ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/3067/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №636/4302/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинувачених: - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бабаї Харківського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, раніше судимого: 30.09.2013 р. вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2,3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; 10.12.2013 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 07.06.2016р. умовно - достроково звільненого ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2016 на 1 рік 6 місяців 11 днів; не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі
- за ч.2 ст.289 КК України 7 (сім) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 10.12.2013 р. остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання відраховано з 08.09.2016 р.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в рахунок відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання, 08.09.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, раніше судимого: 22.09.2016 р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК Україну звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 09.03.2017 р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково приєднано покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.09.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В строк покарання частково зараховано покарання, відбуте за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.09.2016 року у вигляді 1 (один) року.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання ( яка складає 9 місяців 18 днів) за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 09.03.2017 р., у вигляді 1 (року), та остаточно визначено покарання 5 ( п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховано з 26.01.2017 р.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в рахунок відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання, з 26.01.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком встановлено, що 14.08.2016 близько 20:00 години, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_9 знаходячись між вулицями Горького та Річною в м. Чугуєві, Харківської області, маючи злочинний намір, спрямований на відкрите викрадання чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також погрозою застосування такого насильства, керуючись корисливим мотивом наживи, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізуючи спільний злочинний намір, підійшли до раніше незнайомої ОСОБА_10 .
Далі, ОСОБА_9 впритул наблизився до ОСОБА_10 та знаходячись позаду від неї ривком руки намагався зірвати золотий ланцюжок з її шиї, але у нього не вийшло. Побачивши це, ОСОБА_8 , який знаходився поряд, з метою подавити опір ОСОБА_10 і упередити її протидію нападу несподівано для останньої схопив її за шию та висловив на її адресу погрозу застосування фізичного насильства.
В цей час ОСОБА_9 спостерігав за навколишньою територією, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами. В подальшому ОСОБА_8 подолавши опір ОСОБА_10 зірвав з її шиї вироби з золота: ланцюжок-12212 вагою 16,58 гр,; підвіску-18437 вагою 7,75 гр., яка знаходилась на ланцюжку, проба виробів - 585 та одночасно з вух останньої зірвав золоті сережки в кількості 2 штук вагою 1,46 гр., проба виробів - 585. Загальна вага золотих виробів складає - 25,79 гр. Крім того, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії вирвав з рук ОСОБА_10 жіночу сумку коричневого кольору зі шкіри, в середині якої знаходились наступні предмети: мобільний телефон марки «S-TELL», модель S3-02 та планшет марки «Mini», який не представляє матеріальної вартості для потерпілої. Після чого, з місця вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4769 від 30.09.2016 року загальна вартість золотих виробів складає 16008 грн. 11 коп., вартість мобільного телефону марки «S-TELL», моделі S3-02 складає 431 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 16439 грн. 11 коп.
Крім того, 14.08.2016 близько 22:00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі біля будинку №105 по вулиці Харківській, м.Чугуєва, Харківської області, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, діючи повторно, підійшов до скутеру марки «Моtobі», модель «Оrlік», 2006 року випуску, корпус сріблястого кольору, об`ємом двигуна 49,9 см3., у робочому cтані, без механічних пошкоджень, виробництва КНР, який належить ОСОБА_11 . Після чого, діючи умисно, переконавшись, що його злочинні дії є непомітними для сторонніх осіб, вилучив вказаний транспортний засіб шляхом зняття підставки та встановив контроль над ним. Далі, протиправно, всупереч волі власника скутеру, за допомогою штовхання фізичною силою, покотив вказаний транспортний засіб по дорозі по направленню вулиці Ростовської, м.Чугуєва, Харківської області, тим самим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
Вказаним правопорушенням ОСОБА_8 спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5810 від 11.11.2016 року на загальну суму у розмірі 3133 грн.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що вирок є занадто суворим, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Просить врахувати позитивну характеристику за місцем проживання та навчання, повне визнання вини, щире каяття, належну процесуальну поведінку, активне сприяння розкриттю злочину, те, що його мати потребує підтримки;

-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок міського суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 09.03.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі; виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 71 КК України. Звертає увагу, що злочин за даним кримінальним провадженням ОСОБА_9 вчинив до постановлення вироку Шевченківського районного суду Харківської області від 09.03.2017 року, а тому суд незаконно застосував положення ст. 71 КК України, так як у даному випадку слід було призначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22.09.2016 р. виконувати самостійно. Також вказав, що ОСОБА_9 необхідно призначити більш суворе покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин справи, даних про його особу, згідно яких він раніше двічі судимий, не працює, що свідчить про його антисоціальну спрямованість;

-прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_13 просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказав, що суд безпідставно не застосував до Постєвого додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим. Крім того вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.09.2016 року, адже ухвалою цього ж суду від 18.07.2018 року ОСОБА_9 звільнено від покарання за вищевказаним вироком суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Пунктом 2 частини 4 ст. 374 КПК України встановлено, що в резолютивній частині обвинувального вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність міським судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України 7 (сім) років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
При цьому, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Всупереч наведеним положенням закону, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України суд не вказав про застосування або незастосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, як обґрунтовано вказує в своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, злочин за даним кримінальним провадженням ОСОБА_9 вчинив до постановлення вироку Шевченківського районного суду Харківської області від 09.03.2017 року, а тому суд незаконно застосував положення ст. 71 КК України. У даному випадку ОСОБА_9 місцевому суду слід було призначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, є слушними доводи скарги заступника прокурора області про необхідність самостійного виконання вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 22 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , адже вироком Шевченківського райсуду Харківської області від 09.03.2017 року останній визнаний винним у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України (хоча обвинувачувався та його вина була встановлена у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України) та йому призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 вересня 2016 року, яким ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням строком 1 рік постановлено виконувати самостійно.

Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку та задоволення апеляційних скарг в даній частині.
Аналізуючи вимогу апеляційних скарг прокурорів про необхідність ухвалення вироку апеляційний судом, колегія суддів вказує на таке.
Вичерпний перелік обставин, при яких апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює власний, міститься в. ч. 1 ст. 420 КПК України. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не відноситься до даного переліку обставин, а тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити у кримінальному провадженні новий вирок.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про справедливість призначеного обвинуваченим покарання.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.
Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким обвинуваченим було продовжено запобіжний захід тримання під вартою, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження даного запобіжного заходу.
Вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України, має середню освіту, раніше судимий: 30.09.2013 р. вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2,3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; 10.12.2013 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 07.06.2016р. умовно - достроково звільненого ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2016 на 1 рік 6 місяців 11 днів; не працює, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, що є тяжкими злочинами, санкції яких передбачають покарання у виді позбавлення волі до 6 та 8 років відповідно.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкціями статей обвинувачення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість з боку обвинуваченого впливати на свідків, ухилитися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.
Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 встановлено, що він є громадянином України, раніше судимий: 22.09.2016 р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК Україну звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 09.03.2017 р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює. Згідно довідки голови Семенівської селищної ради від 04.05.2018 року № 222 (том 4, арк. 214) мати ОСОБА_9 ОСОБА_14 , 1975 року народження проживає разом із сином є вдовою учасника АТО, який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв`язку з чим потребує допомоги ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, що передбачає максимальне покарання у виді 6 років позбавлення волі, до нього застосовано запобіжний захід у даному провадженні з 26.01.2017 року та на нього розповсюджується дія ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: тяжкість покарання, визначеного санкцією статті обвинувачення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, на даний час перестали існувати у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає зміні на особисте зобов`язання, що буде достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки з метою здійснення кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів до 21 лютого 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді: