Номер провадження: 11-кп/813/23/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000760 від 05.06.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одесі, громадянин України, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.04.2019 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 гривень,
засуджений за:
- ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- ч.2 ст. 289 КК Україи, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 01.06.2019 року, о 14 год. 23 хв., біля приміщення магазину «Надія», розташованого по вул. Крайній, 6, в місті Одесі, таємно викрав велосипед потерпілої ОСОБА_10 вартістю 1500 грн., викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 01.07.2019 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 біля спортивного комплексу «Академія Спорту» по вулиці Дальницьке шосе, 2 в місті Одесі, повторно незаконно заволодів мопедом потерпілого ОСОБА_11 , вартістю 7500 грн., викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 25.07.2019 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 біля будинку № 83 по вулиці Північній в місті Одесі, повторно, повторно незаконно заволодів мопедом потерпліого ОСОБА_12 , вартістю 10000 грн., викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшують покарання, зокрема вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин та активне сприяння у розкритті злочину, призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК Україи до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та, на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закон про кримніальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
В обгрунтування доводів апеляційнох скарги прокурор зазначив, що суд безпідставно встановив обставини, що пом`якшують покарання, зокрема вчинення злочину внаслідок збігу важливих особистих обставин та активне сприяння обвиунваченим у розкритті злочину, оскільки стороною захисту не доведено відповідними доказами факт збігу важливих особистих обставин, а також, що обвинувачений під час досудового розслідування сприяв у розкритті злочину.Суд належним чином не обгрунтував та не зазначив відповідних обставин, які б підтверджували висновок щодо можливості застосування ст. 69 КК України.
При призначенні покарання суд належним чином не дав оцінки тому, що обвинувачений раніше судимий, не працевлаштувався, а також наявності обставин, що обтяжує покарання, зокрема, рецидив злочинів.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.1, ст. 289 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якнезаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, ,встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які послідовно, в повному обсязі визнавали обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого.

Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, зокрема обставинами, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченого, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст. 69 КК України, обгрунтованість якого оскаржує прокурор.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції дотримався приписів цієї норми закону, а також приписів ст.ст. 65-67 КК України, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 69 ч. 1 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, його щире каяття, відсутність майнової шкоди від злочинів, оскільки викрадені велосипед та мопеди були потерпілим повернуті під час досудового розслідування, а також врахував послідовну позицію потерпілих в ході досудового розслідування та судового розгляду, які не наполягали на сувором покарання, а також відсутність

У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та вчинення обвинуваченим злочинів внаслідок збігу важких особистих обставин.
У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67, 69 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у межах санкції статті. При призначенні покарання за ч.2 ст. 289 КК України застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті, у вигляді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна, та мотивував своє рішення тим, що під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та одна обставина, щообтяжує покарання, а також з урахуванням особи обвинуваченого.
Також, на підставі ст. 70 КК України, суд першої інстанції остаточно призначив покарання у вигляді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, без порушень вимог кримінального закону.

Апеляційний суд перевірів встановленні у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскардується прокурором, та вважає, що суд обгрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.

Зокрема, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений визнав вину та щиро розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що помякшує покарання, а саме щире каяття.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що працівники поліції прийли до нього до дому за підозрою у вчиненні крадіжки велосипеда, він добровільно зізнався у вчинені ціє крадіжки, а також добровільно звернувся з повідомленням до органу досудового розслідування про викрадання ним мопедів, а також повідомив місце знаходження цих мопедів у його сусіда, таким чином за його заявою були розкриті зочини за епізодами незаконного заволодіння мопедами.

Наведені пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються оглядом реєстру досудового розсілдування, згідно якого під час досудового розслідування обвинувачений надав заяву щодо вчинення криміанльних правопорушень.

Крім того, кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини підтверджують висновок суду першої інстанції про те, що обвиунвачений під час досудового розлідування та судового розгялду активно сприяв у розкритті злочинів.
Крім того, з характеристики, наданої сусідами обвиувначеного, яка міститься в матеріалах провадження, вбачається, що обвиунвачений ОСОБА_8 проживав з отцом, який зловживав алкогольні напої та застосовував сімейне насильство та агресію до родини, в звзяку з чим мати з 2010 року не проживала з неповнолітнім обвинуваченим, не приймала участь у його вихованні. При розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що з моменту народження проживає в квартирі з батьком, викладене в характеристиці відповідає дійсності.

Пом`якшувальна обставина, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, передбачає, що зовнішні обставини вилинули иа особу і у взаємодії з її поглядами, зокрема, проживанням підлітків в неблагополучних сім`ях.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що вчинення обвинуваченим злочину внаслідок збігу важких особистих, сімейних чи інших обставин, підтверджується тим, що обвинувачений не отримував постійного материнського піклування, проживав в неблагополучній сімї в якій батько постійно вживав алкголоьні напої, застосовував сімейне насильство та агресію. В даний час обвинувачений є повнолітнім, однак умови його проживання в родині не змінилися. Органами досудового розслідування наведені обставини не спростовані.

Враховуючи, що обгрунтованість встановлених судом першої інстанції обставин, що помякшують покарання, під час апеляційного розгляду знайшла підтвердження, а також те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, потерпілі не наполягали на сувором покарання та відсутність майнової шкоди, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції за наявності кількох зазначених обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому за ч.2 ст. 289 КК Українимає бути призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, апеляційний суд враховує положення п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Апеляційний суд приймає до уваги ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів з моменту підозри його працівниками поліції, а саме фактичне звернення з явкою з повинною, та вважає, з урахуванням зазначених приписів кримінального закону та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7, що таке ставлення та послідовне щире визнання вини та каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

Доводи прокурора про те, що суд не дав оцінки наявності обставини, що обтяжує покарання, закрема, рецидив злочинів, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції зазначену обствин встановив та врахував при призначенні обвинуваченому покарання.
При цьому, апеляційний суд також враховує характер вчиненого кримінального правопорушення, за яким визнається рецидив злочину.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, підстав, передбачених кримніальним процесуальним законом, для скасування вироку, в частині, зазначеній в апеляційній скарзі прокурора, та ухваленні в ціій частині нового вироку, не вбачається.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2019 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, без конфіскації майна, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 27.01.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3