Дата документу 18.03.2020 Справа № 333/2415/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/461/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/2415/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2, ст. 15, ч.3 ст. 185
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, освіта середньо спеціальна, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює помічником оператора екструдера в ПП «Путник», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 19.10.2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;
2) 10.12.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
3) 31.08.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково додано не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.12.2009 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 27.02.2013 року звільнено умовно-достроково, невідбутий строк - 4 місяці 11 днів,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що суд призначив йому занадто суворе покарання. Вважає, що суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання відповідно до положень ст. 67 КК України рецидив злочину. Однак не врахував, при цьому, положення ч. 4 ст. 67 КК України. При цьому, йому інкримінувалось стороною обвинувачення повторність, як кваліфікуюча ознака, а тому рецидив злочинів, як обтяжуюча обставина йому інкриміновано безпідставно.

Також суд помилково не визнав обставиною, що пом`якшує покарання повне добровільне відшкодування потерпілій шкоди спричиненої злочином, пославшись при цьому, на те, що шкода була відшкодована потерпілій його дружиною. Однак, це було зроблено за його ініціативою і на його прохання, і в цьому випадку на його думку не має значення ким саме була відшкодована шкода спричинена його діями, ним або на його прохання його дружиною чи іншою особою. Також судом зазначено у вироку, але належним чином не врахована відсутність до нього претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, добровільне відшкодування ним шкоди спричиненої його діями, а також думку потерпілої ОСОБА_10 , яка просила суд дати йому ще один шанс, тобто фактично просила суд не позбавляти його свободи.

Зауважує, що суд при призначенні покарання не врахував, що він працює і фактично сам утримує дружину, їх спільну малолітню дитину (2017 року народження), неповнолітню (2005 року народження) доньку дружини від першого шлюбу та хвору непрацездатну мати, яка потребує догляду (копії медичних документів та пенсійного посвідчення додаються). Також суд помилково зазначив, що він задовільно характеризується за місцем мешкання, хоча надана суду характеристика з місця його мешкання виключно позитивна. Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання з застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 04 липня 2018 року, в період часу з 08 годин 00 хвилин до 14 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на адміністративному поверсі КУ «Пологовий будинок № 9 м. Запоріжжя», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 28, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: жіночу сумку, вартістю 350,00 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 70,00 грн.; парасолька автоматична бардового кольору з малюнком у вигляді квітів, фірми «Три слона», вартістю 360,00 грн.; флакон туалетної жіночої води «Faberlic», вартістю 85,00 грн.; зв`язка ключів, яка матеріальної цінності не становить; банківську картку «Ощадбанк», яка матеріальної цінності не становить, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 865,00 грн.
18 вересня 2018 року, приблизно в період часу з 11 годин 00 хвилин до 12 годин 20 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в палаті 16 Соматичного відділення КУ «Запорізька міська багатопрофільна дитяча лікарня № 5», розташованій на 4-му поверсі вказаної лікарні, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 28-А, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю у вказаній палаті сторонніх осіб, таємно, шляхом вільного доступу, викрав планшет «Lenovo Tab 3-710і 3G» комбінованого блакитного та чорного кольорів, вартістю 2000,00 грн., і мобільний телефон «Nokia 130», вартістю 500,00 грн., що належать ОСОБА_12 , розпорядився в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 2500,00 грн.
18 вересня 2018 року, в період часу з 12 години 30 хвилин до 13 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні Патології вагітності на 2-му поверсі КУ «Пологовий будинок № 9 м. Запоріжжя», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 28, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з палати № 7, вказаного відділення, майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: планшет «Teclast X10», вартістю 2599,00 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, 09 жовтня 2018 року, приблизно о 10 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні приймальні-канцелярії головного лікаря КУ «Запорізька міська багатопрофільна дитяча лікарня № 5», розташованому на 2-му поверсі будівлі вказаної лікарні, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська, 28-А, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю у вказаному кабінеті сторонніх осіб, таємно, шляхом вільного доступу, з метою викрадення чужого майна, заволодів жіночою сумкою, вартістю 700,00 грн., що належить ОСОБА_14 , в якій знаходилось майно останньої, а саме: гаманець жіночий, вартістю 200,00 грн.; грошові кошти в сумі 77,00 грн., а всього на загальну суму 977,00 грн., яка знаходилась під робочим столом у вказаному кабінеті, яку ОСОБА_6 сховав під руку та намагався покинути місце кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий завідуючою канцелярії вказаної лікарні - ОСОБА_15 , в момент залишення вказаного кабінету, та розуміючи, що його дії викриті сторонніми особами, відмовившись від доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, та не виконавши всіх необхідний дій, які вважав за необхідні, а саме не змігши винести викрадене майно з приміщення лікарні та розпорядитись ним на власний розсуд, залишив вказану сумку з чужим майном у ОСОБА_15 , та намагався втекти з місця злочину, однак був затриманий сторонніми особами.
19.04.2019 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні патанатомічного відділення КУ «Запорізьке обласне патологоанатомічне бюро», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя вул. Оріхівське шосе, 10, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою незаконного збагачення, зайшовши до приміщення КУ «Запорізьке обласне патологоанатомічне бюро», перебуваючи в якому, за допомогою фізичної сили відкрив кабінет № 4 та незаконно проник до нього, де із шафи у праву руку взяв шкіряну жіночу сумку коричневого кольору, вартістю 400 гривень, яка належить потерпілій ОСОБА_16 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 201 гривня 62 копійки, шкіряний гаманець коричневого кольору, вартістю 300 гривень, паспорт громадянина України на ім`я потерпілої, навушники марки «Хіomi», моделі «1 more fit pistonit» чорного кольору із блакитними вставками, вартістю 300 гривень, та інше майно, яке матеріальної цінності не представляє, а саме: блокнот із ручкою, USB-шнур білого кольору, блиск для губ - 2 штуки, дзеркальце, дисконтні картки із магазинів - 5 штук. Після чого, під час вчинення кримінального правопорушення, був помічений ОСОБА_17 , в результаті чого кинув на підлогу вказаного кабінету вищезазначене викрадене майно та намагався покинути місце злочину, однак був затриманий ОСОБА_18 . Тим самим, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення (злочину) до кінця, але кримінальне правопорушення (злочин) не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи апелянта про застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України судом першої інстанції не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано, що останній повністю визнав вину у скоєних ним злочинів, щиросердно розкаявся у вчиненому, частково відшкодував завдану ним шкоду, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання задовільно, внаслідок чого йому було фактично призначено мінімальні покарання, передбачені санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 69, 75 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що суд помилково не визнав обставиною, що пом`якшує покарання повне добровільне відшкодування потерпілій ОСОБА_10 шкоди спричиненої злочином, пославшись при цьому, на те, що шкода була відшкодована потерпілій його дружиною, суд не врахував думку потерпілої ОСОБА_10 , яка фактично просила суд не позбавляти його свободи, а також відсутність до нього претензій матеріального та морального характеру з боку інших потерпілих, добровільне відшкодування ним шкоди спричиненої його діями, він позитивно характеризується за місцем проживання, працює і фактично сам утримує дружину, їх спільну малолітню дитину, неповнолітню доньку дружини від першого шлюбу та хвору непрацездатну мати, яка потребує догляду, оскільки ці дані про особу та обставини, що пом`якшують його покарання фактично були враховані судом першої інстанції, який призначив йому остаточне покарання, яке за своїм розміром дорівнює мінімальному покаранню, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів (т. 1 а.с. 61-64) і до останнього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання (ст. ст. 75, 81 КК України), однак останній для себе належних висновків не зробив та на шлях виправлення не встав, а знову вчинив ряд (п`ять) корисливих злочинів, у тому числі і тяжкий злочин, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв`язку з чим наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ні яким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного, колегія суддів вважає, що призначене районним судом реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує його покарання рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ч. 4 ст. 67 КК, а також роз`ясненням п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на незаконне збагачення у злочинний спосіб, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочину.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: