ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3362/19 Справа № 185/8534/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001238 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вербуватівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, інваліда ІІ групи, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
10.06.1997 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.142, ч.1 ст.145, ст.42 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, 22.11.2002 року звільнений умовно-достроково на 5 місяців 11 днів;
12.01.2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.395, ч.2 ст.289, ст.69, ч.2 ст.185, ч.1 ст.286, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, 12.12.2005 року звільнений за відбуттям строку покарання;
12.06.2007 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, 03.04.2009 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 17 днів;
02.11.2010 року Кіровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 30.10.2013 року звільнений за відбуттям строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.Павлограда Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з неповною середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, в силу ст. 89 КК України раніше не судимої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та солідарно стягнено з обвинувачених на користь держави вартість експертизи у розмірі 628,04 грн.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
09.06.2019 року приблизно о 16.20 годині обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , після спільного вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_11 , перебуваючи в квартирі останнього АДРЕСА_3 , побачивши в кухонній кімнаті холодильник «Снайге» rf-275-1161a білого кольору, реалізуючи злочинний умисел, направлений на викрадення вказаного майна, за попередньою змовою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, впевнившись в тому, що потерпілий ОСОБА_11 ліг спати, та поруч з ними нікого немає та за ними ніхто не спостерігає, таємно викрали холодильник «Снайге» rf-275-1161a білого кольору. З місця вчинення злочину обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 2500 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , не заперечуючи доведеність вини обвинувачених, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не осопорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає що вказаний вирок підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок в частині визначення обставин, що обтяжують покарання та ухвалити новий, включивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.
В обґрунтування вказав, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, відповідно до ст. 34 КК України, має місце рецидив злочинів, тобто вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та інших обставин, просить вирок суду змінити в частині розподілу процесуальних витрат в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначивши в резолютивній частині вироку, що судові витрати на проведення судової-товарознавчої експертизи експертами Дніпропетровської НДЕКЦ МВС України стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо по 314,02 гривень 02 коп.
В обґрунтування вказав, що солідарне стягнення витрат на проведення експертизи процесуальним законом не передбачене. Також вказав, що у справі, в якій засуджено декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.
В іншій частині вирок просив залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , не підтримала.
Обвинувачена ОСОБА_8 підтримала думку прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши прокурора та обвинувачену, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурорів і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи доводи прокурора ОСОБА_5 про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, з зазначенням обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів, колегія суддів , вважає їх безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.
Так перевіряючи вказані доводи прокурора, встановлено, що ОСОБА_7 згідно вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2010 року мав судимість ч.1 ст. 263 КК України та був звільнений за відбуттям покарання 30.10.2013 року, тобто дійсно на момент ухвалення вироку 15.10.2019 року, ще не сплив термін погашення цієї судимості.
Однак, згідно вимог частини другої та четвертої статті 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. А отже, обставина рецидив не є винятковим випадком обов`язку суду визнати її обтяжуючою обставиною.
Враховуючи вказані положення закону, колегія суддів зважає на те, що визнання, в даному випадку, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - рецидиву злочинів, є дискреційним повноваженням суду.
Окрім того, апеляційний суд також зважає на те, що на момент перегляду вироку, за вказаною ст. 263 ч.1 КК України, строк погашення судимості сплив.
Окрім того, не визнання даної обставини, як обтяжуючої покарання, не вплинуло на справедливості обраного засудженому виду та розміру покарання, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи другої апеляції іншого прокурора щодо неправильного вирішення судом питання про розподіл судових витрат, є обґрунтованими і такими що підлягають задоволенню.
У відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
За положеннями п.п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.
Згідно роз`яснень п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат № 11 від 7 липня 1995 року, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з рахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Проте, як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ухвалив про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави вартість проведеної експертизи 628,04грн., що суперечить згідно вказаних вище норм закону, встановленому порядку стягнення судових витрат, і є підставою для зміни вироку в цій частині і приведення його у відповідність вказаним вище нормам закону.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Враховуючи рівну участь обох обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів, вважає за необхідне стягнути з них судові витрати на проведення експертизи з кожного окремо в розмірі по 314 гривень 02 копійок.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора першого заступника прокурора Дніпропетровської області необхідно задовольнити та внести до вироку в частині стягнення судових витрат зазначені вище відповідні зміни, а апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001238 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині стягнення судових витрат.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної судово-товарознавчої експертизи у розмірі 314 (триста чотирнадцять) гривень 02 копійки.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави вартість проведеної судово-товарознавчої експертизи у розмірі 314 (триста чотирнадцять) гривень 02 копійки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4