ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1355/20 Справа № 181/74/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000406 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
- 20.05.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, звільнений від відбуття з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 20.06.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць, звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останні рази:
- 24.09.2014 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області в за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, звільнений від відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 03.06.2015 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6,п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2020 року :

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст,187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч.1 ст.396 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за постановленим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20.06.2014 року та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 02.12.2015 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 02.12.2015 року до 16.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна;
- за п.6, п.9 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією усього належного йому майна.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за постановленим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03.06.2015 року та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 02.12.2015 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 02.12.2015 року до 16.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними за наступних обставин.
Так, 27.11.2015 року приблизно о 14.00 год. обвинувачений ОСОБА_9 знаходився за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 , де запропонував обвинуваченому ОСОБА_10 вчинити розбійний напад з проникненням у сховище з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_4 , на що обвинувачений ОСОБА_10 дав свою згоду.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в той же день, о 19.00 год. підійшли до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , - котре знаходилось у володінні раніше їм не знайомого ОСОБА_12 , де біля входу на зазначену територію з лівої сторони, обвинувачений ОСОБА_10 побачив на поверхні лавки молоток з дерев`яною рукояткою, яку останній, з метою використання як знаряддя злочину, взяв в ліву руку за рукоятку, та продовжував очікувати появу потерпілого ОСОБА_11 з лівої сторони від входу на території подвір`я на відстані близько 30 метрів.
В цей час потерпілий ОСОБА_11 , почувши гавкіт собаки, яка знаходилась на подвір`ї, вийшов на вулицю з двору території домоволодіння та підійшов до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_9 , в свою чергу, з метою відволікти увагу потерпілого ОСОБА_11 , діючи згідно попередньої домовленості з обвинуваченим ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу, став вдавати, що знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та заблукав, намагаючись тим самим ввести потерпілого ОСОБА_11 в оману та відволікти його увагу від дій обвинуваченого ОСОБА_10 .
Користуючись цим, обвинувачений ОСОБА_10 , знаходячись за спиною потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно, згідно попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підбіг до останнього, який був повернутий до нього спиною та наніс потерпілому ОСОБА_11 умисно два удари із прискоренням та силою зверху вниз по життєво важливому органу - голові в область потилиці металевою частиною молотка, котрий тримав в лівій руці. Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_11 похилився на перед, а обвинувачений ОСОБА_9 , в свою чергу, реалізуючи злочинний намір на вчинення розбійного нападу, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та, стоячи обличчям один до одного, наніс останньому один удар правою ногою в область грудної клітини останнього. Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість та впав на землю, на узбіччя проїзної частини вулиці Щорса в с.Чаус Межівського району, подолавши таким чином можливість потерпілого чинити їм опір. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взяли ковдру та, щоб приховати свої дії від очевидців та сторонніх осіб, поклали непритомного потерпілого ОСОБА_11 та молоток на ковдру, перенесли на подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
Далі, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи свої умисні дії, згідно попередньої домовленості, знаходячись на подвір`ї зазначеного вище домоволодіння, заволоділи металевими виробами з чорного металу вагою 1190 кг, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 3558.10 гривень.
Крім того, в цей же день, 27.11.2015 року приблизно о 19.15 год. обвинувачений ОСОБА_10 , продовжуючи протиправно з метою заволодіння чужим майном перебувати разом з обвинуваченим ОСОБА_9 на території цього ж домоволодіння по АДРЕСА_4 , - побачивши, що потерпілий ОСОБА_11 прийшов до тями та почав підводитись, вирішив вийти за межі попередньої домовленості з обвинуваченим ОСОБА_9 щодо вчинення розбійного нападу, в зв`язку з чим у обвинуваченого ОСОБА_10 раптово виник злочинний намір на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 з корисливих мотивів та з метою приховання вчиненого ним та обвинуваченим ОСОБА_9 розбійного нападу.
Обвинувачений ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний намір, що раптово виник, в цей же день - 27.11.2015 року приблизно о 19.15 год., перебуваючи за вищевказаною адресою, з метою вчинення за обтяжуючих обставин умисного убивства потерпілого ОСОБА_11 , взяв в ліву руку молоток, котрий лежав на землі біля останнього, та діючи відокремлено від дій обвинуваченого ОСОБА_9 , бажаючи позбавити життя потерпілого, умисно, з силою та прискоренням, зверху вниз, стоячи навпроти потерпілого ОСОБА_11 , який вже стояв на ногах та тримався руками за свою голову, завдав молотком почергово не менше трьох ударів по життєво важливому органу голові, в область чола металевою частиною молотка.
Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 впав спиною на землю. Обвинувачений ОСОБА_10 , в свою чергу, не бажаючи зупинятися на досягнутому та прагнучи довести свій злочинний умисел на вчинення умисного убивства з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин, - до кінця, присів з лівого боку біля потерпілого ОСОБА_11 , який лежав на землі, та наніс останньому не менше семи ударів металевою частиною молотка по голові в область обличчя.
Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 помер на місці, в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми - численні рани (не менш чотирьох на обличчі, дві у потиличній ділянці голови), що проникають в просвіт черепу, відсутність частини фрагментів кісток обличчя, крововиливи під оболонки головного мозку, відсутність частини головного мозку, вогнища забію головного мозку, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого. Смерть потерпілого ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в той же день: 27.11.2015 року о 20.00 годині, перебуваючи в тому ж місці: по АДРЕСА_4 , в ході заволодіння металобрухтом, котре знаходилось на подвір`ї, виявив тіло потерпілого ОСОБА_11 , яке знаходилось на поверхні землі на території подвір`я вказаного домоволодіння. Обвинувачений ОСОБА_9 , оглянувши обличчя потерпілого ОСОБА_11 , усвідомив, що від отриманих тілесних ушкоджень, котрі потерпілому молотком заподіяв обвинувачений ОСОБА_10 - потерпілий помер.
Обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи ступінь вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 особливо небезпечного кримінального правопорушення, а саме умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , за яке законом України передбачена кримінальна відповідальність, але бажаючи уникнути її як співучасник, спільно з обвинуваченим ОСОБА_10 вирішив змінити обстановку вчиненого ним злочину, тим самим перешкодити органу досудового розслідування об`єктивному розслідуванню справи.
В той же час, обвинувачений ОСОБА_10 запропонував обвинуваченому ОСОБА_9 спільно з ним винести труп потерпілого ОСОБА_11 з території подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_4 та сховати його.
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_9 , керуючись почуттям солідарності з обвинуваченим ОСОБА_10 , дав свою заздалегідь не обіцяну згоду на вчинення вказаних дій, тим самим разом з останнім умисно укрити справжнє місце, обстановку та наслідки вчиненого особливо тяжкого злочину.
Реалізуючи вказаний злочинний намір, в той же день 27.11.2015 року приблизно о 20.20 год. обвинувачений ОСОБА_9 разом з обвинуваченим ОСОБА_10 одягли на голову потерпілого ОСОБА_11 поліетиленовий пакет білого кольору, який знайшли на території домоволодіння, з метою уникнути слідів крові, котра знаходилась на обличчі останнього, поклали труп потерпілого ОСОБА_11 на раму велосипеда марки «Україна», що належав обвинуваченому ОСОБА_9 та спільними зусиллями перевезли труп потерпілого ОСОБА_11 до буд. АДРЕСА_4 , де умисно скинули труп останнього до колодязю.
Продовжуючи свої дії, обвинувачений ОСОБА_9 того ж дня, приблизно о 21.00 год., усвідомлюючи, що вчиняє заздалегідь не обіцяне приховання особливо тяжкого злочину, разом з обвинуваченим ОСОБА_10 поблизу вище вказаного будинку розвели багаття, в котрому спалили молоток та куртку потерпілого ОСОБА_11 , тим самим спільними діями умисно укрили знаряддя та сліди вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 особливо тяжкого злочину.
Вчинивши зазначені злочинні дії обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, а майном, котрим заволоділи за результатами розбійного нападу розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 29.11.2015 року приблизно о 14.00 год. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували на території домоволодіння за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , де обвинувачений ОСОБА_9 запропонував обвинуваченому ОСОБА_10 повторно вчинити за попередньою змовою з території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , яке вони вважали місцем фактичного проживання потерпілого ОСОБА_11 , крадіжку будь-якого майна. Обвинувачений ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що їх дії не стануть явними для померлого потерпілого ОСОБА_11 , на вказану злочинну пропозицію дав свою згоду.
Діючи згідно попередньої домовленості, в той же день 29.11.2015 року приблизно о 16.00 год. обвинувачений ОСОБА_9 разом з обвинуваченим ОСОБА_10 прибули на автомобілі марки «ВАЗ 21150», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з причепом марки «ПФ 01», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 та пасажиром ОСОБА_14 до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_4 , де на відстані приблизно 100 метрів від будинку обвинувачений ОСОБА_9 попрохав ОСОБА_13 зупинити автомобіль.
Реалізуючи умови попередньої домовленості, обвинувачений ОСОБА_9 разом із обвинуваченим ОСОБА_10 вийшли із автомобіля, та направилися до території вказаного вище домоволодіння, а ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не усвідомлюючи дійсного умислу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на прохання останніх залишились чекати їх в салоні автомобіля марки «ВАЗ 21150».
Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зі сторони присадибної ділянки підійшли до огородженої території буд. АДРЕСА_4 , через вхідну хвіртку зайшли на територію господарчого двору, звідки таємно, повторно, за попередньою змовою викрали металобрухт вагою 700 кг, та склали біля вхідних воріт зазначеного будинку. Після чого, обвинувачений ОСОБА_9 повернувся до автомобіля ОСОБА_13 та попрохав останнього під`їхати до вхідних воріт домоволодіння, де на них очікував обвинувачений ОСОБА_10 разом з викраденим майном.
ОСОБА_13 , виконавши прохання обвинуваченого ОСОБА_9 , підігнав автомобіль до вказаного місця обвинуваченим ОСОБА_9 та разом з обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , котрий як і ОСОБА_13 не знав про дійсний умисел останніх, погрузили металобрухт до причепу марки ПФ 01, реєстраційний номер НОМЕР_2 , та з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток у розмірі 2903 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані:
- за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за епізодом нападу 27.11.2015 року на потерпілого ОСОБА_11 , завдання йому тяжких тілесних ушкоджень, заволодінням майном ОСОБА_12 , вчинене за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , поєднане з проникненням на територію домоволодіння;
- за ч.1 ст.396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину за епізодом 27.11.2015 року приховування трупа потерпілого ОСОБА_11 , укриття знаряддя та слідів вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 особливо тяжкого злочину;
- за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до сховища за епізодом 29.11.2015 року таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , поєднане з проникненням на територію домоволодіння.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковані:
- за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за епізодом нападу 27.11.2015 року на потерпілого ОСОБА_11 , завдання йому тяжких тілесних ушкоджень, заволодінням майном ОСОБА_12 , вчинене за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , поєднане з проникненням на територію домоволодіння;
- за п.6, п.9 ч.2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство з корисливих мотивів з метою приховати інший злочин, - за епізодом 27.11.2015 року умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 під час розбійного нападу;
- за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до сховища за епізодом 29.11.2015 року таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , поєднане з проникненням на територію домоволодіння.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.01.2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6,9 ст. 115 КК України КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити:
ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 187 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 396 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 70 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,ч. 1 ст. 71 КК України 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі,ч. 4 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, п.6,9 ч. 2 ст. 115 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 70 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна,ч. 1 ст. 71 КК України - 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок районного суду є незаконним та необгрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.
Вважає, шо при призначенні засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції не дотримано принципів справедливості. Покарання, призначене обвинуваченим, є явно несправедливим через м`якість. За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і запобігання продовженню злочинної діяльності.
- обвинувачений ОСОБА_9 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.2015 року до набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також просили зарахувати й ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.2015 року до набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, та кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст.187, п.6,п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо м`якості призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих останнім кримінальних правопорушень та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, дані про особу кожного з обвинувачених, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь їх тяжкості, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, інкриміновані злочини вчинені ним в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, не працює, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які відповідно вимог ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обставин, що обтяжують покарання останнього.
При призначенні покарання ОСОБА_10 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6,п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, інкриміновані злочини вчинені ним в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, не працює, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину як обставини, які відповідно вимог ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , відсутність обставин, що обтяжують покарання останнього.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений скоїв інкриміновані злочини в період невідбутого покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20.06.2014 року, лише з ізоляцією його від суспільства, у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього належного йому майна; ОСОБА_10 остаточного покарання з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений скоїв інкриміновані злочини в період невідбутого покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03.06.2015 року, лише з ізоляцією його від суспільства, у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Саме таке покарання, на думку суду, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, з чим повністю погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особи обвинувачених й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 , та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання задоволенню не підлягають.
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.2015 року до набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підлягають задоволенню.
Крім того, згідно з ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Тож, з урахуванням вищенаведеної норми кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольняючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 , вирішити й питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України і стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , в інтересах якого апеляційна скарга подана не була.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги були дотримані не в повному обсязі.
Як убачається з вироку суду, в межах кримінального провадження до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ухвалою слідчого судді Межівського районного суду Дніпропетровської області від 02.12.2015 року був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, дія якого продовжувалась до набранням вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року за даним кримінальним провадженням законної сили, а саме до 16.11.2017 року, коли він був залишений без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області. В подальшому 30.05.2019 року вказаний вирок було скасовано Верховним Судом, а кримінальне провадження повернуто суду першої інстанції для розгляду.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року та ЗУ від 18.05.2017 року, попереднє ув`язнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з 02.12.2015 року до 16.11.2017 року має бути зараховано обвинуваченим в строк призначеного їм покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також суд зазначив, що обраний Верховним Судом 30.05.2019 року запобіжний захід обвинуваченим у вигляді тримання під вартою, який в подальшому судом першої інстанції був продовжений, був застосований до останніх в період дії статті 72 КК України в редакції ЗУ від 18.05.2017 року, що передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Тобто, період попереднього ув`язнення обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з 30.05.2019 року буде зарахований в період відбуття покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з наступних підстав.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).
Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року (справа №212/556/18, провадження №51-3075км19, а відповідно до положень Закону України Про судоустрій і статус суддів №1402-VІІІ від 02.06.2016 року висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили інкриміновані їм злочини 27 листопада 2015 року та 29 листопада 2015 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з моменту їх затримання, а саме з 02 грудня 2015 року.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, суд першої інстанції неправомірно зарахував в строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі тільки з 02.12.2015 року до 16.11.2017 року.
З урахуванням зазначеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахувати обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 30 травня 2019 року до набрання вироком стосовно нього законної сили 22 червня 2020 року включно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_10 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6,п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2019 року по 22 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2019 року по 22 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4