ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/179/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/8657/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представника власника
майна - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003059, від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003059, від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Накладено арешт на майно,виявлене і вилучене 22.12.2019 в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2019, у нежитловому приміщенні торгового центру «Підземне місто», за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 56/58, а саме: 1) монітори марки «LG» модель «Flacfrow» E 1942CA BN у кількості 7 шт.; 2) монітори марки «LG» модель «Flacfrow» 19EN33S B у кількості 7 шт.; 3) монітори марки «Acer» модель «К202HQL» у кількості 9 шт.; 4) монітор марки «Philips» модель «226V3L» у кількості 1 шт.; 5) термінали електронної системи прийняття ставок «Державна лотерея КВ-1» (серійні номери: 42358, 41879, 42236, 42356, 42892) у кількості 5 шт.; 6) клавіатури у кількості 5 шт.; 7) мишки ПМ у кількості 17 шт; 8) телевізори марки «LG» у кількості 13 шт.; 9) телевізори марки «Bravis» у кількості 4 шт.; 10) телевізор марки «Philips» у кількості 1 шт.; 11) ігрова приставка «Microsoft» у кількості 1 шт.; 12) системні блоки у кількості 28 шт.; 13) проектор марки «Optoma» у кількості 1 шт.; 14) пульти керування TV у кількості 4 шт.; 15) блокнот із записом у кількості 1 шт.; 16) папку з документами у кількості 1 шт.; 17) принтер марки «Canon» модель «L-sensys» у кількості 1 шт.; 18) купюро рахівник «DoCash» у кількості 1 шт.; 19) чекові апарати «Citiren» у кількості 3 шт.; 20) сканер чеку у кількості 1 шт.; 21) ультрафіолетова лампа у кількості 1 шт.; 22) апарат для білетів у кількості 2 шт.; 23) мобільний телефон «Nokia» модель RM1035 у кількості 1 шт., 24) сім карта «Vodafon» у кількості 1 шт.; 25) гейпади у кількості 2 шт.; 26) проводи електроживлення., шляхом позбавлення права на відчуження, користування та розпорядження цим майном.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 , як представник ТОВ «ПРАЙМФОРТ», подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
В обґрунтування скарги адвокат зазначив, що правові підстави для накладення арешту відсутні, оскільки ні власник майна ТОВ «ПРАЙМФОРТ», ні його посадові особи не мали статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, а тому не є суб`єктом ст. 170 КПК України. Ні прокурором, ні в ухвалі слідчого судді не обґрунтовано, яким чином майно, що належало ТОВ «ПРАЙМФОРТ» має відношення до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Вилучене і арештоване майно використовувалось його власником, ТОВ «ПРАЙМФОРТ», в ході здійснення законної господарської діяльності на законних підставах. Жодними доказами не доведено, що арештоване майно здобуто злочинним шляхом, чи було об`єктом кримінального правопорушення, а тому вважає, що воно не має ознак речового доказу. Постанови про визнання арештованого майна речовим доказом прокурором не надано. Вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось і не могло використовуватись для азартних ігор. Фактично воно не є тим майном, що записано в протоколі, оскільки інформаційно-аналітична система «Toto Lot» призначена для проведення державної грошової лотереї тото «Фаворит спорт» . Вказане майно перебувало у орендованому приміщенні ТОВ «ПРАЙМФОРТ» за вказаною адресою довгий час і використовувалось у господарській діяльності підприємства, з приводу чого ТОВ «ПРАЙМФОРТ» було отримано всі необхідні дослідження, ліцензію, необхідну дозвільну документацію з відповідних служба та органів державної влади, відповідні дозволим на таку діяльність, виписки з ЄДРЮО, ФОП та ГФ щодо власника вилученого майна, копії про що додавались слідчому судді разом з запереченнями. Необхідності такого арешту прокурором не було доведено. Накладення арешту повністю паралізує діяльність власника майна ТОВ «ПРАЙМФОРТ».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника власника майна, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003059, від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 ККУкраїни.
26 грудня 2019 р. слідчий поліції ОСОБА_8 звернулась з клопотанням про накладення арешту на майно, яке вилучене 22.12.2019 р., у період часу з 13-30 год. по 16-30 год., у нежитловому приміщенні торгового центру «Підземне місто» за адресою: м. Харків вул. Полтавський шлях, 56/58. Клопотання слідчий мотивувала тим, що 22.12.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова за вказаною адресою, у торговому центрі «Підземне місто», яке на праві власності належить ОСОБА_9 , було проведено обшук та вилучено вказане у клопотанні майно. Власника майна на момент проведення обшуку за вказаною адресою не було встановлено. На підставі того, що вилучені предмети мають важливе значення у кримінальному провадженні у якості речових доказів, постановою слідчого від 23.12.2019 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, являються знаряддям вчинення злочину, а також самі по собі, та в своїй сукупності, можуть містити відомості, про вчинення кримінального правопорушення та, в подальшому, необхідні для проведення ряду слідчих (процесуальних дій), для збереження зазначеного майна, для досягнення цілей кримінального провадження, слідчий просила накласти арешт на вказане майно.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року клопотання слідчого задоволено. Накладено арешт на майно,виявлене і вилучене 22.12.2019 в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2019, у нежитловому приміщенні торгового центру «Підземне місто», за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 56/58, а саме: 1) монітори марки «LG» модель «Flacfrow» E 1942CA BN у кількості 7 шт.; 2) монітори марки «LG» модель «Flacfrow» 19EN33S B у кількості 7 шт.; 3) монітори марки «Acer» модель «К202HQL» у кількості 9 шт.; 4) монітор марки «Philips» модель «226V3L» у кількості 1 шт.; 5) термінали електронної системи прийняття ставок «Державна лотерея КВ-1» (серійні номери: 42358, 41879, 42236, 42356, 42892) у кількості 5 шт.; 6) клавіатури у кількості 5 шт.; 7) мишки ПМ у кількості 17 шт; 8) телевізори марки «LG» у кількості 13 шт.; 9) телевізори марки «Bravis» у кількості 4 шт.; 10) телевізор марки «Philips» у кількості 1 шт.; 11) ігрова приставка «Microsoft» у кількості 1 шт.; 12) системні блоки у кількості 28 шт.; 13) проектор марки «Optoma» у кількості 1 шт.; 14) пульти керування TV у кількості 4 шт.; 15) блокнот із записом у кількості 1 шт.; 16) папку з документами у кількості 1 шт.; 17) принтер марки «Canon» модель «L-sensys» у кількості 1 шт.; 18) купюро рахівник «DoCash» у кількості 1 шт.; 19) чекові апарати «Citiren» у кількості 3 шт.; 20) сканер чеку у кількості 1 шт.; 21) ультрафіолетова лампа у кількості 1 шт.; 22) апарат для білетів у кількості 2 шт.; 23) мобільний телефон «Nokia» модель RM1035 у кількості 1 шт., 24) сім карта «Vodafon» у кількості 1 шт.; 25) гейпади у кількості 2 шт.; 26) проводи електроживлення., шляхом позбавлення права на відчуження, користування та розпорядження цим майном.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що слідчим доведено, що без накладення арешту, в подальшому воно може бути приховане, знищене або передано третім особам, з метою ухиляння від притягнення до кримінальної відповідальності, накладення арешту необхідно з метою забезпечення збереження речового доказу та для встановлення органом досудового розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах клопотання слідчого.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України», де зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».
Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).

Ні слідчим, ні прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб та не доведено значення вилучення майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.
Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим не доведені правові підстави для арешту майна, можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження. У клопотанні не зазначено, яка саме діяльність, пов`язана з організацією, проведенням або наданням можливості проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному ) казино, мала місце з боку працівників ТОВ «ПРАЙМФОРТ». Будь-яких осіб, які здійснювали б один або декілька видів діяльності грального бізнесу, в клопотанні не зазначено. Матеріали справи не містять інформації щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні та не містять доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Не доведено значення вилучення вказаного майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований, а також процесуальних документів щодо визнання зазначеного майна речовими доказами. Санкція ч. 1 ст. 203-2 КК України не передбачає конфіскації майна, цивільний позов не заявлено.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В засіданні апеляційного суду прокурор та представник ТОВ «ПРАЙМФОРТ» пояснили, що на час проведення обшуку приміщення було зачинено та обладнання не працювало.
Власником майна були надані документи на підтвердження права займатись розповсюдженням державних лотерей, інші документи, які свідчать про правомірну діяльність. Як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час розгляду судовою колегією апеляційної скарги прокурора, підозра власнику майна не пред`явлена, доказів того, що вилучене майно має відношення до кримінального провадження не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

За вказаних обставин рішення слідчого судді суду першої інстанції не може бути визнано обґрунтованим, оскільки не містить в собі мотивів його прийняття і не відповідає положенням ст. 370, 372 КПК України.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , подана в інтересах ТОВ «ПРАЙМФОРТ» підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року скасуванню з прийняттям нової ухвали про відмовою слідчому в задоволенні клопотання від 26.12.2019 р. про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0003059 від 20.12.2019 р.

Керуючись ст.ст. 98, 170, 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Відмовити у задоволенні клопотання від 26.12.2019 р. слідчого СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна, виявленого та вилученого 22.12.2019 р. в ході обшуку у нежитловому приміщенні «Торгового центру «Підземне місто», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 56/58 у кримінальному провадженні № 0003059 від 20.12.2019 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді