ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/113/20 Справа № 212/2578/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
(в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000085 від 13.02.2015 року за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 серпня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, має на утриманні падчерку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює оглядачем вагонів залізничної станції «Рокувата» ДП «Укрзалізниця», в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрований АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, -
та кримінальне провадження № 0000182 внесене до ЄРДР 08.04.2015 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, розлученого, має на утриманні неповнолітнього сина, раніше судимого: 14.03.2007 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у сумі 850 гривень; 15.03.2011 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі; на підставі ст.81 КК України по ухвалі Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2014 року звільнений з місць позбавлення волі 11.03.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 5 місяців 23 дні; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , -
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 7 років 8 місяців позбавлення волі.
Зараховано до строку відбуття покарання, строк перебування ОСОБА_8 під вартою, а саме з 10 жовтня 2015 року по 03 серпня 2019 року, з урахуванням вимог норми ч.5 ст.72 КК України N 2341-III від 5 квітня 2001 року (в редакції ч.5 ст.72 КК України на підставі змін внесених законом №838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Початок обчислення строку відбуття покарання з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_13 - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3531,42 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 35 000 гривень.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.2 ст.121, ч.3 ст.296 КК України, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, особою, раніше судимою за хуліганство, та за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч.2 ст.121, ч.2 ст. 296 КК України, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, та за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 13.02.2015 року у вечірній час, приблизно о 00.50 годин ОСОБА_8 разом із своїм знайомим ОСОБА_7 знаходилися на вул. Мусоргського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. Вони перебували навпроти готелю «Центральний», розташованого по вул. Мусоргського, 16. Між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з однієї сторони та двома невстановленими судом особами з іншої сторони, виник конфлікт з приводу мобільного телефону, який начебто загубив ОСОБА_8 і вважав, що загублений ним мобільний телефон перебуває у вказаних невстановлених чоловіків. В ході конфлікту, в процесі якого ОСОБА_8 намагався повернути свій телефон у своє володіння, двоє невстановлених судом чоловіків стали тікати через проїзну частину вул.Мусоргського в напрямку ДП «Овація» ПАТ "ЦГЗК". ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали їх переслідувати але не змогли наздогнати.

В той самий час, через декілька хвилин, приблизно о 01.00 годині 13.02.2015 року, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проходили біля будівлі палацу культури ДП "Овація" ПАТ "ЦГЗК" по вул.Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м.Кривого Рогу, останній, знаходячись в збудженому стані, голосно нецензурно лаявся на адресу двох невстановлених слідством чоловіків. В цей час, поблизу бічного входу в ДП "Овація" ПАТ "ЦГЗКа" перебували працівники ТОВ «СОКОЛ-КР» ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які здійснювали свої професійні обов`язки по охороні дитячого майданчику, розташованого поблизу зазначеної будівлі. Остання зробила зауваження ОСОБА_8 з приводу його поведінки та нецензурних висловів. ОСОБА_8 , будучи в агресивному настрої з приводу попереднього конфлікту з невстановленими судом чоловіками, сприйняв слова ОСОБА_14 як образу на свою адресу, наблизився до неї, проявляючи своє зневажливе ставлення до оточуючих, безпричинно та образливо висловився на адресу ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . ОСОБА_14 знову відповіла йому зауваженням наголошуючи на його недопустимій поведінці. Відразу після цього, ОСОБА_8 використовуючи слушне зауваження ОСОБА_14 , як нікчемний привід до вчинення хуліганства, усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці - біля будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ «ЦГЗК» по вул.Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м.Кривого Рогу, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, близько о 01.10 годин, умисно завдав потерпілій ОСОБА_14 одного удару правим кулаком в ділянку обличчя ліворуч. Від отриманого удару кулаком в обличчя, потерпіла ОСОБА_14 не встояла на ногах і впала спиною на бетонні сходини зазначеного палацу культури, а ОСОБА_8 схилився над нею та продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, умисно завдав потерпілій ОСОБА_14 , яка прикривала обличчя руками не менше трьох ударів кулаками в різні частини тіла: голову, праве плече, ліве плече, передпліччя та не менше трьох ударів взутими ногами в ділянку лівого та правого плеча, а також один удар ногою в ділянку лівого колінного суглобу. Під час побиття ОСОБА_14 , ОСОБА_7 перебував від останньої та ОСОБА_8 на відставні 3-5 метрів і долучився до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем ОСОБА_8 вже розпочалося, але ще не закінчилося. Діючи погоджено стосовно об`єкта та об`єктивної сторони злочину порушення громадського порядку та додаткового факультативного об`єкту здоров`я осіб, на які вони вже фактично почали вчиняти хуліганський напад, усвідомлюючи, що разом з ОСОБА_8 вони діють спільно для досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_7 почав переслідувати ОСОБА_13 , який усвідомлюючи злочинний намір співвиконавця злочину ОСОБА_7 відбіг на відстань приблизно 50 метрів, зупинившись біля лівого крила будівлі палацу культури ДП "Овація" ПАТ «ЦГЗК» по вул.Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м.Кривого Рогу.
Розуміючи, що його напарниці потерпаючої в цей момент від нападу ОСОБА_8 потрібна допомога, бажаючи захистити ОСОБА_14 , ОСОБА_13 попрямував в бік ОСОБА_8 але на його шляху став ОСОБА_7 з вимогою зупинитися. ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 та намагаючись зупинити останнього, спробував нанести йому удар правою рукою в обличчя але промахнувся, оскільки як вказав потерпілий ОСОБА_13 нападник ОСОБА_7 погано тримався на ногах будучи вочевидь в стані сп`яніння. Потерпілий ОСОБА_13 , в свою чергу, діючи на випередження, не чекаючи повторної спроби нападу на нього, наніс ОСОБА_7 кулаком лівої руки удар в область голови та 2 удари поперемінно лівим і правим кулаком в верхню частину тулубу. Від цих ударів ОСОБА_7 впав на асфальт та лежачі на землі, з метою знерухомити ОСОБА_13 , ОСОБА_7 схопив його руками за ногу та щільно притиснувся до ноги ОСОБА_13 в області гомілки останнього.
ОСОБА_8 , побачивши, що знаходячись біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ ЦГЗК по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м.Кривого Рогу ОСОБА_13 одержує верх над його нападником ОСОБА_7 і той вже опинився лежачим на асфальті, залишив потерпілу ОСОБА_14 лежати на крильці, та продовжуючи свої злочинні дії направлені спільно з ОСОБА_7 на досягнення єдиного злочинного результату нанесення Бродовському тяжких тілесних ушкоджень одночасно з грубим порушенням громадського порядку, діючи навмисно з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, підбіг до ОСОБА_13 і у стрибку, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_13 одного удару взутою правою ногою в ділянку обличчя ліворуч. Від отриманого удару ногою в обличчя, потерпілий ОСОБА_13 не встояв на ногах та впав спиною на поверхню цього ж асфальтованого майданчику, біля зазначеного палацу культури, а співучасник злочину ОСОБА_7 , лежачи на землі, приєднався до хуліганських дій ОСОБА_8 , спільно з яким умисно, із хуліганських спонукань, бажаючи самоствердитися за рахунок побиття ОСОБА_13 , з метою безпричинно спричинити йому тілесні ушкодження, виконуючи свою роль у вчинені злочину, продовжив утримувати обома руками за праву гомілку потерпілого ОСОБА_13 , та в такий спосіб позбавляючи останнього можливості вчиняти активні дії та захищатися.
Потерпілий ОСОБА_13 зміг випростатися та намагаючись підвестись, став на одне коліно. В цей же час, ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно та умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_13 , який намагався піднятись і вже став на одне коліно, удар стопою взутої правої ноги в голову в ліву сторону. ОСОБА_13 після потужного удару впав, закрив голову руками але до того ОСОБА_8 наніс йому два удари стопою взутої правої ноги в напрямку зверху-вниз в ліву ділянку обличчя.
Далі, ОСОБА_8 , допоміг ОСОБА_7 підвестись з землі на ноги. Останній підвівшись, вже цілком свідомо вирішив приєднатися до дій ОСОБА_8 , щодо побиття потерпілого. З цією ціллю, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи у групі, обступили потерпілого ОСОБА_13 , який продовжував лежати спиною на асфальтованому майданчику біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ ЦГЗК по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. При цьому ОСОБА_8 розмістився ліворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_13 , а співучасник злочину ОСОБА_7 праворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_13 , та діючи спільно, із хуліганських спонукань, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, умисно, зі значною силою, завдали йому численну кількість ударів взутими ногами та руками в різні анатомічні ділянки голови та тулубу. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_13 не менше ніж 15 ударів взутими ногами і кулаками в різні анатомічні ділянки тіла та цілив переважно в голову, що чітко сповіщає про намір нанести тяжкі тілесні ушкодження, розуміючи, що удари в цю частину тіла найбільш небезпечні для життя і здоров`я людини. ОСОБА_7 наніс від 5 до 10 ударів з тією самою локалізацією. Після цього, ОСОБА_8 та співучасник злочину ОСОБА_7 , продовжуючи діяти спільно, із хуліганських спонукань, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, перемістилися відносно потерпілого ОСОБА_13 , який продовжував лежати спиною на асфальтованому майданчику біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ «ЦГЗК» по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м.Кривого Рогу. Таким чином, ОСОБА_8 розмістився праворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_13 , а співучасник злочину ОСОБА_7 - ліворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_13 , та умисно зі значною силою, завдали йому ще не менше ніж по 5 ударів кожен взутими ногами в різні анатомічні ділянки голови та тулубу.
В цей же час, потерпіла ОСОБА_14 , яка піднявшись з землі і намагаючись опанувати ситуацію побачила, що ОСОБА_8 та співучасник злочину ОСОБА_7 , били лежачого на землі ОСОБА_13 намагаючись запобігти вчиненню хуліганства та припинити побиття потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 приблизно о 01.20 годині 13.02.2015 року зателефонувала своєму безпосередньому керівнику начальнику зміни відділу охорони № З ТОВ «СОКОЛ-КР» ОСОБА_15 , якого попрохала про допомогу та виклик поліції. Вказані дії ОСОБА_14 , були помічені ОСОБА_8 , який усвідомлюючи характер телефонного дзвінка ОСОБА_14 та намагаючись перешкодити цьому, почав переслідувати потерпілу, яка хотіла втекти від нього і бігла в сторону входу до палацу культури. Але двері були зачинені і ОСОБА_8 наздогнав її, схопив рукою та навмисно, з хуліганських мотивів, проявляючи особливу зухвалість, штовхнув потерпілу, від чого остання впала на бетонні сходини крильця обличчям донизу. Після цього ОСОБА_8 наніс їй ще декілька ударів кулаками і припинив свої хуліганські дії та з місця злочину втік, побоючись того, що дзвінок вже було здійснено і поліція може бути вже десь поряд. Втікаючи з місця злочину ОСОБА_8 побіг в сторону лівого крила палацу культури. ОСОБА_7 залишився на місці злочину до приїзду працівників Жовтневого РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синців голови, обличчя, верхніх кінцівок, лівого колінного суглобу, саден верхньої губи, забійної рани верхньої губи, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 310 від 18.02.2015 року за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Крім того, в результаті спільних злочинних дій ОСОБА_8 та співучасника злочину ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми. Відкритої проникаючої черепно-мозкової травми. Забою голового мозку 2-го ступеню. Перелому основи черепа. Щелепно-лицьової травми. Перелому виличної кістки та верхньої щелепи ліворуч (перелому передньої та задньої стінки верхнещелепної пазухи), гемосинусу правої та лівої верхньощелепної (гайморової) пазухи, більш ліворуч, лобної пазухи. Параорбітальних гематом з двох сторін, деформації спинки носу зі слідами носової кровотечі, саден та набряку м`яких тканин обличчя, губ, численних набряків м`яких тканин волосистої частини голови. Ці дані підтверджені в судово-медичній експертизі №468 від 16.03.2015 року, додатковій судово-медичній експертизі №634 (468-15) від 07.04.2015 року, повторній комісійній судово-медичній експертизі №218 від 25.11.2015 року та повторній комісійній судово-медичній експертизі №215 від 20.11.2015 року. Ці тілесні ушкодження відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 скасувати, як невідповідний за м`якістю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті 121 ч. 2 КК України, суд достатньою мірою не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.2 ст. 296 КК України не визнав, скоїв кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжкого злочину та середнього ступеню тяжкості, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував та не встановлено обставин, які пом`якшують його покарання.
За таких обставин, судом в повному обсязі не була досліджена особа засудженого ОСОБА_7 , а призначене покарання за ст.121 ч.2 КК України не відповідає тяжкості вчиненого злочину і є не виправдано м`яким та не сприяє досягненню мети попередження нових злочинів.
Тому, вважає, що вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 є необґрунтованим та має бути скасовано з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 діючи в інтересах обвинувачених, просив вирок суду скасувати та постановити новий, яким закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочинів, що їм інкримінуються.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_7 до нападу на потерпілого ОСОБА_13 жодних протиправних дій у відношенні обох потерпілих не вчиняв. Припинення дій, які можуть бути кваліфіковані лише як дрібне хуліганство, не входило до повноважень та кола обов`язків ОСОБА_13 . Більш того ОСОБА_7 не створював для ОСОБА_13 перешкод для того щоб потерпілий міг прийти на допомогу потерпілій ОСОБА_14 , а за встановленими обставинами справи потерпілий ОСОБА_13 сам змінив напрямок і підійшов до обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий в цей час стояв в стороні від напрямку руху потерпілого.
Отже, дії ОСОБА_7 були викликані тим, що його побив ОСОБА_13 та спричинив тілесні ушкодження легкого та середнього ступеню тяжкості і такі дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані як хуліганство та умисне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_8 також не вчиняв будь-яких протиправних дій у відношенні ОСОБА_13 до того, як побачив, що останній б`є лежачого на землі ОСОБА_7 , та не бачив початку конфлікту між останнім та ОСОБА_13 , дії ОСОБА_8 у відношенні до потерпілого ОСОБА_13 не мали хуліганських мотивів і мали на меті припинити побиття ОСОБА_7 .
Під час судового слідства також не було встановлено обставин, які надавали б суду можливість кваліфікувати дії обвинувачених у відношенні ОСОБА_13 як хуліганські, а спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони не утворює складу злочину.
Зазначає, що судом були неправильно застосовані норми кримінального закону, оскільки суд помилково виходив з того, що судом начебто були встановлені обставини, які свідчили б про наявність хуліганських мотивів у обвинувачених щодо потерпілого ОСОБА_13 .
Крім того, суд у вироку навів як начебто встановлені під час судового розгляду дещо інші фактично надумані прокурором та судом обставини, а також навів покази потерпілих, обвинувачених, свідків та експерта, які не відповідають дійсним показам цих осіб в судовому засіданні.
Також судом першої інстанції не виконані вказівки Апеляційного суду Дніпропетровської області надані в ухвалі від 03.10.2017 року, а саме стосовно того, що суд при постановленні першого вироку не врахував ту обставину, що до того моменту, коли потерпілий ОСОБА_13 почав наносити обвинуваченому ОСОБА_7 удари руками та ногами, останній жодних протиправних дій у відношенні обох потерпілих не вчиняв.
Натомість суд першої інстанції вигадав у вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 начебто діяв погоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 і начебто переслідував одну злочинну мету, що не відповідає фактичним обставинам справи та показам обвинувачених і навіть показам потерпілих у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції просив скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку захисника.
Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 апеляційні скарги прокурора та захисника не підтримали, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Апеляційним розглядом встановлено, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не дотримався вимог кримінального процесуального закону, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відсутність у матеріалах провадження вказаних процесуальних документів перешкоджають апеляційному суду перевірити додержання судом першої інстанції основних засад судочинства та процедури судового розгляду.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Разом з тим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що наявні в справі диски із записами судових засідань не відповідають кількості журналів судових засідань, які знаходяться в матеріалах вказаного провадження. 18.12.2019 року апеляційним судом було надіслано запит до суду першої інстанції про надання архівних копій фонограм фіксування судових засідань від 06.11.2018 року, 27.11.2018 року, 20.03.2019 року, 11.04.2019 року, 29.07.2019 року. Однак, при перевірці отриманих зазначених вище матеріалів судом апеляційної інстанції було встановлено, що 29.07.2019 року судом першої інстанції була допитана судово-медичний експерт Державної установи «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України» ОСОБА_16 , яка надавала пояснення щодо ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_13 , що підтверджується журналом судового засідання (т.7 а.с.155). Прослуховуючи технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 29 липня 2019 року (т.8 а.с.52), апеляційним судом виявлено, що технічний запис судового засідання, під час якого здійснювався допит судово-медичного експерта ОСОБА_16 відсутній.
Крім того, вищезазначений обсяг інформації має значення тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.
Таким чином, встановлені зазначені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та захисника.
У постанові від 24 листопада 2016 року №5-1кс(15)16 Верховний Суд України зазначив, що: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції порушені вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, в той час, як покарання було призначено за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідає вимогам закону.
Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що у випадку, якщо під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України, буде доведено в установленому законом порядку, то призначене судом першої інстанції покарання не може бути визнано таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, внаслідок м`якості призначеного покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково, вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України та щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочинів за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4