ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/717/20 Справа № 176/281/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження №0001092, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування 09 листопада 2017 року, та №0000792, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування 12 вересня 2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.12.2011 року за ч.1 ст.296, ч.2 ст.194, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня технічна, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз вироком Жовтоводського міського суду від 29.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України був звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік, звільненого від призначеного покарання ухвалою від 07.09.2018 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що матеріали справи не містять прямих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 готувався до злочину.
Умислу у ОСОБА_7 , направленого на таємне викрадення кабельно-провідникової продукції у підвальному приміщенні не було. Жодних відбитків пальців рук ОСОБА_7 , як на інструментах, так і кабельній продукції не виявлено. Суд необґрунтовано відмовив у визнанні експертизи ножа недопустимим доказом, відповідно до якої, не можливо встановити, що слід розрізу на фрагменті кабелю залишений саме інструментом того ж типу і виду, як ніж, який виявлений на місці події.
Заяву про визнання своєї вини ОСОБА_7 написав під вмовлянням працівників поліції, які тримали його деякий час в поліції, знаючи, що він наркозалежний та не може прожити навіть короткий проміжок часу, щоб не вживати медичний препарат, синтетичний опій метадон.
Щодо другого епізоду захисник зазначає, що ніяких дій щодо проникнення з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до розподільчого пункту не було, оскільки двері у нього були відчинені та напіввідкриті. Під час затримання ОСОБА_12 в нього не було виявлено інструменту, яким можливо б було зняти роз`єднувач, який знаходиться під електричною напругою та для цього потрібні спеціальні знання. А його відбитки пальців на роз`єднувачі з`явилися не без сторонньої допомоги і зняті були з велосипеду ОСОБА_8 , який брав в руки ОСОБА_7 .
Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_7 сильно розкаюється, працює, його стан здоров`я значно погіршився через втрату дружини.
- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Виключити з вступної та мотивувальної частини посилання на наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що висновок органу пробації про неможливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі та дуже високий ризик вчинення ним нових злочинів, викладений у досудовій доповіді у цьому кримінальному провадженні є суперечливим, оскільки підставою для задоволення подання установи про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року після закінчення іспитового строку було те, що він виконав покладені судом обов`язки, не змінював місця проживання, повторного злочину не вчиняв, на реєстраціє з`являвся без порушень.
ОСОБА_8 в силу положень ст.89 КК України є таким, що не має судимості на момент ухвалення вироку суду, а тому, врахування судом судимості ОСОБА_8 за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року є неприпустимим.
Крім того, захисник вказує, що судом належним чином не досліджено того, що ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи за загальним захворюванням, не працює через незадовільний стан здоров`я, а також, наявність у нього матері, з якою він мешкає та, яка потребує стороннього догляду.
- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього скасувати у зв`язку з суттєвим порушенням норм кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вина у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Висновки суду ґрунтуються на домислах та доказах, отриманих з грубим порушенням процесуального порядку.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначає, що повідомлення про підозру вручалось двічі, будь-якої зміни підозри не було. Судом не було взято до уваги, що під час другого вручення підозри йому та іншому обвинуваченому було надано одного захисника, що є порушенням права на захист, оскільки їх покази були різними. Також, не було досліджено правову підставу другого вручення тієї ж підозри, яка вже була вручена.

Потім, його захист здійснювали 2 захисника, надані за рахунок держави. Захисник ОСОБА_14 лише формально був присутній в судових засіданнях, не узгоджував із обвинуваченим лінію захисту, не заявляв жодних заяв чи клопотань, направлених на його захист, погоджувався зі всіма клопотаннями сторони обвинувачення, у зв`язку з чим, він просив суд залишити одного захисника ОСОБА_9 , але це питання не було вирішено.

ОСОБА_8 зазначає, що не вручення належним чином підозри ставить під сумнів всі докази зібрані по епізоду крадіжки кабелю.

Крім того, вказує, що суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного матеріалах кримінального провадження та врученого обвинуваченим.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 4391 грн. 36 коп., а саме по 2195,68 грн. з кожного.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 300 грн.
Також, судом вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 09.11.2017 року в нічний час доби, приблизно о 00 год. 00 хв. 02 год. 00 хв., разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 8 по вул. Кропоткіна в м.Жовті Води Дніпропетровської області, маючи умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку, який належить ПАТ «Укртелеком», попередньо домовившись про спільне вчинення злочину, направилися до колодязя кабельного зв`язку №2-927, який розташований позаду будинку № 8 по вул.Кропоткіна, біля пішохідної доріжки, яка веде від пров.Привокзального до автостоянки на вул.Кропоткіна.
Діючи на досягнення свого спільного злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднаного з проникненням до сховища, та з корисливих мотивів, з метою наживи, не розподіляючи між собою злочинні ролі, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , відразу ж, тобто 09.11.2017 р. приблизно о 00 год. 00 хв. 02 год. 00 хв., знаходячись біля колодязя кабельного зв`язку № 2-927, розташованого поруч з будинком № 8 по вул.Кропоткіна переконавшись в тому, що за його злочинними діями та діями ОСОБА_8 ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, разом з ОСОБА_8 відсунув металеву кришку колодязя кабельного зв`язку.
Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 проникли до підземної частини колодязя, призначеного для розміщення ліній зв`язку, тобто до сховища. Вчинивши вказані дії, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , взяли вже обрізаний кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,32 і почали витягувати його з колодязя. Витягнувши з колодязя кабель телефонного зв`язку марки ТПП 200*2*0,32 довжиною 66 м, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь заготовленого ножа, розрізали витягнутий кабель телефонного зв`язку на 6 кусків різної довжини та взявши до рук відрізки телефонного кабелю, покинули місце вчинення правопорушення з викраденим майном.
Викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядилися на власний розсуд, завдавши ПАТ «Укртелеком», матеріального збитку на суму 8527 грн. 86 коп.
Крім того, 30.11.2017 р. приблизно о 08 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , проходили біля розподільчого пункту № 14, по вул.Франко б.56-а в м.Жовті Води, де в останніх виник спільний корисливий умисел, направлений на повторне викрадення будь якого чужого майна. Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , попередньо домовившись про спільне вчинення правопорушення, вирішили незаконно проникнути до приміщення розподільчого пункту № 14, який належить ПрАТ «ПЕЕМ «Центральна енергетична компанія», який розташований за адресою вул.Франко б.56-а, та викрасти будь яке обладнання чи устаткування з кольорового металу, яке знаходиться всередині приміщення розподільчого пункту №14.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме обладнання чи устаткування з кольорового металу, яке знаходиться в середині приміщення розподільчого пункту №14 ПрАТ «ПЕЕМ «Центральна енергетична компанія», поєднане з проникненням до приміщення, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, не розподіляючи між собою злочинні ролі, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , відразу ж, тобто 30.11.2017 року приблизно о 08 год. 40 хв., точного часу не встановлено, підійшли до приміщення розподільчого пункту.
За допомогою викрутки, на кінці якої був приєднаний фрагмент з під ключа, яку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , принесли із собою, відчинили металеві двері та проникли до вказаного приміщення. Одразу після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 30.11.2017 р., приблизно о 08 год. 40 хв., ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , демонтували роз`єднувач РВФЗ-6/630, який знаходився в резервній комірці розподільчого пункту № 14, з метою його подальшого викрадення. Однак, не довели свій спільний злочинний умисел до кінця та не змогли розпорядитись викраденим майном, а саме роз`єднувачем РВФЗ-6/630 з причин, які не залежали від їх волі, оскільки в цей же час до приміщення розподільчого пункту № 14 зайшли працівники ПрАТ «ПЕЕМ «Центральна енергетична компанія», які і зупинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Так, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_8 , не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Своїми спільними, злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 могли спричинити ПрАТ «ПЕЕМ «Центральна енергетична компанія», матеріального збитку на загальну суму 543 грн. 20 коп.
Крім того, 11.09.2019 року приблизно о 14 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи по вул.Заводська, біля будинку №1, в м. Жовті Води, побачив велосипед «Україна» синього кольору, який стояв поряд із входом до приміщення «Укргазбанку». В цей момент, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеду марки "Україна".
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеда марки "Україна" синього кольору, ОСОБА_8 , визначивши його як об`єкт свого злочинного посягання, перебуваючи в зазначений час і у вказаному місці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав вищевказаний велосипед марки "Україна", синього кольору, направившись в сторону вул.Кропоткіна, в напрямку свого будинку №4, в м.Жовті Води.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 1232,50 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які просили скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий судовий розгляд, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які вважали, що не доведено винуватість ОСОБА_7 у скоєні злочину та прохали закрити провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України, вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість пред`явленого їм обвинувачення, тому визнав винним та засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України.
Як вбачається з аудіозапису судового засідання Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року, суд, після виходу з нарадчої кімнати, проголосив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , мотивувальна та резолютивна частини якого, істотно відрізняються від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження та, направленого до Єдиного державного реєстру судових рішень.
Зокрема, у мотивувальній та резолютивній частинах, наявного в матеріалах кримінального провадження вироку не міститься тексту, який оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення.
Так, суддею було проголошено про призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.71 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, але наявний у провадженні вирок свідчить про інше визначення покарання. Також вирок проголошений та наявний в матеріалах кримінального провадження відрізняються вирішенням питання про стягнення на користь держави судових витрат.
Вказані обставини були зазначені обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_11 при апеляційному розгляді, які вважали що вирок проголошений та вручений обвинуваченим істотно відрізняється текстуально, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів вважає, що вищенаведені порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 17 липня 2019 року, провадження №51-7537км18.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи захисників та обвинувачених, які наведені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону в розумінні ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4