Номер провадження: 11-кп/813/522/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 15.01.2019 року в рамках кримінального провадження №0001497 від 13.04.2016 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, із повною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.11.2004 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.06.2005 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 19.11.2008 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 05.12.2017 р. Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 т. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання, визначеного вироком Київського райсуду м. Одеси від 05.12.2017 р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання відраховано з 15.01.2019 року.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, зазначеного у вироку Київського райсуду м. Одеси від 05.12.2017 р. в період часу з 05.08.2016 р. по 05.01.2018 р. включно, а також строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді за цим кримінальним провадженням з 18.05.2018 р. по день набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.), строк попереднього ув`язнення та строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді обчислено з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов, заявлений ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та про відшкодування моральної шкоди задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму в розмірі 8 000 гривень у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду, а також суму в розмірі 10 000 гривень у якості компенсації за заподіяну моральну шкоду.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 12.04.2016 р. приблизно о 21:45 год. він, діючи повторно, за попередньою змовою та спільно з невстановленими досудовим розслідуванням особами, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , керуючись заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належало ОСОБА_9 , який рухався вздовж вказаного будинку, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном та діючи за раніше досягнутою домовленістю, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами, з метою перешкоджання чинити опір з боку ОСОБА_9 , застосували до останнього насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні множинних ударів руками та ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_9 , в ході чого останній, впавши на землю, був позбавлений можливості чинити опір та втратив свідомість.
Скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб незаконно заволоділи майном ОСОБА_9 , яке знаходилось при ньому, а саме: мобільним телефоном марки «LG» разом з двома сім-картками мобільних операторів «Київстар» та «МТС Україна», золотою каблучкою, 585 проби, вагою 5 г, вартістю 4000 гривень; портмоне, вартістю 100 гривень, в якому знаходились гроші в сумі 400 гривень; банківською пенсійною карткою «Ощадбанк» та пенсійним посвідченням на його ім`я; наручним годинником чорного кольору із шкіряним ремінцем, вартістю 400 гривень, після чого разом із викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 8000 гривень.
Окрім того, 30.05.2016 р. приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №19 по вул. Маршала Малиновського в м. Одесі, помітив ОСОБА_10 , яка йшла по зазначеній вулиці та, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, визначив об`єктом свого злочинного посягання золотий ланцюжок, що перебував на шиї ОСОБА_10 , після чого, підійшовши до останньої, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_7 відкрито, шляхом ривка з шиї ОСОБА_10 , викрав золотий ланцюжок, плетіння «бісмарк», загальною вагою 11,47 грама, із золотим хрестиком, загальною вагою приблизно 1,5 грама, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10 000 гривень.
Окрім того, 14.07.2016 р. приблизно о 14 год., ОСОБА_7 , знаходячись в парадній будинку АДРЕСА_3 , помітив ОСОБА_11 , 1939 року народження, та, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, застосувавши до ОСОБА_11 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, що виразилося у нанесенні множинних ударів руками та ногами по обличчю та тулубу останньої, в ході чого ОСОБА_11 , впавши на сходинки, була позбавлена можливості чинити опір, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , незаконно заволодів її майном, зірвавши з шиї останньої золотий ланцюжок, плетіння «бісмарк», загальною вагою 3,73 грама, вартістю 3600 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3600 гривень.
Окрім того, 21.07.2016 р. приблизно о 17:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №5а по вул. Гайдара в м. Одесі, помітив ОСОБА_12 , яка знаходилась на дитячому майданчику, розташованому у дворі вказаного будинку та, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, визначив об`єктом свого злочинного посягання золотий ланцюжок, що перебував на шиї ОСОБА_12 , підійшовши до останньої ззаду, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито, шляхом ривка, викрав золотий ланцюжок, плетіння «бісмарк», загальною вагою 2,61 грама, із золотим хрестиком, загальною вагою приблизно 2 грама, після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 10 000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком, посилаючись на його незаконність та порушення його прав як обвинуваченого з огляду на наступні обставини:
- суд порушив його право на захист, оскільки захисник ОСОБА_13 діяв на шкоду інтересам свого підзахисного, схилив його до визнання своєї провини;
- суд порушив принцип змагальності, проігнорувавши його клопотання про виклик та допит свідків, які могли підтвердити його непричетність до скоєного злочину;
- впізнання в судовому засіданні проходило із допущенням грубих порушень вимог закону;
- суд не надав йому можливості ознайомитись із матеріалами провадження.
Посилаючись на викладене, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на наступні докази:
- показання потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких 12.04.2016 р. приблизно в 21:30 год. 21:40 год. він йшов по вулиці Цегляно-Заводській в м. Одесі, з іншого боку вулиці, в тому ж самому напрямку, по цій же вулиці йшла група людей з трьох осіб: двох чоловіків та однієї жінки, вони обігнали його та пройшли вперед, потім повернулися і пройшли повз нього, після чого він почув сильний удар по обличчю справа, в область щелепи, який був нанесений ззаду, від чого він впав на землю, чим був нанесений удар він не бачив; коли він лежав на землі, обвинуваченим та іншими особами йому було нанесено ще декілька ударів, від чого він втратив свідомість, коли він прийшов до тями, він побачив, як обвинувачений обшукував його кишені; в результаті нападу в нього був викрадений мобільний телефон марки «LG», золота каблучка, пенсійна картка «Ощадбанк», портмоне, в якому знаходилися гроші в сумі 400 грн., пенсійне посвідчення, шкіряний ремінь, годинник, а також вибита та поламана щелепа, в зв`язку із чим він біля тижня перебував на стаціонарному лікуванні;
- показання свідка ОСОБА_14 про те, що в квітні 2016 р., точну дату вона не пам`ятає, біля 21 год., вона разом з чоловіком привезла додому свою матір ОСОБА_15 , яка проживає разом з ОСОБА_9 , після чого поїхала до себе додому; через деякий час їй на мобільний телефон подзвонила мати та повідомила, що побили ОСОБА_16 ; вона разом з чоловіком приїхала до матері, ОСОБА_9 сидів весь побитий, в квартирі були присутні медичні працівники; за повідомленням ОСОБА_9 події відбулися біля 22 годин, він також повідомив, що добре розглянув нападника;
- аналогічні показання свідка ОСОБА_17 ;
- протокол прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення від 13.04.2016 р., в якому він стисло повідомив про обставини вчиненого відносно нього злочину;
- висновок судово-медичного експерта від 23.05.2016 р. №1043, відповідно до якого у громадянина ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому гілки нижньої щелепи справа, задньо-латеральної стінки правої верхньощелепної пазухи, забій м`яких тканин правої половини обличчя, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості;
- протокол огляду місця події від 13.04.2016 р., відповідно до якого на місці вчинення злочину біля будинку АДРЕСА_2 були виявлені плями темно-бурого кольору, схожі на кров, а також зроблені змиви цієї речовини;
- протокол огляду предмету від 13.04.2016 р., відповідно до якого слідчим були оглянуті добровільно видані свідком ОСОБА_15 копії документів на телефон марки «LG X35», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , належний ОСОБА_9 , копія договіру № 69084718 від 18.04.2013 р про відкриття та обслуговування рахунку в ПАТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 , випуску та надання платіжної картки, виписаної на ім`я ОСОБА_9 ;
- надану відповідно до ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 27.09.2016 р. копію договору між ОСОБА_7 та ПТ «Ломбард «Гроші тут» №793-16007894 від 13.04.2016 р., відповідно до якого мобільний телефон «LG X135» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , чорного кольору, який належав потерпілому ОСОБА_9 , протягом трьох годин після вчиненого злочину був переданий у якості застави обвинуваченим ОСОБА_7 до ломбарду з метою отримання кредиту;
- протокол огляду місця події від 14.04.2016 р., відповідно до якого слідчим під час огляду приміщення магазину «Лукошко», розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Адміральській проспект, 20, була вилучена копія товарного чеку з каси термінала № НОМЕР_4 ;
- протокол огляду предмету від 15.04.2016 р., відповідно до якого слідчим був оглянутий полімерний прозорий пакет, в якому знаходить чек - квитанція про оплату, на якому барвником чорного кольору зображено наступний друкований текст: «ОЩАДБАНК, магазин «Лукошко» м. Одеса, просп. Адміральський, 20, термінал: 21501927, пункт: 21501292, час 22.14.56, та 12/04/2016, оплата товару УСПІШНО, сума: 912,50 грн., номер посилання 03, чек № 378, код авторизації 716489, код відповіді 00, порядковий номер 000490, номер циклу 000012, клієнт VASYL РLISHENKO;
- оглянуті під час судового засідання речові докази: копії документів на телефон марки «LG X35», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 ; копію договіру № 69084718 від 18.04.2013 р про відкриття та обслуговування рахунку в ПАТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 , випуску та надання платіжної картки, виписаної на ім`я ОСОБА_9 ; чек-квитанцією про оплату товару з магазину «Лукошко»;
- протокол пред`явлення для впізнання осіб потерпілому ОСОБА_9 від 17.08.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_9 був впізнаний ОСОБА_7 як особа, яка, серед інших, вчинила відносно нього розбійний напад 12.04.2016 р.;
- показання потерпілої ОСОБА_11 про те, що 14.07.2016 р. приблизно о 14 год., вона йшла додому, зайшла до парадної, де між 3 та 4 поверхом почула кроки, у зв`язку із чим обернулася, після чого отримала сильний удар по обличчю зліва, потім незнайомий чоловік наніс їй другий удар по обличчю, штовхнув її, нахилив голову, зірвав з шиї золотий ланцюжок, плетіння «бісмарк», довжиною 45-50 см; вона почала кричати, після чого цей чоловік побіг; в той же день вона була госпіталізована до 11 МКЛ м. Одеси в зв`язку з подвійним переломом щелепи, струсом головного мозку, де вона була прооперована; також від нанесених ударів в неї були вибиті шість зубів; в ході розбійного нападу вона добре розглянула обличчя нападника і тому впевнено впізнала його під час проведення впізнання особи на стадії досудового слідства, при цьому будь-якого тиску на неї чи порад з боку працівників поліції не було; також потерпіла заявила у суді, що обвинувачений саме та особа, яка здійснила на неї напад при викладених нею обставинах.
- заява ОСОБА_11 від 14.07.2016 р., в які вона просить прийняти заходи до невідомої особи, яка 14.07.2016 р., застосувавши до неї насильство, заволоділа належним їй майном;
- довідку чергового лікаря МКЛ №11 №11024 від 14.07.2016 р. про те, що до відділення щелепно-лицевої хірургії МКЛ№11 діагнозом відкритий перелом нижньої щелепи;
- протокол огляду місця події від 14.07.2016 р., відповідно до якого встановлено місце події, яким є під`їзд №2 з квартирами АДРЕСА_4 ;
- протокол пред`явлення для впізнання осіб потерпілій ОСОБА_11 від 17.08.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_11 , був впевнено впізнаний ОСОБА_7 як особа, яка вчинила відносно неї грабіж 14.07.2016 р.;
- показання потерпілої ОСОБА_12 , відповідно до яких влітку 2016 р., точну дату вона не пам`ятає, біля 16-17 годин, вона гуляла з дитиною в парку та побачила як з боку вул. Філатова йде молодий чоловік та пішла в напрямку вулиці Гайдара; біля будинків №3-5 по вул. Гайдара вона зупинилася на дітячому майданчику, де стала розмовляти за телефоном; в цей час, ззаду її смикнув за футболку невідомий молодий чоловік; вона закричала та різко повернулася, після чого побачила обвинуваченого; ударом руки вона вибила з рук обвинуваченого золотий ланцюжок, проте він підібрав його з землі та побіг з місця події; оскільки вона була з дитиною, вона не стала переслідувати обвинуваченого та викликала поліцію; в подальшому вона знайшла на місці події золоту іконку, яка висіла на ланцюжку;
- протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене відносно неї кримінальне правопорушення від 21.07.2016 р., в якому вона стисло повідомила про обставини вчиненого відносно неї злочину;
- протоколом огляду місця події від 21.07.2016 р., в ході якого слідчим визначено місце вчинення злочину, яким є територія дитячого майданчика біля будинку №15а по вул. Гайдара в м. Одесі;
- протокол пред`явлення для впізнання осіб потерпілій ОСОБА_12 від 17.08.2016 р., відповідно до якого потерпілою ОСОБА_12 в ході проведення вказаної процесуальної дії був впізнаний ОСОБА_7 як особа, яка вчинила відносно неї грабіж 21.07.2016 р.;
- показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що 30.05.2016 р. приблизно о 12 год. вона гуляла з собакою по вул. Маршала Малиновського в м. Одесі, коли із-за будинку вийшов юнак, який підійшов до неї, обняв її руками, після чого зірвав з шиї золотий ланцюжок разом з хрестиком та втік;
- протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене відносно неї кримінальне правопорушення від 30.05.2016 р., в якому вона стисло повідомила про обставини вчиненого відносно неї злочину;
- протокол пред`явлення для впізнання осіб потерпілій ОСОБА_10 від 17.08.2016 р., відповідно до якого потерпілою ОСОБА_10 в ході проведення вказаної процесуальної дії був впізнаний ОСОБА_7 як особа, яка вчинила відносно неї грабіж 30.05.2016 р.
Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена в ході судового розгляду та кваліфікував його дії за: ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій та за попередньою змовою групою осіб.
Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що судом було порушено його право на захист, оскільки захисник ОСОБА_13 діяв на шкоду його інтересам та схилив його до визнання провини, апеляційний суд такі посилання оцінює критично, оскільки вони жодними доказами не підтверджуються та є голослівними, натомість, з матеріалів провадження вбачається, що впродовж всього судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції обвинувачений клопотань про відмову від захисника ОСОБА_13 не подавав та відводів зазначеному захиснику також не заявляв.
Окрім того, на помилковість та безпідставність доводів обвинуваченого про те, що захисник ОСОБА_13 схилив його до визнання провини у скоєному вказує й той факт, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про добру обізнаність останнього з його правами та обов`язками, в тому числі, правом не визнавати свою провину у вчиненому та відмовитись від надання пояснень у відповідності до ст. 63 Конституції України.
Колегія суддів також не приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що суд при постановленні вироку порушив принцип змагальності, проігнорувавши його клопотання про виклик та допит свідків, оскільки такі твердження не відповідають дійсності, натомість, як вбачається зі змісту вироку (т.2, а.с. 82), суд 1-ої інстанції був позбавлений можливості задовольнити клопотання ОСОБА_7 та викликати вказаних останнім осіб, оскільки обвинувачений не повідомив адреси проживання заявлених ним свідків.
Водночас, колегія суддів критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що впізнання проходило із допущенням грубих порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі доводи не підтверджені жодним чином, останній не навів, в чому саме полягали допущені порушення КПК України.
Доводи обвинуваченого про те, що суд не надав йому можливості ознайомитись із матеріалами провадження, на переконання апеляційного суду, не відповідають дійсності та повністю спростовуються матеріалами справи з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 ознайомлювався із матеріалами провадження (т. 2, а.с. 104-105) та ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 06.08.2019 р. йому було встановлено графік ознайомлення з матеріалами провадження у зв`язку із затягуванням із ознайомленням (т. 2, а.с. 107).
Після цього, у зв`язку із відмовою обвинуваченого ОСОБА_7 від ознайомлення із матеріалами провадження (т. 2, а.с. 108), ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 07.08.2019 р. обвинуваченому було відмовлено в подальшому ознайомленні із матеріалами кримінального провадження (т. 2, а.с. 110).
Окрім того, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 14.01.2020 р. обвинуваченому ОСОБА_7 повторно був встановлений строк для ознайомлення із матеріалами провадження у 4 дні 14, 15, 16, 17 січня 2020 р. (т. 2, а.с. 125-126), проте обвинувачений знову відмовився від подальшого ознайомлення із матеріалами провадження (т. 2, а.с. 127).
Окрім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.05.2020 р. було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та останньому вкотре був встановлений графік для ознайомлення із матеріалами провадження (т.2, а.с.156-157), після чого обвинувачений ознайомився із матеріалами в повному обсязі.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 , використовуючи прогалини в законодавстві, штучно затягував процес ознайомлення із матеріалами провадження, не дивлячись на прийняті судом 1-ої інстанції на протязі тривалого періоду заходи щодо його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Водночас, використовуючи надані вищенаведеною ч. 2 ст. 404 КПК України положення, апеляційний суд наголошує в даному випадку на допущені судом 1-ої інстанції певні порушення вимог кримінального закону при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з огляду на таке.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 3 зазначеного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 р.), у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку (т. 2, а.с. 84), суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, зазначеного у вироку Київського райсуду м. Одеси від 05.12.2017 р. в період часу з 05.08.2016 р. по 05.01.2018 р. включно, а також строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді за цим кримінальним провадженням з 18.05.2018 р. по день набрання вироком законної сили.
При цьому, суд 1-ої інстанції, здійснюючи зарахування вказаного строку попереднього ув`язнення у строк покарання, жодним чином не мотивував своє рішення.
Проте, як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, реєстру матеріалів досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні №0001497 (т.1, а.с.12-22), обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться в режимі попереднього ув`язнення в зазначеному провадженні з моменту обрання йому ухвалою слідчого судді запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 05.08.2016 р. (т. 1, а.с. 21).
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що вирок суду необхідно змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в зазначеному кримінальному провадженні з 05.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили, а саме по 18.05.2020 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому з моменту обрання йому запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу, тобто по 18.05.2020 р.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.01.2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України змінити.

Абзац 6 вироку викласти в наступній редакції:

«Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період часу з 05.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили, а саме по 18.05.2020 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4