Провадження № 11-кп/824/1440/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Печерського районного суду м. Києва від 30.12.2004 року за ч.2 ст.186, ст.353 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10.11.2005 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 12.02.2010 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 14.03.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.05.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, який змінено ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04.10.2017 року та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17.05.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирати.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09.07.2019 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01.12.2017 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.01.2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 09.07.2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.
07.10.2013 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходили повз адміністративну будівлю по вул. Г.Дніпра, 22-Б у м. Києві.
У подальшому, ОСОБА_8 побачив попереду себе неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка під час руху розмовляла по мобільному телефону. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону який належав ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_8 , не повідомляючи про свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, відійшов від останніх та усвідомлюючи що його дії є відкритими, наздогнав ОСОБА_14 , підійшов до неї ззаду та повторно відкрито викрав, вихопивши у неї з рук, мобільний телефон марки "Fly IQ 441" вартістю 1000 гривень, в якому знаходились сім-картки мобільного оператора "Київстар" та "Лайф", які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, чим завдав ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 майнову шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін та доповнень до неї, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01.12.2017 року, через застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, наявність попередніх судимостей за корисливі злочини та систематичність їх вчинення. На думку апелянта, при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не буде досягнуто основної мети покарання виправлення та перевиховання особи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Як вбачається з ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд касаційної інстанції скасував рішення суду апеляційної інстанції зазначивши про те, що за вказаних даних про особу ОСОБА_8 та обставин, які пом`якшують покарання, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, наявність неповнолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак, місцевий суд в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, його суспільної небезпеки, даних про особу обвинуваченого, який в минулому неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став, та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора із приводу необґрунтованого призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, має не зняті та не погашені судимості, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Оболонськогорайонного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: