Номер провадження: 11-кп/813/1257/20
Номер справи місцевого суду: 494/1475/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт Комінтернівське Одеської області, та мешканця АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0000763 від 31.10.2013 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Березівського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 31.10.2013 року, приблизно в 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , з метою крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого виділене в окреме провадження і знаходиться на стадії судового розгляду, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який орендує ОСОБА_10 , яка здійснює підприємницьку діяльність на підставі запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №0499.
Діючи за заздалегідь розподіленими ролями, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , пошкодивши замок за допомогою металевого гвоздодеру на ролетах та розбивши скло у вхідних дверях магазину, ОСОБА_9 проник до середини приміщення, а ОСОБА_8 , відійшовши у бік контейнера, який розташований поряд даного магазину, де спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі виникнення небезпеки своєчасно повідомити про неї ОСОБА_9 .
Знаходячись у вказаному магазині, ОСОБА_9 почав складати техніку з шаф до полімерних пакетів принесених з собою. В подальшому полімерні пакети ОСОБА_9 почав передавати через отвір у вхідних дверях ОСОБА_8 .
Таким чином ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 таємно, умисно та з корисливих мотивів викрали майно яке на праві власності належить ОСОБА_10 , а саме:
-сумку сірого кольору від ноутбука, вартістю 206 грн.;
-планшет марки «ACER Iconia B1» моделі «B1-A71» серійний номер 6, чорного кольору, з синьою стрічкою по бокам вартістю 1130 грн.;
-планшет моделі «Samsung GP-P3100» imei: НОМЕР_1 , білого кольору, з сірою стрічкою по бокам, вартістю 2599 грн.;
-планшет марки «Lenovo», серійний номер № НGC0781G, моделі «Sdea tab 1000-F»/, чорного кольору, вартістю1390 грн.;
-планшет моделі «Goclever Tab M713 G», чорного кольору, вартістю 1988 грн.;
-планшет моделі «Nexus» моделі ME370T серійний номер D4OKBCOR0765, чорного кольору з сірою стрічкою по бокам, вартістю 1662 грн.;
мобільні телефони, а саме:
-Samsung S5610, іmei: НОМЕР_2 , вартістю 1035 грн.;
-NOKIA 520 , чорного кольору, imei: НОМЕР_3 , вартістю 1786 грн.;
-Samsung C3530 сірого кольору, imei: НОМЕР_4 , вартістю 900 грн.;
-Samsung GT- S 3850 чорно-білого кольору, imei: НОМЕР_5 , вартістю 1173 грн.;
-Samsung GT-E1202 Duos, білого кольору: 04930, 04938, вартістю 240 грн.;
-Samsung GT- C 3782 Duos, чорного кольору, 40941, 40949, вартістю 677 грн.;
-Samsung C3752, бордового кольору, 84045,84043, вартістю 915 грн.;
-Samsung GT- E 1195, складний, верхня кришка синього кольору, основа чорного кольору, 68703, вартістю 320 грн.;
-Samsung GT- C3050, слайдер, чорного кольору, 41903, вартістю 640 грн.;
-Samsung GT- S6312, Duos, червоного кольору, 05630,
05638, з карткою «micro-cd» марки «Тranscend 8 GB», загальною вартістю 1491 грн.;
-Samsung GT- S5230, червоного кольору, 47646, вартістю 1165 грн.;
-Nokia 113, синього кольору, 81789, вартістю 450 грн.;
-Nokia 302, темно сірого кольору, 98609, разом з карткою «micro-cd» 2 GB, загально вартістю 1229 грн.;
-Nokia 210.2, чорного кольору, 52484, 52492, вартістю 815 грн.;
-Nokia 202, білого кольору, 85627, 85635, вартістю 799 грн.;
-Nokia 7230, слайдер, чорного кольору, 09520, вартістю 1256 грн.;
-Nokia 306, чорного кольору, 75943, разом з карткою «micro-cd» 2GB на загальну суму 984 грн.;
-Nokia 305, чорно-червоного кольору, 04747, 04754, разом з карткою «micro-cd» 2GB, на загальну суму 756 грн.;
-Nokia 305, чорно - червоного кольору, 06627, 06635, вартістю 756 грн.;
-Nokia 305, чорного кольору, 87900, 87918, разом карткою «micro-cd» Transcend 8GB, на загальну суму 725 грн.;
-Nokia 306, чорно сірого кольору, 25409, разом з карткою «micro-cd» 2GB на загальну суму 984 грн.;
-Nokia 305, чорно сірого кольору, 96448, 96455, разом з карткою «micro-cd» 2GB на загальну суму 725 грн.;
-Nokia 202, сірого кольору, 32322, 32330, вартістю 742 грн.;
-HTC desire 200, чорного кольору, 65677, вартістю 1623 грн.;
-Nokia С 2-05, сірого кольору, вартістю 648 грн.;
-Nokia 300, сірого кольору, вартістю 960 грн.;
-Samsung С 350, сірого кольору, вартістю 630 грн.;
-фотоапарат моделі «CANON А 480», сірого кольору, прямокутної форми вартістю1550 грн.;
-фотоапарат моделі «SONY DSC S 3000», сірого кольору, прямокутної форми вартістю 940 грн.;
-фотоапарат моделі «NIKON S4150», чорного кольору, вартістю 1443 грн.;
-фотоапарат моделі «NIKON L27», чорного кольору, вартістю 745 грн.;
-фотоапарат моделі «CANON SХ 150», чорного кольору, вартістю1478 грн.;
-фотоапарат моделі «CANON SХ 150», сірого кольору, вартістю 1459 грн.;
-фотоапарат моделі «OLYMPUS VG 150», чорного кольору, вартістю 650 грн.;
-фотоапарат моделі «OLYMPUS SP 620UZ», сіро-чорного кольору, вартістю 1835 грн.;
-упаковку з навушниками до мобільних телефонів чорного кольору моделі «HJE118» в кількості 4 шт. на загальну суму 280 грн.;
-упаковку з навушниками, моделі «KOSS» в загальній кількості 4 шт. на загальну суму 280 грн.;
-16 шт. навушників чорного кольору, моделі «Нокія» загальною вартістю 272 грн.;
-навушник моделі «Нокія», червоного кольору, вартістю 17 грн.;
-навушники моделі «SОNY», білого кольору вартістю 263грн.;
-4 юезбі проводи, загально вартістю100 грн.;
-зарядні пристрої моделі «NOKIA» в кількості 10 шт. загальною вартістю 170 грн.;
-зарядний пристрій моделі «САМСУНГ» вартістю 17 грн.;
-флешка розміром 8GA, моделі «TRANSCEND» чорного кольору в кількості 5 шт. на загальну суму 355 грн.;
-флешка розміром 8GA, моделі «KINGSTON» червоного кольору, вартістю 90 грн.;
-флешка розміром 2GA, моделі «TRANSCEND» червоного кольору, вартістю 64 грн.;
-карти пам`яті моделі «TOSHIBA» 4GA, до фотоапарату в кількості 5 шт. на загальну суму 250 грн.;
-карти пам`яті моделі «GOOD RAM» 4GA, до фотоапарату в кількості 5 шт. на загальну суму 245 грн.;
-карти пам`яті моделі «GOOD RAM» 16GA, до фотоапарату в кількості 2 шт. на загальну суму 254 грн.;
-навушники моделі «ERGO» в кількості 3 шт. на загальну суму 210 грн. і
-гроші у розмірі 1300 грн., а всього викрали майно на загальну суму 46366 грн., спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначеного покарання, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи свої вимоги тим, що:

- суд в оскаржуваному вироку безпідставно визнав як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки такі обставини є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 ;
- суд у вступній, мотивувальній та резолютивній частині вироку невірно зазначив прізвище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок змінити, зазначивши у його мотивувальній частині про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та у вступній, мотивувальній та резолютивній частині вироку вірно зазначити прізвище обвинуваченого.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, до початку судового розгляду подав заяву, в якій просить розглянути апеляційну скаргу прокурора без його участі мотивуючи тим, що не має змоги дістатися до м. Одеси.
На підставі цього, з`ясувавши думку сторони обвинувачення щодо можливості розгляду апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури за даною явкою, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі питання про погіршення становище обвинуваченого не ставиться.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно із приписами статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його покази, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність його кваліфікації та справедливість призначеного судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюються тому не перевіряються апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 65 КК України, суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з урахуванням особи винного, суспільної небезпеки вчиненого злочину та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому обставини, що обтяжують покарання, суд встановив з порушеннями норм діючого закону про кримінальну відповідальність, оскільки вчинення особою злочину групою осіб за попередньою змовою є кваліфікуючою ознакою частини 2 статті 185 КК України.

Крім того, з вступної та резолютивної частина оскаржуваного вироку місцевого суду вбачається, що він постановлений відносно « ОСОБА_11 », тоді як з обвинувального акту (а.с. 6) та з особових даних обвинуваченого, а саме з копії свідоцтва про народження (а.с.16) та копії картки платника податків (а.с. 17) вбачається, що обвинувачений має прізвище « ОСОБА_8 ».

Враховуючи викладене, колегія суддів приймає такий виклад прізвища обвинуваченого, як технічну помилку та вважає за необхідне її виправити, зазначивши вірним прізвище обвинуваченого ОСОБА_12 .

Таким чином, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вирок Березівського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України підлягає зміні в частині виключення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому та вірно зазначивши його прізвище.

Крім того, під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду відносно ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлені порушення вимог кримінального процесуального кодексу, які тягнуть за собою зміну судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Приписи ч.1 ст.337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлюють принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
На переконання апеляційного суду зазначення у вироку відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, прізвища, імені та по-батькові іншої особи, яка в конкретному кримінальному провадженні не є обвинуваченою, свідчить про порушення з боку суду принципу презумпції невинуватості та суперечить вимогам КПК України у зв`язку з чим вирок суду необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вказавши, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.
Відповідно до припису п.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України змінити, зазначивши у мотивувальної частини вироку про відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та у вступній, мотивувальній та резолютивній частині вироку вірно зазначити прізвище обвинуваченого « ОСОБА_13 ».
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , вказавши, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4