ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/26/19Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНСС: 705/6658/16-к ОСОБА_1
Категорія: п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями до неї на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Політвідділ Уманського району Черкаської області, громадянина України, працюючого дорожнім робітником філії «Уманський районний автодор» ДП «Черкаський облавтодор», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 15.04.2016 за ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України, на 13 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 15.04.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у зв`язку з відбуттям покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на дванадцять років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено обчислювати з 11.02.2019, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 17.08.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 1100 грн. 50 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в станов и л а:

Згідно вироку ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, знаходячись на території підприємства «Уманьрайавтодор», розташованого по вул. Михайлівській, 124 в м. Умань Черкаської області, де він тимчасово проживав, біля 01 години 40 хвилин 17.08.2016 зайшов до кімнати охорони, в якій перебував ОСОБА_11 , який на ґрунті конфлікту, що виник раптово, схопив до рук ножа і почав виражатись в бік ОСОБА_9 нецензурною лайкою і вимагати залишити приміщення кімнати охорони, погрожуючи фізичною розправою. Після цього ОСОБА_9 вибіг з приміщення кімнати охорони та взяв із багажного відділення автомобіля ВАЗ-2105, який знаходився на території підприємства, хрестовинний люльковий ключ і, з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя ОСОБА_11 , повернувся до кімнати охорони, де наніс ним ОСОБА_11 кілька ударів по голові, спричинивши дві забійні рани в лобній ділянці потерпілого, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_11 упав на ліжко. Далі ОСОБА_9 вихопив з рук ОСОБА_11 кухонний ніж та умисно наніс йому три удари в область шиї з правої сторони, заподіявши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді трьох колото-різаних ран шиї з ушкодженням шийних м`язів та немагістральних судин шиї, що супроводжувались масивною кровотечею і призвели до знекровлення організму, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, від яких настала смерть ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Як на підставу для скасування судового рішення ОСОБА_9 вказує на те, що колегія суддів при ухваленні обвинувального вироку обмежилась виключно власними висновками щодо юридичної оцінки фактів встановлених органом досудового розслідування, тим саме створила загрозу реалізації основних засад кримінального провадження, таких як презумпція невинуватості, забезпечення доведеності винуватості та права на захист, змагальності сторін і свободи в поданні доказів, і доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції в основу прийнятого по справі рішення поклав докази, які не відповідають критеріям допустимості, оскільки отримані з порушенням положень КПК України.

Звертає увагу на те, що колегією суддів безпідставно відхилені клопотання учасників судового провадження про допит свідків, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження або спростування обставин, зясування яких може мати значення для прийняття законного рішення.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 , іще раз наголошує на тому, що обвинувальний вирок щодо нього побудований на припущеннях та домислах колегії суддів. Зокрема, вказує на те, що зібрані органом досудового розслідування докази, які покладені в основу обвинувального вироку або виправдовують його у вчиненні кримінального правопорушення, або доводять його непричетність до вбивства ОСОБА_11 .

Звертає увагу на неконкретність пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення та не встановлення судом, у зв`язку з цим, дійсних обставин кримінального провадження. Про неконкретність пред`явленого обвинувачення обвинувачений посилається і в клопотанні від 03.12.2019.

Крім того просить суд апеляційної інстанції повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази в повному обсязі.

В заяві від 15.11.2019 ОСОБА_9 зазначає про те, що слідчий експеримент не являється доказом його винуватості в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а проводився лише з метою перевірки та уточнення відомостей і напрямку досудового розслідування. При цьому до матеріалів кримінального провадження не було долучено оригінал відеозапису даної процесуальної дії, а надано лише флешкарту, яка не є законним доказом і не має юридичної сили.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_12 , яка не повідомила про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого в повному обсязі, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог ОСОБА_9 , останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, шо апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 належать до часткового задоволення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, передбаченими ч. 1 ст. 409 КПК України, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході апеляційного перегляду вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.02.2019 колегією суддів встановлено допущення місцевим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

За змістом ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань про доповнення судового розгляду або після їх вирішення, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів, порядок проведення яких передбачений ст. 364 КПК України.

За змістом ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. При цьому незалежно від наявності відповідних клопотань, до спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу, про що виносить вмотивовану ухвалу. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому Главою 18 КПК України.

З наведеного вбачається, що питання про зміну, скасування або обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого за клопотанням сторони обвинувачення або захисту, або вирішення за ініціативою суду питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою здійснюється за правилами передбаченими Главою 18 КПК України, а в ході судового розгляду на стадії судового слідства.

Як вбачається з журналу судового засіданні від 26.12.2019, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні, після вирішення клопотань учасників судового розгляду, постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів. В подальшому, судом, в порядку ст. 364 КПК України, проведено судові дебати, зокрема надано слово для виступу прокурору, обвинуваченому ОСОБА_9 , захиснику ОСОБА_13 . Після чого судовий розгляд відкладено на 11.02.2019 для підготовки обвинуваченого ОСОБА_9 до останнього слова. В цей же час, за ініціативою суду поставлено на обговорення, з`ясовано думки учасників судового розгляду про доцільність продовження обвинуваченому ОСОБА_9 застосованого щодо нього запобіжного заходу та ухвалою колегії суддів продовжено останньому дію запобіжного заходу у вигляді тримання до 26.02.2019. 11.02.2019 суд продовжив судовий розгляд кримінального провадження, заслухав останнє слово обвинуваченого та видалився до нарадчої кімнати для постановлення судового рішення по суті пред`явленого обвинувачення.

На думку колегії суддів, для вирішення будь-яких заяв клопотань, в тому числі при вирішенні за ініціативою суду обставин, в порядку ч. 3 ст. 331 КПК України, суд, який закінчив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і провівши судові дебати мав би поновити судове слідство, вирішити необхідні питання в порядку Глави 18 КПК України, а в подальшому повторно провести судові дебати.

Вказаних вимог КПК України судом першої інстанції не дотримано та вирішено питання про доцільність продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу на стадії судових дебатів без поновлення судового слідства та повторного проведення судових дебатів, що колегія суддів визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасуванні обвинувального вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вбачає порушення прав потерпілої ОСОБА_12 , передбачених ст. 56 КПК України, допущені в ході судового розгляду, з огляду на наступне.

Зокрема, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про дату, час і місце судового розгляду.

Згідно даних кримінального провадження, підготовче судове засідання судом призначалось на 14.06.2018, 10.07.2018, 18.07.2018, а фактично проведено 24.07.2018 з винесенням відповідної ухвали. В ході підготовчого судового засідання потерпіла ОСОБА_12 участі не приймала. Про час, місце та дату підготовчого судового засідання потерпіла ОСОБА_12 повідомлялась смс-повідомленнями і лише на 18.07.2018 судовою повісткою.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю учасників судового провадження, в тому числі потерпілого.

Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності зясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

За змістом ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Колегія суддів не може визнати довідку про доставку смс-повідомлення доказом належного повідомлення потерпілої про підготовче судове засідання призначене на 14.06.2018 та 10.07.2018, оскільки у матеріалах провадження відсутня заява останньої про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою смс-повідомлення, крім того не є таким доказом і судова повістка про виклик потерпілої в судове засіданні на 18.07.2018, оскільки даних про її отримання матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому в справі є заява потерпілої ОСОБА_12 в якій вона просить підготовче судове засідання, призначене лише на 14.06.2018, провести без її участі, разом з цим підготовче судове засідання цього дня відкладено на 10.07.2018, а в подальшому на 18.07 та 24.07.2018.

Колегія суддів звертає увагу на те, що питання про можливість проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_12 було вирішено судом фактично на підставі повідомлення прокурора про причини неявки останньої, належним чином не підтвердженого.

В дати призначення судових засідань по суті пред`явленого обвинувачення потерпіла ОСОБА_12 також повідомлялась смс-повідомленнями за відсутності відповідної заяви про це, а 23.01.2019 в судове засідання призначене на 11.02.2019 (останнє слово обвинуваченого) телефонограмою. При цьому потерпіла ОСОБА_12 лише один раз була присутня в судовому заіданні, коли в режимі відеоконференції судом було здійснено її допит. Питання про можливість проведення судових засідань за відсутності потерпілої ОСОБА_12 вирішувалось судом на підставі повідомлення прокурора про причини неявки останньої, належним чином не підтвердженого.

Крім того, судом не виконано вимоги ч. 7 ст. 376 КПК України та не направлено копію вироку в кримінальному провадженні потерпілій ОСОБА_12 , яка не була присутня в судовому засіданні 11.02.2019.

З огляду на допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При цьому колегією суддів не оцінюються встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_9 та відповідність призначеного йому покарання, тому апеляційні вимоги обвинуваченого щодо наявність підстав для закриття провадження не розглядаються.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, перевірити апеляційні доводи обвинуваченого, в тому числі щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та постановити законне й обґрунтоване рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити клопотання прокурора та продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 застосований щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, враховуючи, що обставини на підставі яких він обирався, а в подальшому продовжувався не змінились, а в провадженні продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора задовольнити та продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто по 20 лютого 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді