Номер провадження1/641/5/2020 Справа № 1-542/11
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Харків

Суддя Комінтернівського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
підсудних - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому попередньому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Харкові кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 263 ч.1, 307 ч.3, 311 ч. 3, 28 ч. 3, 317 ч. 2, 364 ч. 2 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України,

ВСТАНОВИВ:
У провадженні Комінтернівського районного суду м. Харкова перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 307 ч.3, 311 ч. 3, 28 ч. 3, 317 ч. 2, 364 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України.
Відповідно до п. 11 Перехідних положень КПК України кримінальна справа підлягає розгляду відповідно до положень КПК України 1960 року.
Постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.05.2019 року кримінальну справу направлено прокурору Харківської області для проведення додаткового розслідування.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12.11.2019 року постанову Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.05.2019 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Прокурор ОСОБА_3 при попередньому розгляді справи вважає за можливе призначити кримінальну справу до судового розгляду.
Захисник ОСОБА_4 проти призначення справи до судового розгляду заперечує, заявив клопотання про повернення кримінальної справи прокурору Харківської області на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи судом.
В обґрунтування клопотання посилається на неповноту досудового слідства та порушення вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. Зокрема, зазначає, що досудове розслідування проводилось з грубим порушенням ст.ст. 22, 64 КПК України. Обставини, які підлягають доказуванню під час досудового розслідування, не були встановлені. Жодна з обставин, передбачених ст. 64 КПК України в редакції 1960 року, не була встановлена в ході досудового розслідування. Обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях слідчого і не є конкретним, що не дає можливість обвинуваченому ОСОБА_5 захищатися від пред`явленого обвинувачення.

Були порушені процесуальні права підозрюваного ОСОБА_5 , передбачені ст. 43-1 КПК України (в редакції 1960 року). ОСОБА_9 фізично був затриманий 25 червня 2010 близько 21.00 години співробітниками СБУ за дорученням слідчого по ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_10 . Дії по фактичному затриманню ОСОБА_5 25.06.2010 року відбувалися без порушення стосовно нього кримінальної справи № 18100064 (Д-2), яка була порушена лише на наступний день, тобто 26 червня 2010 року.

На досудовому слідстві під час огляду місця злочину було порушено право ОСОБА_5 на захист і право не свідчити проти себе і своїх близьких родичів (ст. 63 Конституції України).

Докази, на які посилається слідчий в обвинувальному висновку, були отримані з порушенням ст. 67 КПК України, що підтверджується кримінальним провадженням № 0000919 від 22.08.2017 року за ч.1 ст. 365 КК України стосовно колишнього слідчого по ОВС ОСОБА_10 , розслідування якого проводить ДБР.

Крім того, обвинувачення за епізодами участі в придбанні, перевезенні, пересиланні, виготовленні та збуті наркотиків і прекурсорів, інкриміновані ОСОБА_5 епізоди Д 8 - Д 31, викликають сумнів в законності джерела і способу отримання доказів. В ході досудового слідства, і це відображено в обвинувальному висновку, порушені ст.ст. 22 і 64 КПК України, тому що не встановлені час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину. Обвинувальний висновок, складений слідчим по ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_10 25.06.2011 року, не відповідає вимогам ст. 223 КПК України, тому що відсутні посилання на конкретні докази.

В обвинувальному висновку у кримінальній справі № 18100064, слідчий прокуратури ОСОБА_10 посилається на свідчення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . На думку слідчого, ці особи, придбали у ОСОБА_5 наркотичні речовини. Однак слідчий ОСОБА_23 , в порушення п.5 ст. 94 КПК України даних осіб до кримінальної відповідальності не притягнув, незважаючи на наявність в їх діях ознак кримінального злочину, передбаченого ст. 309 КК України та матеріали щодо зазначених осіб не були виділені в окреме провадження.

Будь-яких матеріальних доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованих злочинів, не було знайдено в ході досудового слідства і не відображено в обвинувальному висновку. Таким чином, сторона обвинувачення обґрунтовує своє обвинувачення ОСОБА_5 тільки на припущенні про його участь у вчиненні злочинів.

В обвинувальному висновку орган досудового розслідування посилається на висновок судово-дактилоскопічних експертиз, проведених в липні-серпні 2010 року експертом ОСОБА_24 (т. 7 а.с. 296-309, т.8, а.с. 164- 180, обвинувальний висновок лист 101). Однак дані експертизи проведені з грубим порушенням норм КПК України і методичних рекомендацій Міністра юстиції України щодо проведення судових експертиз, особою, яка не мала на момент проведення експертиз свідоцтва експерта на проведення дактилоскопічної експертизи.

Крім того, допущені істотні порушення прав і свобод людини при отриманні доказів та проведенні судових експертиз. Так, 26.06.2010 року був вилучений пістолет в кв. АДРЕСА_1 . Вилучення пістолета було здійснено співробітником СБУ. При вилученні пістолета огляд та розбирання його не проводили, тому стверджувати, в якому технічному стані був пістолет під час виявлення та вилучення, орган досудового слідства не може.

Всі матеріали оперативно-розшукових заходів, представлених оперативною службою УСБУ в Харківській області та наявні в матеріалах кримінальної справи, не були надані для ознайомлення стороні захисту. Таким чином, слідчим була порушена ч.2 ст. 232 КПК України і були порушені вимоги ст.ст. 218-220 КПК України (ознайомлення з усіма матеріалами кримінальної справи, в тому числі аудіо та відео доказами) і право ОСОБА_5 на захист.

Сторона захисту при виконанні вимог ст.ст. 218-220 КПК України в редакції 1960 року подавала клопотання про отримання доступу до матеріалів і документів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_5 та інших обвинувачених. Однак, в порушення вимог КПК їх не знайомили з постановою про заведення ОРЗ, матеріалами оперативно-технічних заходів, наявності ухвали Апеляційного суду Харківської області. В результаті порушено конституційні права ОСОБА_5 , його право на захист і можливість захищатися від пред`явленого обвинувачення.

У постанові про притягнення ОСОБА_5 в якості обвинуваченого, нове обвинувачення не конкретне. Відсутнє будь-яке роз`яснення, у зв`язку з чим він є суб`єктом ч.2 ст.364 КК України, в той час як функціональні обов`язки та посадові інструкції співробітника ВБНОН підтверджують посадове становище ОСОБА_5 як спеціального суб`єкта - працівника правоохоронного органу. Прокурором не вказано, в якій редакції Кримінального кодексу України ОСОБА_5 несе кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України. Неконкретність обвинувачення позбавила обвинуваченого ОСОБА_5 можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, сторона захисту стверджує, що обвинувальний висновок, складений з порушенням ст. 223 КПК України (1960 року), а саме не відповідає вимогам закону в частині опису речових доказів по справі.

Підсудні ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримують позицію захисника, проти призначення справи до судового розгляду заперечують, просять кримінальну справу повернути прокурору Харківської області на додаткове розслідування.
Прокурор проти повернення справи до додаткове розслідування заперечує, зазначає, що постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.05.2019 року кримінальна справа з мотивів неповноти досудового розслідування вже поверталась прокурору Харківської області для проведення додаткового розслідування, однак ухвалою Харківського апеляційного суду постанова була скасована.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України (1960 року) при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника суддя вправі повернути справу на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий.
У відповідності до роз`яснень, що містяться у п., п. 3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу; було порушено вимоги КПК про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.
Допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими.
Повернення справи на додаткове розслідування через наявність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб допускається лише за умови, що окремий розгляд справи щодо останніх неможливий і що надійшло відповідне клопотання прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника. Питання про наявність таких підстав вирішується з урахуванням доказів, що є у справі, інших конкретних її обставин, а також вимог ст. 94 КПК, в якій визначено приводи і підстави до порушення кримінальної справи.
З`ясовуючи можливість розгляду справи щодо іншої особи в окремому провадженні, суддя повинен керуватися вимогами ст. 26 КПК, маючи на увазі, що справи про злочини, вчинені у співучасті, мають розглядатись, як правило, в одному провадженні. Постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи, про відмову в її порушенні щодо іншої особи або про виділення справи щодо такої особи в окреме провадження не є перешкодою для повернення справи на додаткове розслідування.
Встановивши при розгляді клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, що відповідно до вимог ст. 26 КПК справа щодо іншої особи може бути розглянута в окремому провадженні, суддя (суд) залишає це клопотання без задоволення. У таких випадках після розгляду справи за наявності до того підстав суддя (суд) на виконання вимог ст. 278 КПК повідомляє своєю постановою (ухвалою) прокурора про вчинення злочину.
При цьому, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства допускається лише зі стадії судового розгляду справи, а тому клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення справи на додаткове розслідування в частині його обґрунтування мотивами неповноти досудового розслідування заявлене передчасно.
Крім того, Харківським апеляційним судом в ухвалі від 12.11.2019 року за наслідками перегляду постанови Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.05.2019 року про направлення справи на додаткове розслідування зазначено, що орган досудового слідства через 10 років після скоєння злочинів об`єктивно не зможе усунути неповноту досудового розслідування вже з тієї причини, що дані про вид наркотичної речовини, його обсяг, вагу сухого залишку по епізодам збуту не були встановлені первісно. Відповідну оцінку цій обставині суд може дати у вироку з урахуванням роз`яснення постанови Пленуму ВСУ.
Наведені захисником у клопотанні порушення закону, що, на його думку, призвели до порушення прав ОСОБА_5 , за сплином тривалого часу поновити неможливо, тому такі обставини не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування, і будуть оцінені судом на стадії судового розгляду кримінальної справи.
Відносно доводів клопотання про наявність підстав для притягнення до відповідальності свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , то захисником не доведено неможливість розгляду справ відносно вказаних осіб в окремому провадженні, а тому в зазначеній частині клопотання є необґрунтованим.

Крім того, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02.07.2015 року скасовано вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 15.08.2014 року у цій справі, а кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд. У своєму рішенні апеляційний суд вказав, що при новому судовому розгляді справи суд першої інстанції повинен перевірити і оцінити всі обставини, зазначені в ухвалі колегії суддів і в апеляційних скаргах учасників процесу, і, в залежності від результатів цього розгляду кримінальної справи, винести законне і обґрунтоване рішення .

Відповідно до вимог ч.7 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

З урахуванням системного аналізу зазначених вище норм та матеріалів, клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування задоволенню не підлягає, а кримінальна справа підлягає призначенню до судового розгляду.
Відповідно до ст. 256 КПК України (в редакції 1960 року) справа повинна бути призначена до розгляду в суді не пізніше десяти діб, а у випадках складності справи не пізніше двадцяти діб з дня попереднього її розгляду.
Керуючись ст. ст. 20, 237, 240, 241, 244 и 245 КПК України (в редакції 1960 року),

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення кримінальної справи прокурору Харківської області на додаткове розслідування залишити без задоволення.
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 307 ч.3, 311 ч. 3, 28 ч. 3, 317 ч. 2, 364 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 3, 311 ч. 3, 317 ч. 2, 28 ч. 3 КК України, призначити до судового розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові на 05 червня 2020 року о 13-00.
В судове засідання викликати прокурора, захисника, підсудних та осіб, зазначених в списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1