Провадження №11-кп/801/1512/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці об`єднане кримінальне провадження №0004242 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 08.12.2017 та №0000524 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 13.03.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого має на утриманні двоє малолітніх дітей, офіційно не працюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:, АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2,3 ст. 311, ч.1 ст. 313 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2,3 ст. 311, ч.1 ст. 313 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 311 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 311 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ч.1 ст. 313 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту психотропних речовин, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 07 грудня 2017 року, перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 виготовив та зберігав без мети збуту психотропну речовину - амфетамін.
В подальшому, близько 16:20 год. 07.12.2017 в кв. АДРЕСА_3 , де винаймає квартиру ОСОБА_8 , було проведено огляд місця події, під час якого було виявлено та вилучено: два фольгових згортки з невідомою порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з невідомою речовиною жовтого кольору, пляшки з оцтовою кислотою, спиртом та бензином; чотири термометри з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, мірний пристрій з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, ніж з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, пластикова карточка з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, підніс з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляна банка з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, дві обрізані пластикові пляшки з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляна колба з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, тканина з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляний кувшин з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, пластикова труба всередині якої міститься прозора еластична трубка, один кінець якої приєднаний до пластикової кришки чорного кольору, яка має нашарування невідомої речовини білого кольору, електронні ваги з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, прозорий пакет з вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору.
Згідно висновку експерта № 2916 від 14.02.2018 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, масою 6,8483 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 3,2851 г.
Згідно висновку експерта № 2917 від 15.01.2018 року, в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, міститься психотропна речовина - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 1,1817 г, маса амфетаміну становить 0,6337 г.
Згідно висновку експерта № 2922 від 23.02.2018 року, в нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на поверхні полімерно-скляного виробу, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0037 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на поверхні металевого ножа, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0011 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на поверхні полімерної картки, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0047 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0074 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на внутрішній поверхні скляної банки міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0005 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на внутрішній поверхні полімерної ємності, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00003 г;
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на внутрішній поверхні скляної ємності міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, масою 0,6958 г, що знаходилось на поверхнях 8 (восьми) фрагментів тканини, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1692 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, що знаходилось на поверхнях керамічної ємності та вагів, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0099 г.
Загальна маса амфетаміну в досліджуваних порошкоподібних речовинах становить - 4,11543 г, що згідно Наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015 року, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є великими розмірами (понад 1,5 г).
Крім цього ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав прекурсори з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін, за місцем свого проживання, а саме в приміщенні кв. АДРЕСА_3 .
В подальшому, близько 16:20 год. 07 грудня 2017 року в кв. АДРЕСА_3 , де винаймає квартиру ОСОБА_8 , було проведено огляд, який в подальшому був узаконений, під час якого було виявлено та вилучено: два фольгових згортки з невідомою порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з невідомою речовиною жовтого кольору, пляшки з оцтовою кислотою, спиртом та бензином; чотири термометри з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, мірний пристрій з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, ніж з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, пластикова карточка з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, підніс з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляна банка з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, дві обрізані пластикові пляшки з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляна колба з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, тканина з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, скляний кувшин з нашаруванням невідомої речовини білого кольору, пластикова труба всередині якої міститься прозора еластична трубка, однин кінець якої приєднаний до пластикової кришки чорного кольору, яка має нашарування невідомої речовини білого кольору, електронні ваги з нашаруванням невідомої речовини білого кольору прозорий пакет з вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору.
Згідно висновку експерта № 2915 від 26.12.2017 року, кристалічна речовина, масою 21,7417 г, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю - фенілнітропропен. Маса фенілнітропропену складає 18,7740 г.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав призначене для цього обладнання, яке в подальшому зберігав при собі в рюкзаку.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, 12 березня 2019 року, незаконно зберігаючи при собі в рюкзаку таке обладнання, а саме дві скляні колби та мірний стакан, проходячи біля буд. № 10, що по вул. Івана Шиповича, в м. Вінниці, близько 18.25 годин, був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. В ході проведення огляду, в присутності понятих, ОСОБА_8 , з кишень свого рюкзака добровільно видав: два фольгові згортки із порошкоподібними речовинами, п`ять ємностей із рідинами, полімерний пакет із гранульованою речовиною жовтого кольору, полімерну ємність та полімерний пакет із гранульованою речовиною білого кольору, дві скляні колби, шланг, дві металеві ложки, чотири шприци, фрагмент шприца, два фрагмента фольгового паперу, два скляні розбиті градусники, медичний шприц, п`ять полімерних ємностей, дві картки, дві скляні трубки, три фрагменти тканини із нашаруванням порошкоподібної речовини, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 499 від 30.05.2019 року в нашаруванні речовини жовтого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках скляної колби номінальною ємністю 250 мл., оформленої друкованим текстом «...250 тl SІМАХ...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00032 г та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,0075 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні скляної палички жовтого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00002 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках полімерного, мірного стакана з ручкою, номінальною ємністю 250 мл., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00738 г.
Відповідно до наукової хімічної літератури скляні плоскодонні, термостійкі колби використовуються для роботи при атмосферному тискові і для зберігання рідких речовин. Мірні стакани використовуються для приготування розчинів точної концентрації, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Скляні палички використовуються при приготуванні розчинів, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт.
Окрім того, ОСОБА_8 діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсор фенілнітропропен, який в подальшому зберігав при собі в рюкзаку.
В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, 12 березня 2019 року, незаконно зберігаючи прекурсор - фенілнітропропен при собі, проходячи біля буд. АДРЕСА_4 , близько 18.25 годин, був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. В ході проведення огляду, в присутності понятих, ОСОБА_8 , з кишень свого рюкзака добровільно видав: два фольгові згортки із порошкоподібними речовинами, п`ять ємностей із рідинами, полімерний пакет із гранульованою речовиною жовтого кольору, полімерну ємність та полімерний пакет із гранульованою речовиною білого кольору, дві скляні колби, шланг, дві металеві ложки, чотири шприци, фрагмент шприца, два фрагмента фольгового паперу, два скляні розбиті градусники, медичний шприц, п`ять полімерних ємностей, дві картки, дві скляні трубки, три фрагменти тканини із нашаруванням порошкоподібної речовини, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 499 від 30.05.2019 року кристалічна речовина жовтого кольору, масою 24,0348 г, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 22,7321 г.
В нашаруванні речовини жовтого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках скляної колби номінальною ємністю 250 мл, оформленої друкованим текстом «...250 тl SІМАХ...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00032 г та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, масою 0,0075 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках прозорої, безбарвної, полімерної ємності циліндричної форми, виявлено, прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,0006 г.
Загальна маса вилученого прекурсора - фенілнітропропен, становить 22,7204 г, що згідно Наказу МОЗ України № 685 від 21.06.2017 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (понад 20 г).
Окрім того, ОСОБА_8 діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за допомогою хімічних реактивів та спеціального хіміко-технологічного обладнання, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно виготовив вказану психотропну речовину, яку в подальшому зберігав при собі в рюкзаку.
В подальшому, ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання виготовлених ним психотропних речовин без мети збуту, 12 березня 2019 року, незаконно зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі, проходячи біля буд. № 10, що по вул. Івана Шиповича, в м. Вінниці, близько 18.25 годин, був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. В ході проведення огляду, в присутності понятих, ОСОБА_8 , з кишень свого рюкзака добровільно видав: два фольгові згортки із порошкоподібними речовинами, п`ять ємностей із рідинами, полімерний пакет із гранульованою речовиною жовтого кольору, полімерну ємність та полімерний пакет із гранульованою речовиною білого кольору, дві скляні колби, шланг, дві металеві ложки, чотири шприци, фрагмент шприца, два фрагмента фольгового паперу, два скляні розбиті градусники, медичний шприц, п`ять полімерних ємностей, дві картки, дві скляні трубки, три фрагменти тканини із нашаруванням порошкоподібної речовини, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 499 від 30.05.2019 в наданих на експертизу порошкоподібних речовинах рожевого кольору, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,2258 г маса амфетаміну становить 0,1188 г. В порошкоподібній речовині масою 0,2541 г маса амфетаміну становить 0,1376 г.
В рідині рожевого кольору, об`ємом 330,0 мл., яка знаходиться в середині прозорої, безбарвної полімерної пляшки, оформленої етикеткою з написом «... КВАС ТАРАС БІЛИЙ КВАС...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,8250 г.
В нашаруванні речовини жовтого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках скляної колби номінальною ємністю 250 мл., оформленої друкованим текстом «...250 тl SIМАХ...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00032 г та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен, масою 0,0075 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні скляної палички жовтого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00002 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні фрагмента тканини синього кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00111г.
В нашаруванні речовини білого та коричневого кольорів, яке знаходилось на поверхні фрагмента тканини синього кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,03023 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні фрагмента тканини коричневого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,01076 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках полімерного, мірного стакана з ручкою, номінальною ємністю 250 мл., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00738 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на внутрішніх стінках деформованого, прозорого, безбарвного, полімерного стакана, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00493 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні металевої ложки, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00152 г.
На поверхні деформованої, полімерної картки оформленої написом «...терапія плюс...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00076 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні полімерної картки, оформленої написом «...БІЛА ВОРОНА...», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00376 г.
В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні металевої ложки, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00066 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини амфетамін становить 1,14285г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01.11.2019 в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна за ч.3 ст.311 КК України, оскільки з урахуванням положень ч.2 ст.59 КК України таке покарання не може бути призначене.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01.11.2019 в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Просить винести своє рішення, яким пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі до 5 років із конфіскацією майна, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за вчинення ним кримінальних правопорушень не врахував особу обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, тому за таких обставин, суд мав би застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в межах внесених змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника. Також підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині виключення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. При цьому як захисник, так і обвинувачений пояснили, що за вчинене діяння винна особа повинна понести покарання, можливо навіть у вигляді ізоляції від суспільства, проте призначене покарання є надто тривалим та не є адекватним вчиненому діянню і не сприятиме виправленню особи.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині суворості призначеного покарання апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд встановив тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та один з них є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей позитивно характеризується за місцем проживання, є волонтером Всеукраїнської організації інвалідності «Союз організацій інвалідів України». Крім того суд встановив пом`якшуючі обставини визнання вини у вчиненому, щире каяття та сприяння в розкритті злочину. Також судом встановлено, що згідно досудової доповіді органу пробації особа обвинуваченого не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, на переконання суду необхідним і достатнім покаранням, таким що забезпечить виправлення і перевиховання винного має бути мінімальне покарання, встановлене санкцією частини статті, зокрема ч.3 ст.311 КК України. При цьому остаточне покарання за сукупністю злочинів можливо призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.69 КК України, суд зазначає, що за приписами ч.1 ст.69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією статті (частини статті), або призначення іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції статті частини статті) можливе виключно у випадках встановлення кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Так, під час судового розгляду суд встановив обставини, що пом`якшують покарання, про що і зазначив у вироку, проте не було встановлено, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
За вищенаведеного суд приходить до висновку про відсутність підстав застосування положень ст.69 КК України.
Окрім наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд апеляційної інстанції вважає слушними з наступних підстав.
Як вбачається з вироку від 01.11.2019, при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.311 КК України суд призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, яке згідно санкції частини статті визначено як обов`язкове.
Проте поза увагою суду залишились положення Загальної частини Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.2 ст.59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст.12 КК України, якщо він вчинений із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди (Постанова ККС ВС від 20.02.2018 у справі 154/2423/16).
З матеріалів провадження вбачається, що ані досудовим слідством, ані судом наявність в ОСОБА_8 корисливого мотиву не встановлено. Тому застосування в даному випадку додаткового покарання за ч.3 ст.311 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією частини статті як обов`язкове, є безпідставним.
Наведене неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність також є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 листопада 2019 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0004242, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.12.2017 року та №0000524, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.03.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 ч.2, 311 ч.3, 313 ч.1 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
-за ч.2 ст.309 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.311 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.311 КК України - до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.1 ст.313 КК України - до 4 (чотирьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та вважати засудженим до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

Згідно з оригіналом: