Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Луцький слідчий ізолятор кримінальне провадження № 0000498 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, в порядку ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, неодруженого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2010 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 396, ст. 198, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до чотирьох років і одного місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 23.04.2014 року, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , громадянина України, неодруженого, в порядку ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України шість років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 342 КК України один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 345 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання сім років шість місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання сім років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання сім років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з моменту фактичного їх затримання 04.11.2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення, починаючи з 04.11.2016 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 - 4302,78 грн; ОСОБА_6 3159,30 грн; ОСОБА_7 4746,75 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, на користь держави.

Судом вирішено питання цивільних позовів потерплих і постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_12 422512,35 грн; ОСОБА_13 37113,10 грн; з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_14 30797 грн; ОСОБА_15 70095,08 грн; солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_16 13100 грн; ОСОБА_17 7511,80 грн; з ОСОБА_5 на користь ТзОВ Арміта Плюс 30200 грн. та 57100 грн. на користь ОСОБА_18 .

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_5 в серпні 2014 року, протягом лютого - листопада 2016 року скоїли ряд крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення, в тому числі, із спричиненням матеріальної шкоди у веиких розмірах, за слідуючих обставин:

05 серпня 2014 року близько 03.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевої решітки та розбиття віконного скла, проникли через віконну раму до гаражного приміщення № НОМЕР_1 , належного ОСОБА_19 , розташованого у гаражному кооперативі Турист, що по вул. Лідавській 6 в м. Луцьк, звідки таємно викрали майно на загальну суму 3580 грн.

04 лютого 2016 року в проміжок часу з 01.30 год. до 02.30 год. ОСОБА_5 , прибувши на територію складських приміщень, що по АДРЕСА_5 , шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до офісного приміщення ТзОВ Арміта Плюс, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 30000 грн та два мобільні телефони вартістю 100 грн кожен, завдавши шкоди на суму 30200 грн.

11 травня 2016 року у нічний час ОСОБА_5 , шляхом віджиму вхідних дверей, проник до офісних приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_6 , де таємно викрав майно ОСОБА_18 на суму 57499,20 грн. та майно ОСОБА_20 на суму 1000 грн.

20 травня 2016 року з 00.30 год. до 05.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою та невстановленими досудовим розслідуванням особами, шляхом злому навісного замка та віджиму вхідних дверей, проникли до приміщення фотосалону Монокль, що по АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали монітор, два фотоапарати та грошові кошти в сумі 100 грн, належні ОСОБА_16 , спричинивши шкоду на загальну суму 13100 грн.

21 травня 2016 року в період часу з 02.00 год. до 07.30 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою та невстановленими досудовим розслідуванням особами, шляхом віджиму вікна, проникли в диспетчерську Волинського АТП 0261, що по АДРЕСА_8 , де таємно викрали майно ОСОБА_17 на загальну суму 7621,70 грн.

12 вересня 2016 року з 15.00 год. до 16.00 год. ОСОБА_7 , шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 вартістю 33993 грн.

11 жовтня 2016 року в період з 10.30 год. по 15.00 год. ОСОБА_7 повторно, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 75405, 08 грн.

27 жовтня 2016 року в період часу з 09.30 год. по 15.30 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прибувши до будинку АДРЕСА_11 , де ОСОБА_5 за допомогою відмички та заготовки з фольги відчинив замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_8 , проникли в помешкання, звідки таємно викрали майно ОСОБА_12 на загальну суму 422512,35 грн.

04 листопада 2016 року з 09.30 год. по 10.30 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прибувши до будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_5 за допомогою відмички та заготовки з фольги відчинив замок вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_12 , звідки повторно таємно викрали майно ОСОБА_13 на суму 38261,10 грн.

04 листопада 2016 року в проміжок з 11.00 год. по 11.40 год. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прибувши до будинку АДРЕСА_13 , де ОСОБА_5 аналогічним чином відчинив вхідні двері, проникли до квартири АДРЕСА_14 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_21 загальною вартістю 103250 грн.

В той же день близько 12.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись на вул. Кравчука 12 в м. Луцьк Волинської області, залишаючи місце вчинення злочину, при його затриманні не виконав законних вимог працівника поліції ОСОБА_22 , який був при виконанні службових обов`язків, чинив йому опір шляхом активної протидії та застосовував до нього газовий балончик Кобра, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви обох очей.

Крім цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , всупереч вимогам визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, та Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою КМУ № 576 від 12.10.2012 року, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбали та зберігали вогнепальну зброю та бойові припаси.

Зокрема, ОСОБА_5 зберігав при собі короткоствольну гладкоствольну нестандартну вогнепальну зброю, перероблену із стартового пістолета, марки Ерма моделі 459-С калібру 9 мм Р.А, шляхом внесення конструктивних змін, яку 27 жовтня 2016 року переніс до прилеглої території буд. № 5, що по пр. Соборності в м. Луцьк, де, побачивши працівників поліції, викинув на пішохідну доріжку і втік.

ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_4 гранату РГД-5 із маркувальним позначенням 20-75 УЗРТМ 583, короткоствольну гладкоствольну нестандартну вогнепальну зброю, перероблену із стартового пістолета, марки ЕKOL моделі ALP заводський № НОМЕР_2 калібру 9 мм. Р.А, чотири пістолетні патрони калібру 9 мм Р.А, які 04 листопада 2016 року були вилучені під час санкціонованого обшуку, а також незаконно придбав короткоствольну гладкоствольну нестандартну вогнепальну зброю, перероблену із стартового пістолета, марки ZORAKI моделі MOD.914 калібру 9 мм Р.А, дев`ять пістолетних патронів та один пістолетний патрон, які 04 листопада 2016 року переніс на прилеглу територію будинку АДРЕСА_13 , де був і затриманий працівниками правоохоронних органів.

У поданій апеляційній скарзі із внесеними змінами прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, покликаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність призначеного обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винних, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону порушення судом таємниці нарадчої кімнати, вважає вирок незаконним і просить його скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, продовживши ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 діб кожному.
Обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 185 КК України. При цьому, покликаючись на незаконність судового рішення та практику Європейського Суду з прав людини щодо дотримання судом принципу презумпції невинуватості і принципу процесуальної рівності сторін, вказує, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами та доказами, які, в порушення вимог ч.ч. 1-5 ст. 290 КПК України, не відкривалися стороні захисту, внаслідок чого порушено право на справедливий розгляд кримінального провадження незалежним та безстороннім судом.

Захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , покликаючись на рішення Європейського суду з прав людини щодо правила плодів отруєного дерева, доводить, що всі докази здобуті органом досудового розслідування з порушеннями і не підтверджують винність ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах, а тому не можуть бути визнані належними та допустимими. Зокрема, вказує, що всі слідчі дії, в тому числі, обшук житла, огляд місця події від 04.11.2016 року, пред`явлення особи для впізнання та фактичний обшук ОСОБА_7 проведені з істотними порушеннями прав людини. Крім того, зазначає, що судом не взято до уваги характеризуючі дані ОСОБА_7 та визнання вини останнього у тих злочинах, які він скоював.

Просить скасувати оскаржуваний вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосувавши положення ст. 75 КК України, а кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 доводить, що вирок є незаконним і просить вирок скасувати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги із внесеними змінами, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які підтримують апеляційні скарги, подані ОСОБА_6 , захисниками - ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та частково прокурора в частині скасування вироку внаслідок істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
За вимогами ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, і не вправі порушувати таємницю нарадчої кімнати.

Вказаних вимог закону у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, розгляд даного провадження здійснювався колегіально в складі трьох суддів ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які видалилися до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 30.03.2018 року та перебували в ній до 04.04.2018 року дати його проголошення ( т. 8 а.с. 69 зворот 69).
Однак, з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень та копій самих рішень, наданих в розпорядження колегії суддів прокурором, з якими ознайомлені учасники судового розгляду, слідує, що суддя судової колегії ОСОБА_24 , незважаючи на перебування в нарадчій кімнаті в період з 30.03.2018 по 04.04.2018 року, приймав процесуальні рішення по інших справах, зокрема: 02.04.2018 року ним, як слідчим суддею, постановлено ухвалу про проведення судово-медичної експертизи у провадженні № 161/6201/18 та ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів у провадженні № 161/5755/18.
Наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів розцінює, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та, згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для його скасування.

При цьому колегія суддів виходить з вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав вказаного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів та переваги одних доказів над іншими, що належить вирішити суду першої інстанції, усунувши допущене істотне порушення вимог КПК України.
Що ж стосується клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та наведених ним доводів на його обґрунтування під час апеляційного розгляду, то таке клопотання, на думку колегії, підлягає частковому задоволенню.

Беручи до уваги, що ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 раніше також притягувалися до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що, перебуваючи на волі, є ризик незаконного впливу обвинуваченими на свідків та потерпілих, продовження ними злочинної діяльності і недотриматися своїх процесуальних обов`язків.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_6 , захиснків-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасуватиі призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Проджовжити обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 30 діб до 16 січня 2020 року включно.

Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3