Дата документу 13.05.2020 Справа№ 324/1968/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 324/1968/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/864/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пологи Пологівського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, працюючий за наймом з будівельних робіт, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

14 вересня 2018 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Знаходячись на території вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , не маючи на меті вчиняти викрадення чужого майна, через не зачинені двері зайшов всередину будинку, де помітив ОСОБА_10 , який відпочивав. В цей час ОСОБА_7 на столі в залі побачив 2 мобільні телефони марки «Samsung» та цифрову портативну колонку марки «Atlanfa», які належать ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету, а також усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненим у тому, що його дії залишаються таємними, викрав вищевказані речі та покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпорядитися ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3943 грн. 40 коп.

Крім того, 15 вересня 2018 року приблизно о 00 год. 5 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз будинку культури, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 . В цей час він побачив біля лавки, яка знаходиться поблизу вищевказаного будинку культури, велосипед марки «Candy» модель «Lux», який належить ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету, підійшов до вказаного велосипеда та побачив, що він прив`язаний до лавки за допомогою велосипедного замку. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно та будучи впевненим у тому, що його дії залишаються таємними, руками смикнув велосипедний замок, внаслідок чого той відкрився. Вивільнивши велосипед, ОСОБА_7 на ньому покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, тим самим здійснивши його викрадення, та отримав реальну можливість розпорядитися ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 600 гривень.

Крім того, 15 вересня 2018 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Знаходячись на території вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливий мотив та мету, через не зачинені двері проник всередину будинку, де в спальні помітив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які відпочивали. В цей час ОСОБА_7 на комоді в спальні побачив цифрову портативну колонку марки «JBL» модель «Charge 2+», яка належать ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взяв в руки вищевказану цифрову портативну колонку, з якою мав на меті покинути будинок. В цей час не правомірні дії ОСОБА_7 були помічені ОСОБА_12 , яка, схопивши його за руку, намагалася спинити. В свою чергу, ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливий мотив та мету, а також усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно усвідомлюючи, що його дії помічені та ігноруючи даний факт, втік з викраденим майном. Покинувши місце скоєного ним кримінального правопорушення, ОСОБА_7 отримав реальну можливість розпорядитися викраденою портативною колонкою на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 355 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував, що він вчинив інкриміновані йому злочини в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, під час досудового розслідування свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, він не визнавав з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а зробив це лише під час судового розгляду, під тягарем здобутих стороною обвинувачення доказів, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не втратив свою суспільну небезпеку та не бажає ставати на шлях виправлення.

Вважає, що враховуючи тяжкість вчинених злочинів, наявність обтяжуючих покарання обставин та суспільну небезпеку обвинуваченого, йому було необґрунтовано призначено майже мінімальне покарання та звільнено від його відбування з іспитовим строком.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона зазначає, що ОСОБА_7 не визнавав свою вину за ч. 3 ст. 186 КК України через юридичну необізнаність, але в суді давав правдиві показання, з кваліфікацією своїх дій погодився. Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання. Так, ОСОБА_7 щиро розкаявся, добровільно відшкодував матеріальну шкоду, раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, характеризується виключно позитивно, має постійне місце роботи, де також характеризується позитивно, наразі заробляє на життя працюючи за наймом, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проживає з хворою бабусею, яка потребує допомоги, за висновком органу пробації його виправлення без позбавлення або обмеження волі можливе, потерпілі не мають до нього претензій матеріального і морального характеру, просили не позбавляти його волі. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та відшкодування потерпілим заподіяної шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується виключно позитивно, не одружений, утриманців не має, мав постійне місце роботи, але був звільнений за скороченням штатної чисельності, наразі заробляє на життя, працюючи за наймом у приватних осіб на будівництві, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна та готівкою, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілих, їх думку про можливість призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, висновок органу пробації про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а також той факт, що з вересня 2018 року обвинувачений не вчиняв будь-яких нових злочинів, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 у нічний час доби вчинив 3 епізоди умисних корисливих злочинів проти власності, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, протягом дуже короткого проміжку часу (з 23 години 14 вересня 2018 року по 1 годину 15 вересня 2018 року), хоча він в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, але раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, за що був засуджений до мінімально можливого покарання (т. 2. а.с. 8), однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який всупереч висновків суду першої інстанції за місцем проживання характеризується не виключно позитивно, а формально (т. 2, а.с. 5), офіційно не працює, суспільно-корисною працею не займається, а праця на будівельних роботах за наймом жодними доказами не підтверджується, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих злочинів свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відшкодування потерпілим матеріальної шкоди шляхом повернення викраденого майна, думку потерпілих з приводу покарання та висновок органу пробації, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних або майже мінімальних межах санкцій статей.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4