КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001089 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вись Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 14.03.2018 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 та 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого ________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1494/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1
покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного ОСОБА_6 цим вироком і покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 18 лютого 2017 року близько 12 год. ОСОБА_6 , знаходячись в кімнаті 29 гуртожитку № 1 ТЕК БНАУ по вул. Я. Мудрого, 32 в м. Біла Церква Київської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який виразився в тому, що ОСОБА_6 , під приводом того, що йому терміново потрібно зателефонувати, попросив у ОСОБА_9 його мобільний телефон «НОМТОМ НТЗ», не маючи наміру в подальшому його повертати. ОСОБА_9 , добросовісно помиляючись в намірах ОСОБА_6 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон «НОМТОМ НТЗ», вартістю 1 045 грн.
В подальшому ОСОБА_6 , отримавши від потерпілого ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон, з місця вчинення злочину зник, а привласненим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1 045 грн.
Крім того, 04 листопада 2017 року близько 9 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем тимчасового проживання в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном «LG М250», вартістю 5 000 грн., належним ОСОБА_10 , вирвавши його з рук останньої, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вище вказану суму.

На вказаний вирок суду заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та до постановлення вказаного вироку, а саме - 18.02.2017 року та 04.11.2017 року ОСОБА_6 вчинив інші кримінальні правопорушення, за вчинення яких місцевий суд призначив йому покарання, яке суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 КК України і правовому висновку Верховного Суду від 27.03.2018 року (провадження № 51-717 км 18) щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, адже за таких обставин місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання таким чином, щоб кожен з вироків (вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року) виконувалися самостійно, проте цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 04.02.2019 року, суд встановив обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 3 роки, в той час як за вироком від 14.03.2018 року іспитовий строк становив лише 2 роки.
Отже, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року фактично збільшено іспитовий строк, визначений ОСОБА_6 попереднім вироком.
Разом з цим, стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитових строків, визначених різними вироками, а тому, змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 70 КК України.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 (справа № 51 - 4631 км 18).
Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного вироку.

В змінах до апеляційної скарги, що були подані 21 листопада 2019 року, заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, відповідно до правової позиції, що міститься в постанові Верховного Суду від 10.05.2018 року (справа №1-872/11), у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції двічі застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про день та час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, а також потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , до суду апеляційної інстанції не з`явились, про поважність причин своєї неявки не повідомили і ніяких клопотань про відкладення розгляду не подавали, а тому, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу прокурора без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Апелянт не оспорює рішення суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 за вчинені ним злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України, покарання, як окремо за кожен злочин, так і за їх сукупністю на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також і остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, яке, з урахуванням того, що дані злочини ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, суд визначив, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більшим суворим, визначеним за ці злочини, у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Не ставить під сумнів прокурор і мотиви суду, якими він керувався, дійшовши висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування остаточно призначеного ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання з випробуванням, тобто шляхом застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - безпідставного подвійного застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, передбачені ст.ст. 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 КК України).

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини - 18.02.2017 року та 04.11.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 та 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, тобто щодо нього було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України, призначив йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки, та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування цього покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, а потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю усіх вчинених ним злочинів, в тому числі і передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які він засуджений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Між тим, таке застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України після призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України, не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, адже суд, лише після призначення остаточного покарання, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Тому, вказане посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 75 КК України після призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України, підлягає виключенню з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року.
Оскільки ж за доводами апеляційної скарги прокурор не просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок через призначення судом занадто м`якого покарання чи неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, задовольнивши апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.02.2019 року стосовно ОСОБА_6 посилання на застосування положень ст. 75 КК України після призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3