Справа № 466/9902/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/351/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/990/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краківець Яворівського району Львівської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої
адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 242807,12 грн відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2019 року про виправлення описки виправлено описку в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року та зазначено вірно в абзаці 2 «Звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності».

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи адвокатом та здійснюючи адвокатську діяльність у відповідності до свідоцтва №1697 від 19.05.2010 про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого за рішенням Львівської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №5 від 19.05.2010, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України від 03.03.2016, умисно, вчинив шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому за наступних обставин.

Зокрема, ОСОБА_5 , діючи умисно та з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_8 , оскільки з останньою перебував у дружніх відносинах з 2010 року, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 має намір придбати автомобіль за власні заощадження, запропонував останній допомогу у придбанні такого.

Так, у червні 2013 року, ОСОБА_5 , маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою останньої, під приводом надання допомоги щодо придбання автомобіля марки «Тойота Авенсіс», 2010 року випуску за значно нижчою ціною, ніж ринкова, перебуваючи у приміщенні ресторану «Фешн-клаб», що на пл.Підкови, 1 в м.Львові, запропонував ОСОБА_8 придбати автомобіль марки «Тойота Авенсіс», 2010 року випуску за грошові кошти в сумі 10 250 (десять тисяч двісті п`ятдесят) доларів США. ОСОБА_8 , перебуваючи з ОСОБА_5 в дружніх стосунках та довіряючи йому, погодилась на пропозицію останнього, так як в неї не виникало підозр, що шляхом зловживання її довірою ОСОБА_5 може заволодіти належними їй грошовими коштами.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння належними ОСОБА_8 грошовими коштами, ОСОБА_5 , будучи адвокатом та маючи відповідні знання в галузі права, повідомив останній процедуру купівлі та реєстрації транспортного засобу на праві власності за нею, при цьому наполіг на передачі останньому грошових коштів в сумі 1000 доларів США під приводом початку оформлення всіх необхідних документів на автомобіль. В подальшому ОСОБА_8 , не усвідомлюючи, що ОСОБА_5 зловживає її довірою та не має наміру виконувати дії щодо купівлі вищевказаного автомобіля, в кінці червня 2013 року, перебуваючи на вул.Дністерській,14а у м. Львові, діючи за домовленістю із ОСОБА_5 , передала йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США.

В подальшому, ОСОБА_5 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою останньої, під приводом виконання попередніх домовленостей та проведення оцінки автомобіля, який начебто він оглядав, повідомив ОСОБА_8 про необхідність передачі йому для вищевказаних цілей грошових коштів в сумі 2000 доларів США. На що, ОСОБА_8 , повністю довіряючи ОСОБА_5 , маючи намір отримати у власність запропонований останнім автомобіль, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_5 , в липні 2013 року, перебуваючи на вул. Князя Романа у м.Львові, передала останньому обумовлені грошові кошти в сумі 2000 доларів США.

Також, у кінці вересня 2013 року, ОСОБА_5 , діючи з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_8 , усвідомлюючи та достовірно знаючи, що жодні дії по придбанню автомобіля для останньої він не вчиняв, зловживаючи її довірою, повідомив ОСОБА_8 , яка на той час перебувала за межами України, про необхідність надання йому додаткових грошових коштів в сумі 7250 доларів США для завершення процесу оформлення документів щодо реєстрації автомобіля за останньою.

У зв`язку з цим, ОСОБА_8 , повністю довіряючи ОСОБА_5 та маючи намір отримати у власність обіцяний останнім автомобіль, через свого батька ОСОБА_10 , передала ОСОБА_5 належні їй грошові кошти в сумі 7250 доларів США, які він отримав 23 вересня 2013 року, перебуваючи неподалік супермаркету «Сільпо» що на вул. Шевченка, 358а у м. Львові, при цьому запевнивши батька, що право власності на автомобіль марки «Тойота Авенсіс» буде оформлено на ОСОБА_8 у найкоротший термін.

Однак, ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти в сумі 10 250 (десять тисяч двісті п`ятдесят) доларів США від ОСОБА_8 , будь-яких дій щодо придбання на користь потерпілої автомобіля марки «Тойота Авенсіс» не вчинив, а грошові кошти не повернув, заволодівши ними шляхом зловживання її довірою.

За таких обставин, ОСОБА_5 , маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в кінці червня 2013 року, на вул. Дністерській, 14а у м. Львові, в липні 2013 року, перебуваючи на вул. Князя Романа у м. Львові та 23.09.2013 неподалік супермаркету «Сільпо» на вул. Шевченка, 358а у м. Львові, шляхом зловживання довірою останньої, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в загальній сумі 10 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ в гривневому еквіваленті станом на червень, липень, вересень 2013 року (за курсом 7,993 за 1 долар США) становило 81 928 гривень, що завдало потерпілій значну шкоду (573,50 х 100 = 57350).

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишити без розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що йому було двічі відмовлено судом у задоволенні його клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності: під час проведення підготовчого судового засідання та під час судових дебатів. Апелянт вважає порушенням вимог закону те, що суд ухвалив вирок і одночасно звільнив його від кримінальної відповідальності, а потім ухвалою про виправлення описки звільнив від призначеного покарання.

Вважає, що якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальна справа щодо цієї особи.

У зв`язку з наведеним апелянт вважає, що суд при ухвалені оскаржуваного рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тобто звільнив його від призначеного покарання, а не від кримінальної відповідальності як було зазначено у клопотанні, а тому судове рішення підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора щодо законності судового рішення, потерпілу ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України є доведеною.

Разом з тим доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягав застосуванню, є підставними та обґрунтованими, а отже підлягають задоволенню за наступних обставин.

Згідно з п.3, п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 411 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч.8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину.

На момент розгляду судом першої інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, передбачені законом строки давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності сплинули.

У підготовчому судовому засіданні 03.12.2018 обвинуваченим ОСОБА_5 було заявлено клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено ним у червні вересні 2013 року.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Таким чином, в ході судового засідання в суді першої інстанції, існували обґрунтовані підстави, передбачені ст.ст. 284-288 КПК України для звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, а саме на підставі ст. 49 КК України.

В порушення вищезазначеного, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 14.12.2018 відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Натомість, суд продовжив розгляд кримінального провадження, вироком суду від 12 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КПК України, йому призначено покарання й одночасно звільнено від кримінальної відповідальності та закрито кримінальне провадження, що є неприпустимим.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2019 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року та зазначено вірно в абзаці 2 «Звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності».

Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер. Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13 серпня 2018 року, (справа №5/1787км.15), внесення виправлень, до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає змінення норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснена у порядку ст. 379 КПК України.

У цьому аспекті, колегія суддів звертає увагу, що постановляючи ухвалу про виправлення описки, місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі виправлення є фактичною зміною вироку та не можуть вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України.

Отже, аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевий суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_5 просить закрити провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що не є реабілітуючою обставиною, матеріали судового провадження не містять даних про переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування або суду, а також щодо вчинення останнім нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КПК у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , слід задовольнити, вирок Шевченківського районного суду м. Львова щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України від 12.12.2019 та ухвалу про виправлення описки від 17.12.2019 слід скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_5 - звільнити від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього - закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Тобто, вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.

В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.

Тому, в зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, заявлений потерпілою ОСОБА_8 цивільний позов про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної та моральної шкоди слід залишити без розгляду, що за змістом ч.7 ст.128 КПК України не перешкоджає пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства.

Питання речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2019 року про виправлення описки скасувати.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України закрити.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 залишити без розгляду.

Речові докази по справі: мобільний телефон марки «Нокія 8800», серійний номер НОМЕР_1 в металевому корпусі чорного кольору, який переданий на зберігання ОСОБА_8 повернути потерпілій ОСОБА_8

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11 Ревер