Справа № 133/1039/19
Провадження №11-кп/801/426/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2020 року по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бердичева Житомирської області,

громадянина України,

проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

1) 29.11.2011 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 15.06.2012 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років і 3 місяців позбавлення волі;

3) 14.01.2016 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ч.ч. 1, 4 ст. 358, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від основного показання звільнений з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців;

4) 07.05.2018 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,ч. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від основного показання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Козятинського міськрайоного суду від 21.05.2019 скасовано іспитовий строк за зазначеним вироком та направлено для відбування покарання строком на 5 років, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395 та ч. 3 ст. 185 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту;

визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 та ухвали Козятинського міськрайонного суду від 21.05.2019 (5 років позбавлення волі) і за сукупністю вироків з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років шість місяців.

Зараховано ОСОБА_7 відбуту частину покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 та ухвали Козятинського міськрайонного суду від 21.05.2019 з 26.07.2019 по 13.01.2020 включно.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Іванківці Козятинського району Вінницької області,

громадянина України,

проживаючого по АДРЕСА_2 ,

раніше неодноразово судимого:

1) 06.12.2013 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

2) 02.04.2015 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

3) 26.01.2016 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, звільненого умовно - достроково 18.09.2018 на 1 рік і 1 день, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26.01.2016 і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) грн. 04 коп. рівних частках в кожного.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 07.06.2018 ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 , на підставі ст.5 Закону України «Про адміністративний нагляд, за особами, звільненими з місць позбавлення волі», встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, з відповідними правилами та обмеженнями: 1) заборонити покидати жиле приміщення, де він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з 22:00 год. до 06:00 год. ранку наступного дня; 2) заборони відвідувати всі торгові точки, об`єкти, де продають спиртні напої любої міцності на розлив; 3) заборони виїзду за межі Козятинського району без діючого на те дозволу Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, повідомляти про зміну місця роботи та проживання; 4) з`являтись на реєстрацію в Козятинське ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області з 9 год. до 10 год. 1, 2, 3, 4 суботи кожного місяця до начальника СПП Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області.

07.06.2018 ОСОБА_7 було ознайомлено з вищевказаною ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області.

Проте, нехтуючи вимогами обмежень поведінки, ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без поважних на те причин, не попередивши працівників Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області та був відсутнім в період часу з 15.12.2018 по 13.01.2019, з 21.01.2019 по 05.02.2019, з 04.03.2019 по 06.03.2019, з 23.03.2019 по 26.03.2019, з 06.04.2019 по 10.04.2019, а саме: (15.12.2018, 16.12.2018, 17.12.2018, 18.12.2018, 19.12.2018, 20.12.2018, 21.12.2018, 22.12.2018, 23.122018, 24.12.2018, 25.12.2018, 26.12.2018, 27.12.2018, 28.12.2018, 29.12.2018. 30.12.2018, 31.12.2018. 01.01.2019, 02.01.2019, 03.01.2019, 04.01.2019, 05.01.2019, 06.01.2019, 07.01.2019. 08.01.2019, 09.01.2019, 10.01.2019, 11.01.2019, 12.01.2019, 13.01.2019, 21.01.2019. 22.01.2019, 23.01.2019, 24.01.2019, 25.01.2019, 26.01.2019, 31.01.2019, 01.02.2019, 02.02.2019, 03.02.2019, 04.02.2019, 05.02.2019, 04.03.2019, 05.03.2019, 06.03.2019, 23.03.2019, 24.03.2019, 25.03.2019, 26.03.2019, 06.04.2019, 07.04.2019, 08.04.2019, 09.04.2019, 10.04.2019), що було встановлено під час перевірок адміністративного піднаглядного ОСОБА_7 працівниками Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, під час перевірок за місцем його проживання.

Окрім цього, ОСОБА_7 , нехтуючи вимогами обмежень поведінки, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не з`являвся на реєстрацію в Козятинське ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області з 9:00 год. по 10:00 год. 1, 2, З, 4 суботи кожного місяця до начальника СПП Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області з 15.12.2018 по 06.04.2019, а саме: 15.12.2018, 22.12.2018, 29.12.2018, 05.01.2019, 12.01.2019, 19.01.2019, 26.01.2019, 02.02.2019, 09.02.2019, 16.02.2019, 23.02.2019, 02.03.2019, 09.03.2019, 16.03.2019, 23.03.2019, 30.03.2019, 06.04.2019, що підтверджується рапортами начальника СПП Козятинського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_10 .

09 травня 2019 року о 09 годині ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 здійснювали господарські роботи на території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 та належить потерпілому ОСОБА_11 . В той час 09.05.2019 приблизно о 13 годині, знаходячись за вищевказаною адресою, у ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 виник намір на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_11 з території його домоволодіння. Здійснюючи свій злочинний намір, діючи таємно, повторно, за попередньою змовою, групою осіб, переслідуючи особисті корисливі мотиви, а також скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_11 , який в той час від`їхав по власним справам в м. Козятин Вінницької області, останні проникли до горища приміщення літньої кухні, відчинивши при цьому дерев`яні двері, звідки викрали бувші у використанні металеві труби в кількості 6 (шести) штук різного розміру, загальною вагою 94,24 кілограма, вартістю на час вчинення злочину 5 гривень 57 копійок за 1 кілограм, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 536 гривень 05 копійок. Після чого, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 перенесли щойно викрадені ними металеві труби в лісову смугу, що розташована в смт. Залізничне Козятинського району Вінницької області, де заховали їх. Цього ж числа, тобто 09.05.2019 приблизно о 17 годині, продали їх гр. ОСОБА_12 , за що останній надав їм грошові кошти в сумі 200 гривень. Грошові кошти отримані від продажу викрадених металевих труб, останні витратили на власні потреби.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 та зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ст. 395 КК України на 4 місяці арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування у строк відбування покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та ухвали Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.05.2019 року, починаючи з 26.07.2019 року по 13.01.2020 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком вчинені ним у період з 15.12.2018 року по 09.05.2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку. ОСОБА_7 було затримано 26.07.2019 року на виконання попереднього вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та направлено для відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. Таким чином, починаючи з 26.07.2019 року по день оскаржуваного вироку, тобто до 14.01.2020 року ОСОБА_13 відбував покарання, призначене попереднім вироком, тому цей вирок повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання, а не зараховуватись у строк покарання, призначеного за новим вироком. Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд в резолютивній частині вироку безпідставно вказав на зарахування в строк покарання обвинуваченому частини відбутого покарання за попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.05.2019 року, що не передбачено нормами ст. 71 КК України, тобто фактично застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд в порушення вимог матеріального та процесуального закону, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року , яким обвинуваченому призначено умовне покарання з іспитовим строком, безпідставно вказав на приєднання невідбутого покарання ще й на підставі ухвали Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.05.2019 року, якою скасовано іспитовим строк, що є неприпустимим.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його надто суворим. Зазначає, що вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілий претензій до нього немає, викрадене майно було повернуто.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 подано клопотання про застосування відносно нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; думку обвинуваченого, який просив вирок суду першої інстанції змінити в частині покарання в бік пом`якшення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 - слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його клопотання слід залишити без задоволення.

До таких висновків апеляційний суд дійшов з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1)суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом не дотримані.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення , вчинене повторно, та у порушенні правил адміністративного нагляду, а саме самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду - є правильною та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Разом з тим, колегія суддів переконана, що вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції не дотримався,- як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,ч. 70 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від основного показання звільнено з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Козятинського міськрайонного суду від 21.05.2019 скасовано іспитовий строк за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року

Однак, будучи засудженим до покарання умовно, ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив злочини, інкриміновані йому в оскаржуваному вироку.

Таким чином, суд безпідставно зарахував в строк відбування покарання невідбуте покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 07.05.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був затриманий 26.07.2019 року на виконання вироку від 07.05.2019 року та з 26.07.2019 року по день ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання, призначене вироком Козятинського міськрайонного суду від 07.05.2018 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), що згідно п. 4 ч.1 ст. 409, 413 КК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості та тяжким злочином.

Посилання обвинуваченого на те, що він визнав вину, щиро розкаявся, претензій потерпілий, не має, повернуто викрадене майно, було враховано під час винесення вироку та обрання виду і міри покарання.

Як зазначено у вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд враховує в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів, бере до уваги позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого. Також суд враховує обставину, яка обтяжує покарання, до якої відніс рецедив злочинів. Скоєння тяжкого та невеликої тяжкості стосовно ст.12 КК України злочинів вказують на наявність у ОСОБА_7 стійких злочинних нахилів, що підтверджується викладеним в досудовій доповіді висновком.

На думку апеляційного суду, вище наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без призначення покарання, яке слід відбувати у місцях позбавлення волі, оскільки в іншому випадку мета покарання не може бути досягнута.

Відповідно до досудової доповіді ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,ч. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Крім того, раніше ОСОБА_7 вже засуджувався за корисні злочини.

Згідно висновку досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (у т. ч. окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливо у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 є особою зі стійкою антисоціальною поведінкою, системно не оцінює критично свою поведінку, та є підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання за ст.395, ч. 3 ст.185 КК України в межах санкції частини статті відповідає вимогам ст.65 КК України та повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування відносно нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, то апеляційний суд вважає, що воно не підлягає до задоволення, оскільки суд першої інстанції врахував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України при призначенні покарання.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, частиною 5 ст. 72 КК України встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

За приписами п.«ґ» абз.4 п.5 ст.72 КК України, що діяв на момент вчинення злочину зарахування судом попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахункґу один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається, з-поміж іншого, перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або для участі в судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід по даному провадженню не обирався.

З протоколу затримання (а.с.№143) вбачається, що ОСОБА_7 затриманий 26.07.2019 року для виконання вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та ухвали Козятинського міськрайонного суду від 21.05.2019.

У СІЗО ДУ Вінницька УВП №1 ОСОБА_7 тимчасово залишений у зв`язку із розглядом в суді даного кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 3 ст. 185 КК України.

Тобто за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 не знаходився в місці попереднього ув`язнення, тому до нього неможливо застосувати норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 щодо вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2016 року , яким ОСОБА_7 засуджено за ч.ч. 1, 4 ст. 358, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від основного показання звільнений з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців .

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Крім того, відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2020 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання ОСОБА_7 та зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким :

засудити ОСОБА_7 :

-за ст. 395 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування у строк відбування покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.05.2018 року та ухвали Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.05.2019 року, починаючи з 26.07.2019 року по 13.01.2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: