Дата документу 05.02.2020 Справа № 332/3136/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/3136/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/226/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянула 5 лютого 2020 року у відкритому судовому в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

31.07.2018 року приблизно о 04 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів,за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали досудового розслідування стосовно яких виділені в окреме провадження,з метою особистого збагачення, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає потерпілий ОСОБА_9 , та переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою інструментів, які він заздалегідь приготував для вчинення злочину, шляхом віджиму створки металопластикового вікна вказаної квартири, яка знаходиться на першому поверсі будинку, проник до житла, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: телевізор марки «LG», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 10-1110 від 21.08.2018 року складає 766гривень 67 копійок; гумовий надувний матрац фірми «Intex», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 10-1110 від 21.08.2018 року складає 241гривня 50 копійок; високоефективний імпульсний металошукач «SURF PRO» M:003SL, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 10-1110 від 21.08.2018 року складає 1154гривні 70копійок; металошукач білого кольору, вартістю 200гривень; металошукач сірого кольору, вартістю 300гривень, а всього на загальну суму 2662гривні 87 копійок.
Після чого, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування стосовно яких виділені в окреме провадження,забрав викрадене майно та переніс його до автомобілю ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований біля буд. 6 по вул. Глазунова у м. Запоріжжя, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2662гривні 87 копійок.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року:
ОСОБА_8 визнаний винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.
Обрану міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з дня його затримання 31 липня 2018 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вказуючи, що його засуджено без достатності доказів, зазначає, що суд послався на показання лише одного свідка, залишивши показання інших без уваги, тим самим порушив його права. Крім того, вказує, що вину не визнає, на місці злочину опинився випадково.

Просить засудити його справедливо. А також висуває вимогу щодо застосування відносно нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції, коли він перебував під вартою за статтею по надзору.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги, пославшись на обґрунтованість оскаржуваного вироку на відсутність підстав для застосування положень ст. 72 КК України в попередній редакції.

Враховуючи, що обвинувачений належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та з урахуванням відсутності клопотання останнього про особисту участь у судовому засіданні і відсутність питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, та з урахуванням позиції захисника апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_8 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення вказав про невизнання провини, та зазначив, що 31.07.2018 року приблизно о 04год. 30хв. він вийшов на роботу з будинку АДРЕСА_3 , де у той час проживав. Побачив двох поліцейських, на запитання одного з яких відповів, що йде на роботу. Працював він без офіційного працевлаштування. Поліцейському не сподобалось те, що він був у робочих рукавицях, але він для роботи одразу одягнув робочі рукавиці. Крім того, у нього при собі був електрошокер для відлякування собак, також у нього при собі були кусачки для нігтів, 2 ліхтарики, один з електрошокером. Інкрімінованого злочину він не скоював.

Таким чином, версія обвинуваченого, яка полягала у тому, що крадіжки він не вчиняв та доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів потерпілої та свідків, письмових доказів сторона захисту не спростовує.

Зокрема, за показаннями потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що у серпні або вересні 2018 року, точної дати не пам`ятає, йому зателефонувала теща і повідомила, що в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 пошкоджено вікно, яке вона зачинила. Коли він повернувся додому, то виявив, що з квартири були викрадені належні йому речі, які зазначені в обвинувальному акті.

Показання потерпілого узгоджуються із протоколом прийняття заяви про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.07.2018 року, згідно якого було прийнято заяву ОСОБА_9 , який повідомив, що 31.07.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 невідома особа, шляхом проникнення через вікно, таємно викрала належне йому майно, чим завдала матеріального збитку на суму 4300грн.(т. 2 а.п.22).

За протоколу огляду місця події від 31.07.2018 року, з доданими до нього фото таблицями підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, який є двокімнатна квартира АДРЕСА_4 . Під час огляду виявлено та вилучено сліди структури матеріалу з внутрішньої поверхні створи пластикового вікна кімнати № 2(т. 2 а.п. 24-32).

Згідно рапорту інспектора Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 від 31.07.2018 року вбачається, що 31.07.2018 року о 04:23год надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 31.07.2018 року о 04:22год за адресою АДРЕСА_3 у сусідню квартиру хтось заліз та викидає з квартири речі, мешканці перебувають на морі. Заявник ОСОБА_11 , місце проживання: АДРЕСА_5 (а.с.20 т.2).

Відповідно до рапорту інспектора роти 1 взводу 2 батальйону 4 УПП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_12 , 31.07.2018 року під час несення служби з охорони громадського порядку сумісно з лейтенантом поліції ОСОБА_13 отримали виклик про крадіжку з квартири по АДРЕСА_3 . Прибувши та відпрацювавши територію у дворі будинку АДРЕСА_3 , був виявлений раніше невідомий громадянин, який витягав речі з квартири на першому поверсі другого під`їзду та складав в автомобіль ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 бежевого кольору. З вікна був висунутий велосипед. Громадянин представився як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає: АДРЕСА_1 . На місце викликано СОГ Заводського ВП(т.2 а.п.21).

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є поліцейським, в суді першої інстанції підтвердили, що під час огляду території, куди вони приїхали за викликом був виявлений ОСОБА_8 , при якому були перчатки, відкрутка або кусачки, обвинувачений знаходився приблизно в метрах 30 від вікна квартири потерпілого, з якого стирчала рама велосипеда. В суді першої інстанції дані свідки вказали на обвинуваченого як на особу, яку вони затримували. Окрім ОСОБА_8 інших осіб вони не бачили. Також неподалік ними був виявлений автомобіль ВАЗ.

За протоколом огляду місця події від 31.07.2018 року, з долученими до нього фототаблицями зафіксовано проведення огляду ділянки місцевості, розташованої в 5м від кута будинку № 10 по вул. Глазунова в Заводському районі м. Запоріжжя, під час якого було виявлено та вилучено: пара перчаток помаранчевого кольору, кусачки з пластмасовими рукоятками жовтого та чорного кольорів, ліхтарик в корпусі чорного кольору та ліхтарик в корпусі зеленого кольору і зафіксовано місце затримання ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 46-49).

Згідно протоколу огляду місця події від 31.07.2018 року, об`єктом огляду був легковий автомобіль марки ВАЗ модель 2106 в кузові бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Під час огляду було виявлено та вилучено: змив на марлевий тампон з поверхні керма автомобіля; змив на марлевий тампон з коробки передачі; фрагмент дактоплівки з мікрочастинками з поверхні водійського сидіння автомобіля, гумовий надувний матрац з маркуванням «Intex», три металошукача, синтетичну сумку чорного кольору з інструментами та предметами побуту, металевий механічний насос, механічний домкрат, телевізор «LG» чорного кольору, дерев`яну биту, сумку чорного кольору зі стамесками та викрутками, мобільний телефон «Samsung», автомобіль марки ВАЗ модель 2106 в кузові бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 2 а.п. 33-42).

Відповідно до протоколу огляду предмету від 01.08.2018 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_9 , були оглянуті речі вилучені в ході проведення огляду місця події від 31.07.2018 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Глазунова, б.6 із автомобіля ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_1 , а саме: телевізор марки «LG» у пластиковому корпусі чорного кольору, матрац надувний гумовий синього кольору з написом «Intex», три металошукача. Присутній при огляді потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що ці речі належать йому і ці речі були викрадені з його квартири за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2 а.п.73-74).

За протоколом огляду предмету від 01.08.2018 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_9 , були оглянуті речі, виявлені потерпілим у приміщені своєї квартири, а саме: рюкзак переважно чорного кольору зі світлими вставками, в якому знаходиться предмет, схожий на ніж із лезом срібного кольору та рукояткою пластиковою прозорою червоного кольору. Присутній при огляді потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що ці речі йому не належать та були виявлені ним у приміщенні квартири, після вчиненої крадіжки(т. 2 а.с.79-80).

Доводи обвинуваченого щодо випадкового опинення на місці злочину, що було також предметом дослідження і при розгляді в суді першої інстанції, спростовуються дослідженими доказами.

Так, свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що 31.07.2018 року приблизно о 04 год. 30 хв. він бачив біля вікна квартири потерпілого ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_8 , який намагався витягнути з квартири велосипед, при цьому свідок надав детальний опис обвинуваченого.

Наведені пояснення свідка ОСОБА_14 узгоджуються із протоколом пред`явлення особи для впізнання поза візуальним спостереженням особи, яку впізнають, від 01.08.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 у присутності понятих, з впевненістю впізнав ОСОБА_8 (чоловіка під № 2), як особу, яка 31.07.2018 року приблизно о 04год. 15хв. з вікна 1-го поверху будинку АДРЕСА_3 виносив речі(т. 2 а.п.57-60).

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суду повідомили, що 31.07.2018 року приблизно о 03.45 04.00 год. чули шум в квартирі потерпілого, їм було відомо, що сусідів немає вдома, тому вони зрозуміли, що відбувалася крадіжка, також свідки стверджують, що при вчинені крадіжки було декілька осіб.

Крім того, свідок ОСОБА_16 чула як один чоловік крикнув іншому: «Ваня - шари», бачила автомобіль та поліцейських, які затримала одного молодого чоловіка.

Доводи сторони захисту щодо тих обставин, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_14 є спроможними.

Так, свідок ОСОБА_14 є безпосереднім очевидцем вчинення ОСОБА_8 інкримінованої крадіжки.

Разом з тим, його показання сприймалися судом першої інстанції у сукупності із показаннями інших свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та письмовими доказами, а саме протоколами огляду місця події від 31.07.2018 року з фото таблицями та огляду предмета від 01.08.2018 року, які відтворюють обставини скоєного обвинуваченим злочину.

Аргументи захисника щодо сумнівності показань свідка ОСОБА_14 колегія суддів знаходить непереконливими, оскільки показання даного свідка логічні, чіткі та послідовні і узгоджуються з іншими доказами.

Місцевий суд вважав показання свідка ОСОБА_14 достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

При цьому судова колегія зауважує, що до вказаних подій свідок не був знайомий ні з обвинуваченим, ні з потерпілим, неприязних стосунків між ними не існувало, тобто жодних підстав оговорювати ОСОБА_8 у ОСОБА_14 не має, що усуває наявність підстав сумніватися у показаннях свідка та спростовує доводи сторони захисту щодо неправдивості даних показань.

Отже, наведені докази повністю узгоджується між собою, тому судова колегія, вирішуючи довід апеляційної скарги захисника з приводу того, що вирок сформований лише на показаннях свідків, які не підтверджуються іншими доказами, знаходить їх безпідставними.

При цьому при аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів, що спростовує такі аргументи сторони захисту.

Одночасно, місцевий суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та обґрунтовано розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Встановлені обставини наявності при затриманні у обвинуваченого перчаток, кусачок, ліхтарів, показів свідка, який особисто бачив як обвинувачений намагався через вікно квартири потерпілого витягти речі та відомості інших досліджених доказів спростовують твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого до скоєння інкримінованої крадіжки.

Перелічені у вироку докази переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за встановлених місцевим судом обставин.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.3 ст. 185 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

Стосовно вимог обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 31 липня 2018 року, що не передбачає застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, вбачається відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4