Справа № 163/2501/16-к Провадження №11-кп/802/112/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000137, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Битень, Ковельського району, Волинської області, громадянин України, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2016 року.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу у період з 20 липня 2015 року по 27 липня 2016 року, техніком групи автоматизованих систем управління відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 та у період з 27 липня 2016 року по 23 грудня 2016 року техніком 1 групи автоматизованих систем управління відділення зв`язку ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_5 , являючись військовою службовою особою, діючи умисно, у порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст.ст. 3, 22, 24 ЗУ «Про запобігання корупції», ст.ст. 11 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1, 5.2 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на сприяння третім особам у незаконному переміщенні у зоні відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 через державний кордон України на територію Республіки Польща тютюнових виробів поза територією пункту пропуску та без проведення їх митного контролю та прикордонного контролю, у загальній кількості від 40 до 50 ящиків, надав 05 липня 2016 року та 17 серпня 2016 року військовим службовим особам ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 молодшому сержанту ОСОБА_10 та прапорщику ОСОБА_11 неправомірну вигоду на загальну суму 16 900 грн. за не вчинення останніми в інтересах третіх осіб будь-яких дій, з використанням наданої їм влади та службового становища, по перешкоджанню незаконному переміщенню через державний кордон України на територію Республіки Польща, поза територією пункту пропуску та без проведення митного та прикордонного контролю, 33 ящики тютюнових виробів, тобто надав службовим особам неправомірну вигоду за не вчинення в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища.
У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого та свідків, які в ході судового розгляду підтвердили факт одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , проте не були притягнуті до кримінальної відповідальність за ст. 368 КК України. Не давали вільні покази в суді, а лише відповідали на запитання головуючого судді та прокурора. Обвинувачення базується на припущеннях і доказах, одержаних внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. В наявних в матеріалах провадження процесуальних документах зазначено, що кошти в розмірі 16 900 грн. свідки видали прокурору, тоді як під час дачі показань в суді вони ж ствердили про їх видачу працівникам СБУ. Вказує, що поза увагою суду залишилось клопотання про визнання недопустимим та виключення із числа доказів: протокол обшуку по місцю проживання ОСОБА_8 , матеріалів щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій через їх не відкриття стороні захисту на стадії досудового розслідування, у відповідності до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України та тих, що знаходяться на відповідних дисках DVD-R, через незабезпечення неконтрольованого доступу до них. Вважає недопустимими доказами і протоколи огляду речей та документів від 22 вересня 2016 року, надані ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з огляду на час їх вчинення. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, прокурора, який проти її задоволення заперечив, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у наданні службовим особам неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 369 КК України ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, і є правильним.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який своєї винуватості в інкримінованому злочині не визнав, проте не заперечував факт зустрічі в кінці квітня 2016 року із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з приводу позики коштів, у яких взяв в борг 7000 грн. та 10 000 грн., як і не заперечував самого факту перерахування коштів на банківські картки останніх та їх розміру.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в ході судового розгляду, чітко та послідовно повідомили про обставини вчинення даного злочину, зокрема про те, що ОСОБА_8 в кінці червня на початку липня 2016 року, сприяв третім особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів, поза митним контролем на територію Республіки Польща та за вказане сприяння передав на карткові рахунки перших грошову винагороду, яка, в подальшому, була знята та передана правоохоронним органам. Також ствердили про добровільність написання заяв з приводу вчинення даного злочину та про відсутність будь-якого тиску щодо вчинення таких дій.

Обраний вказаними свідками спосіб дачі показань в суді, які попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, жодним чином не свідчить про те, що такі покази не були вільними, як і факт не притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що немає підстав недовіряти зазначеним вище свідкам, які були безпосередніми учасниками подій. Крім того, їхні показання повністю узгоджуються між собою та іншими здобути у справі доказами, зокрема, письмовими заявами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 13 вересня 2016 року про вчинення ОСОБА_8 вищевказаного злочину, протоколами огляду речей та документів від 13 вересня 2016 року та 22 вересня 2016 року, виписками з банківських рахунків ОСОБА_10 № НОМЕР_1 та ОСОБА_11 № НОМЕР_2 , протоколами проведення слідчих експериментів від 24 вересня 2016 року з фототаблицями до них, які у своїй сукупності повно відтворюють подію інкримінованого злочину.

Доводи захисника, що обшук, за місцем проживання ОСОБА_8 , проведений з порушенням права особи на захист, тому є наслідком визнання протоколу про його проведення від 22 вересня 2016 року недопустимим доказом, не спростовують правильних висновків суду, який не доводив винуватість ОСОБА_8 з посиланням на такий доказ. Як і доводи про визнання недійсним протоколу огляду речей та документів від 22 вересня 2016 року, з огляду на їх безпідставність.

У рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, провадження № 13-37кс18 висловлена позиція щодо допустимості результатів НСРД, коли підлягають відкриттю не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).

Рішенням Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вищезазначені висновки були уточнені.

Відповідно до правових висновків, викладених у вказаних рішеннях, процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, не надані такі і в апеляційному суді, про вжиття стороною обвинувачення необхідних і своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Тому, протоколи за результатами проведення НСРД від 05 та 23 вересня 2016 року, не можуть бути допустими локазами у даному кримінальному провадженні.

Зважаючи навіть на визнання зазначених доказів недопустимими, їх виключення з вироку суду, істотно не випливає на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки це підтверджується сукупністю інших належних та допустимих доказів, яким судом надано належну правову оцінку, які давали суду підстави поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_8 у його вчиненні та не дають підстав для задоволення поданої захисником апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: