Справа № 299/2144/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/261/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000021 від 28.03.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

за ч.1 ст.364 Кримінального кодексу України,-

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 06 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) передбаченого ч.1 ст.364 КК України виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти в сумі 32000 (тридцять дві тисячі) гривень, внесені нею згідно квитанцій№0.0.754147981.1 від 26 квітня 2017 року в якості застави за ОСОБА_6 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Закарпатській області, відповідно до ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 квітня 2017 року.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він в порушення вимог ст.19 Конституції України, ст.ст.11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, 18.03.2017 приблизно о 02 год. 13 хв., перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , замість того, щоб організувати затримання осіб, вилучення згідно діючого законодавства тютюнових виробів, які останні намагались незаконно перемістити через державний кордон України поза межами пунктів пропуску, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ІНФОРМАЦІЯ_4 , на прохання невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_11 , зі свого мобільного телефону з вищевказаним абонентським номером, зателефонував, на той момент, старшому зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_12 та розуміючи протиправність своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки та невідворотність їх настання, наказав відпустити вищевказаних невстановлених осіб разом з предметами злочинної діяльності (тютюновими виробами), не складаючи ніяких процесуальних документів.

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди.

При цьому у вироку зазначено, що як вбачається із матеріалів справи та тексту обвинувального акту, ОСОБА_6 виконуючи обов`язки начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб надав наказ своїм підлеглим відпустити порушників кордону України. Однак матеріали справи не містять у собі жодних доказів завдання його діями матеріальних збитків.

Посилання прокурора, що діями ОСОБА_6 було завдано істотної шкоди, а саме інтересам держави, через уникнення правопорушниками відповідальності за свої незаконні дії, тобто невиконання ним, як керівником підрозділу правоохоронного органу основної функції держави забезпечення невідворотності покарання за скоєне правопорушення, чим підірвав авторитет та престиж органу державної влади, в особі Прикордонної служби України, судом до уваги не беруться, оскільки законодавцем чітко визначено критерій істотної шкоди і він не підлягає довільному тлумаченню.

Оскільки в судовому засіданні прокурором не було доведено існування матеріальних збитків заподіяних діями ОСОБА_6 , що свідчить про відсутність такої обов`язкової умови диспозиції даного злочину як істотна шкода, а отже в його діях відсутня об`єктивна сторона. Враховуючи вищевикладене ОСОБА_6 необхідно виправдати у вчинені злочину передбаченому ч.1 ст.364 КК України за відсутності в його діях складу злочину.

На вирок суду подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення з наступних підстав.

Апелянт вказує, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично погодився з доводами прокурора, що ОСОБА_6 , будучи начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб надав наказ своїм підлеглим відпустити порушників кордону. Вказана обставина повністю підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколом за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 березня 2017 року, складеним на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області від 2 березня 2017 року, протоколом огляду сигарет від 7 червня 2017 року, протоколами огляду телефонів, з`єднань, роздруківками телефонних розмов та показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_12 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та самого ОСОБА_6 .

Вважає, що суд надав об`єктивну оцінку доказам прокурора, не визнав їх неналежними і недопустимими, однак виправдав ОСОБА_6 через те, що його діями не заподіяно істотної шкоди у вигляді матеріальних збитків.

Так, у вироку суду вказано, що стороною обвинувачення не було доведено факту завдання істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу державної влади, оскільки не було визначено таку шкоду в майновому вигляді.

На думку апелянта, такі твердження суду є необгрунтованими та хибними, оскільки відповідно загальних положень розділу XVII Кримінального кодексу України законодавцем визначено, що істотна шкода може полягати у заподіянні як матеріальної, так і шкоди нематеріального характеру, а саме істотна шкода, якщо вона полягає у заподіянні шкоди нематеріального виміру категорія оціночна.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги, що незаконні дії ОСОБА_6 призвели до того, що порушники державного кордону уникнули відповідальності за незаконне переміщення тютюнових виробів через державний кордон України.

Таким чином, ОСОБА_6 як керівник підрозділу правоохоронного органу не забезпечив виконання основної функції держави - забезпечення невідворотності покарання за скоєння правопорушення, чим підірвав авторитет та престиж органу державної влади - Державної прикордонної служби України, оскільки по його діях, як керівника - начальни ика відділу прикордонної служби у суспільства складається враження про Державну прикордонну службу України в цілому.

Вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 своїми діями, які виразились у неприпиненні незаконного перетину Державного кордону невстановленими особами, їх подальшого затримання та притягнення до відповідальності, завдав істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу державної влади, в особі Державної прикордонної служби України.

Наголошує, що ухвалюючи вирок, суд також допустив порушення норм процесуального права. Зокрема, в судовому засіданні прокурором надано на дослідження протокол огляду сигарет від 7 червня 2017 року, які визначені речовим доказом згідно постанови слідчого від 7 червня 2017 року. Указаним протоколом установлено, що тютюнові вироби у кількості 2250 пачок сигарет марки «Фест» без акцизної марки поміщені у 5 пакунків та на даний час зберігаються на відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 . Однак, оскаржуваним вироком суду їх доля не визначена.

На апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли на адресу Львівського апеляційного суду 22 червня 2020 року, прокурор ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує, що у ході вивчення матеріалів судової справи встановлено обставини, що становлять під сумнів законність судового рішення у зв`язку з порушенням таємниці нарадчої кімнати, оскільки, відповідно до журналу судового засідання від 5 червня 2018 року суд вийшов до нарадчої кімнати о 15:04:39 і цього ж дня о 15:33:10 оголосив вирок. Поряд з тим, згідно звукозапису судового засідання (файл «3247»), дата ухвалення судом вироку саме 6 червня 2018 року. Вирок суду також датовано 6 червня 2018 року. Крім того, вказує, що викладаючи зміст показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 суд невірно тлумачить їх зміст, що вказує на хибну оцінку узгоджених між собою показань свідків, яка потягла за собою неправильні висновки при ухваленні вироку.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу з допвненнями, захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу з доповненнями заперечили, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями задоволенню не підлягає з таких підстав.

За приписами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 1 ст. 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що висновок суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних та допустимих доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на безпідставне виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, що на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Так, ОСОБА_6 обвинувачується за ч.1 ст. 364 КК України у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди.

Об`єктивна сторона вказаного злочину виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади, або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою, чи у зв`язку із виконання нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

В примітці 3 до ст.364 КК України вказано, що під істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 необхідно розуміти шкоду, яка в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

За своєю юридичною природою, кваліфікація наслідків діяння, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України допускається тільки при вчиненні кримінально-караного діяння з матеріальним складом, оскільки приміткою 4 до вказаної норми встановлено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Відповідно до Постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16, «З набранням чинності Законом № 1261-УІІ виклад пункту 3 примітки статті 364 КК України зазнав змін, оскільки законодавець вже використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян».
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдальний вирок зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

Відповідно до Постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16, «З набранням чинності Законом № 1261-УІІ виклад пункту 3 примітки статті 364 КК України зазнав змін, оскільки законодавець вже використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян».
Виходячи з викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України не знайшла свого підтвердження, що, в свою чергу вказує на правильність ухвалення судом першої інстанції виправдувального вироку у даному кримінальному провадженні.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме, оцінюючи покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , дослідивши інші докази, а ссаме, посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_6 (а.с.29); службова характеристика на ОСОБА_6 (а.с.30); свідоцтво про шлюб (а.с.31); свідоцтво про народження (а.с.32); протокол огляду від 07.06.2017 року (а.с.95-97); лист СБУ у Закарпатській області на ім`я військового прокурора Ужгородського регіону від 30.03.2017 року №58/14/1233 (а.с.98-99); лист СБУ у Закарпатській області на ім`я військового прокурора Ужгородського регіону від 18.04.2017 року №58/14/1410 (а.с.100-102); протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.03.2017 року (а.с.103-105); опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 14.06.2017 року (а.с.106, 128); лист прикордонної служби України на ім`я слідчого військової прокурори Ужгородського регіону від 12.06.2017 року №27/6810 (а.с.107); протоколи огляду від 27.04.2017 року (а.с.108-114); протокол огляду від 13.07.2017 року (а.с.115-119); посадова інструкція начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (а.с.120-122); протоколи доступу до речей і документів від 14.06.2017 (а.с.123-126), суд першої інстанції прийшов до вірного та обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину (кримінального правопорушення) передбаченого ч.1 ст. 364 КК України

Як вірно вказано у вироку суду першої інстанції, посилання прокурора, про те, що діями ОСОБА_6 було завдано істотної шкоди, а саме інтересам держави, через уникнення правопорушниками відповідальності за свої незаконні дії, тобто невиконання ним, як керівником підрозділу правоохоронного органу основної функції держави забезпечення невідворотності покарання за скоєне правопорушення, чим підірвав авторитет та престиж органу державної влади, в особі Прикордонної служби України, судом до уваги не беруться, оскільки законодавцем чітко визначено критерій істотної шкоди і він не підлягає довільному тлумаченню.

Відтак, оскільки в судовому засіданні прокурором не було доведено існування матеріальних збитків заподіяних діями ОСОБА_6 , що свідчить про відсутність такої обов`язкової умови диспозиції даного злочину як істотна шкода, а отже в його діях відсутня об`єктивна сторона.

Не знайшли свого ствердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції та під час розгляду справи апеляційним судом, висновки сторони обвинувачення щодо

Докази, тобто фактичні дані, зібрані у відповідності з вимогами кримінально процесуального закону, вказують на відстутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Отже, виходячи з вищенаведеного, висновки сторони обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину є непереконливими, суперечливим та передчасними, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, а тому обвинуваченого ОСОБА_6 , підставно виправдано, з чим погоджується колегія суддів.

Як встановлено колегією суддів, з огляду на викладене, суд першої інстанції не порушив вимог засади безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК), а винесений вирок відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

Доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, зазначені доводи по суті зводяться до незгоди з даною судом оцінкою доказів. Водночас на жодні нові докази, крім тих, які були досліджені судом першої інстанції та яким надана відповідна правова оцінка, прокурор не посилається, а фактично викладає власну оцінку обставин справи, відмінну від їх оцінки судом.

Що стосується доводів прокурора викладених в доповненнях до апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, то такі свого підтвердження при апеляційному розгляді не знайшли. Так, згідно матеріалів справи, а саме журналу судового засідання від 5 червня 2018 року вбачається, що суд вийшов до нарадчої кімнати о 15:04:39, 15:04:51 кінець звукозапису, 15:32:47 початок звукозапису 15:33:10 оголосив вирок. Згідно звукозапису судового засідання, головуючий 05.06.2018 р., оголосив перед виходом в нарадчу кімнату про те, що вирок буде проголошено на наступний день. При цьому, відсутні підстави стверджувати, що вирок був проголошений 5 червня, а не 6 червня 2018 р., оскільки доказів, які б підтверджували, що суддя ОСОБА_1 проводив інші засідання чи приймав рішення по інших справах в проміжок часу від 15:04:51 5 червня 2018 року до 15:33:10 6 червня 2018 року відсутні, таких апеляційному суду представлено не було.
Відтак, підстав вважати, що під час ухвалення судового рішення судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, немає.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просив дослідити усі докази, які мають значення для ухвалення справедливого рішення, допитати обвинуваченого та свідків.

Так, повторне дослідження доказів можливе за наявності аргументованих доводів щодо необхідності цих дій, проте апелянтом не наведено обґрунтованих доводів щодо необхідності таких.

Зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущених судом першої інстанції у кримінальному провадженні не виявлено, тому законних підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 06 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4