Номер провадження: 11-кп/813/895/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000074 від 10 березня 2016 року відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Нікополь, Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_11 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 у м.Одесі, громадянка України, з вищою освітою, розлучена, працює молодшою медсестрою у відділі судово-медичної експертизи трупів КУ "ООБСМЕ", має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судима,

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.305; ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.305; ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України та їм призначено покарання:

ОСОБА_12
за ч.5 ст.27, ч.2 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди і з конфіскацією 1/3 належного йому майна;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років із конфіскацією 1/3 належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України, ОСОБА_10 шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди і з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

Строк відбування покарання відраховується з моменту його фактичного затримання, тобто з 19 березня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII ), в строк відбуття покарання зарахований строк тримання ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 19 березня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11
за ч.5 ст.27, ч.2 ст.305 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди і з конфіскацією 1/3 частини всього належного їй майна;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки із конфіскацією 1/3 частини всього належного їй майна.

На підставі ст.70 КК України, ОСОБА_11 шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців, з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди, і з конфіскацією 1/2 належного їй майна.

Строк відбування покарання відраховується з 01 листопада 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред.- Закону № 838-VIII), в строк відбуття покарання зарахований строк тримання ОСОБА_11 під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 01 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що у лютому 2016 року, більш точних дати, часу та місця не встановлено, ОСОБА_10 , діючи умисно, із корисних мотивів, через мережу Інтернет, вступив у злочинну змову з невстановленою особою, яка знаходилась в Нідерландах (далі - Особа), про контрабандне переміщення особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), з Нідерландів до України.
З метою уникнення передбаченої за це кримінальної відповідальності, у лютому 2016 року, більш точних дати та часу не встановлено, у невстановленому місці, ОСОБА_10 втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_11 , запропонувавши останній одержати міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, яке містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, на її адресу: 67661, Одеська область, с.Нерубайське, вул.Щорса, 10, за грошову винагороду, на що остання дала свою згоду.
В подальшому, ОСОБА_10 , шляхом електронної Інтернет-переписки з особою, умисно, з корисливих мотивів, здійснив замовлення на адресу: АДРЕСА_5 , яку йому надала ОСОБА_11 , тим самим сприяв контрабандному переміщенню через митний кордон України особливо небезпечної психотропної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
02 березня 2016 року міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL надійшло з Нідерландів до України на адресу: 67661, Одеська область, с.Нерубайське, вул.Щорса, 10. Під час проведення митного огляду товарів, які знаходились в ньому, співробітниками ВМО №1 м/п «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС (м.Київ, вул. Г.Кірпи, 2) було виявлено пластикову коробку з DVD-диском, в якій окрім вказаного диску, було виявлено два поліетиленові пакети з пігулками фіолетового кольору, загальною кількістю 211 штук, які містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 9.580 г., що є великим розміром.
16 березня 2016 року під час проведення контролю за вчиненням злочину у виді контрольованої поставки міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL, пігулки, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), було замінено на зовнішньо подібні пігулки, що не містять психотропної речовини, та передано до відділення поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта», яке розташоване за адресою: Одеська область, Біляївський район, с.Нерубайське, вул.Леніна, 52, для подальшого його вручення одержувачу.
19 березня 2016 року о 10 годині 03 хвилини, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , отримала у відділенні поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта» міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, яке надійшло з Нідерландів на її адресу, та в якому завідомо для неї знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
В той же день, в період часу з 18 години 37 хвилин до 18 години 55 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись у Старобазарному сквері, що в Приморському районі в м.Одесі, отримав від ОСОБА_11 міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, в якому завідомо для нього знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Крім того, у лютому 2016 року, більш точні дата, місце та час не встановлені, ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у м.Одесі, шляхом електронної Інтернет-переписки з невстановленою особою, домовився про придбання пігулок, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, з метою подальшого їх збуту. З метою уникнення передбаченої за це кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_11 , запропонувавши останній одержати міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, яке містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, на її адресу: АДРЕСА_5 , за грошову винагороду, на що та погодилась і вступила у змову з ОСОБА_10 , спрямовану на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
Так, ОСОБА_10 знаходячись у м.Одесі, шляхом електронної Інтернет-переписки з особою умисно, з корисливих мотивів, здійснив замовлення невстановленій особі 211 пігулок, які містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 9.580 г., що є великим розміром, на адресу: 67661, Одеська область, с.Нерубайське, вул.Щорса, 10, яку йому надала ОСОБА_11 , розрахувавшись в невстановлений спосіб, таким чином придбав особливо небезпечну психотропну речовину з метою збуту.
02 березня 2016 року замовлена ОСОБА_10 особливо небезпечна психотропна речовина надійшла у міжнародному поштовому відправленні № RN 890879499 NL з Нідерландів до України на адресу: 67661, Одеська область, с. Нерубайське, вул.Щорса, 10.
19 березня 2016 року о 10 годині 03 хвилини, ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , звернулась до відділення поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта», де отримала 211 пігулок, які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та які надійшли у міжнародному поштовому відправленні № RN 890879499 NL з Нідерландів на її адресу.
В подальшому, в той же день, в період часу з 18 години 37 хвилин до 18 години 55 хвилин, ОСОБА_10 знаходячись у Старобазарному сквері, що в Приморському районі в м.Одесі, отримав від ОСОБА_11 придбані 211 пігулок, які на їх думку містили особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), безпосередньо після чого, ОСОБА_10 був затриманий працівниками правоохоронного органу, тому його умисел доведеним до завершення не був, з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, у лютому 2016 року, більш точна дата та час не встановлені, ОСОБА_11 , знаходячись в м.Одесі, більш точне місце не встановлено, умисно, з корисливих мотивів, вступила з ОСОБА_10 у злочинну змову, спрямовану на пособництво контрабандному переміщенні особливо небезпечної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), з Нідерландів до України, та погодилась на пропозицію ОСОБА_10 одержати міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, яке містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, для чого надала свою адресу: АДРЕСА_5 .
В подальшому, ОСОБА_10 , шляхом електронної Інтернет-переписки з невстановленою особою, яка знаходилась у Нідерландах, умисно, з корисливих мотивів, здійснив замовлення на адресу: АДРЕСА_5 , яку йому надала ОСОБА_11 , тим самим сприяв контрабандному переміщенню через митний кордон України особливо небезпечної психотропної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
02 березня 2016 міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL надійшло з Нідерландів до України на адресу: 67661, Одеська область, с.Нерубайське, вул.Щорса, 10, та під час проведення митного огляду товарів, які знаходились в ньому, співробітниками ВМО № 1 м/п «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС (м.Київ, вул.Г.Кірпи, 2) було виявлено пластикову коробку з DVD-диском, в якій окрім вказаного диску, було виявлено два поліетиленові пакети з пігулками фіолетового кольору, загальною кількістю 211 штук, які містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 9.580 г., що є великим розміром.
16 березня 2016 при проведенні контролю за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL, пігулки, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), було замінено на зовнішньо подібні пігулки, що не містять психотропної речовини.
У той же день міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, в якому знаходилась пластикова коробка з DVD-диском, в якій окрім диску знаходились два поліетиленові пакети з пігулками загальною кількістю 211 штук, було передано до відділення поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта», яке розташоване за адресою: Одеська область, Біляївський р-н, с.Нерубайське, вул.Леніна, 52, для подальшого його вручення одержувачу.
ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 19 березня 2016 о 10 години 03 хвилин, отримала у відділенні поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта» міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, яке надійшло з Нідерландів на її адресу, та в якому завідомо для неї знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
Безпосередньо після отримання вказаного міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL, в якому завідомо для ОСОБА_11 знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, контрабандному переміщенню з Нідерландів до України, якої вона спільно з ОСОБА_10 сприяла, остання була затримана співробітниками УСБУ в Одеській області, та вказане міжнародне поштове відправлення було в неї вилучено.

Крім того, у лютому 2016 року, більш точні дати та час не встановлені, ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у м.Одесі, шляхом електронної Інтернет-переписки з невстановленою особою, домовився про придбання пігулок, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, з метою подальшого їх збуту. З метою уникнення передбаченої за це кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_11 , запропонувавши останній одержати міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, яке містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, на її адресу: 67661, Одеська обл., с.Нерубайське, вул.Щорса, 10, за грошову винагороду, на що та погодилась і вступила у змову з ОСОБА_10 , спрямовану на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).
02 березня 2016 замовлена ОСОБА_10 особливо небезпечна психотропна речовина МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 9.580 г., у великому розмірі надійшла у міжнародному поштовому відправленні № RN 890879499 NL, з Нідерландів до України, на адресу ОСОБА_11 : АДРЕСА_5 .
16 березня 2016 при проведенні контролю за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL, пігулки, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), були замінені на зовнішньо подібні пігулки, що не містять психотропної речовини.
19 березня 2016 о 10 годині 03 хвилини., ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , звернулась до відділення поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта», де отримала 211 пігулок, які на її думку містили особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), та надійшли у міжнародному поштовому відправленні № RN 890879499 NL з Нідерландів на її адресу, чим придбала особливо небезпечну психотропну речовину.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині перерахування ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що на момент ухвалення вироку (01 листопада 2018) ст.72 КК України діяла в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, який не передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як це було передбачено законом № 838-VІІІ від 26.11.2015.
Крім того, суд не мав підстав застосовувати до ОСОБА_11 положення закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017, оскільки в період досудового розслідування запобіжний захід у виді тримання під вартою до неї не обирався.
При вирішенні питання обчислення строку відбування покарання за таких обставин (що підозрювана не утримувалась під вартою) не має значення, що злочин ОСОБА_11 вчинила до набрання законом №2046-VІІІ від 18.05.2017 чинності.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким зменшити йому призначене покарання.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд безпідставно призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від поданої ним апеляційної скарги, у зв`язку з чим апеляційне провадження за його апеляційною скаргою, на підставі ст.403 КПК України, було закрито ухвалою Одеського апеляційного суду від 25 травня 2020 року

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просила скасувати оскаржений вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтувала наступними доводами:
1.В діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.305 КК України, оскільки він нічого не переміщував через митний кордон України і тим більше не приховував предмети від митного контролю;
2.Органом досудового розслідування не встановлено, джерело та особа, яка відправила поштове відправлення, відсутні відомості та інформація про те, що саме ОСОБА_10 його замовив та був обізнаний про небезпечність пігулок.
3.В судовому засіданні не було здобуто доказів, які б підтверджували існування домовленостей між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , або будь-якою іншою особою про відправлення або отримання поштового відправлення.

Захисник ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , просила вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, яким виправдати її підзахисну в пред`явленому їй обвинуваченні.
В уточненій апеляційній скарзі просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтувала наступними доводами:
1.У вироку відсутнє посилання на мотиви вчинення ОСОБА_11 злочину;
2.Під час досудового розслідування та розгляду справи в суді сторона обвинувачення не надала жодного доказу, що ОСОБА_11 виконувала дії посібника у контрабанді особливо небезпечної психотропної речовини і які саме дії вона виконувала;
3.Органом досудового розслідування не встановлено, яка саме особа відправляла поштове відправлення;
4.В матеріалах провадженні відсутні докази, що саме ОСОБА_11 здійснювала переміщення психотропної речовини через митний контроль України з приховуванням від митного контролю.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи своєї апеляційної скарги та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 , обвинувачена ОСОБА_11 та її захисник ОСОБА_8 , а також новий захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисники в своїх апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду наполягали, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та посилались на неповноту судового розгляду.

Разом з тим ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначала, що нею буде заявлене клопотання про повторне дослідження доказів, проте під час апеляційного розгляду такого клопотання від неї не надходило.

Захисник ОСОБА_8 в останньому абзаці прохальної частини своїй апеляційної скарги зазначила, що у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України звертається до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції не повно. Разом з тим, захисник ОСОБА_8 не конкретизувала, які саме обставини та докази, на її думку були дослідженні не повно, або взагалі не були досліджені, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.305; ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинувачені та давав пояснення, що він дійсно через мережу Інтернет замовив на ім`я ОСОБА_11 психотропну речовину "екстазі", що це заборонено законом він не знав, вчинив злочин у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Обвинувачена ОСОБА_11 в суді першої інстанції також повністю визнавала свою вину та підтвердила, що вона дійсно надала свою згоду ОСОБА_10 за винагороду, отримувати посилки із наркотичними засобами.

Разом з тим під час апеляційного розгляду обвинувачені змінили свої позиції та підтримували позицію своїх захисників, які наполягали, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають бути виправдані.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Так, винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, за які них визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

-показаннями допитаної в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 , яка показала, що її сестра ОСОБА_11 попросила її звернутись до відділення поштового зв`язку «Нерубайськ» ОД «Укрпошта» та дізнатись, чи надходило на її адресу міжнародне поштове відправлення та одержати його. У відділенні пошти вона дізналась, що на ім`я ОСОБА_11 надійшло міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, але одержати його може лише адресат за паспортом, що знаходилось всередині посилки їй не було відомо;

-показаннями свідка ОСОБА_14 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона працює у відділені поштового зв`язку «Нерубайськ» ОД «Укрпошта». Обвинувачену ОСОБА_11 вона бачила у відділені пошти, де остання пред`явивши паспорт, отримала міжнародне поштове відправлення, із наркотичними засобами. Після цього ОСОБА_14 , брала участь у якості понятої при огляді місця події;

-показаннями свідка ОСОБА_15 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що у березні 2016 року, вона була присутня при затриманні ОСОБА_11 у відділені поштового зв`язку. Під час затримання ОСОБА_11 поясняла, що в посилці знаходяться таблетки "екстазі", які вона повинна передати особі на ім`я ОСОБА_16 . Також, свідок брала участь у якості понятої під час огляду місця події, при відкриванні міжнародного поштового відправлення, де вилучили 2 пакета таблеток рожевого кольору;

-показаннями свідка ОСОБА_17 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона була присутня при затриманні ОСОБА_10 у ОСОБА_18 парку, та брала участь в якості понятої, під час вилучення у затриманого коробки, в якій містилося приблизно 200 шт. таблеток рожевого кольору, що містить наркотичну речовину;

-показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що у березні 2016 року, він разом з ОСОБА_17 був присутній в якості понятого при затриманні ОСОБА_10 , в ході якого у останнього був вилучений портфель в середині якого знаходилась коробка з диском і таблетками рожевого кольору;

-показаннями свідка ОСОБА_20 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона працює начальником відділення поштового зв`язку «Нерубайськ» ОД «Укрпошта». ОСОБА_11 прибула до відділення пошти, де забрала міжнародне поштове відправлення з Нідерландів, після чого її було затримано, а в посилці виявлено таблетки, які були вилучені слідчим.

На переконання апеляційного суду показання вищезазначених свідків повністю узгоджуються між собою, в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного, є допустимими та належними і прямо підтверджують обставини, що підлягають встановленню під час кримінального провадження.

Крім того, винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується і іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Так, в рамках митного законодавства працівниками митниці було проведено огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу міжнародного поштового відправлення RN 890879499 NL, що зафіксовано відповідним Актом від 02 березня 2016 року.

Крім того, 04 березня 2016 року відповідальними працівниками митниці було відібрано проби та зразки товарів, які знаходились у міжнародному поштовому відправленні RN 890879499 NL, про що вказано у відповідному Акті.

Вказані акти, в подальшому слугували підставою для направлення відповідного повідомлення про вчинення злочину, до органів, що мають право проводити досудове розслідування.

У повідомленні про вчинення кримінального правопорушення від 09 березня 2016 року, зазначено, що 02 березня 2016 року з Нідерландів до України на ім`я ОСОБА_11 , на адресу: АДРЕСА_5 , направлено міжнародне поштове відправлення RN 890879499 NL, - пластикову коробку з DVD- диском, в якій окрім вказаного диску, було виявлено два поліетиленові пакети з таблетками фіолетового кольору, загальною кількістю 211 шт., що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №263 від 16 березня 2016 року, надані на дослідження 211 таблеток, містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4 -метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 9, 580 г.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11 березня 2016 року, у ВМО №1 м/п «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС вилучено наступні документи митного огляду міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL в ході якого були вилучені 211 таблеток фіолетового кольору, що містять особливо небезпечну психотропну речовину: копію акту про взяття проб і зразків товарів, б/н від 04.03.2016, оригінал акту про проведення митного огляду товарів щодо поштового відправлення №RN890879499NL, від 02 березня 2016 року, оригінал поштової накладної щодо поштового відправлення № RN890879499NL, від 02 березня 2016 року, копію лицьового боку первинного пакування поштового відправлення № RN890879499NL, б/н, оригінал запиту про проведення дослідження №715/9/26-70-2605 від 09 березня 2016 року, супровідний лист Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ на адресу КММ, вих. реєстр. № 18/4-1557 від 11 березня 2016 року, висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ №149/5 від 10 березня 2016 року.

11 червня 2016 року у УДППЗ «Укрпошта» на підставі ухвали слідчого судді вилучено первинне пакування міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL, про що складено відповідний протокол тимчасового доступу до речей і документів.

На виконання постанови прокурора про проведення контролю за злочином від 11 березня 2016 року, старшим оперуповноваженим 3 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_21 , 16 березня 2016 року, вилучено з обігу 211 пігулок, які місять особливо небезпечну речовину, що знаходилась у міжнародному поштовому відправленні № RN 890879499 NL та замінено їх на речовину схожу за зовнішніми ознаками, про що складено відповідний протокол.

Згідно з протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру телефону ОСОБА_11 НОМЕР_1 , в ході проведення вказаної слідчої (розшукової) дії зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_11 та її сестрою ОСОБА_13 , в якій підозрювана просить останню зайти до відділення «Укрпошта» у Нерубайському, та дізнатись, чи прийшло на її адресу міжнародне поштове відправлення, та одержати його, а також телефонну розмову між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в ніч з 18 на 19 березня 2016 року щодо отримання міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL.

Відповідно до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину, 19.03.2016, приблизно о 10.00 у відділенні поштового зв`язку «Нерубайськ» ОД «Укрпошта» ОСОБА_11 отримала міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, після чого була затримана співробітниками СБУ.

У протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль місця у приміщенні відділення поштового зв`язку «Нерубайськ» ОД «Укрпошта», зазначено, що ході проведення вказаної слідчої (розшукової) дії, 18 березня 2016 року зафіксовано звернення ОСОБА_13 за одержанням міжнародного поштового відправлення на ім`я ОСОБА_11 , а 19 березня 2016 одержання підозрюваною ОСОБА_11 міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL.

Відповідно до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій спостереження за річчю, та аудіо-, відеоконтроль речі, зафіксований факт одержання 19 березня 2016, приблизно о 10:00 годині підозрюваною ОСОБА_11 міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL у відділенні поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта».

У протоколі огляду місця події від 19 березня 2016 року, зазначено, що біля відділення поштового зв`язку «Нерубайське» ДП «Укрпошта», за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с.Нерубайське, вул.Леніна, 52, була затримана ОСОБА_11 , в руках якої виявлено та вилучено папку для паперів, в якій знаходилось міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL, в якому виявлено пакети з таблетками рожевого кольору,

Відповідно до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, 19 березня 2016 року, приблизно о 19:00 годині підозрювана ОСОБА_11 , знаходячись у Старобазарному сквері в м.Одесі, передала підозрюваному ОСОБА_10 міжнародне поштове відправлення № RN 890879499 NL з замовленими ним пігулками, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА.

Згідно з протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій спостереження за річчю, та аудіо-, відеоконтроль речі, зафіксований факт передачі ОСОБА_11 підозрюваному ОСОБА_10 міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL з замовленими ним пігулками, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, а також розмову, яка відбулась між ними, в ході якій підозрюваним ОСОБА_10 повідомлено, що на вказаний раз він замовив посилку зі 100% доставкою та гарантією доставки, а також у даній посилки пігулки містять більше МДМА.

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , складів злочинів передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.305; ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Невизнання обвинуваченими своєї провини апеляційний суд розцінює виключно, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

На підставі досліджених в ході апеляційного розгляду доказів апеляційний суд дійшов переконання, що дії обвинувачених були заздалегідь узгоджені між собою, і охоплювались єдиним злочинним умислом направленим на контрабанду наркотичних засобів з метою їх подальшої реалізації. При цьому кожен із співучасників знав свою роль та виконав всі дії для доведення злочинів до кінця, проте, злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України до кінця доведений не був, оскільки обвинувачені були викриті працівниками УСБУ.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.305 КК України, оскільки він нічого не переміщував через митний кордон України і тим більше не приховував предмети від митного контролю.

Злочин, передбачений ст.305 КК України вважається закінченим з моменту фактичного незаконно переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів або прекурсорів через митний кордон України. При цьому незаконне переміщення може бути здійснене шляхом як перевезення, так і пересилання зазначених предметів через митний кордон.

Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_10 через мережу Інтернет здійснив замовлення з Нідерландів особливо небезпечної психотропної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) на адресу: 67661, Одеська область, с.Нерубайське, вул.Щорса, 10, яку йому повідомила ОСОБА_11 . Таким чином, ОСОБА_10 сприяв контрабандному переміщенню через митний кордон України наркотичних засобів, оскільки таке переміщення ініціював саме ОСОБА_10 і саме з цих підстав його дії були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.2 ст.305 КК України (пособництво у вчиненні злочину).

Доводи про те, що ОСОБА_10 не був обізнаний про небезпечність пігулок, на переконання апеляційного суду, є надуманими, оскільки обвинувачений цілком усвідомлював протиправність своїх дій, і саме через побоювання бути викритим працівниками правоохоронних органів, втягнув у злочину діяльність ОСОБА_11 , яка за грошову винагороду отримала поштові відправлення.

Доводи про відсутність доказів, які б підтверджували існування домовленостей між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , або будь-якою іншою особою, про відправлення або отримання поштового відправлення також є безпідставними і спростовуються, як безпосередньо показаннями обвинувачених наданими ними під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції, так і протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру телефону ОСОБА_11 - НОМЕР_1 . В ході проведення вказаної слідчої (розшукової) дії зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в ніч з 18 на 19 березня 2016 року щодо отримання міжнародного поштового відправлення № RN 890879499 NL.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про відсутність посилання у вироку на мотиви вчинення ОСОБА_11 злочину, апеляційний суд зазначає, що мотив - це факультативна ознака суб`єктивної сторони злочину. Він вимагає встановлення лише у тих випадках, коли про це прямо зазначено у законі (в диспозиції статті Особливої частини КК) або коли вони однозначно випливають зі змісту злочину.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що мотиви не мають ніякого значення для кваліфікації контрабанди наркотичних засобів, але дозволяють з`ясувати психологічну складову формування злочинного умислу, що дає можливість всебічно дослідити обставини вчинення злочину. Мотиви злочину можуть бути враховані судом як пом`якшуючі чи обтяжуючі вину обставини.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_11 давала показання, що вона надала свою згоду ОСОБА_10 отримувати посилки із наркотичними засобами за грошову винагороду. Тобто саме корисливий мотив спонукав ОСОБА_11 до вчинення протиправних дій.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання врахував в якості пом`якшуючих обставин його позитивні характеристики та те, що злочини він вчинив через скрутне матеріальне становище.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції врахував щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та позитивну характеристику обвинуваченої з місця робити.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинувачених судом першої інстанції встановлені не були.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна та ОСОБА_11 , із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного їй майна, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, попередження вчинення ними нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та можливо призведе до позитивних змін в особистості обвинувачених.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 притягаються до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які у відповідності до положень ст.12 КК України, є тяжким та характеризується підвищеною суспільною небезпекою, яка визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

За таких обставин підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання апеляційний суд не вбачає.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до ОСОБА_11 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, що передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд зазначає про таке.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі обґрунтовуючи свої вимоги послався на висновки викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к).

Разом з цим, Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла остаточне рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Злочини, які інкримінуються обвинуваченій ОСОБА_11 були вчиненні у березні 2016 року, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 має бути розрахований за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України вирок Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2018 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 набирає законної сили після ухвалення даної ухвали судом апеляційної інстанції.

Згідно з ч.1 ст.87 КВК України особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили.

На теперішній час ОСОБА_10 повністю не відбув призначене йому остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, а тому підстави для застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу відсутні.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2018 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.305; ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну йому запобіжного заходу.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4