ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1748/20 Справа № 214/800/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000162 від 25.01.2020 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Покласти на ОСОБА_7 відповідні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що дії ОСОБА_7 під час досудового розслідування кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно (так само дії обвинуваченого кваліфіковані в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті), а суд першої інстанції у своєму вироку вийшов за межі обвинувачення та невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, виключивши у вироку ознаку повторності.
Відповідно до ч. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
З огляду на зазначене, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального закону.
Звертає увагу на те, що як вбачається з матеріалів справи та мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 , до вчинення ним злочину, за який його було засуджено за вказаним вироком, було повідомлено про підозру ще в трьох кримінальних провадженнях щодо вчинення майнових злочинів та як наслідок до суду було направлено 3 обвинувальні акти: 1) 03.10.2019 Криворізькою місцевою прокуратурою №2 до Тернівського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні No0001405 за ч.1 ст.190 КК України, 2) 23.01.2020 Криворізькою місцевою прокуратурою №2 до Криворізького районного суду Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні No0000015 за ч.2 ст. 185 КК України 3) 24.01.2020 Криворізькою місцевою прокуратурою №2 до Тернівського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000009 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Таким чином, вважає, що дії обвинуваченого були вірно кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, 24.01.2020 року, приблизно о 12:25 годин, ОСОБА_7 знаходячись на лавці біля будинку №28 по вулиці Покровська, в Саксаганському районі міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, скориставшись відсутністю належної уваги зі сторони ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснив крадіжку належного останньому мобільного телефону марки «Samsung» «Galaxy J2» (SM-J200H), золотистого кольору, з об`ємом пам`яті 8 ГБ, вартість якого відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи №263 від 29.01.2020 року становить 1125,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши його на власну користь. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 ОСОБА_9 було спричинено матеріальний збиток на суму 1125,00 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Окрім того, визнаючи недоцільним дослідження обставин, які ніким з учасників провадження не оспорюються, суд не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органами досудового розслідування, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом із цим, як видно з оскаржуваного вироку, суд визнав доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, безпідставно не врахувавши кваліфікуючу ознаку повторність, як про це правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при цьому розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурором, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4