Справа № 738/689/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/112/20
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР за 0000437 від 06.09.2018 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23.10.2019, по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мена Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 23.10.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, що є його особистою власністю, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання 10.02.2019.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишений без змін тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3861,00 грн. (три тисячі вісімсот шістдесят одна грн. 00 коп.) грн. процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

18.01.2019 близько 16-40 години, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, включеного до переліку психотропних речовин таблиці II списку № 2 «Психотропні речовини обіг яких обмежено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, знаходячись на території станції Мена філії Південно-Західної залізниці АТ «Укрзалізниця», що за адресою вул. Вокзальна, 72 в м. Мена Чернігівської області, незаконно збув ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору масою 0,198 г., в якій міститься амфетамін масою 0,06714 г. (у перерахунку на амфетамін-основу), за що отримав від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 300 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день о 16-51 годин, після проведення оперативної закупки ОСОБА_9 в кабінеті № 24 Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, за адресою вул. Героїв АТО, 8 у м. Мена Чернігівської області добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_7 психотропну речовину, що знаходилась у поліетиленовому пакетику та згортку з опапереної фольги, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 048 (х) від 22.01.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. У даній порошкоподібній речовині масою 0,198 г. міститься амфетамін масою 0,06714 г. (у перерахунку на амфетамін-основу).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс.

10.02.2019 близько 14-55 години, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, включеного до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці I списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, знаходячись в занедбаній будівлі по вул. Привокзальна, 2 б в м. Мена Чернігівської області, незаконно збув ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, у вигляді подрібненої речовини рослинного походження, за що отримав від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 1100 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

У подальшому, в той же день о 15-15 годині, після проведення оперативної закупки, ОСОБА_9 поряд з територією станції Мена філії Південно-Західна залізниця АТ «Укрзалізниця», що за адресою вул. Вокзальна, 72 в м. Мена Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, що знаходився у газетному згортку, який згідно висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 104 (х) від 14.02.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 19,332 г.

Також, 10.02.2019 на підставі ухвали слідчого судді Менського районного суду Чернігівської області від 22.01.2019 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 в ході якого в приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено у газетному згортку подрібнену речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, включеного до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці I списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770.

Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 104 (х) від 14.02.2019 вилучена у газетному згортку речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 13,815 г., який ОСОБА_7 придбав при невстановлених слідством обставинах та незаконно зберігав за місцем проживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просила скасувати вказаний вирок суду за ч.1, 2 ст.307 КК України та кримінальне провадження закрити на підстав п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Процесуальні витрати у справі віднести на рахунок держави.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що вирок суду є незаконним, оскільки зібрані по справі доказі є недопустимими і не можуть бути використані, оскільки отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий суд. Так вказала, що рапорт від 06.09.2018, згідно Закону України «про оперативну розшукову діяльність» не може бути підставою для проведення ОРЗ, стороною обвинувачення не було надано матеріалів, які стали підставою для внесення інформації до ЄРД, відсутня постанова про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, постанови про проведення НСРД не містять достатніх підстав для проведення оперативної закупки, та крім друкованого тексту містять ще й рукописні записи, у зв`язку з чим, складені з порушенням вимог ст.110 КПК. Зазначила, що матеріали кримінального провадження не містять даних про протиправну діяльність ОСОБА_7 до моменту проведення оперативної закупки, у зв`язку з чим з огляду на практику Європейського суду мала місце провокація злочину. Вказала, що протоколи (акт) прийму передачі коштів не місять відомостей про законність походження вказаних у них грошей, а вказаний у них час містить суперечності. Згідно відеозапису проведення аудіо-відеоконтролю особи встановлено, що залегендована особа здійснювала неодноразові спроби встановити контакт з Смілінгіс та наполегливо телефонував та в ході телефонних розмов доповідав про хід закупки. Стороною обвинувачення не було надано протоколів про вручення покупцю спеціальної техніки, не було проведено огляд автомобіля, що використовувався в оперативних закупках, протокол огляду покупця не місить інформації щодо застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії, що є порушенням ст.104 КПК, матеріали справи не містять письмової згоди ОСОБА_9 на участь у оперативній закупці, відсутня інформація, що поняті, які були присутні при проведенні НСРД мають допуск до державної таємниці, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину складені з порушенням ст.106 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з викладених в ній підстав.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вимагаючи закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1,2 ст.307 КК України, сторона захисту виходить із того, що висунуте обвинувачення переважно ґрунтувалося на даних, одержаних у результаті оперативної закупівлі наркотичної речовини, а докази у справі є недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог чинного КПК України та внаслідок провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Приймаючи рішення в межах апеляційних тверджень захисту про провокацію обвинуваченого з боку слідства та закупника, що перебував під контролем правоохоронців 18.01.2019 та 10.02.2019 та недопустимість з цих причин зібраних слідством доказів вини ОСОБА_7 колегія суддів вважає ці доводи захисту надуманими з наступних підстав.

Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст.87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними твердженнями захисту про те, що ініціатива придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу належала закупнику, який нібито провокував та підбурював обвинуваченого на вчинення незаконних дій при сприянні поліції та виходить з того, що саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.08 «Романаускас проти Литви». Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.78 у справі «Класс і інші проти Німеччіни», від 26.10.06 у справі «Худобін проти Росії». За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.08 у справі «Мілінііне проти Литви).

Згідно ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

З огляду на наведені правові позиції, колегія суддів виходить з того, що даних про неодноразове наполегливе схиляння ОСОБА_9 обвинуваченого до продажу йому психотропних речовин та наркотичних засобів, крім власних свідчень ОСОБА_7 у межах обраної позиції захисту, у вироку суду не наведено та з досліджених судом доказів не вбачається.

В апеляційному суді також перевірено доводи захисту щодо штучно створених обставин при придбанні наркотичних засобів у ОСОБА_7 і встановлено, що існувала інформація, що останній займався збутом наркотичних засобів ще до проведення оперативних закупівель.

Захисник стверджувала, що підставою внесення відомостей до ЄРДР став рапорт о/у СКП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, проте згідно витягу з ЄРДР у графі заявник вказані матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.214 КПК України та Наказу ГПУ від 06.04.2016 №139 «Про затвердження Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до ЄРДР, що не суперечить підставам зазначеним у Положенні (Довідник 1), де встановлено перелік джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Так о/у СКП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_10 є працівником правоохоронного органу, відповідно ним 06.09.2018 подано рапорт про те, що в ході проведення оперативно-профілактичного відпрацювання під назвою «Мак» було отримано інформацію про те, що житель Менського району, громадянин ОСОБА_11 займається збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу , а також психотропної речовини.

Разом з тим, вимоги ст.214 КПК України є імперативними, тобто слідчий зобов`язаний внести відомості до ЄРДР.

Крім того, факт внесення відомостей про злочин на підставі даних, які були отримані правоохоронними органами, не є таким, що ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування (Постанова ККС ВС від 22.05.2018, справа №740/4332/15-к).

Доводи сторони захисту про те, що в матеріалах справи відсутні докази того, яким чином дана особа була підібрана для участі у справі не змінюють правового змісту проведених процесуальних дій в межах НСРД та не ставлять під сумнів адекватність, правову обізнаність або добровільність на проведення таких дії залегендованої особи ОСОБА_9 .

Крім того, згідно із ч.1 ст.8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці відноситься, в т.ч. інформація про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати ОРД; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність.

Законодавством також не передбачено отримання заяви чи укладення угоди про конфіденційне співробітництво з особою, яка вчиняла оперативні закупівлі.

Колегія суддів враховує, що свідок ОСОБА_9 в суді був допитаний з додержанням вимог КПК України, повно та послідовно давав пояснення про обставини проведення оперативної закупівлі у два етапи 18.01.2019 та 10.02.2019, підтверджуючи свою добровільну згоду на участь у цих діях. Питання, які залишилися у захисту при зверненні з апеляційною скаргою до суду з приводу попередніх взаємовідносин між обвинуваченим та ОСОБА_9 , не спростовують обставин, встановлених слідством, досліджених судом та на думку колегії суддів, не свідчать на користь провокації обвинуваченого.

Аналізуючи апеляційні твердження захисту про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки за кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_7 та недопустимість зібраних слідством доказів з порушенням КПК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та виходить з наступного.

Так, відомості стосовно незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин жителем Менського району були внесені до ЄРДР 06.09.2018 у межах кримінального провадження №0000437 за матеріалами правоохоронних органів про виявлення відповідних фактів незаконної діяльності (а.к.п. 145-146 т.1). У межах цього кримінального провадження за наявності підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії згідно ст.246 КПК України прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 15.01.2019 та від 23.01.2019 року, яке було доручено слідчому Менського ВП ГУНП в Чернігівської області з залученням інших осіб до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії (а.к.п.159,160, 173,174 т.1).

Вказані постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 18.01.2019 та 10.02.2019, були дослідженні судом першої інстанції у судовому засіданні та учасниками судового розгляду та оскаржуваному вироку судом першої інстанції надавалася правова оцінка цим постановам, зокрема тому факту, що останні містять крім друкованих записів, ще й записи від руки.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає, що наведені вище обставини ставлять під сумнів їх допустимість або законність.

Колегія суддів вважає, що свідченням про надання правової оцінки судом першої інстанції на відповідність вимогам КПК України та ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» постановам прокурора, є наявність у вироку як доказів протоколів про оперативні закупки від 18.01.2019 та 10.02.2019, а тому твердження апелянта про не встановлення судом першої інстанції підстав проведення контролю за вчиненням злочину є безпідставними.

Також вимагаючи визнати недопустимими докази, одержані у результаті оперативних закупівель та взагалі ставлячи під сумнім легітимність таких закупівель, сторона захисту посилається на невідповідність наведених вище постанов про проведення оперативних закупок Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Такі доводи не ґрунтуються на нормах ч.1 ст.86 КПК України, згідно з якими критерієм допустимості доказів є отримання їх у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимими відповідно до ч.1 ст.87 КПК України визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 цієї статті передбачено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а частиною 3 - інші безумовні підстави для визнання доказів недопустимими.

Вказані автором апеляційної скарги окремі формальні невідповідності складання деяких процесуальних документів приписам Інструкції з діловодства до таких підстав не належать.

Конкретного обґрунтування того, яким чином зазначені недоліки призвели до істотного порушення прав та свобод людини, апеляційні скарги не містять.

У вказаних постановах про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, прокурором зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті КК України, а саме за ч.2 ст.307 КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія, а саме про причетність ОСОБА_12 до злочинів пов`язаних з обігом наркотичних та психотропних речовин, місце його проведення, мету негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, а саме провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 використавши гроші як заздалегідь ідентифіковані засоби.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що при винесенні постанов про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичного засобу та психотропних речовин, прокурором були дотриманні усі вимоги закону.

Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт посилається про незаконність походження грошей, використаних у оперативних закупках у ОСОБА_7 .

Втім, цей довід не є переконливим, оскільки джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ст.307 КК України, разом з тим, у межах кримінального провадження були здійснені помітка, огляд з фіксуванням серії та номеру грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам статей 103-105, 252 КПК України. Подальший рух цих коштів - передачу їх ОСОБА_9 як оплату за наркотичну та психотропну речовину зафіксовано у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при постановленні обвинувального вироку цілком обґрунтовано зважив на протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 10.02.2019, з якого вбачається, що ОСОБА_7 у присутності понятих, під час обшуку було виявлено у правій кишені спортивних штанів купюра номіналом 100 грн. ЕЦ 1414768 та при наведенні лампою ультрафіолетового свічення № 604613 було виявлено свічення жовтого кольору що характерне люмінесцентному порошку. Купюру в 100 грн. ЕЦ 1414768 що має свічення було упаковано та опечатано в пакет № 4429859 (а.к.п. 198-202 т.1), постанову прокурора від 10.02.2019, згідно якої було проведено освідування ОСОБА_7 , шляхом здійснення змивів хімічної речовини з його рук (а.к.п.203 т.1), висновок експерта від 13.03.2019 № 155(х), згідно якого на грошовій купюрі номіналом сто гривень з серійним номером ЕЦ 1414768, яка вилучена 10.02.2019 ОСОБА_7 було виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини(люмінофору). На марлевих тампонах, зі змивами з рук обвинуваченого виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору). Спеціальні хімічні речовини виявлені на грошовій купюрі номіналом та на марлевих тампонах, зі змивами з рук, мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр від 10.02.2019 (а.к.п. 15-21 т.2), вказані докази без сумніву підтверджують факт збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за обставин, викладених в обвинуваченні.

Щодо доводів апеляційної скарги про показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з підстав того, що вони не були очевидцями збуту і того ж не мали допуску до державної таємниці є надуманими.

Колегія суддів наголошує на тому, що показання понятих підтверджують законність проведення НСРД, складання протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, а також протоколу затримання особи. Показання цих свідків є послідовними не суперечать одне одному та підтверджуються іншими наявними матеріалами справи, а твердження захисту про нелегитимність здобутих слідством доказів внаслідок залучення до негласних слідчих дій цих осіб, які нібито не мали доступу до державної таємниці, а тому всі слідчі дії за їх участю є незаконними, є необґрунтованими, оскільки кримінальний процесуальний закон та інші нормативні акти щодо загальних положень про негласні слідчі/розшукові/ дії не містять такої вимоги.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 09.01.2019, які встановлювали обставини процесуального характеру, що мали значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті НСРД фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні, бути оцінені судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами НСРД.

Не впливає на доведення вини ОСОБА_7 і відсутність зафіксованих у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 11.02.2019 інформації про час та дату, коли особа, залучена для проведення оперативної закупки прибула для участі у НСРД, маршрут її пересування, оскільки закон не вимагає, щоб такі дані обов`язково фіксувалися.

Також не зазначення в протоколі, яке саме обладнання було встановлено на особу, його технічні характеристики не може бути підставою для не брання до уваги даного протоколу.

З огляду на викладене, апеляційний суд не може погодитись також з тим, що необхідно визнати недопустимим доказом висновки експертиз та постанови про визнання речовими доказами.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні з метою збуту та збуті психотропних речовин, вірно кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України, винуватість останнього у незаконному придбанні, з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, винуватість у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених під час судового засідання доказів і є правильними. Таким чином, дії ОСОБА_7 у своїй сукупності мають кваліфікуватися за ч.1 ст.307, 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжкі злочини, вік обвинуваченого та його стан здоров`я, у силу ст.89 КК України раніше не судимий, вину у вчиненні злочинів не визнав, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, формально-задовільну характеристику з місця проживання, відомості що раніше притягувався до адміністративної відповідальності відсутні, на обліку у лікаря нарколога перебуває та лікаря психіатра не перебуває, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання в межах санкцій статей та визначенні остаточного покарання на підставі ст.70 КК України. І таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні вирішені судом першої інстанції відповідно до вимого КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, а також підстави, передбаченої ст.417 КПК України для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23.10.2019, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4