Номер провадження: 11-кп/813/978/20
Номер справи місцевого суду: 504/4170/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 20.11.2019 у кримінальному провадженні №0001620, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.10.2018, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в смт. Комінтернівське Одеської області, громадянку України, освіта середня, працює за наймом, розлучену, зареєстровану та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Застосовано ст. 75 КК України і звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням. Ухвалено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців іспитового строку ОСОБА_8 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї судом обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в с. Чорногірка Березівська району Одеської області, громадянку України, освіта середня, працює за наймом, заміжню, має на утриманні двох малолітніх дітей 2010, 2013 року народження, зареєстровану та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Застосовано ст. 75 КК України і звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням. Ухвалено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку ОСОБА_9 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї судом обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими в тому, що 10.10.2018 приблизно о 22 годині у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_9 вчинити крадіжку майна з вказаного будинку, на що остання погодилась.
Реалізуючи злочинний намір, направлений та таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що сторонні особи відсутні та за ними ніхто не спостерігає, зайшовши на подвір`я домоволодіння, знайшли поблизу будинку ключі від вхідних дверей та, відчинивши вхідні двері, проникли всередину будинку АДРЕСА_1 .
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з будинку таємно викрали майно ОСОБА_10 : холодильник двохкамерний марки «LG», модель GR-B352YVC білого кольору, вартістю 3000 гривень; пральну машинку марки «Saturn», модель ST-WM 7610 білого кольору, вартістю 1200 гривень, бензинову пилку марки «Goodluck», модель GL4500М, вартістю 1000 гривень, газонокосарку марки STIHL, модель FS350, вартістю 1500 гривень, шість рулонів шпалер вінілових 106x1005 см., біло-рожевого кольору, вартістю 1500 гривень, чавунну поверхню від печі на 2 конфорки вартістю 70 гривень, диван двоспальний, обтягнутий тканиною з візерунком вартістю 700 гривень, м`який куток у повній комплектації, виробництва 1999 року, у складі двох дерев`яних табуреток, сидіння яких обтягнуте тканиною велюр, лавки зі спинкою, обтягнутої тканиною велюр, та дерев`яний стіл, вартістю 1000 гривень. Після чого зникли з місця вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на свій власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток у розмірі 9970 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо не приведення вироку до виконання протягом іспитового строку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що районним судом, в порушення вимог ст. ст. 532, 534, 535 КПК України, безпідставно та необґрунтовано зроблено посилання на заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом іспитового строку, встановленого судом першої інстанції, обвинувачені не вчинять нове кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Учасники судового провадження були належним чином сповіщені про час, дату та місце судового розгляду кримінального провадження, однак в судове засідання обвинувачені не з`явилися, причини неявки не повідомили. Враховуючи вищевикладене, а також те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, апеляційний суд вважає за можливе, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, провести розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 104-105).

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильність його кваліфікації ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КПК України визначено завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції знайшли своє підтвердження в апеляційному суді.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Статтею 533 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Частиною 2 статті 534 КПК України передбачено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 535 КПК України, судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Як вбачається з оскарженого вироку, при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченим, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість їх виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та можливість звільнення їх від відбування покарання згідно з положеннями ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Разом з цим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції помилково зазначив про те, що виконання вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не підлягає виконанню, якщо протягом встановлено судом першої інстанції іспитового строку останні не вчинять нове кримінальне правопорушення, що фактично свідчить про застосування районним судом відстрочки виконання вироку, яка в свою чергу унеможливлює належне виконання вироку уповноваженим органом з питань пробації в частині контролю за поведінкою засуджених.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 20.11.2019 у кримінальному провадженні №0001620, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.10.2018, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в такій редакції:
«Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців».
Викласти абзац 5 резолютивної частини вироку в такій редакції:
«Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4