Справа № 126/2430/19
Провадження №11-кп/801/189/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000553 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 22.10.2019 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 20 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 20.12.2017 Бершадським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.198, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 20 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року і остаточне покарання призначено у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком з 14.11.2019 року.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 21.10.2019 близько 17:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував в приміщенні літньої кухні домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 , за його запрошенням, де спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпивали алкогольні напої. Скориставшись, тим, що ОСОБА_9 пішов в будинок спати, а ОСОБА_10 вийшов на двір, а також відсутністю будь - яких інших осіб в приміщенні, з корисливих спонукань, умисно, таємно викрав належні ОСОБА_9 кошти на суму 200 (двісті) доларів США, які знаходились в поліетиленовому пакеті всередині дерев`яної скрині та зник з місця злочину.
Викрадені кошти ОСОБА_7 помістив в зовнішню кишеню своєї куртки, та які 22.10.2019 під час огляду, вилучено працівниками поліції Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Станом на 21.10.2019 вартість 200 (двісті) доларів США, згідно розпорядження виданого ПАТ АБ «Укргазбанк», становить 5060 грн.
В такий спосіб своїми діями ОСОБА_7 спричинив майнову шкоду ОСОБА_11 на суму 5060 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 20 листопада 2019 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвали новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 та остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з 20.11.2019.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав на зарахування обвинуваченому повністю відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено нормами ст. 71 КК України, чим фактично застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями, просив виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком з 14.11.2019 року.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду є слушними.
Як вбачається з вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 20 листопада 2019 року ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Бершадського районного суду від 20.12.2017 до 5 років позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення за даним вироком вчинене ним 21.10.2019, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Так, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання i зазначати ix вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.
3 матеріалів кримінального провадження вбачаєтеся, що запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався, а його було затримано 14.11.2019 на виконання попереднього вироку Бершадського районного суду від 20.11.2017 та направлено для відбуття покарання у видi 5 років позбавлення волі.
Таким чином, починаючи з 14.11.2019 по день ухвалення оскаржуваного вироку, тобто до 20.11.2019, ОСОБА_7 відбував покарання, призначене попереднім вироком, тому цей строк повинен враховуватись лише при визначенні невідбутої частини покарання.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку, суд безпідставно вказав на зарахування обвинуваченому повністю відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено нормами ст. 71 КК України, чим фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 71 КК України, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 20 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №№0000553 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 22.10.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком з 14.11.2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: