Справа № 591/5825/18
Провадження № 1-кп/591/143/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 року

Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 0001697 від 25.05.2018 року щодо обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, українця громадянина України, одруженого, з неповною вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування було встановлено, що 25.05.2018 року близько 09-20 год. до ОСОБА_4 , який перебував на урочистому заході «Останній дзвоник», що проходив на території школи № 4 «ім. О. Аніщенка», що розташована за адресою: м.Суми, вул. Петропавлівська, 79 підійшов ОСОБА_6 , з метою з`ясування обставини конфлікту, що виник між його дружиною ОСОБА_7 та ОСОБА_4 .. На вказаному заході були присутні школярі, вчителі та батьки дітей. При цьому, ОСОБА_6 при собі мав газовий балончик та використовуючи, як незначний привід, відмову ОСОБА_4 відійти поговорити, 25.05.2018 року з хуліганських спонукань, підійшов до потерпілого та нехтуючи, загальноприйнятими нормами моралі та правилами поведінки грубо порушуючи порядок, безпідставно та розуміючи, що він знаходиться у громадському місці, схопив своєю рукою сонцезахисні окуляри, які були на обличчі ОСОБА_4 та зламавши їх кинув на землю. Після цього, ОСОБА_4 вимушений був відійти на декілька метрів в бік з ОСОБА_6 з метою з`ясування конфлікту. Натомість ОСОБА_6 , штовхнув ОСОБА_4 , що йшов попереду, рукою в спину та коли той розвернувся в його бік, дістав з кишені шортів газовий балончик «Перець- 1Б», та розпилив його вміст в очі потерпілому, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви та рогівки 1- го ступеню лівого ока.
Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфікуються за ч.4 ст. 296 КК України- хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України не визнав і суду пояснив, що того дня, йому на мобільний телефон зателефонувала дружина- ОСОБА_7 та повідомила його, що її образив якісь чоловік, що знаходився на святі останнього дзвоника за адресою: м.Суми, Петропавлівська, 79 та попрохала його приїхати. Він приїхав до місця проведення заходу та коли його дружина вказала на ОСОБА_4 , як на чоловіка, який штовхнув її, запропонував йому відійти . Потерпілий відмовив йому. На це він зняв з нього окуляри та кинув на асфальт. ОСОБА_4 на відповідь штовхнув його у плече.
Люди перебували від місця конфлікту близько за 10-12 метрів, за конфліктом між ними ніхто не спостерігав. Захід «останній дзвник» не було зірвано, наміру зривати захід не було. Якби потерпілий його не штовхнув у плече, він би не застосовував газовий балончик.
Обвинувачений також пояснив, що дуже шкодує про те, що трапилося, з потерпілим вони примирилися, будь-яких претензій до нього не має. Вважає, що у його діях є склад злочину передбачений ст.125 КК України, вину у скоєнні якого він визнає, а не за ч.4 ст.296 КК України.

На підтвердження вини обвинуваченого сторона обвинувачення у судовому засіданні посилається на показання потерпілого та свідків, а також письмові докази.
Однак, аналізуючи зібрані в ході досудового слідства та перевірені судом докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що органом досудового розслідування невірно кваліфіковані дії обвинуваченого. В судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки ОСОБА_6 не вчиняв грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням спеціально пристосованого предмету. Дане твердження суду ґрунтується на наступному.
Під час судового розгляду в якості свідків був допитаний потерпілий ОСОБА_4 , який повідомив суду, що 25.05.2018р. з родиною перебували на святі останнього дзвоника в школі № 4 в м. Суми. Підійшла родина з трьох осіб, що закрили видимість свята. При цьому останні виражали своє незадоволення, а його дитині не було видно заходів, що відбувалися. Через деякий час, хвилин через 20, підійшов ОСОБА_6 конкретно до потерпілого, його підвела та жінка з якою у нього був словесний конфлікт і вказала на потерпілого пальцем. ОСОБА_6 говорив, що потерпілий образив його дружину, потім зняв з його голови окуляри та запропонував відійти поспілкуватись, оскільки поруч були діти. Ніякої нецензурної лайки не було. Потерпілий зрозумів, що ОСОБА_6 цілеспрямовано підійшов до нього, щоб з`ясовувати стосунки. Коли дівчина разом із цим хлопцем відійшли, то ОСОБА_6 два рази бризнув йому в обличчя з газового балончика, внаслідок чого він тримав опік ока та протягом тижня лікувався. Конфлікт припинився самостійно, захід продовжувався далі. Приїхали поліцейські та всіх опитували. Потерпілий повідомив суду, що якби не реакція жінки ОСОБА_6 на його зауваження, то ніякого конфлікту і не було б. Він писав заяву до поліції, а також писав заяву, щоб провадження закрили на підставі того, що він не має претензій до ОСОБА_6 , конфлікт вичерпано, шкоду відшкодовано.
Дружина потерпілого - ОСОБА_8 повідомила суду, що вона з чоловіком та дітьми 25.05.2018р. перебувала на святі останнього дзвоника в школі. Почула, як між якоюсь жінкою, як з`ясувалось в подальшому дружиною ОСОБА_6 ОСОБА_7 та її чоловіком відбувався словесний конфлікт. В подальшому, приїхав ОСОБА_6 та почав висловлювати претензії ОСОБА_4 , що нібито він образив його дружину, провокував потерпілого та зірвав з нього окуляри. Після чого, вони відійшли від натовпу і на деякій відстані ОСОБА_6 бризнув в очі ОСОБА_4 з газового балончику. Конфлікт після цього самостійно припинився, захід останнього дзвоника продовжувався і надалі, хоча і був запах газу.
Свідок ОСОБА_9 повідомила суду, що вона разом із сестрою та матір`ю прийшли на свято останнього дзвоника до її дитини в школу. Стоячи на лінійці видимість їм закривав ОСОБА_4 , який тримав на плечах маленьку дитину. Сестра ОСОБА_10 зробила ОСОБА_4 зауваження, на що він грубо відреагував та пнув у плече останню. ОСОБА_10 засмутилась, плакала та відійшла, щоб зателефонувати своєму чоловіку ОСОБА_6 , який був неподалік та прибув захищати свою дружину. Остання підвела його до ОСОБА_4 та вказала як на особу, яка її образила. ОСОБА_6 пропонував потерпілому відійти поспілкуватись, але останній відмовлявся. Зірвавши з голови потерпілого окуляри ОСОБА_6 у такий спосіб змусив потерпілого все ж таки відійти. Коли вони відходили, то потерпілий штовхнув в спину ОСОБА_6 , на що той, витяг із кишені шортів газовий балончик, розпилив його в обличчя ОСОБА_4 .. Як припинився конфлікт не бачила, але святковий захід не був зірваний.
Свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що є дружиною обвинуваченого та 25.05.2018р..Вона була присутня біля 4-ї школи на лінійці своєї племінниці разом із матір`ю та сестрою. Коли вони підійшли на свято, то попереду стояв ОСОБА_4 та заважав їм дивитись так як тримав дитину на плечах, чим закривав огляд. Вона із матір`ю зробили йому зауваження на що він дуже різко відреагував та штовхнув її у плече. В подальшому вона писала заяву до правоохоронних органів на ОСОБА_4 за те, що він її штовхнув. Після цього поштовху та образ з боку ОСОБА_4 вона відійшла у сторону та зателефонувала своєму чоловіку ОСОБА_6 , при цьому плакала та скаржилась, що її образили та просила приїхати розібратись. Чоловік приїхав швидко, вона його підвела до потерпілого та вказала як на особу, яка її образила. Повідомила, що її чоловік пропонував потерпілому відійти поспілкуватись, але він не хотів. Коли вони все ж таки відходили, то потерпілий вдарив ОСОБА_6 кулаком в плече і її чоловік дістав балончик та розпилив в обличчя ОСОБА_4 .. Після цього приїхала поліція. Вона не вважає, що вона спровокувала конфлікт, але їй чоловік пропонував поїхати додому, але вона наполягала, щоб він розібрався з кривдником - потерпілим, якби вона не зателефонувала, то чоловік би не приїхав, а він приїхав захищати її.
Свідок ОСОБА_12 є тещею обвинуваченого та надала пояснення, аналогічні поясненням її дочок ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що 25.05.2018р. перебував на чергуванні для забезпечення публічного порядку під час свята останнього дзвоника в 4й школі. Бачив, як пройшла дівчина в сльозах і була схвильована. Через декілька хвилин під`їхав ОСОБА_16 на своєму автомобілі до школи і з машини вийшла та засмучена дівчина разом з ОСОБА_6 .. Через декілька хвилин підбігли батьки та йому, як поліцейському повідомили, що хтось розпилив балончик, а тому він викликав опер групу. Потерпілий згодився писати заяву. ОСОБА_17 продовжувалось, дітей перевели трохи ліворуч, але чому свідок пояснити не міг.
Інші свідки ( ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ), щодопитані в судовому засідання також надали пояснення, що був конфлікт між потерпілим та обвинуваченим, обвинувачений розпилив газовий балончик, святковий захід не був зірваний.
Вказані факти не спростовуються і протоколом прийняття заяви про злочин (т.1 а.с.109), протоколом огляду місця події (т.1 а.с.110-112), протоколом огляду предметів (т.1 а.с.114-117), висновком експертизи № 540 (т.1 а.с.118)
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він прибув до загальноосвітньої школи № 4 імені О.Аніщенка 25.05.2018р. на прохання своєї дружини ОСОБА_21 , яка, в телефонній розмові, а згодом при зустрічі, йому повідомила, що ОСОБА_4 її образив та штовхнув, при цьому дружина плакала та дуже скаржилась, ОСОБА_6 прибув на місце події забрати дружину додому, але вона наполягала на тому, що потрібно розібратись із ОСОБА_22 , На територію школи ОСОБА_16 зайшов із єдиною метою - з`ясування стосунків із конкретним чоловіком та помсти за образу дружини. При цьому, дружина чітко вказала на чоловіка, який на її думку її образив. ОСОБА_6 , в свою чергу, підійшовши до ОСОБА_4 просив його відійти від натовпу дітей та вчителів, та, наполягаючи на тому, що потрібно відійти, досягаючи своєї мети у з`ясуванні стосунків, скинув окуляри з потерпілого, внаслідок чого потерпілий все ж таки відійшов від натовпу. Отже, ОСОБА_6 намагався уникнути конфлікту саме в громадському місці. Жодних нецензурних слів ОСОБА_6 не висловлювалось, безпідставного чіпляння до оточуючих не відбувалось, елементарні норми і правила поведінки ОСОБА_6 , не порушувались, оскільки він не підвищував тону, щоб не привертати до себе уваги, намагався вирішити конфлікт без сторонніх осіб та на початку, у коректній формі. Газовий балончик у нього просили показати працівники поліції, він його їм продемонстрував добровільно, але вони його вилучили. В подальшому на цей балончик арешту не накладалось. Про вчинене шкодує та запевняє, що хуліганських дій він не вчиняв.
В суді ОСОБА_6 визнав свою вину частково, а саме в частині нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. При цьому, примирився з потерпілим, вибачився, відшкодував шкоду. Потерпілим ОСОБА_4 подано слідчому клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із примиренням.
Аналізуючи вірність кваліфікації дій ОСОБА_6 слід звернутись до висновків Великої Палати Верховного суду, викладених у Постанові від 03.07.2019р. по справі № 288/1158/16-к.
Великою Палатою з метою розв`язання правової проблеми та формування єдиної правозастосовчої практики у розмежуванні складів злочинів, передбачених статтею 296 КК, що належить до злочинів публічного обвинувачення, та статтею 125 цього Кодексу, провадження щодо якого здійснюється за процедурою приватного обвинувачення, зроблено ряд висновків, застосування яких є обов`язковими. Так, у п. 10-15 зазначеної Постанови ВП ВС визначено, що «Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших гіозагоридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття. Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту Честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти. Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди. За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них,, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи. Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до вчиняються за спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі приводом для подальшого насильства, зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли є очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної - мотиву явної неповаги до суспільства». В
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Враховуючи пояснення свідків, потерпілого та самого обвинуваченого вбачається, що дійшов виник конфлікт між потерпілим та .дружиною обвинуваченого, і в подальшому, обвинувачений, прагнучі захистити свою дружину з`явився на місце події з метою з`ясування стосунків і наміром завдати шкоду конкретній особі - потерпілому ОСОБА_4 .. Жодна із допитаних осіб в суді не підтвердила факту грубого порушення громадського порядку чи неповаги до суспільства, прояву ОСОБА_6 особливої зухвалості, нецензурної лайки та вираження самовдосконалення за рахунок приниження оточуючих.
За таких обставин, дії ОСОБА_6 мали бути кваліфіковані як протиправні, але направлені проти конкретної особи - потерпілого ОСОБА_4 , а не проти громадського порядку.
Відповідно до довідку лікарні та висновку судової медичної експертизи свідчить про наявність у потерпілого легкого тілесного ушкодження.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 25.05.2018р. під час огляду у ОСОБА_6 вилучено газовий балончик «Перець 1В» та упаковано згідно з протоколом.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Відповідно до ч. 5, 7 от. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Таким чином, статус балочнику, вилученого у ОСОБА_6 під час огляду місця події є тимчасово вилучене майно.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. ,
Частиною З зазначеної статті передбачено, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У судовому засіданні встановлено, ідо слідчий не виконав вимоги вище приведених правових норм. Він не надав ОСОБА_6 копію протоколу про тимчасове вилучення майна; взагалі не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна; не повернув обвинуваченому тимчасово вилучене майно, А відтак, майно, яке вилучене і додане до матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог КІІК України, не може вважатися належним доказом у справі.
Твердження прокурора про те, що слідчий правомірно не повернув тимчасово вилучене майно ОСОБА_23 , так як газовий балончик належать до предметів, обмежених в обігу і підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України і ч. ч. 1-3 ст.168, п. З ч. 1 ст.169, ч. 5 ст. 171 КПК України, які є для слідчого імперативними нормами закону, за межі яких він не має права вийти.
Отже, по справі відсутній належним чином здобутий речовий доказ, а саме предмет заздалегідь пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, що в свою чергу однозначно впливає на кваліфікацію злочину за ч. 4 ст. 296 КК України.
Відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини застосовується при розгляді справ як джерело доказів.
Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються' недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
В даному випадку, таким недопустимим доказом стає протокол огляду предметів від 17.08.2018р. та постанови про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження.
Враховуючи недопустимість зазначених доказів, суд не може їх покласти в основу вироку.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч, 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Обвинувачення повинно довести кожний факт, пов`язаний із злочином, щоб не існувало жодної розумної підстави для сумнівів. Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КГЖ повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України.
Велика Палата Верховного суду у Постанові від 03.07.2019р. по справі № 288/1158/16- к. визначила повноваження суду здійснити перекваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення.
Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії. Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.
Зазначений законодавчий підхід покликаний сприяти врегулюванню виниклого у зв`язку зі злочином конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим і є проявом диспозитивності -як загальної засади кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у статті 26 КПК і полягає у свободі сторін використовувати свої права у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.
Відповідно до нормам чинного КПК, особливістю кримінального провадження є лише те, що необхідною умовою його здійснення є виражене у процесуальній формі бажання потерпілого щодо кримінальною переслідування винного: провадження розпочинається лише за заявою потерпілого, відмова якого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття справи (крім кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством). В іншій частині, в тому числі щодо кола осіб, уповноважених відкривати кримінальне провадження, процедури збирання доказів, пред`явлення обвинувачення в обвинувальному акті та підтримання його прокурором у суді, нормами цього Кодексу особливостей не встановлено.
Зазначені законодавчі зміни спрямовані на створення сприятливіших умов для захисту прав і законних інтересів особи, котра зазнала шкоди від злочину, шляхом покладення юридично значущих дій на службових осіб компетентних органів, котрі є фахівцями у галузі права і володіють значно більшими ресурсами та ширшими можливостями для якісного доведення перед судом правової позиції обвинувачення.
Зміст частини першої статті 477 КПК України у системному зв`язку із частиною першою ст. 284 КПК України зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з 'метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.
У розумінні наведених положень кримінального процесуального закону під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у частині першій статті 477 КПК, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення. На стадії судового розгляду кримінального провадження, розпочатого в порядку публічного обвинувачення, можливість чи неможливість продовження провадження у зв`язку зі зміною кваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення і пов`язані з цим межі процесуальних повноважень суду залежать від того, хто є ініціатором перекваліфікації, - 1) суд на підставі частини третьої статті 337 КПК чи 2) прокурор у порядку статті 338 цього Кодексу. В обох наведених випадках КПК не встановлює спеціальних норм, які б регламентували дії суду у зв`язку зі зміною форми обвинувачення внаслідок перекваліфікації дій, інкримінованих особі. Тому , суд керується загальними положеннями КПК з урахуванням презумпції невинуватості, балансу публічних та приватних інтересів, змагальності, диспозитивності процесу і загальної справедливості судового розгляду.
Відповідно до вимог статей 284, 369, 371-374 КПК суд ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується. З огляду на зазначене у контексті наявної у справі виключної правової проблеми з моменту видалення суду до нарадчої кімнати постає питання не щодо наявності чи відсутності підстав для продовження провадження, а щодо змісту і форми рішення, яке суд має право прийняти.
Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Отже нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження. У випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.
Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному - записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу. За наявності цих умов або однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.
В разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб пі перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).
В даному випадку в матеріалах провадження є наявна заява потерпілого про вчинення злочину відносно нього. На підставі цієї заяви внесені відомості до ЄРДР та ОСОБА_4 наданий статус потерпілого. Також, в матеріалах справи наявна заява потерпілого про закриття провадження у справі на підставі відмови від обвинувачення. Небажання потерпілого покарати за допомогою вироку суду ОСОБА_6 було озвучене потерпілим і під час допиту його у суді.
Суд приходе до висновку про помилковість кваліфікації дій ОСОБА_6 та переконаний, що провадження має ознаки приватного характеру, а не публічного і змінює кваліфікацію його дій з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.
В судовому засіданні потерпілим ОСОБА_4 подано заяву про відмову від обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України (т.1 а.с.238).
Обвинувачений не заперечує проти задоволення такої заяви, просить справу відносно нього закрити.
Суд, вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, вважає, що заява ОСОБА_4 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є в тому числі провадження, передбачені ст.125 КК України.
Відповідно до ст. 56, п.7 ч.1 ст. 284 КПК України потерпіла має право відмовитись від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Як передбачено п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий, у випадку передбаченому КПК України відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
На підставі вищевикладеного, суд вважає можливим провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України закрити.
Процесуальних витрат у справі немає.
Цивільний позов не заявлено.
Долю речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 56, 284,369-372 КПК України суд, -
У Х В А Л И В :

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.125 КК України. Клопотання потерпілого ОСОБА_24 задовольнити.
Закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.
Речові докази газовий балончик «Перець 1Б» , що зберігаються в камері схову речових доказів у Сумському ВП ГУНП в Сумській області (м.Суми, вул. Першотравнева, 21)- знищити.
Ухвала суду може бути оскаржена до апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми протягом 7 днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_25 -Когер