Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2604/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/2604/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду від 22.04.2019, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 вирішено не обирати.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з 15.12.2018, зарахувавши в строк відбування покарання, частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 24 лютого 2016 року близько 22-ї години 20 хвилин ОСОБА_8 прийшов до домогосподарства АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 . В цей час та місці між ОСОБА_8 та ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка. В ході сварки у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 дістав з кишені одягу невстановлений слідством ніж та умисно наніс ОСОБА_10 два удари вказаним ножем в область живота, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді двох проникаючих колото-різаних ран черевної порожними з пошкодженням печінки та передньої стінки шлунку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, як занадто суворий, та застосувати при призначенні покарання норми ст.69 КК України. При цьому, звертає увагу на обставини, що пом`якшують покарання - визнання ним вини, щире каяття, сприяння досудовому слідству, відшкодування завданого збитку. Звертає увагу, що потерпілий не мав до нього жодних претензій. Крім того, звертає увагу на свій вік та поганий стан свого здоров`я, як і те, що не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Наголошує, що не слід враховувати при призначенні покарання його попередні неодноразові судимості. Також просить, застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувавши йому строк перебування в умовах попереднього ув`язнення в періоди з 27.02.2016 по 13.04.2016, з 17.12.2018 по 10.01.2019, з 27.06.2019 по 25.07.2019, та під домашнім арештом з 13.04.2016 по 13.06.2016, у строк відбутого ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката, який просив задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів, часткове заперечення прокурора щодо апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджуються автор апеляційної скарги і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.
Санкція ч.1 ст.121 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк на строк від п`яти до восьми років.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , зазначених вимог кримінального закону дотримався.
Рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі (яке є фактично мінімально можливим з врахуванням інкримінованої санкції статті), ухвалено з належним врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин справи.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції належно врахував наслідки вчиненого та ступінь тяжкості правопорушення, яке є тяжким, у відповідності до норм ст.12 КК України.
Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи на пом`якшення покарання, а так само й докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що він визнав свою вину та щиро розкаявся, є раніше неодноразово судимим, за місцем проживання характеризується посередньо, працював неофіційно, з 25.02.2016 перебуває на «Д» обліку в лікаря нарколога та під наглядом в лікаря психіатра, на момент розгляду провадження відбуває покарання за попередніми вироками, з належним урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, за встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, та що обтяжують покарання - рецидив злочинів, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілого ОСОБА_8 .
Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, а саме заяви потерпілого ОСОБА_8 (т.1 а.п.146), обвинуваченим відшкодовано всі завдані своїми злочинними діями збитки потерпілому, жодних претензій матеріального та морального характеру у потерпілого до обвинуваченого не має.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не встановив у мотивувальній частині вироку обставину, що у відповідності до норм ст.66 КК України, пом`якшує призначене покарання добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає відповідній зміні.
Незважаючи на це, аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання, із застосуванням ст.69 КК України, апеляційний суд вважає їх, в даному випадку, необґрунтованими.
Згідно положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Оскільки, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, встановлено ряд обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке останній має відбути реально, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини (тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, його підвищений суспільно небезпечний характер) в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, в тому числі і із застосуванням норм ст.69 КК України.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді 5-и років позбавлення волі, з врахуванням санкції ч.1 ст.121 КК України, за видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.
Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Підстави вважати, що призначене ОСОБА_8 покарання за видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість відсутні.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено із врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду від 22.04.2019 з дотриманням вимог ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого не встановлено.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність часткового зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
Так, згідно вимог ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються відповідні висновки суду, у тому числі й рішення про залік досудового тримання під вартою особи.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово - психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України були внесені відповідні зміни, згідно з якими, починаючи 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону з достатньою повнотою не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження №274/2604/16-к, під час досудового слідства в зазначеному провадженні, ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27.02.2016 (т.1 а.п.101), ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
В подальшому, ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.04.2016 (т.1 а.п.140), ОСОБА_8 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати місце свого проживання.
Тобто, в межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 перебував під вартою в період з 27.02.2016 по 13.04.2016.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність часткового зарахування останньому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджено ОСОБА_8 оскаржуваним вироком, було вчинено 24.02.2016, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні, який обчислюється з 27.02.2016 по 13.04.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Що стосується апеляційних посилань обвинуваченого на те, що він перебував в умовах попереднього ув`язнення з 17.12.2018 по 10.01.2019, з 27.06.2019 по 25.07.2019, та під домашнім арештом з 13.04.2016 по 13.06.2016, апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуваним вироком - Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 серпня 2019 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду від 22.04.2019.
В свою чергу, вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2019 (т.1 а.п.97-101), ОСОБА_8 призначено остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду від 08.02.2018.
Цим вироком обчислено початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 з 15.12.2018, зарахувавши таким чином покарання, повністю відбуте за попереднім вироком.
Згідно відповіді ДУ «Райківська виправна колонія №73» №8-5739 від 28.12.2019, де обвинувачений ОСОБА_8 відбуває призначене покарання, останній на підставі даних особової справи був затриманий 15.12.2018 працівниками Бердичівського ВП ГУ НП в Житомирській області на виконання вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.02.2018.
17.02.2018 ОСОБА_8 поміщений до ДУ Житомирська УВП (№8), де знаходився до 10.01.2019. Після чого, 10.01.2019 прибув до ДУ Райківська ВК («73) для відбуття покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.02.2018.
27.06.2019 засудженого ОСОБА_8 етаповано до ДУ Житомирська УВП (№8) згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22.04.2019, для участі у комісії з питань визначення виду колонії для відбуття покарання.
Розгляд кримінального провадження №274/1578/16-к здійснено в режимі відеоконференції з ДУ «Райківська виправна колонія №73». На час судового розгляду в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Оскільки, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі допускається в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, та враховуючи, відсутність попереднього ув`язнення обвинуваченого за вироками від 08.02.2018 та 22.04.2019, апеляційне посилання обвинуваченого на зарахування строків його перебування в умовах попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.12.2018 по 10.01.2019, з 27.06.2019 по 25.07.2019 (які фактично стосуються періодів виконання попередніх вироків), та більш того, під домашнім арештом з 13.04.2016 по 13.06.2016, є безпідставним, не відповідає вимогам ч.5 ст.72 КК України (Закон від 26.11.2015 №838-VIII).
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 серпня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.
Визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.
В порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 27.02.2016 по 13.04.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :