутбуку та мобільного телефону з сім карткою, зазначені речові докази підлягають спеціальної конфіскації, згідно ст. 96-1 КК України, ч.9 ст. 100 КПК України, як знаряддя злочину.

Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення щодо речових доказів не застосував спеціальну конфіскацію до майна за допомогою якого було вчинено кримінальне правопорушення, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду у цій частині.

На підставі наведеного, апеляційний суд доходить висновку про те, що згідно вимог п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції має бути скасований, з винесенням нового вироку в цій частині, з застосуванням до речових доказів, зокрема ноутбуку та мобільного телефону з сім карткою, спеціальної конфіскації у дохід держави.

Керуючись ст. 370, 371, 373, 374, 404, 405, 409, 413,414, 420, 422, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.11.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч.3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України - скасувати в частині вирішення питання щодо речових доказів, зокрема ноутбуку та мобільного телефону з сім карткою.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким до речових доказів ноутбуку марки «Aser», серійний номер NXRXIEU00821210E993400 та мобільний телефон марки «Samsung GT18552», в корпусі булого кольору, з сім карткою мобільного оператору «Лайфсел» номер НОМЕР_3 - застосувати спеціальну конфіскацію, та конфіскувати їх у дохід держави.

В іншій частині вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.01.2018 року залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4