ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1444/20 Справа № 207/2520/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001502 від 06 грудня 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Луганська Луганської області, громадянки України, раніше не судимої, яка проживає у АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винною та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - у вигляді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190КК України, за таких обставин.
30 листопада 2018 року приблизно о 15.00 годин, ОСОБА_7 , проходячи повз залізничний вокзал, розташований за адресою: пр.. Свободи , 107 у м.Кам`янське, побачила раніше незнайомого ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та, розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 підійшла до потерпілого ОСОБА_10 .. Попросила останнього передати їй належний йому мобільний телефон, пояснивши, що вона просто хоче здійснити дзвінок, запевнивши, що одразу після того як подзвонить, поверне мобільний телефон потерпілому ОСОБА_10 , при цьому не збираючись повертати останньому його майно. Потерпілий ОСОБА_10 , будучи повністю впевненим в добросовісних намірах ОСОБА_7 , передав їй свій мобільний телефон марки «ALLCALL S1». Після чого, ОСОБА_7 взяла вказаний мобільний телефон та, впевнившись в тому, що потерпілий ОСОБА_10 не спостерігає за нею та не розуміє протиправність її дій, заволоділа майном останнього та залишила місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися майном, яким заволоділа шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном марки «ALLCALL S1»., вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №6617-18 від 18.12.2018 року станом на 30 листопада 2018 року становила 1680.00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла , завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.
Повторно, 14 грудня 2018 року приблизно о 20.00 годин, ОСОБА_7 , проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_2 , побачила раніше незнайому їй неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на незаконне заволодіння майном неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та, розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 підійшла до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , попросила останню передати належний їй мобільний телефон, пояснивши, що вона просто хоче надіслати «sms повідомлення», після чого, здійснити дзвінок, запевнивши, що одразу після дзвінка, поверне мобільний телефон потерпілій ОСОБА_12 , при цьому не збираючись повертати останній її майно. Потерпіла ОСОБА_12 , будучи повністю впевненою в добросовісних намірах ОСОБА_13 , передала їй свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4» 16 Gd Rose Gold. Після чого, ОСОБА_7 взяла вказаний мобільний телефон та, впевнившись в тому, що потерпіла ОСОБА_12 не спостерігає за нею та не розуміє протиправність її дій , заволоділа шляхом зловживання довірою майном останньої та залишила місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися майном, яким заволоділа шляхом зловживання довірою неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi4» 16 Gd Rose Gold вартість якого станом на 14.12.2018 становила 1 116,67грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, завдавши неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою: за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі, не врахував, що обвинувачена має на утриманні малолітнього сина, у зв`язку з чим в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано цей вид покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченої та її захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.
Так, визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд призначив їх покарання у вигляді одного року обмеження, в той час коли матеріали провадження містять відомості про наявність в неї дитини, віком до 14 років, - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що в силу вимог ст. 61 КК України виключає можливість призначення вказаного виду покарання.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 190 КК України без урахування вимог Загальної частини КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, призначивши їй покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу, яке відповідатиме положенням ч. 3 ст. 61 КК України.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Зобов`язати ОСОБА_7 згідно зі ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4