Справа № 750/9302/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/96/20
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166 від 30 травня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, українця, з повною вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця: АДРЕСА_2 ,

якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, українця, з повною вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_3 ,

якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року:

ОСОБА_10 виправдано, та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України;

ОСОБА_9 виправдано, та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Зобов`язано Територіальне управління Державної судової адміністрації України у Чернігівській області повернути ОСОБА_11 29 000 грн. 00 коп. внесених в якості застави на виконання ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 липня 2016 року.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, ставить питання про його скасування, та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнати винними у пред`явленому їм обвинуваченні з призначенням покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі, з позбавленням прав обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання «капітан поліції»; ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 1 рік, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання «старший лейтенант поліції».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, не обґрунтовано чому взято до уваги одні докази і відкинуто інші, що, на думку апелянта, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також вважає, що не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Крім того, письмові документи сторони обвинувачення в судовому засіданні оголошувалися прокурором і судом безпосередньо не досліджувалися, що суперечить вимогам ст..ст. 7, 23 КПК України.

Прокурор вважає, що висновки суду про провокацію злочину не підтверджуються будь-якими доказами дослідженими у судовому засіданні і факти здійснення працівниками правоохоронних органів під час документування злочинної діяльності аудіо-, відео-, контролю та використання оперативних коштів не є провокацією.

Також апелянт, на спростування висновку суду, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не були залучені до кримінальної діяльності та не були схильними до вчинення кримінального правопорушення, зазначає, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомляв, що надавав ОСОБА_10 грошові кошти за повернення автомобіля та за проведення експертизи і останній з ним зв`язувався з повідомленням про необхідність зустрічі для закриття справи, а свідок ОСОБА_13 повідомив, що від нього вимагання грошових коштів було після того, як він дізнався, що обвинувачені вже неодноразово брали кошти з батька за повернення автомобіля та за проведення експертизи і тоді він звернувся до СБУ. Прокурор також зазначає, що суд необґрунтовано критично віднісся до неприязного відношення свідка ОСОБА_13 до обвинувачених, оскільки таке відношення пов`язане з виключно з їх вчинком щодо отримання неправомірної вигоди.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вина обвинувачених підтверджується матеріалами НСРД і з врахуванням постанови Великої Палати Верховного суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), згідно якої не відкриття процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, стверджує, що у суду першої інстанції були всі підстави для визнання допустимими матеріалів НСРД та покладення їх разом з іншими доказами обвинувачення в основу обвинувального вироку.

Крім того, прокурор стверджує, що у вироку повністю не відображені показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які мають суттєве значення для вирішення справи, а частина доказів, які досліджувалися в судовому засіданні лише перераховані та не зазначено, які саме обставини вони підтверджують, їх також не оцінено, а частина досліджених доказів взагалі не згадана у вироку.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , працюючи з 07 листопада 2015 року старшим слідчим слідчого відділення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітан поліції, та, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище та наділена функціями представника влади.

Відповідно до ст.ст. 3 та 40 КПК України слідчий є стороною кримінального провадження та здійснює свої повноваження відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Разом з тим, відповідно до ст. 284 КПК України, саме слідчий самостійно приймає рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події чи складу злочину.

Так, відповідно до доручення начальника слідчого відділення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області старший слідчий ОСОБА_10 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000529 від 30 квітня 2016 року за фактом дорожньо-транспортної пригоди в с. Іванівка Чернігівського району Чернігівської області за участі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , розпочатого за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

У ході здійснення розслідування у кримінальному провадженні до ОСОБА_10 , в точно невстановлений слідством час, у кінці травня 2016 року, звернувся син учасника дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_12 - ОСОБА_13 . В ході спілкування з останнім ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення та, зловживаючи своїм службовим становищем, повідомив, що підстави для оголошення підозри ОСОБА_12 відсутні, проте для закриття кримінального провадження № 0000529 ОСОБА_13 необхідно сплатити йому неправомірну вигоду, суму якої озвучить пізніше.

В точно невстановлений слідством час, на початку липня 2016 року, ОСОБА_10 , розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи убезпечити себе, залучив до своєї протиправної діяльності спільного з ОСОБА_13 знайомого, свого колегу - старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_9 , якому попередньо повідомив обставини справи та вказав суму неправомірної вигоди, яку має передати їм ОСОБА_13 , а саме 300 доларів США. За попередньою домовленістю між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 безпосередня частина ОСОБА_9 з вказаної суми неправомірної вигоди складала 100 доларів США.

В ході безпосередніх зустрічей та телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в період з 07 по 16 липня 2016 року, діючи за узгодженим між собою планом, з метою незаконного збагачення та, зловживаючи службовим становищем, повідомили ОСОБА_13 визначену суму неправомірної вигоди в розмірі 300 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000529.

В подальшому, 18 липня 2016 року, близько 08 год. 40 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в салоні автомобіля «Фольксваген Каді», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , біля приміщення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 116-А, отримав від ОСОБА_13 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 7500 грн., після чого був викритий працівниками правоохоронного органу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що своїми діями, за посередництва ОСОБА_9 , які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

В свою чергу, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що своїми діями, які виразились в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок місцевий суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень є недоведеним і суд першої інстанції ухвалюючи зазначене рішення виходив з того, що в свідченнях ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 взагалі відсутні докази вчинення обвинуваченими злочинів. І, дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що вказаний злочин було спровоковано, а тому отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими. Крім того, суд визнав недопустимими всі докази по даному кримінальному провадженню, зібрані внаслідок проведення НСРД, оскільки ухвали слідчого судді апеляційного суду від 31 травня 2016 року та від 6 липня 2016 року про надання дозволу на здійснення візуального спостереження, аудіо-, відеоконтролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривались.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Проте, суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 цих вимог закону не дотримався.

Так, виправдовуючи останніх, суд вказав, що в судовому засіданні не встановлені достатні та допустимі докази для доведення їх винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Однак, такий висновок суду про виправдання обвинувачених, колегія суддів вважає передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Як вбачається з вироку місцевого суду, ухваленого відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції перерахував докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження, та навів лише загальні мотиви щодо неврахування певних доказів без їх детального аналізу, а деякі, досліджені в ході судового розгляду, докази взагалі не відображені у вироку, які і частина показань свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..

Крім того, в ході судового розгляду в суді першої інстанції місцевим судом не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки, які слідує з аудіо записів судових засідань, судом фактично не було безпосередньо досліджено наявні письмові докази з огляду на те, що наявні в матеріалах докази оголошувалися прокурором, а не судом, тобто ним не досліджувалися.

Також, судом не зазначено мотивів, з яких він не приймає до уваги деякі докази, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги та провести детальний аналіз доказів.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суд повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття: Європейської Конвенції з прав людини. Проте, зазначене судом першої інстанції, при винесенні вироку, виконано не було.

Крім того, колегія суддів вважає поспішним висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими всіх доказів отриманих внаслідок проведення НСРД через не відкриття ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на здійснення візуального спостереження, аудіо-, відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) з огляду на постанову вказаного суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), якою уточнено висновки щодо застосування норми права встановлено чіткі критерії визначення умов допустимості результатів проведення НСРД, як доказів у кримінальному провадженні та зазначено, що невідкриття процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД до моменту передачі кримінального провадження до суду не можу бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

Наведені вище порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування даного виправдувального вироку.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду через фактичне не дослідження доказів судом першої інстанції, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувалися, а тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4