ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/736/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції №645/485/19
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/736/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.06.2010 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.02.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.10.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 18.11.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 23.04.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;
- 26.04.2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.395 КК України, на 1 місяць арешту. Звільнений 19.01.2018 року,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , 27 січня 2019 року, близько 18 годині 15 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Осипенко 55 на зупинці громадського транспорту, зупинив проїжджаючий повз зупинки автомобіль під керуванням потерпілого ОСОБА_8 , Део Ланос, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та попросив його підвезти до кінотеатру «Київ», розташований за адресою: м.Харків, бульвар Юр`єва, 1. Потерпілий ОСОБА_8 , погодився на пропозицію раніше йому не знайомого чоловіка ОСОБА_7 та керуючи автомобілем Део Ланос, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вирішив підвести обвинуваченого. Проїжджаючи біля АЗС «ExpoGas» яка розташована за адресою: м.Харків, пр. Олександрівський 3-А, потерпілий вирішив заправити машину пальним, та заїхав на вище вказану заправку. Під`їхавши до заправної колонки потерпілий ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, при цьому залишивши в автомобілі свої особисті речі, належний йому гаманець, з грошовими коштами, на передній панелі. Обвинувачений залишився сидіти на передньому пасажирському місці. Потерпілий ОСОБА_8 для здійснення розрахунку дійшов до каси заправки, яка знаходиться на відстані приблизно 15 метрів від заправної колонки та автомобіля, у цей час обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в середині автомобіля побачив, на передній панелі з боку водія, гаманець який належний потерпілому, при цьому у обвинуваченого виник злочинний намір на таємне викрадення майна, яке належить потерпілому ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв, таким чином таємно викрав гаманець, який знаходився на передній панелі, з боку водія. Тримаючи гаманець у руках обвинувачений ОСОБА_7 оглянув його та виявив, що в середині знаходяться грошові кошти у розмірі 364 гривні та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає поклав гаманець до кишені куртки в яку був одягнутий. Доїхавши до бульвару Юр`єва, 1 у м. Харкові, разом із потерпілим обвинувачений вийшов із автомобілю, залишивши місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не врахував, що ОСОБА_7 неодружений, не працює, фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які б могли сприяти його виправленню. Наголосив, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за умисні злочини проти власності та після відбуття покарання знову вчиняв умисні злочини, що на думку прокурора, свідчить про небажання ставати на шлях виправлення. Указав, що обвинувачений звільнившись з місць позбавлення волі 19.01.2018 року вже через рік вчинив нове кримінальне правопорушення, чим фактично перетворив злочинну діяльність на єдиний заробіток. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться з 2004 року на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: синдром залежності від каннабіоїдів.

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше шість разів судимий, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням із застосовуванням положень ст.71 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність.

Крім того, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення особою нового умисного злочину, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 останній раз судимий за ч.1 ст.395 КК України, тобто за вчинення умисного злочину, що свідчить про наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, яка не була врахована судом першої інстанції під час звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: