Дата документу 26.03.2020 Справа № 321/827/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/592/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №321/827/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

(в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Веселе Веселівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ст.198 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

11 березня 2015 року приблизно о 10 годині, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 на поверхні тротуару знайшов висушену гілку рослини коноплі з листям та стеблами, яку, діючи повторно, з умислом, спрямованим на незаконний обіг наркотичних засобів, підняв та забрав собі, тим самим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, знайдену гілку дикоростучої коноплі переніс за приміщення колишньої бані, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де руками подрібнив її, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та помістив його в паперовий згорток, який поклав собі у праву зовнішню кишеню джинсів, які були одягнені на ньому та зберігав при собі без мети збуту до виявлення та вилучення працівниками міліції за наступних обставин. 11 березня 2015 року в період часу з 12 год. до 13 год. 20 хв. по пров.Фестивальному в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, поблизу заїзду до двору будинку АДРЕСА_5 , під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП відносно ОСОБА_7 , під час його особистого огляду працівниками міліції був виявлений паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 7,6653 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі, без мети збуту для особистого вживання.

Крім того, 08 березня 2015 року приблизно о 21 год., знаходячись біля приміщення складу за адресою: АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , за допомогою заздалегідь заготовленої пилки по металу, розпиляли встановлену у віконному отворі будівлі вищезазначеного складу металеву решітку, після чого виставив віконне скло та скрізь раму ОСОБА_7 проник до приміщення вищевказаного складу, а ОСОБА_10 згідно відведеної йому ролі у вчинені кримінального правопорушення, залишаючись на вулиці біля вказаного складу, для створення безперешкодної можливості здійснення крадіжки, спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб та приймав з вікна викрадений з приміщення складу ОСОБА_7 електродвигун «АИР112МА6» потужністю 3 кіловата на 1000 обертів вартістю 2250 грн. 64 коп., металевий радіатор з холодильної установки «ІФ- 56» вартістю 350,00 грн.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 13 березня 2015 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_7 через віконний отвір проник до приміщення складу за адресою: АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав з 4-х холодильних шаф «ШХ-08» - 4 металеві радіатора вартістю 320 грн. кожен, загальною вартістю 1280,00 грн.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 16 березня 2015 року приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_7 через віконний отвір проник до приміщення складу за адресою: АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав з кондиціонера «Media» моделі MSR-12HR 2 металевих радіатора вартістю 410 грн. кожен, загальною вартістю 820 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 4700,64 грн., а ОСОБА_10 завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2600,64 грн.

Крім того, приблизно о 16 годині 13 березня 2015 року, знаходячись на території ТОВ «Іріда», що розташоване за адресою: вул.Пушкіна, 94 в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи з умислом на заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, після вчинення ОСОБА_7 13 березня 2015 року крадіжки з приміщення складу по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_11 , з 4-х холодильних шаф «ШХ-08» 4 металевих радіаторів, продав викрадені мідні частини викрадених радіаторів, тим самим вчинив заздалегідь необіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів.

Крім того, 16 березня 2015 року приблизно о 16 годині, знаходячись на території ТОВ «Іріда», що розташоване за адресою: вул.Пушкіна,94 в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи з умислом на заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, після вчинення ОСОБА_7 16 березня 2015 року крадіжки з приміщення складу по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_11 , з 2 кондиціонерів «Media» моделі MSR-12HR 2-х металевих радіаторів, продав викрадені мідні частини викрадених радіаторів, тим самим вчинив заздалегідь необіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення; за ч.2 ст.309 КК, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.309 КК у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 18.11.2014 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ст.198 КК, як заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Йому призначено покарання

- за ст.198 КК у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості. Свої вимоги мотивував тим, що при оцінці протоколу огляду місця події від 11.03.2015 року суд не врахував, що наркотичний засіб було вилучено з карману брюк обвинуваченого ОСОБА_7 працівником поліції. Однак у самому протоколі зазначено, що дана речовина була вилучена під час огляду ділянки місцевості. При проведенні даної слідчої дії не були враховані вимоги ст.34 ЗУ «Про Національну поліцію». Крім того, після вилучення у ОСОБА_7 з карману брюк наркотичної речовини його було доставлено до відділення поліції, де проводилися слідчі та процесуальні дії. Таким чином, ОСОБА_7 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа. Проте в матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст.208 КПК. Між тим, суд не оцінив законність проведення обшуку затриманого ОСОБА_7 відповідно до ч.3 ст.208 КПК, а тому такий поверховий огляд проведений з порушенням конституційних прав обвинуваченого і свобод людини та громадянина, а тому є недопустимим. Таким чином, виходячи з доктрини «Плодів отруєного дерева» усі інші докази за обвинуваченням за ч.2 ст.309 КК також є недопустимими доказами, а відтак вина обвинуваченого у даному злочині не доведена. Крім того, розмір матеріальної шкоди повинен бути підтверджений виключно висновком експерта. Проте прокурором не було надано відповідний висновок експерта про вартість викраденого майна, а надані довідки вартості є неналежними доказами. Відтак, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок у ОСОБА_12 також не доведена.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, а також захисника ОСОБА_9 , які повністю підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок у даній справі зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що 11 березня 2015 року в період часу з 12 години до 13 години 20 хвилин по пров.Фестивальному в смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області поблизу заїзду до двору будинку АДРЕСА_5 , під час особистого огляду працівниками міліції ОСОБА_7 у нього був виявлений паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №422 від 19.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 7,6653 г.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11 березня 2015 року була оглянута ділянка місцевості, яка розташована по пер.Фестивальному в смт.Михайлівка, поблизу в`їзду у двір будинку №39 по вул.Леніна смт.Михайлівка Запорізької області, на якій знаходився ОСОБА_7 . Поблизу нього на асфальтному покритті знаходилися дві перчатки чорного кольору з малюнком, запальничка, платок, паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом, сірникова коробка, рішення Михайлівського райсуду від 26.12.2014 року про виправлення описки.

Тобто суд фактично встановив, що паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною був виявлений у ОСОБА_7 саме під час поверхневого огляду.

Разом з тим, відповідно до частин 1, 6 ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Разом з тим, доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 вказував на наявність у нього наркотичного засобу та видав паперовий згорток добровільно, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено. За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст.13, ч.7 ст.223), документів (ч.6 ст.46, ч.2 ст.100, ч.7 ст.236), речових доказів (ч.2 ст.100, ч.2 ст.322, ст.357), майна (ч.2 ст.168, ч.5 ст.171), речей (ч.8 ст.191, ч.6 ст.208), місця події (ч.3 ст.214, ч.4 ст.552), трупа (ч.7 ст.223, ст.238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст.239), кореспонденції (ч.4 ст.258, ч.3 ст.261, ст.262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч.8 ст.191, ч.ч.3, 5, 6 ст.208, ч.7 ст.223, ч.5 ст.236, ч.2 ст.520 КПК.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу (ч.3 ст.208 КПК). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч.5 ст.236 КПК)).

Відповідно до ст.209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як убачається з обставин, встановлених судом, після виявлення у обвинуваченого ОСОБА_7 паперового згортку з подрібненою речовиною рослинного походження, він вимушено залишався поряд із уповноваженими службовими особами, його було доставлено до медичної установи для перевірки на стан наркотичного сп`яніння та за його участю проводилися інші слідчі дії.

Таким чином, з огляду на вимоги ст.209 КПК ОСОБА_7 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст.208 КПК.

Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч.3 ст.208 КПК протоколу обшуку затриманої особи слугувало для районного суду з огляду на ст.86 КПК безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події від 11.03.2015 року, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК. Адже такий доказ було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також усупереч вимогам статей 208, 236 КПК, якими регламентовано порядок проведення особистого обшуку особи.

З огляду на що підлягали ретельній оцінці і докази, які є похідними від протоколу огляду місця події від 11.03.2015 року.

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було визнано винуватими у вчиненні крадіжок майна, яке належить потерпілому ОСОБА_12 .

Відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з п.6 ч.2 ст.242 КПК в редакції Закону України №1261-VII від 13.05.2014 року, яка діяла під час досудового розслідування і судового провадження в цій справі, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

З матеріалів провадження видно, що фактично єдиним доказом на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих потерпілому ОСОБА_12 стали довідки фізичної особи підприємця ОСОБА_13 про вартість металевого радіатора з кондиціонера марки «Media» та директора Споживчого товариства «Михайлівський ринок «Обрій» про вартість холодильної установки та металевого радіатора з холодильної установки. Висновком судової товарознавчої експертизи було визначено лише вартість електродвигуна.

Разом з тим, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зробленого в постанові від 25 листопада 2019 року у справі №420/1667/18 (провадження №51-10433 кмо 18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону №1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не встановив такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судом першої інстанції докази (довідки) не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом крадіжок, у вчиненні яких обвинувачувалися ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та про розмір матеріальної шкоди.

За таких обставин вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки судом допущено істотні порушення вимог процесуального закону, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду. У зв`язку з чим, а також з огляду на те, що вирок містить недоліки щодо обох обвинувачених, вирок суду підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду суду належить ретельно дослідити наявні у справі докази, надати їм належну оцінку з точки зору їх допустимості та належності, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4