Ухвала

Іменем України

25 березня 2020 року

м. Київ
провадження № 51-895 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_4 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 листопада 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 листопада 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину та виправдано за ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він в невстановлений слідством час, у період з 30 березня 2014 року по 23липня 2015 року, скориставшись відсутністю власника та вільним доступом до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на просп. Коцюбинського, 13 у м. Вінниця, здійснив крадіжку товару(мобільних телефонів та аксесуарів), належного ОСОБА_5 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши його невстановленим слідством особам, чим завдав власнику збитків на загальну суму 308754 гривні 40 копійок, що в 506 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі представник потерпілого просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема на те, що місцевий суд:
- не дав належної оцінки усім доказам у сукупності, не навів у вироку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші;
- безпідставно визнав неналежними доказами висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № 112к від 24 грудня 2015 року та протокол слідчого експерименту від 21 квітня 2016 року;
- прийшов до неправильних висновків про обов`язковість призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків за наявності відомостей про вартість викраденого товару.
Крім цього, скаржник наводить доводи, які стосуються неповноти судового розгляду, незгоди з даною судами оцінкою доказів та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В скою чергу, апеляційний суд відповідей на усі доводи скарги не надав, не зазначив докладних мотивів прийнятого рішення, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та необґрунтованого визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України.

Мотиви Суду

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи представника потерпілого щодо незгоди з даною судами оцінкою доказів стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Крім цього, у касаційній скарзі представника потерпілого заперечується повнота судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірку в силу ст. 433 КПК України до повноважень Суду законом не віднесено.

Вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, представник потерпілого зазначає, що місцевий суд не дав належної оцінки усім доказам у сукупності, не навів у вироку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, а тому безпідставно виправдав ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказані доводи є неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів за яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу і оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих при апеляційному судовому розгляді.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому встановив, що жоден із цих доказів не доводить поза розумним сумнівом, що інкримінований злочин вчинив саме ОСОБА_6 .

Так, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, вказав, що обвинувачення ґрунтувалося лише на показаннях потерпілого про те, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді продавця у магазині потерпілого по реалізації мобільних телефонів і аксесуарів до них, вносив до програми обліку фіктивні відомості про списання товару, що дозволило йому здійснити крадіжку належного йому майна та завдало збитків на загальну суму 308754 гривні 40 копійок. Однак, ці показання не підкріплені будь-якими належними, допустимими доказами, а покази свідків, які давались в суді першої інстанції та підтверджені в апеляційному суді в ході їх безпосереднього допиту, не підтвердили того, що останні були очевидцями крадіжки, та що обвинувачений працював із комп`ютером по програмі «Міні софт комерція 5.2».

Крім цього, судом було надано оцінку й представленої стороною обвинувачення роздруківки переліку товарно-матеріальних цінностей та актів списань з комп`ютерної програми «МиниСофт Коммерция 5.2» та зазначено, що вказані документи не відповідають вимогам, визначеним ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», не містять особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка їх створювала та брала участь у здійсненні господарських операцій, а тому є недопустимими та неналежними доказами.

Не погоджується колегія суддів із доводами представника потерпілого про безпідставне визнання неналежними доказами висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № 112к від 24 грудня 2015 року та протокол слідчого експерименту від 21 квітня 2016 року.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як вбачається зі змісту судових рішень, вказані документи не підтверджують суми заподіяних збитків та не доводять вину обвинуваченого в їх заподіянні. Натомість, висновок експерта констатує наявність на жорсткому диску ноутбука програми «Міні софт комерція 5.2», а із показів свідка вбачається, що пароль доступу після виготовлення програми був переданий особисто потерпілому і він не може вказати, чи користувався нею ОСОБА_6 .

Таким чином, відомості, що містяться у вказаних документах, згідно до положень ст. 85 КПК України, жодним чином не підтверджують вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Доводи представника потерпілого про те, що суд помилково прийшов висновку про обов`язковість призначення експертизи для визначення розміру завданих збитків через застосування положень ст. 242 КПК України в редакції від 15 березня 2018 року, а не керувався позицією, висловленою у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10, згідно якої вартість майна визначається за роздрібними (закупівельними цінами), не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Зі змісту вироку вбачається, що суд визнав недопустимим та неналежним доказом роздруківки переліку товарно-матеріальних цінностей, внесених у програму, та акти списання з комп`ютерної програми «Міні софт комерція 5.2», якими підтверджується розмір заподіяної шкоди.

Такі висновки повністю узгоджуються із позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеною у постанові від 25 листопада 2019 року провадження №51-10433кмо18. Сторона обвинувачення повинна була отримати висновок експерта про розмір заподіяних збитків. Надані потерпілим документи, а саме роздруківки із програми обліку, суперечать вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та не містять особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка їх створювала та брала участь у здійсненні господарських операцій, а тому не можуть бути доказом розміру завданої майнової шкоди.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

Суди встановили, що облік товарно-матеріальних цінностей в магазині потерпілого не вівся належним чином. Сам потерпілий пояснював, що він привозив товар та з накладною віддавав його ОСОБА_6 який вносив усі відомості про товар в комп`ютерну програму та продавав товар оптом та вроздріб. Яким чином, та якими товаро-супровідними документами оформлювалось отримання товару магазином, його облік та документальне фіксування реалізації товару чітко пояснити не зміг, як і не надав суду будь-яких передбачених чинним законодавством документів на підтвердження належного обліку товару у магазині. Тому в такій ситуації достовірно встановити вартість викраденого було неможливо.

При цьому, здійснена Законом № 187-IX у ст. 243 КПК зміна порядку залучення експерта (не тільки за дорученням слідчого судді чи суду, а й за дорученням сторони кримінального провадження) не впливає на вирішення питання про обов`язковість залучення експерта у випадках, передбачених ч. 2 ст. 242 КПК.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційні скарги прокурора та потерпілого в межах своїх повноважень та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарг. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення та потерпілого щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Заслуговує на увагу те, що ухвалою Верховного Суду від 21 лютого 2020 року потерпілому на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України було відмовлено у відкритті провадження за касаційною скаргою на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 та вказано про відсутність порушень вимог ст. 404 та ст. 419 КПК України судом апеляційної інстанції. Доводи обох касаційних скарг майже однакові.

Таким чином, з огляду на відсутність істотних порушень судами вимог кримінального процесуального закону, колегія приходить до висновку, що твердження представника потерпілого про незастосування закону, який підлягає застосуванню, та необґрунтоване визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України, є також безпідставними.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілого немає.

З цих підстав Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_4 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 листопада 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3