Номер провадження: 11-кп/813/1135/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянки України, із середньою освітою, не працюючої, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 28.07.2014 р. Орджонікідзевським міськсудом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, 28.03.2017 звільнена умовно-достроково на невідбуту частина покарання 2 міс. 10 дн.;
- 14.11.2018 р. Шевченківським райсудом Львівської області за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України у підготовчому судовому засіданні застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 04.02.2020 р. відносно обвинуваченої ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор (№21)» строком до 04.04.2020 року.
Також, судом визначений розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченій ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 42040 гривень.
Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, який карається позбавленням волі на строк до шести років. Раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, є мешканкою Дніпропетровської області. Зазначені обставини дають підстави вважати, що обвинувачена, перебуваючи на волі, може вчинити нові злочини чи переховуватися від суду.
Обставин, передбачених ч.2 ст183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не встановлено.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:
- прокурором не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не здатен запобігти ризикам, передбаченим у ч. 1 ст. 177 КПК України.
- наявність обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину не є окремою підставою для обґрунтування тримання під вартою, оскільки у сторони захисту є сумніви щодо наявності у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України;
- ухвала суду є формальною, оскільки не містить вмотивованого висновку про обґрунтованість ризиків та будь-яких доказів щодо зазначених ризиків, оскільки поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 має на утриманні 6 дітей та страждає на невиліковну хворобу.
Посилаючись на викладене, а також практику ЄСПЛ, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання та застосувати до неї запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду 1-ої інстанції та застосувати до неї запобіжний захід, не пов`язаний із позбавленням волі, посилаючись на наступне:
- при застосуванні їй запобіжного заходу у виді триманні під вартою, судом 1-ої інстанції не враховано те, що обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не може слугувати єдиною підставою для тримання її під вартою;
- судом 1-ої інстанції не враховано те, що вона має постійне місце мешкання на території України, позитивно характеризується та має стійкі соціальні зв`язки, а також на утриманні шість неповнолітній дітей, які в теперішній час проживають у її сестри-інваліда, яка також виховує 7 дітей;
- судом 1-ої інстанції не враховано те, що вона хворіє на ВІЛ-інфекцію, та стан її здоров`я значно погіршився за останній час, а також одна її дитина хворіє на ВІЛ-інфекцію та їм необхідне постійне обстеження та лікування;
- ризики, на які посилається прокурор, є лише припущеннями та нічим не підтверджені, оскільки вона не має наміру приховуватись від суду або здійснювати тиск на учасників процесу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах та просили їх задовольнити, натомість, прокурор просив відмовити в апеляційних скаргах сторони захисту, а ухвалу суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 05.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003270 від 22.06.2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Посилаючись на вказані обставини, судом першої інстанції за клопотанням прокурора застосований запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , який, на переконання колегії суддів, фактично є не застосованим, а продовженим.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідження обвинувального акту, а також ухвали суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Тому будь-які посилання сторони захисту на дослідження обставин кримінального провадження, які свідчать про відсутність доказів вини ОСОБА_8 та обґрунтування обвинувачення на припущеннях не може бути предметом дослідження в суді апеляційної інстанції на даній стадії судового розгляду.

Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_10 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останній перебував у процесуальному статусі підозрюваного.

Втім, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_8 злочину, наявність в неї непогашених судимостей за вчинення тяжких та особливо тяжкого злочину, остання вчинила новий корисливий злочин, а також можливої міри покарання, яка може їй загрожувати у разі визнання її винною, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Окрім того, колегія суддів вважає голослівними доводи сторони захисту про неврахування даних про особу обвинуваченої, яка має на утриманні 6 дітей, оскільки ОСОБА_8 , будучи засудженою Шевченківським райсудом Львівської області 14.11.2018 року за вчинення особливо тяжкого злочину, через пів року знову вчинила корисливий злочин, направлений на викрадення чужого майна, при цьому, достеменно знаючи, що її діти можуть залишитись без батьківського піклування, що свідчить про наявність ризику вчинення нею нового кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту про неврахування судом 1-ої інстанції наявності у обвинуваченої та її дитини тяжкої хвороби, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки дані обставини неодноразово перевірялись під час обрання та продовження дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 . Окрім того, обвинувачена має право звернутись до медичної частини слідчого ізолятору для повторного обстеження та зміни інтенсивності лікування.

Будь-яких інших доводів щодо зміни майнового та сімейного стану обвинуваченої, стану її здоров`я, характеристики до апеляційних скарг стороною захисту не надано.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне рішення, а відносно обвинуваченої ОСОБА_8 на даний час не можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на вищевикладене.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним змінити ухвалу суду, оскільки суд безпідставно збільшив розмір застави, чим погіршив положення обвинуваченої, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Так, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2019 року було задоволено клопотання прокурора слідчого та до обвинуваченої ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, визначений розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченою ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі 38420 гривень.

Системний аналіз ч.ч. 3, 4 ст. 183, ст. 199 КПК України зазначених норм закону, свідчить про те, що суд зобов`язаний визначити розмір застави лише при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Розгляд зазначеного питання при продовженні строку тримання під вартою не передбачений діючим кримінальним процесуальним законодавством. Окрім того, визначення застави у розмірі, що перевищує встановлений раніше, безпідставно погіршує становище обвинуваченої ОСОБА_8 ..
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України у підготовчому судовому засіданні застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави строком до 04.04.2020 р. змінити в частині визначення розміру застави.

Абзац 4-й ухвали вкласти в наступній редакції:

«Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченою ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а саме у сумі 38420 гривень».

В решті ухвалу суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4