У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001038, за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Торез Донецької області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
представник потерпілої
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт.
Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задовольнити частково. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_5 у відшкодування заподіяної майнової шкоди 2 000 грн., у відшкодування судових витрат, пов`язаних з прибуттям до місця судового провадження 189 грн. В частині стягнення заподіяної моральної шкоди в сумі 5 000 грн. залишити без розгляду та роз`яснити потерпілій ОСОБА_5 її право звернутися до суду в порядку цивільного судочинства про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду в частині залишення без розгляду цивільного позову про відшкодування моральної шкоди із ухваленням нового вироку в цій частині, яким стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_5 5 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Представник потерпілої ОСОБА_6 вважає, що у зв`язку з доведенням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за якого потерпілій спричинена моральна шкода, цивільний позов потерпілої підлягає задоволенню.
Вважає, що під час судового розгляду позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди доведені належними та допустимими доказами. Натомість, судом першої інстанції не враховано тих обставин, що потерпіла перенесла душевні хвилювання та нервові страждання від незаконного заволодіння її майном, є людиною похилого віку, пенсіонеркою, перебуває на «Д» обліку та потребує постійного амбулаторного та періодичного стаціонарного лікування.
Зауважує, що для відновлення справедливості потерпіла була змушена докладати додаткових зусиль для захисту своїх прав, замість того, аби займатися своїми звичайними справами.
Розмір моральної шкоди потерпілою оцінений у 5 000 грн., що на її думку є адекватною компенсацією за спричинені нервові страждання та душевні хвилювання. При цьому, навіть майнова шкода не була відшкодована, що пригнічує стан потерпілої, оскільки дії обвинуваченого, на думку апелянта, залишились безкарними.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.01.2019 р. біля 13.00 год. в с. Новосілка Вознесенського району Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у домоволодінні потерпілої ОСОБА_5 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від потерпілої ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 2 000 грн. на ремонт непрацюючого телевізора моделі «Samsung», зобов`язавшись на ці грошові кошти придбати комплектуючі запчастини та відремонтувати телевізор потерпілій ОСОБА_5 .
Після того, як обвинувачений ОСОБА_7 не зміг придбати комплектуючі деталі для ремонту телевізора, у зв`язку із браком наданих йому грошових коштів, у нього виник корисний злочинний намір направлений на привласнення наданих йому грошових коштів в сумі 2 000 грн. Про неможливість подальшого проведення ремонтних робіт телевізора потерпілу не повідомляв, на телефонні дзвінки не відповідав, а грошовими коштами розпорядився за власним розсудом, завдавши ОСОБА_5 майнової шкоди в розмірі 2 000 грн.

Вирішуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 суд першої інстанції його задовольнив в частині стягнення майнової шкоди в розмірі 2 000 грн. та відшкодування судових витрат, пов`язаних з прибуттям до місця судового провадження в розмірі 189 грн. та залишив без розгляду в частині задоволення моральної шкоди, обґрунтовуючи це тим, що даний позов повинен розглядатися у цивільному судочинстві, з дотриманням обов`язковості проведення судової експертизи для визначення розміру шкоди немайнового характеру

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство).

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілої на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно доводів апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_6 про безпідставне залишення без розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 в частині відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд доходить наступного.

Європейський суд з прав людини у справі «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі» від 26.07.2005 р., зазначав, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братись до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
За положеннями ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Згідно зі ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як вбачається з вироку суду, залишаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 без розгляду суд першої інстанції послався на те, що даний позов повинен розглядатися у цивільному судочинстві, з дотриманням обов`язковості проведення судової експертизи для визначення розміру шкоди немайнового характеру.
Разом з тим, як вбачається із технічного носія інформації звукозаписів та журналів судового засідання, потерпіла ОСОБА_5 була присутня в суді першої інстанції та підтримала поданий нею цивільний позов, у якому вказувала, що перенесла сильні душевні хвилювання та нервові страждання від незаконного заволодіння її майном, є пенсіонеркою та єдиним джерелом доходу є її пенсія. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 отримала нервовий стрес, оскільки була змушена звертатись до правоохоронних органів, внаслідок чого був порушений нормальний ритм її життя.
Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки наведеним обставинам та залишив цивільний позов без розгляду в частині стягнення моральної шкоди, чим фактично ухилився від його розгляду без обґрунтованих для цього підстав.
Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди, оскільки суд першої інстанції взагалі не прийняв будь-якого рішення в цій частині.
З цих підстав апеляційний суд доходить висновку, що, залишаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 без розгляду, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка перешкодила йому ухвали законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи те, що діючим КПК України не врегульовано питання щодо дій суду апеляційної інстанції у разі, якщо суд першої інстанції без передбачених законом підстав залишив цивільний позов потерпілого без розгляду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Враховуючи неведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 про стягнення моральної шкоди із призначенням нового розгляду позову в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення питання стягнення моральної шкоди, скасувати.
Призначити в цій частині новий розгляд в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді
_____________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3