Номер провадження: 11-кп/813/15/20
Номер справи місцевого суду: 521/1807/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0003633 від 24.10.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Калчева, Болградського району, Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі;
- ч.4 ст. 296 КК Україи до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 24 жовтня 2018 року приблизно о 09 год. 50 хв. ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000257 від 22.01.2019, разом із тілоохоронцями бізнесмена ОСОБА_10 та представниками ГО Україна - це ми і ГО Рада громадської безпеки, перебував на території двору Апеляційного суду Одеської області, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 24-А, де також зібрались представники громадської організації Всеукраїнське об`єднання Автомайдан, через судове засідання за апеляційною скаргою на ухвалу про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_11 .
В подальшому, між тілоохоронцями бізнесмена ОСОБА_10 та представниками ГО ВО Автомайдан виник конфлікт, який виразився у порушенні громадського порядку, нецензурній лайці, штовханнях та провокаціях бійки, що намагались владнати та урегулювати працівники відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області та співробітники Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, які виконували свої повноваження відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію».
В ході вказаного конфлікту ОСОБА_8 , знаходячись у громадському місці, керуючись раптово виниклим злочинним наміром, відчуваючи вседозволеність та ігноруючи встановлені у суспільстві норми поведінки, з хуліганських мотивів, через очевидну неповагу до суспільства, спокою, гідності та здоров`я інших осіб, неповаги до нормальної діяльності та авторитету правоохоронних органів, діючи з прямим умислом, без будь-якої необхідності дістав з лівого карману одягненої на ньому куртки аерозольний балончик чорного кольору Pepper Gel Sabre red, що містить в собі капсаїцин, який є отруйною речовиною подразнювальної дії, тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, після чого почав розпиляти подразнювальну речовину в сторону старшого інспектора відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , який перебував біля Апеляційного суду під час виконання ним своїх службових обов`язків у форменому одязі, забезпечуючи публічний порядок та безпеку громадян, а також в сторону начальника відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , який також знаходився на місці під час виконання своїх службових обов`язків.
В цей час особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження, діючи в групі з ОСОБА_8 , із своєї сумки також дістав газовий балончик чорного кольору «Pepper KO FOG», тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, та також розпилив сльозогінний газ в сторону старшого інспектора відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та в сторону начальника відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_13
Згідно до висновку судово-медичної експертизи №2611 від 23.11.2018, ОСОБА_12 завдано хімічний опік кон`юктиви (сполучнотканинної оболонки) обох очей 2-го ступеня, який має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, і за цим критерієм, відповідно до п. 2.3.5 Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Зазначеними вище протиправними діями ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження, які супроводжувались особистою зухвалістю, що виразилось у безпричинному застосуванні предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень у людному місці у відношенні до працівників правоохоронних органів та інших осіб, грубо порушено громадський порядок, спокій та безпеку громадян, в яких також влучило сльозогінним газом, а також заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_8 знаходячись у невстановленому місці в невстановлений час, способом, який на теперішній час не встановлено, придбав ніж.
24 жовтня 2018 року приблизно о 09 год. 50 хв. ОСОБА_8 перебував на території двору Апеляційного суду Одеської області, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа та Петрова, 24-А, де він умисно, з метою та мотивом носіння та користування вилученим з обігу майном без законних підстав та без отримання дозволу, обов`язковість якого регламентовано п.п. 2, 4, 9, 10 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, та главами 2, 12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622, носив та переміщав безпосередньо з собою в чохлі на ремені штанів, одягнених на ньому, ніж, маючи можливість швидкого доступу та використання цього ножа.
У подальшому, приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України інспекторами роти УПП в Одеській області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у зв`язку з підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, після чого доставлено до Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.
Надалі, у службовому приміщенні Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 23-В, 24.10.2018 у період часу з 14 год. 36 хв. до 14 год. 56 хв. в ході огляду в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також двох понятих, у ОСОБА_8 вилучено зазначений ніж, який згідно висновку експертизи №952-Б від 29.11.2018, є ножом мисливським спеціальним подвійного призначення - контактною короткоклинковою холодною зброєю колючо- ріжучої дії.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвиунваченого та призначене покарання, а також застосування ст. 75 КК України, просить змінити вирок суду та зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 у строк призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з 24.10.2018 року по 26.10.2018 року, оскільки суд в порушення вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвиунваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу; як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинувачених, які послідовно, в ході досудового розслідування та при судовому розгляді, в повному обсязі визнавали вину в вчинених кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, а також застосування ст. 75 КК України, просить змінити вирок суду та зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 у строк призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, в порушення п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою, на думку апеляційного суду є обгрунтованими.
Так, згідно п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
03.10.2019 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 тримався під вартою з 24.10.2018 року по 26.10.2018 року.
Разом з тим, в резолютивній частині вироку не зазначено рішення про зарухування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон, якій підлягав застосуванню, так як при визнанні обвинуваченого винним у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою.
Встановлені порушення судом першої інстанції вимоги закону, згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що резолютивна частина вироку суду, відповідно до приписів п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, має бути доповнена вказівкою про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 24.10.2018 року по 26.10.2018 року.

При таких обставиних, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в зазначеній частині має бути змінений.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст. 263, ч.4 ст. 296, ст. 70 КК до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, - змінити.
Зазначити у резолютивній частині вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року про зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 24.10.2018 року по 26.10.2018 року.

В іншій частині вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 22.01.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3