ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року про звільнення від призначеного покарання на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" №101-ІХ від 18.09.2019 року щодо ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року було задоволено подання заступника начальника Соборного районного відділу філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про вирішення питання щодо застосування Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" №101-ІХ від 18.09.2019 року та приведення вироку у відповідність до діючого законодавства стосовно засудженого ОСОБА_8 .
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) у виді штрафу в розмірі 5000 (п`ять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень, на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" №101-ІХ від 18.09.2019 року.
Рішення суду обґрунтовано тим, що вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20 травня 2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року), яку виключено з Особливої частини КК України положеннями Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року, засуджений підлягає звільненню від призначеного судом покарання за даною статтею КК України.
Суд зазначив, що Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року скасовує злочинність діяння, а отже поліпшує становище особи, у зв`язку з чим положення вказаного закону мають зворотну дію у часі та повинні бути застосовані. У випадку незастосування вищевказаних положень закону до особи буде погіршуватись його становище, що не відповідає принципу верховенства права, закріплено в ст. 8 КПК України, відповідно до положень якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
У зв`язку з викладеним суд прийшов до висновку, що засуджений ОСОБА_8 має бути звільнений від покарання призначеного за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року), у зв`язку з декриміналізацією діяння на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2019 року скасувати та призначити новий розгляд питання, пов`язаного з виконанням вироку щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та не вмотивованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд, розглядаючи подання органу пробації, не взяв до уваги та не надав належної оцінки поясненням сторони обвинувачення, які також викладені в письмових запереченнях, долучених до матеріалів справи, які могли істотно вплинути на його висновки, у зв`язку з чим суд не спростував усі доводи прокурора, чим допустив неповноту судового розгляду та помилково прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення вищевказаного подання.
Зокрема, на думку апелянта, судом в порушення вимог ч. 1 ст. 372 КПК України не надано належну оцінку доводам прокурора в частині неможливості звільнення особи від відбування покарання, яке не підлягає виконанню, із зазначенням мотивів, з яких виходив суд при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.
Суд в своїй ухвалі лише навів загальні положення Закону, якими передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання за діяння, караність якого усунена законом. Судом не наведено жодних мотивів, з яких він дійшов висновку, що незастосування до засудженого ОСОБА_8 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019 погіршуватиме його становище.
Окрім того, судом взагалі проігноровано та не зазначено мотиви неврахування доводів прокурора щодо відсутності в органу пробації законних повноважень на звернення до суду з вказаним поданням, а також щодо неможливості ухвалення судом рішення про приведення у відповідність покарань за поданням неуповноваженого органу.
На думку апелянта, клопотання органу пробації за своїм змістом та формою не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону (п. 13 ч. 1 ст. 537, ч. 1 ст. 539 КПК України), а саме не містить жодного посилання на норми чинного законодавства, які регулюють повноваження органу пробації щодо звернення до суду з поданням про приведення вироку суду у відповідність до Закону, а відтак судом першої інстанції ухвалюючи рішення про його задоволення допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, при ухваленні оскаржуваного рішення судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки суд, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, яке останній не відбуває, не врахував, шо остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, в результаті чого заново не визначив остаточне покарання без урахування того, від якого ОСОБА_8 було звільнено.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, в судових дебатах підтримав таку ж позицію.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Відповідно до ст. 129 Конституції України, законність встановлена як одна із засад судочинства в Україні, а також визначено, що судді при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону.
Відповідно до ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Частиною першої статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним розглядом встановлено, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосовано закон, який підлягає застосуванню.
Так, частина 2 ст. 74 КК встановлює кримінально-правовий наслідок зворотної дії закону, що скасовує злочинність діяння. Якщо злочин декриміналізовано після набуття законної сили вироком суду, яким особа засуджена за такий злочин із призначенням їй покарання, вона має бути негайно звільнена від призначеного судом покарання. Це, зокрема, означає, що у разі, якщо особа ще не відбуває призначене їй покарання або виконання вироку відстрочене - вона звільняється від повного строку чи розміру покарання, призначеного за декриміналізований злочин, якщо особа відбуває призначене їй покарання - вона звільняється від його невідбутої частини; якщо разом з основним покаранням особі було призначене додаткове і воно ще не виконане - вона звільняється від відбування додаткового покарання; якщо покарання особі призначене за сукупністю злочинів або сукупністю вироків і один із вчинених нею злочинів декриміналізовано - вона звільняється від покарання, призначеного окремо за декриміналізований злочин, після чого суд повинен заново визначити остаточне покарання без урахування того, від якого особу було звільнено.
Разом з цим, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, яке останній не відбуває, суд не врахував, шо остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, в результаті чого не визначив остаточне покарання без урахування того, від якого ОСОБА_8 звільнив, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Зазначені обставини мали істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки впливали на визначення засудженому остаточного покарання.
Також судом в порушення вимог ч. 1 ст. 372 КПК України не надано належну оцінку доводам прокурора в частині неможливості звільнення особи від відбування покарання, яке не підлягає виконанню, із зазначенням мотивів, з яких виходив суд при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а лише наведено загальні положення Закону, якими передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання за діяння, караність якого усунена законом.
Крім того, судом не були взяті до уваги доводи прокурора щодо відсутності в органу пробації законних повноважень на звернення до суду із вказаним поданням, яке, до того ж, за своїм змістом та формою не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону (п. 13 ч. 1 ст. 537, ч. 1 ст. 539 КПК України), а саме не містить жодного посилання на норми чинного законодавства, які регулюють повноваження органу пробації щодо звернення до суду з поданням про приведення вироку суду у відповідність до Закону.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що оскаржувану ухвалу належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляції прокурора, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року про звільнення від призначеного покарання на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" №101-ІХ від 18.09.2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4