ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/797/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2035/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючогосудді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 чт. 263 КК України, до 17.04.2020.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник послався на те, що ухвала Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року постановлена незаконним складом суду, оскільки розгляд зазначеної справи здійснювався судом колегіально, у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.08.2019 було повернуто прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 зазначену ухвалу скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції, а тому, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України ці судді не мали права приймати повторно участь у цьому кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що ним була подана заява про відвід колегії суддів, однак вона розглянута судом не була, замість цього, було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Крім того зазначає, що судом першої інстанції ухвала постановлена з порушенням права на захист, оскільки про судове засідання, яке було призначено на 18.02.2020 о 09.30 год, він, як захисник ОСОБА_7 будь-яким чином не повідомлявся, а адвокат ОСОБА_12 , який був залучений судом для участі в окремій процесуальній дії, зайняв позицію, яка суперечить позиції обвинуваченого ОСОБА_7 . Під час апеляційного перегляду захисник ОСОБА_8 наголошував, що з огляду на істотні порушення ст. 412 КПК України, слід було скасувати ухвалу суду першої інстанції від 18.02.2020 і повернути провадження до суду першої інстанції для розгляду його по суті, але оскільки вже судом першої інстанції продовжено строк запобіжного заходу новою ухвалою, то вважає, що не буде принциповим, якщо апеляційний суд перегляне вдруге клопотання прокурора щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченогота його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, а також думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Доводи захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист у зв`язку з неповідомленням його, як захисника ОСОБА_7 , з яким укладено договір, судова колегія вважає необгрунтованими.
Згідно ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з метою прибуття особового статусу підозрюваного.
Відповідно до ч.1 ст.53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддячи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуально їдії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
З журналу судового засідання від 18.02.2020 вбачається, що в судовому засіданні було оголошено перерву до 16.30 год. для призначення захисника ОСОБА_7 через регіональний центр надання правової допомоги на окрему процесуальну дію. Захист обвинуваченого до цього моменту здійснював захисник ОСОБА_13 (а.с. 128-134).
Отже, судом першої інстанції було вижито всі передбачені законом заходи для забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист шляхом залучення захисника на окрему процесуальну дію за призначенням у порядку, передбаченому ч.1 ст. 53 КПК України.
Поряд з цим, колегія суддів апеляційного суду вбачає, що ухвала Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року постановлена незаконним складом суду, оскільки розгляд зазначеної справи здійснювався судом колегіально, у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 . Раніше по цьому провадженню ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.08.2019 зазначеною колегію суддів було повернуто прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 зазначену ухвалу скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції, а тому, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України судді ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 не мали права приймати повторно участь у цьому кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що 18 лютого 2020 року ним та іншим захисником була подана заява про відвід колегії суддів, однак вона не була задоволена, замість цього, 18 лютого 2020 року спочатку було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а потім, також 18 лютого 2020 року - розглянуто клопотання прокурора про відвід зазначеній колегії суддів відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України, тобто з тих самих підстав, про які зазначали захисники.

За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів захисника щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали про продовження запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 від 18 лютого 2020 року, внаслідок порушень передбачених п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості на теперішній час скасувати оскаржуване судове рішення, задовольнивши вимогу апелянта щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тобто в Куп`янському міськрайонному суді Харківської області, оскільки за наявними відомостями, що не оспорювалися сторонами під час апеляційного розгляду, що на теперішній час кримінальне провадження вже передано до іншого суду першої інстанції з процесуальних підстав, тобто до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, який розпочав розгляд справи спочатку, тобто в іншому складі суду та своєю ухвалою від 14.04.2020 продовжив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 до 10.06.2020.
За таких обставин, колегія суддів дотримуючись вимог п.4 ч.1 ст. 407 КПК України, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, дійшла висновку щодо наявності підстав для скасування судового рішення та ухвалення нової ухвали, щодо розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто, переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанціїє обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.

Колегія суддів погоджується висновками суду першої інстанції, щодо продовження існування ризиків передбачених ст.177 КПК України, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).

Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих злочинів може вдатися до відповідних дій.

Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч.4 ст. 187 КК України, які класифікуються як тяжкий та особливо тяжкий злочини відповідно, максимальна санкція одного з яких передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до п`ятнадцяти років, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції у своєму рішенні.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Відповідно до фактичних обставин справи та згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 раніше судимий, а саме:

-вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.07.2016 за ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.02.2017 за ч. ч. 1,2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі та звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

В цьому провадженні обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.4 ст. 187 КК України, тобто носіння, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, а отже, враховуючи характер зазначених злочинів, у суду є законні та обґрунтовані підстави вважати, що існують ризики про те, щообвинувачений можепереховуватися від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.
З урахуванням конкретних обставин вчинення злочинів, які інкримінуються обвинуваченому, а саме того, що він обвинувачується у злочині, вчиненому відносно життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, колегія суддів вважає, що у цьому судовому провадженні є наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства.
Отже, враховуючи вищенаведені відомості у колегії суддів не виникає сумнівів щодо обґрунтованості та доведеності ризиків, якими прокурор обґрунтовує в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, а саме, ризик переховуватися від суду, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, у тому числі особливо тяжкого злочину та з огляду на тяжкість можливого покарання у разі ухвалення судом обвинувального вироку; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не встановлено місцезнаходження усіх викрадених у потерпілої ОСОБА_15 речей; незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому кримінальному провадженні, оскільки на даний час триває стадія підготовчого судового засідання, вказані особи мають бути допитані в ході судового розгляду, вплив на яких може суттєво змінити їх покази; вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень під час іспитового строку за попереднім вироком, необхідність застосування такого запобіжного заходу, як тримання обвинуваченого під вартою, оскільки на момент розгляду апеляційної скарги ризики, які існували на час обрання цього запобіжного заходу, не зменшилися, а їх доведеність об`єктивно вбачається з системного аналізу відомостей, що стосуються особи обвинуваченого та обставин кримінального провадження, які прокурор вважає доведеними, направивши обвинувальний акт до суду першої інстанції, якому за наслідками судового розгляду, суд надасть відповідну процесуальну оцінку, ухваливши виправдувальний чи обвинувальний вирок.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість клопотання прокурора щодо необхідності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке підлягає частковому задоволенню, тобто вказаний запобіжний захід належить продовжити до 14 квітня 2020 року включно, з вищенаведених процесуальних та фактичних підстав.
Керуючись ст. 9 ч. 6, ст.. ст..177, 178, 404, 405, ст.407п.4 ч.1, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 задовольнити частково.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 14 квітня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4