ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/517/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: виконання судових рішень
УХВАЛА
іменем України

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 31.10.2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України. Приведено вирок Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 26.09.2017 року, відносно засудженого ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Постановлено вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з 17.07.2017 року. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02.09.2016 року по 26.09.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі.

21.02.2020 року (а.п. 115, 119) засуджений подав на вказану ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу в частині визначеного строку покарання. Визначити йому до відбування строк покарання, який визначений вироком Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року 12 років позбавлення волі, оскільки вважає приведене у відповідність до законодавства України судом 1 інстанції покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі недостатньо суворим та таким, що в повній мірі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та перешкоджає видачі його компетентними органами Російської Федерації для продовження відбування покарання на території України.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 вважала за необхідне ухвалу скасувати, призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду. Зазначила, що згідно з ч. 4 ст. 107, 108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим, проте судовий розгляд за допомогою технічного засобу не фіксувався. Журнал судового засідання також відсутній.

Заслухавши суддю- доповідача, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень п. 3ч. 1ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно ч.1 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Пунктом 7 частиною 2 статті 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів провадження, місцевий суд зазначених приписів не дотримався, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано відомості про судовий розгляд клопотання.

Встановлені апеляційним судом порушення у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та є безмовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду клопотання в суді першої інстанції.

Крім того, слушними є й доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону.

Колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу суду на те, що порядок здійснення провадження щодо визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачі засуджених осіб передбаченій главою 46 КПК України.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 засуджено вироком Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року, із змінами внесеними апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 26.09.2017 року за вчинення злочину, передбаченого частиною третьої ст. 30, пунктом «г» частини четвертої ст. 228.1(замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації до покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Діяння, за яке засуджено ОСОБА_7 вироком суду Російської Федерації відповідає кримінально-караному діянню, передбаченому 307 ч.2 КК України (незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах), за яке передбачене максимальне основне покарання у виді 10 років позбавлення волі.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що суд відповідно до встановлених судом іноземної держави фактичних обставин кримінального провадження визначив статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим - ст. ст. 15 ч.2, 307 ч.2 КК України, застосував положення ст. 68 КК визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців та застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02.09.2016 року по 26.09.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений наполягає на призначенні йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, як встановлено вироком суду Російської Федерації, стверджуючи, що суд першої інстанції, при приведенні вироку у відповідність до законодавства України неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що перешкоджає видачі його компетентними органами Російської Федерації для продовження відбування ним покарання на території України.

Суду слід звернути належну увагу на вказані доводи та правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність при визначення норми КК, за якою вчинене ОСОБА_7 діяння є кримінально-караним на території України та правильно визначити строк покарання, яке належить йому відбувати.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що Постановою Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.
Таким чином злочин, передбачений ст.307 КК, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у цій статті альтернативних дій, тому дії ОСОБА_7 , за які він був засуджений вироком Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 26.09.2017 року, утворюють склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, застосовуючи положення ч 5 ст. 72 КК України Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ та вирішуючи питання про зарахування строку попереднього ув`язнення за іншим принципом, ніж визначеним вироком іноземної держави, суд залишив поза увагою приписи ч. 3 ст. 610 КК щодо кола питань, які підлягають вирішенню при приведенні вироку у відповідність із законодавством України та не врахував, що положення 72 КК України застосовуються судом саме при призначенні покарання при ухваленні вироку особі, яка вчинила злочин на території України.

Тоді як в межах розгляду клопотання вирок не ухвалюється, покарання суд не призначає, а лише визначає статтю кримінального закону, якою передбачена відповідальність законодавством України за злочин вчинений засудженим на території іншої держави і строк позбавлення волі, визначений на підставі вирок суду іноземної держави.

Втручання у вирок суду іноземної держави в іншій частині, а саме в частині зарахування у строк покарання строку тримання під вартою та визначення початку строку відбування покарання, суперечить вимогам ст. 610 КПК України та ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб.

Колегія суддів вважає, що строк відбування покарання та зарахування періоду тримання особи під вартою у строк відбування покарання, який визначений вироком суду не може бути змінений на стадії розгляду питання про приведення у відповідність вироку із законодавством України, оскільки це призводить фактично до зміни вироку іноземної держави, що суперечить ст. 610 та ст. 612 КПК України.

Питання організації виконання покарання щодо переданої засудженої особи вирішується у іншому порядку та регулюється положеннями ст. 611 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 610 КК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку якщо зокрема законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі менший, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України максимальний строк покарання визначений на рівні 10 років позбавлення волі.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції суду першої інстанції слід врахувати положення ч. 4 ст. 610 КПК України та правильно визначити строк покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 в урахуванням викладених в ухвалі апеляційного суду мотивів.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п 7 ч. 2 ст. 412, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 31.10.2018 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 26.09.2017 року, відносно засудженого ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Красноармійського районного суду м. Волгограда від 17.07.2017 року, зі змінами, внесеними апеляційною ухвалою Волгоградського обласного суду від 26.09.2017 року, відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи