Постанова

Іменем України
25 лютого 2020 року

м. Київ

Справа №619/1205/17
Провадження № 51-5264 км 19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рижавка Жмеринського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 10 січня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26 червня 2019 року визнано винуватим і засуджено ОСОБА_8 :

за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
ч. 2 ст. 413 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року вирок щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 , який був призначений на посаду радіотелефоніста лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира батареї 2 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групивійськової частини польова пошта НОМЕР_1 , вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
18 вересня 2016 року о 20.30 год. ОСОБА_8 , знаходячись між вогнищем та палаткою 2 вогневого взвод в наметовому містечку батальйонної тактичної групи військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка розташовувалася поблизу АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , здійснив один удар власним складним ножем в область спини потерпілого, після чого шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї автомата АКС-74У № НОМЕР_2 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями, з відстані не більше двох метрів здійснив не менше трьох пострілів у ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді непроникаючого колото-різаного поранення спини та множинних вогнепальних проникаючих поранень тулубу, від яких останній помер на місці події.
У той же час та місці ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на вбивство ОСОБА_10 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у виді смерті і бажаючи їх настання, діючи умисно, шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї автомата АКС-74У № НОМЕР_2 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями, з відстані не більше двох метрів, здійснив не менше одного пострілу у ОСОБА_10 , який намагався припинити його протиправні дії. Після цього ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, закінчивши усі заплановані ним дії, які вважав повністю достатніми та необхідними для умисного вбивства солдата ОСОБА_10 , проте, у результаті своєчасно наданої останньому кваліфікованої медичної допомоги, завдане ОСОБА_8 вогнепальне поранення не призвело смерті потерпілого, тобто ОСОБА_8 не довів свій злочинний намір до кінця з причин незалежних від його волі.
Намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, старший солдат ОСОБА_8 залишив місце скоєння кримінальних правопорушень і місце несення військової служби, а саме наметове містечко батальйонної тактичної групи військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , при цьому викинувши поблизу місця вчинення кримінальних правопорушень автомат АКС-74 НОМЕР_3 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями 5,45 мм та складний ніж. В подальшому ОСОБА_8 відбігши близько 800 мерів від місця вчинення кримінальних правопорушень втратив ввірені йому для службового користування тридцять набоїв калібру 5,45 мм споряджені в магазин до автомату, внаслідок порушення правил їх зберігання.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 стверджує, що при розгляді кримінального провадження місцевий суд не врахував докази, які могли вплинути на його висновки, не дослідив речові докази, відеозаписи слідчих експериментів і не допитав свідків, показання яких мали б істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Посилається на суворість призначеного покарання з урахуванням того, що місцевий суд погіршив його становище, визначивши більший розмір покарання, ніж був призначений вироком місцевого суду, який скасований не з підстав м`якості призначеного покарання та необхідності застосування закону про більш тяжке правопорушення. Зазначає про незаконність складу апеляційного суду. Просить пом`якшити призначене йому покарання, правильно застосувавши вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

На касаційну скаргу засудженого надійшло заперечення від прокурора в якому він просить залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.

Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 частково підтримали касаційну скаргу засудженого, вказавши на необхідності зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з призначенням його в межах строку, визначенного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, з огляду на те, що місцевий суд не врахував докази, які могли вплинути на його висновки, не дослідив речові докази, відеозаписи слідчих експериментів і не допитав свідків, показання яких мали б істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Разом з тим, відповідно до ст. 438 КПК України неповнота та однобічність судового розгляду не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом, а у касаційній скарзі не зазначено як це вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України, та на правильність кваліфікації його дій за вказаними частинами статей закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за який його засуджено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

У касаційній скарзі не стверджується про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України та необхідність їх перекваліфікації на інші частини статей закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про те, що ухвала апеляційного суду від 19 вересня 2019 року за участю судді ОСОБА_11 постановлена незаконним складом суду, оскільки цей суддя раніше приймав участь у розгляді цього провадження, що виключало можливість його повторної участь, то вони є необґрунтованими.

Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України). Так, зокрема, ч. 1 ст. 76 чинного КПК України містить положення щодо заборони повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції. В даному випадку допустимість повторної участі судді у одному кримінальному провадженні диктується логікою побудови системи судового контролю. Термін «контроль» інтерпретується як перевірка діяльності кого- , чого- небудь. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. А тому, якби в майбутньому йому довелося розглядати цю справу по суті, він би не міг вважатися безстороннім, оскільки зв`язаність судді прийнятим рішенням не може не проявитися в подальшому. Такий суддя «стане заручником прийнятих ним же рішень» та буде і надалі їх обстоювати у інших стадіях кримінального провадження. Отже, закріплена в даній статті недопустимість повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

З матеріалів провадження вбачається, що Апеляційний суд Харківської області у складі суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ухвалою від 22 травня 2018 року скасував вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку місцевого суду була його невідповідність вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 370 КПК України. Одночасно апеляційний суд не вирішував питання про обставини кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, правильність правової кваліфікації дій та відповідність призначеного місцевим судом покарання, що могло б сформувати внутрішнє переконання суддів щодо обставин провадження та особи ОСОБА_8 .

Даних, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість судді ОСОБА_11 у вищезазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_8 не наведено, а суддями не заявлено.

Окрім того, під час апеляційного розгляду ані ОСОБА_8 , ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.

Разом із тим, як правильно зазначається у касаційній скарзі судові рішення щодо ОСОБА_8 підлягають зміні з наступних підстав.
При перевірці справи встановлено, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України, судом було порушено вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, відповідно до якої після скасування судом апеляційної інстанції вироку при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; ч. 2 ст. 413 КК України до покарання у виді позбавлення воліна строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Цей вирок ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 22 травня 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 370 КПК України.
При новому судовому розгляді справи та ухваленні вироку 26 червня 2019 року Дергачівський районний суд Харківської області, засуджуючи ОСОБА_8 за ті самі злочини у тому самому обсязі обвинувачення, погіршив становище засудженого, посиливши призначене йому покарання, визначивши його за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; ч. 2 ст. 413 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Хоча в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 наголошував на погіршенні його становища місцевим судом, проте суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону.

В зв`язку з цим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах призначеного ОСОБА_8 покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року, що відповідатиме вимогам закону.

Також, як у апеляційній скарзі, так і в касаційній скарзі ОСОБА_8 стверджував про необхідність правильного застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене засудженим у касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_15 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року № 3352-XIIпопереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочини 18 вересня 2016 року. 25 жовтня 2016 року ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався. При ухваленні вироку, місцевий суд залишив незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з 25 жовтня 2016 року по час вступу вироку в законну силу, тобто по 19 вересня 2019 року.

Разом з тим, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував період з 25 жовтня 2016 року по день ухвалення вироку (26 червня 2019 року), а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 19 вересня 2019 року.

Така позиція судів не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_8 підлягають зміні із призначенням засудженому більш м`якого покарання та застосуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З огляду на викладене, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити: призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; ч. 2 ст. 413 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по 19 вересня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3