ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/484/20 Справа № 199/4010/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000808 від 06 листопада 2015 року за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Охотнікове Сакського району АР Крим, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_6 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної фіскальної служби України, строком на 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної фіскальної служби України, строком на 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в строк відбування призначеного за цим вироком покарання строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2016 року по 26 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
З 26 жовтня 2015 року ОСОБА_8 працював на посаді заступника начальника аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України.
З серпня 1997 року ОСОБА_9 працював на Дніпропетровській митниці Державної фіскальної служби України, а з 29 жовтня 2015 року - на посаді головного державного інспектора аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України.
Згідно ст. 4 Митного кодексу України органи доходів і зборів це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.
Відповідно до ст. 544 Митного кодексу України призначенням органів доходів і зборів є створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів України; органи доходів і зборів виконують основні завдання - забезпечення правильного застосування, неухильного дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства України з питань державної митної справи, створення сприятливих умов для полегшення торгівлі, сприяння транзиту, збільшення товарообігу та пасажиропотоку через митний кордон України, здійснення разом з митними органами інших держав заходів щодо удосконалення процедури пропуску товарів, транспортних засобів через митний кордон України, їх митного контролю та митного оформлення, здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів (електронне декларування), за допомогою технічних засобів контролю тощо.
За ст. 318 Митного кодексу України митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний контроль здійснюється виключно органами доходів і зборів відповідно до цього Кодексу та інших законів України.
У відповідності до ст. 494 Митного кодексу України про кожний випадок виявлення порушення митних правил уповноважена посадова особа органу доходів і зборів, яка виявила таке порушення, невідкладно складає протокол за формою, установленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.
Згідно п.п. 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.9, 2.3.3, 2.3.4, 2.4. 2.4.1. 2.4.2. 2.4.13, 3.2, 3.4, 3.14 посадової інструкції заступника начальника аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС, яка 31 липня 2015 року затверджена заступником начальника Дніпропетровської митниці ДФС, завданням та обов`язками заступника начальника аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС є:
- проведення аналітично-пошукової роботи, спрямованої на виявлення потенційних порушень законодавства з питань державної митної справи;
- проведення заходів із запобігання та протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил на митній території України;
- організація та участь у проведенні в межах зони діяльності митниці спеціальних заходів та операцій із запобігання, виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів, транспортних засобів комерційного призначення, культурних цінностей, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, спеціальних засобів негласного отримання інформації, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів та інших предметів правопорушень, у тому числі поза пунктами пропуску на державному кордоні України, шляхом проведення оглядів (переоглядів) товарів, транспортних засобів, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), на всій митній території України, у тому числі в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги, а також координація взаємодії з цих питань митниці з правоохоронними органами України, митними органами іноземних країн;
- опрацювання бази даних Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС для здійснення аналізу митного оформлення товарів з метою виявлення способів і механізмів переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення та інших предметів через митний кордон України з порушеннями законодавства України з питань державної митної справи;
- організація проведення самостійних або у взаємодії з правоохоронними органами України заходів щодо виявлення, попередження та припинення контрабанди й порушень митних правил, у тому числі шляхом ініціювання та взяття участі в оглядах, а також переоглядів товарів і транспортних засобів;
- організація та участь у проведенні відповідно до вимог законодавства України перевірок, щодо законності здійснення зовнішньоекономічних операцій;
- прийняття участі у виявлені митних оформлень, що здійснюються з можливим порушенням законодавства України з питань державної митної справи;
- організація та участь у перевірках, щодо додержання посадовими особами підрозділів митного оформлення митниць ДФС вимог законодавства, що визначають порядок запобігання та протидії контрабанді та боротьби з порушеннями митних правил;
- організація виконання завдань та доручень керівництва митниці, управління з питань, що належать до компетенції структурного підрозділу;
- організація взаємодії у межах компетенції із структурними підрозділами митниці;
- організація роботи відділу відповідно до Регламенту митниці, положення про Управління та положення про відділ;
- організація виконання доручень керівництва, наданих працівникам відділу з питань, що належать до сфери діяльності відділу, здійснення контролю за їх виконанням;
- вжиття у межах компетенції заходів щодо запобігання корупції;
- участь у перевірках щодо додержання посадовими особами підрозділів митного оформлення митниці вимог законодавства, що визначають порядок запобігання та протидії контрабанді та боротьби з порушеннями митних правил;
- складання протоколів про порушення митних правил.
Згідно п.п. 2.1, 2.8, 2.13.1, 2.13.2, 2.13.3, 2.14.1, 2.14.2, 2.14.6, 2.14.7, 2.15, 2.15.2, 2.16.2, 2.16.3, 2.16.4, 3.1, 3.3 посадової інструкції головного державного інспектора аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС, яка 31 липня 2015 року затверджена заступником начальника Дніпропетровської митниці ДФС, завданням та обов`язками головного державного інспектора аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС є:
- додержання Конституції України та інших актів законодавства України.;
- дотримання законодавства України з питань державної служби, запобігання та протидії корупції, правил внутрішнього трудового розпорядку;
- реалізація єдиної митної політики України, зокрема, у сфері захисту економічних інтересів держави, запобігання та протидії контрабанді, боротьби з митними правопорушеннями;
- додержання посадовими особами митниці вимог законодавства щодо діяльності в напрямі боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями для захисту прав громадян, наданих їм Конституцією та законами України, актами Президента України й Кабінету Міністрів України;
- надання практичної допомоги структурним підрозділам митниці з питань боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями;
- участь у проведенні спеціальних заходів та операцій із запобігання незаконному переміщенню товарів, транспортних засобів комерційного призначення, культурних цінностей, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, спеціальних засобів негласного отримання інформації, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів та інших предметів правопорушень, у тому числі шляхом проведення оглядів (переоглядів) товарів, транспортних засобів, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), на всій митній території України, в тому числі в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги;
- проведення в межах зони діяльності Митниці заходів із запобігання, виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів, транспортних засобів комерційного призначення, культурних цінностей, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, спеціальних засобів негласного отримання інформації, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів та інших предметів правопорушень, у тому числі поза пунктами пропуску на державному кордоні України, та проведення переоглядів товарів, які пройшли митний контроль та/або митне оформлення;
- проведення відповідно до вимог чинного законодавства України перевірки щодо законності здійснення суб`єктами ЗЕД зовнішньоекономічних операцій;
- здійснення аналітично-пошукової роботи, спрямованої на виявлення потенційних порушень законодавства з питань державної митної справи;
- здійснення заходів з виявлення та упередження схем ухилення від сплати митних платежів суб`єктами господарювання при здійсненні зовнішньоекономічних операцій;
- оперативне реагування на факти подання до митного оформлення ризикових експортно- імпортних операцій;
- участь у наповненні регіональних профілів ризику автоматизованої системи аналізу та управління ризиками за напрямами роботи підрозділу;
- участь в межах компетенції у здійсненні аналізу та оцінки ризиків, аналізу причин та умов, що призвели до виникнення ризику, за результатами такого аналізу підготовка пропозицій щодо розробки профілів ризику та інших заходів з управління ризиками, за напрямками роботи підрозділу;
- аналіз інформації щодо здійснених зовнішньоекономічних операцій, учасників ЗЕД, результатів митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, за результатами такого аналізу надання пропозицій щодо розробки профілів ризику та інших заходів
- управління ризиками;
- складання протоколів про порушення митних правил;
- участь у проведенні спеціальних заходів та операцій із запобігання незаконному переміщенню товарів, транспортних засобів комерційного призначення, культурних цінностей, зброї та боєприпасів, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, спеціальних засобів негласного отримання інформації, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, фальсифікованих лікарських засобів та інших предметів правопорушень, у тому числі шляхом проведення оглядів (переоглядів) товарів, транспортних засобів, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду), на всій митній території України, в тому числі в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги.
ОСОБА_8 наприкінці жовтня 2015 року, працюючи на посаді заступника начальника аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України, діючи всупереч наведених вимог Митного кодексу України та посадової інструкції, домовився про отримання неправомірної вигоди від декларантів із головним державним інспектором аналітично-пошукового відділу управління ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України ОСОБА_9 , який погодився на пропозицію ОСОБА_8 .
Так, з червня 2015 року громадянин ОСОБА_11 створив ТОВ «Інструментпрофі» та є директором вказаного підприємства. Згідно Статуту, основним видом діяльності підприємства є неспеціалізована оптова торгівля. На підставі укладених договорів ТОВ «Інструментпрофі» імпортує до України товари з Китаю та Туреччини, які проходять процедуру митного оформлення на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний» Дніпропетровської митниці ДФС України.
28 вересня 2015 року ОСОБА_8 під час проведення митного огляду, зареєстрованих у митній декларації від 16 вересня 2015 року № 110130000/2015/506715, виявив порушення директором ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 митних правил, передбачених ст. 472 Митного кодексу України, а саме відсутність у вказаній декларації відомостей про товар - зубні щітки у кількості 54 960 штук. У зв`язку із викладеним, ОСОБА_8 того ж дня стосовно громадянина ОСОБА_11 був складений протокол про порушення митних правил № 71/110000001/15, а товар - вилучений.
03 листопада 2015 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , знаходячись на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, б. 23, після демонстрації ОСОБА_11 своєї влади та службового становища - складання протоколу про порушення митних правил № 71/110000001/15, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 надати йому, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 50 доларів США, за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», тобто за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 дій з використанням службового становища. В свою чергу, ОСОБА_11 , розуміючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які є службовими особами, можуть як в спосіб погроз, так і у спосіб використання наданих їм за посадою службових повноважень, створити перешкоди у розмитненні товару, що негативно вплине на роботу зазначеного підприємства, був змушений погодитись на прохання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та домовився про щомісячну передачу неправомірної вигоди з урахуванням кількості розмитнених у вказаний період контейнерів.
У подальшому, в 20-х числах листопада 2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 умисел на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, повторно попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 , передати йому, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 додатково неправомірну вигоду у сумі 100 доларів за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», зазначивши, що за кожен подальший розмитнений під час митного контролю контейнер з товарами необхідно надавати неправомірну вигоду у сумі 150 доларів США. На вказане прохання ОСОБА_11 погодився.
У період з 01 по 30 листопада 2015 року через митний пост «Дніпропетровськ- Індустріальний» були розмитнені 4 контейнери із товарами ТОВ «Інструментпрофі», а саме: 03 листопада 2015 року - контейнер із батарейками діоксид-марганцеві, лужні, циліндричні; 06 та 09 листопада 2015 року - контейнери із замазками для ущільнення і піна поліуретанова монтажна в аерозольній упаковці; 24 листопада 2015 року - контейнер із батарейками діоксид- марганцеві, лужні, циліндричні.
04 грудня 2015 року ОСОБА_11 , не бажаючи негативних наслідків для себе, перебуваючи на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний» Дніпропетровської митниці ДФС, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, б. 23, на прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , передав останньому неправомірну вигоду у сумі 150 доларів США за розмитнений у період з 1 по 23 листопада 2015 року у трьох контейнерах товар та 150 доларів США за один розмитнений у період з 23 по 30 листопада 2015 року контейнер з товарами, а всього 300 доларів США, за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», що складало на той момент, згідно офіційного курсу Національного банку України 6 926 гривень 64 копійки, а ОСОБА_9 , реалізуючи спільний із ОСОБА_8 умисел на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, їх отримав.
Крім того, у період з 01 по 31 грудня 2015 року через митний пост «Дніпропетровськ-Індустріальний» були розмитнені 4 контейнери із товарами ТОВ «Інструментпрофі», а саме: 01 грудня 2015 року - три контейнери із замазками для ущільнення і піна поліуретанова монтажна в аерозольній упаковці, та 28 грудня 2015 року - контейнер із замазками для ущільнення і піна поліуретанова монтажна в аерозольній упаковці.
18 січня 2016 року ОСОБА_11 , не бажаючи негативних наслідків для себе, перебуваючи на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний» Дніпропетровської митниці ДФС, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, б. 23, на прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передав за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі» у період з 1 по 31 грудня 2015 року неправомірну вигоду у сумі 16 000 гривень, а ОСОБА_9 , реалізуючи спільний із ОСОБА_8 умисел на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, повторно, їх отримав.
Таким чином, 03 листопада 2015 року, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , знаходячись на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, б. 23, діючи із корисливих мотивів, попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 надати йому, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 50 доларів СІІІА за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», тобто за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 дій з використанням службового становища. У подальшому, в 20-х числах листопада 2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 умисел на незаконне збагачення, діючи із корисливих мотивів, повторно попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 , передати йому, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , додатково неправомірну вигоду у сумі 100 доларів США, за кожен розмитнений під час митного контролю контейнер з товарами, зазначивши, що за кожен подальший розмитнений під час митного контролю контейнер з товарами необхідно надавати неправомірну вигоду у сумі 150 доларів США за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі».
04 грудня 2015 року ОСОБА_9 , реалізуючи спільний із ОСОБА_8 умисел на незаконне збагачення, діючи із корисливих мотивів, будучи службовими особами, одержали неправомірну вигоду у сумі 300 доларів США, за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 6 926 гривень 64 копійки, яку раніше прохали, за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 дій з використанням свого службового становища, а саме: за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі» у період з 01 по 30 листопада 2015 року під час митного контролю контейнерів з товарами та вони ж 18 січня 2016 року, діючи повторно, одержали неправомірну вигоду у сумі 16 000 гривень, яку раніше попрохали, за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_11 дій, з використанням свого службового становища, а саме: за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі» у період з 01 по 31 грудня 2015 року під час митного контролю контейнерів з товарами.
Не погоджуючись з рішенням суду, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій, з урахування змін до апеляційної скарги, просять вироку суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисники посилаються на недопустимість доказів отриманих органами досудового розслідування за результатами НСРД.
На думку захисників ключовими та єдиними доказами у кримінальному провадженні є матеріали НСРД, які проводилися щодо обвинувачених з листопада 2015 року по січень 2016 року.
Органи досудового слідства в порушення територіальної підслідності звернулися до Апеляційного суду Полтавської області з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зазначивши у клопотанні явно невірні відомості про те, що обвинувачені є працівниками правоохоронного органу, посилаючись при цьому на ч. 2 ст. 247 КПК України. Однак, на думку захисників працівники ДФС України не відносилися до працівників правоохоронних органів.
Захисники вважають, що у кримінальному провадженні наявне порушення норм КПК України про територіальну підсудність при отриманні дозволу суду на проведення НСРД, що тягне за собою визнання усіх фактичних доказів отриманих в рамках НСРД недопустимими. Захисники посилаються на рішення Конституційного суду України № 10-рп/2012 від 18.04.2012 року.
Крім того, захисники посилаються на порушення органами досудового розслідування положень ст. 290 КПК України, оскільки обвинуваченим не були надані ухвали суду, на підставі яких відносно останніх проводилися НСРД.
Зазначають, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які рішення судів на проведення НСРД відносно обвинувачених. Так, Апеляційний суд Полтавської області на запит військової прокуратури відмовився надати постановлені ним ухвали на проведення НСРД, посилаючись на те, що з них не знято гриф таємно.
Також, в матеріалах справи знаходиться доручення заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України №300m від 09.01.2015 року про проведення НСРД, адресоване начальнику ГВБ КОЗ Управління СБУ у Дніпропетровській області. Це доручення містить посилання на 14 ухвал, нібито ухвалених Апеляційним судом Полтавської області 09.11.2015 року. Однак, це доручення зареєстроване за № 97/8 від 06.12.2015 року військовою прокуратурою, тобто ще до винесення цих ухвал.
В апеляційній скарзі також вказується, що з протоколу обшуку Дніпропетровської митниці ДФС України від 18.01.2016 року за адресою: м. Дніпро, вул. Горького, 22 вбачається, що були вилучені грошові кошти та мобільні телефони. Однак, в порушення вимог КПК України в протокол не вписані ані номера купюр, ані номера мобільних пристроїв. Вилучені гроші та телефони були оглянуті після проведення обшуку за відсутності понятих та обвинувачених, що спростовує наявність серед грошей купюр, наданих ОСОБА_11 .
Сторона захисту вважає недопустимим доказом цей протокол обшуку, оскільки ухвала суду не надавала повноважень проводити обшук у кабінеті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тоді як суд першої інстанції прийняв в якості доказів протокол обшуку та результати НСРД, не перевіривши правові підстави для їх проведення, допустивши неповноту судового розгляду.
Захисники також зазначають про зникнення з матеріалів кримінального провадження диску, на якому зафіксовано допит потерпілого ОСОБА_11 від 30.08.2016 року, що на їх думку ставить під сумнів результати судового розгляду.
Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх захисника ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з пунктом третім частини першої статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 7 КПК України).
Стаття 84 КПК України визначає, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Щодо перевірки судом першої інстанції доказів, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об`єктивній перевірці.
Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
За правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) зробила висновок, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Також, слід зазначити, що рішенням ЄСПЛ Якуба проти України від 12.02.2019 року зауважено, що як правило, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії.
Так, 04 травня 2017 року під час судового розгляду в суді першої інстанції до матеріалів провадження було долучено постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 листопада 2015 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 06 листопада 2015 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 листопада 2015 року та клопотання про надання дозволу на продовження строку проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 24 грудня 2015 року.
Ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанцій в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися.
10 травня 2017 року під час розгляду справи в суді першої інстанції сторона обвинувачення звернулась із запитом до Апеляційного суду Полтавської області про зняття грифу таємності з ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який було долучено судом до матеріалів провадження 09 червня 2017 року.
Листи Апеляційного суду Полтавської області № 01-52/24/17 від 19 квітня 2017 року та № 01-52/42/17 від 02 червня 2017 року, згідно яких у даному кримінальному провадженні були відсутні підстави для скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, стороною обвинувачення були надані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції 04 травня 2017 року та 09 червня 2017 року.
Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 листопада 2015 року, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_8 від 11 січня 2016 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 січня 2016 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_9 від 11 січня 2016 року, які поклав в основу обвинувального вироку.
При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги, що правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Однак, жодна ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, постановлена в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стороною обвинувачення не надавалась та відповідно судом не досліджувалась.
Вказані обставини під час судового розгляду суд першої інстанції залишив поза увагою, відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надав, та поклав їх в основу обвинувального вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК України.
Зазначені порушення є істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч.ч. 2, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційна скарга захисників частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: