Провадження № 11-кп/824/1321/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого: вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.03.2011 року за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі; вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2015 року за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 24.06.2019 року приблизно о 09 годині 35 хвилин, знаходячись неподалік Дарницької районної державної адміністрації в м. Києві, що по вул. О. Кошиця 11 в м. Києві, умисно, повторно, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, шляхом знахідки, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, масою 0,680 г., яка знаходилась в чотирьох поліетиленових пакетах з пазовими замками, з яких один поліетиленовий пакет почав зберігати при собі в лівій кишені шортів, а інші три поліетиленових пакети почав зберігати при собі в рюкзаку синього кольору, який був при ньому, для власного вживання, без мети збуту.
Після цього, 24.06.2019 року, приблизно о 09 годині 45 хвилин за адресою: вул. О. Кошиця, 7 в м. Києві, працівниками поліції було виявлено ОСОБА_8 , у якого під час особистого обшуку, в присутності двох запрошених понятих, з лівої кишені шортів виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору та з рюкзака синього кольору виявлено та вилучено три поліетиленових пакетики з пазовими замками з порошкоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,680 г., яку ОСОБА_8 умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно, всупереч вимогам ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 року , придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вказаним рішенням прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про застосування ст.75 КК України до обвинуваченого, належним чином не врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, яка пов`язана з незаконним обігом наркотичних речовин. Крім того, судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через 5 місяців після звільнення з колонії вчинив новий злочин. На думку прокурора, призначене вироком суду покарання є занадто м`яким, в результаті чого не буде досягнуто його мети. ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, що унеможливить вчинення нових злочинів у майбутньому.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як видно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції з дотриманням вимог ч.1 ст.404 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 ст.349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації протиправних дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення учасниками провадження цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання від 26.12.2019 року допит обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не було здійснено належним чином. Переважно обвинуваченого допитував прокурор, питання якого фактично містили відповіді щодо обставин скоєння кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції уживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив належним чином допит обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені як докази в обґрунтування вироку.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із вказаних вище процесуальних норм вбачається, що засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки виключає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосереднього дослідження доказів з`ясовується їх джерело, перевіряється їх належність, допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішнього переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються предметом доказування.

У ході апеляційного розгляду, колегією суддів було встановлено, що у судовому засіданні 17.12.2019 року прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження доказів, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а стороною захисту надано районному суду характеристику обвинуваченого.

Суд першої інстанції задовольнив клопотання сторін, долучив вказані докази до матеріалів кримінального провадження, однак у порушення ч.ч.1, 2 ст.23 КПК України взагалі не дослідив та не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Вказане підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання від 26.12.2019 року (а.п.108-109).

Вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним, адже перешкодили місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегією суддів встановлені вказані вище підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме не обґрунтоване застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи ОСОБА_8 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 11.05.2009 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, визнано щире каяття, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , згідно з ст.67 КК України, не встановлено.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за вчинення якого передбачене покарання від двох до п`яти років позбавлення волі, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2015 року, однак вже через п`ять місяців після звільнення по відбуттю строку покарання вже повторно вчинив аналогічне умисне кримінальне правопорушення та необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Відповідно до положень ст.9, ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, ч.3 ст.415 КПК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :