Справа № 466/9895/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1482/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року м.Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 466/9895/18 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 21 жовтня 2019 року,
встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді п`ять років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк три роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного обвинуваченому покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років один місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 14.10.2018, близько 16 год. 00 хв., перебуваючи на території дачних ділянок, які розташовані у м.Львові мікрорайон «Рясне» (точного місця не встановлено), знайшов чорний поліетиленовий пакет, в середині якого, згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 3/1167 від 29.11.2018, знаходились: 1) 17 (сімнадцять) таблеток білого кольору, котрі містились у двох блістерах з написами «SUBUTEX 8 mg Chlorhydrate de buprenorphine Lot 810101 EXP 03/2021…», фрагменті фольгового блістера з написом «SUBUTEX 8 mg Chlorhydrate de buprenorphine Lot 806512 EXP 02/2021…», в яких було виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,1258 грам; 2) подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, котра міститься у чотирьох полімерних пакетах, одному фольговому згортку, одному паперовому згортку та містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 80,19 грам; 3) дрібнокристалічна речовина білого кольору, котра містилась в тринадцяти полімерних пакетах, які знаходились у згортку паперової купюри номіналом 1 (одна) гривня та в одному згортку фольги, в якій виявлено метадон, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса якого становить 2,27 грами, та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відноситься до великого розміру.

ОСОБА_6 , переконавшись, що у вищевказаних згортках знаходяться наркотичні засоби, вирішив привласнити знайдене для власного вживання, та в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, підняв чорний поліетиленовий пакет, у середині якого знаходились вищевказані наркотичні засоби, забрав із собою та, таким чином, незаконно придбав вказані наркотичні засоби без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту та переніс вказані наркотичні засоби на вул.Варшавську, 105, у м.Львові, де 14.10.2018 о 18:43 год. був виявлений працівниками поліції, яким добровільно видав наркотичні засоби, які він незаконно зберігав при собі без мети збуту.

ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим за злочини проти власності, востаннє вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 01 червня 2016 року за ч.1 ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на два місяці, відносно якого скеровано обвинувальні акти до Галицького районного суду м.Львова за ч.2 ст.186 КК України та до Шевченківського районного суду м.Львова за ч.2 ст.309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_6 26.11.2018, близько 11 год. 00 хв., перебуваючи на території дачних ділянок, які розташовані у м.Львові мікрорайон «Рясне» (точного місця досудовим розслідуванням не встановлено), знайшов чорний поліетиленовий пакет, всередині якого знаходились три паперові згортки із кристалічною речовиною білого кольору, 4 фрагменти блістерів із вмістом 11 таблеток овальної форми білого кольору, у яких, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №3/1334 від 11.01.2019, виявлено: у трьох паперових згортках із кристалічною речовиною білого кольору виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений, загальна маса метадону становить 2,2805 грам, що є великим розміром; в 11 таблетках овальної форми білого кольору, що знаходились у 4 фрагментах блістерів з надписом «SUBUTEX 8 mg» виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса бупренорфіну становить 0,0814 грам, після чого, переконавшись, що у вищевказаних згортках знаходяться наркотичні засоби, вирішив привласнити знайдене собі для власного вживання, та в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 підняв чорний поліетиленовий пакет, всередині якого знаходились вказані наркотичні засоби, забрав із собою та, таким чином, повторно незаконно придбав зазначені наркотичні засоби без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_6 переніс раніше знайдені ним наркотичні засоби на вул.Шевченка, 150, у м.Львові, де 26.11.2018 о 16:15 год. був виявлений працівниками поліції та добровільно видав їм наркотичні засоби, які він повторно незаконно зберігав при собі без мети збуту.

На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати даний вирок в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до даного

покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком

Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст.70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-який з них, а ст.71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановления вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року. В той же час, кримінальні правопорушення за вироком суду від 21 жовтня 2019 року, передбачені ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_6 вчинено 14.10.2018, 26.11.2018, тобто під час іспитового терміну, призначеного вироком від 13 серпня 2018 року.

Призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд не врахував, що вказаний злочин вчинений ним після постановления вироку Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ч.1, ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

З вищевказаного випливає, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, приєднавши до покарання за вироком від 21 жовтня 2019 року частково або повністю невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року. Проте, Шевченківським районним судом м.Львова безпідставно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року, тоді як злочин вчинено обвинуваченим після його ухвалення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та пом`якшити йому міру покарання, оскільки вважає таку надто суворою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги та доповнень до такої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, виходячи з наступного.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Так, постановляючи по справі вирок, суд в порушення вимог ст.370 КПК України, при визначенні остаточного покарання, не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.

Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано, що ОСОБА_6 попередньо засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року та застосовано положення ч.1, ч.4 ст.70 КК України.

Однак, місцевим судом не взято до уваги те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, за яке він засуджується даним вироком суду, ОСОБА_6 вчинив 14.10 та 26.11.2018, тобто після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання.

Застосування ж положень ст.70 КК України можливе, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У даному випадку необхідно було до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в тих випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 в цій частині обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 слід змінити. Покарання ОСОБА_6 призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного за даним вироком покарання та покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року, та остаточно призначити покарання п`ять років один місяць позбавлення волі.

При цьому, остаточне покарання слід залишити в розмірі, визначеному судом першої інстанції.

Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду щодо неправильного застосування положень закону в частині визначення остаточного покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, без зміни визначеного місцевим судом розміру покарання, не потребує ухвалення вироку.

Також безпідставними є вимоги апеляційної скарги обвинуваченого і доповнень до неї щодо порушення його права на захист та про необхідність пом`якшення покарання. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання, обвинуваченому було вручено пам`ятку про права та обов`язки (т.3 а.с.22), при цьому клопотань про залучення захисника не заявляв. Вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю. Обов`язкова участь захисника, відповідно до положень ст.52 КПК України, у цьому кримінальному провадженні не передбачена.

Щодо призначеного судом першої інстанції остаточного покарання п`ять років один місяць позбавлення волі, на думку колегії суддів, таке визначено з врахуванням вже призначеного покарання вироком Галицького районного суду м.Львова від 13.08.2018 є практично мінімальним та необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Беручи до уваги наведене, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 21 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити за цим вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 13 серпня 2018 року остаточно ОСОБА_6 покарання п`ять років один місяць позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4