У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000359, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоолександрівка Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду є занадто суворим покарання не відповідає принципам достатності для виправлення винного.
Вважає, що докази на які послався суд, як на доведеність його вини, не доводять його винуватості.
Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_8 неодноразово заявляв, що він ( ОСОБА_5 ) фізичного насильства не застосовував.
Свідок ОСОБА_9 під час досудового розслідування показала, що бачила, як він затягнув ОСОБА_8 за магазин, потім чула крики потерпілого. Але її показання не відображають обставин подій, оскільки містять домисли.
ОСОБА_10 не була очевидцем подій, її заява не містить даних про застосування насильства відносно ОСОБА_8 .
Довідка лікарні та висновок експерта не містять інформації щодо механізму отримання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. ОСОБА_8 не повідомляв лікарю про те, хто його душив, і, від чого у нього з`явились травми на шиї.
Суд зазначив, що подія відбулась ввечері о 18.15 год., але це відбулось влітку у серпні, тобто в світлий час доби, в місці де багато людей.
Суд не прийняв до уваги тих обставин, що він та ОСОБА_8 знайомі, навчались разом в ПТУ № 9, і, мешкали в одному місті, а тому у нього не було сенсу нападати на ОСОБА_8 . Відсутність, з його боку, фізичного насильства відносно ОСОБА_8 підтверджується й тим, що потерпілий не тільки кричав йому вслід, а й намагався наздогнати.
Вважає, що ОСОБА_8 знаходиться в залежності від правоохоронних органів. ОСОБА_11 вказував ОСОБА_8 казати, що його душили. Підтвердженням цього, є власноруч написана заява потерпілого на ім`я Генерального прокурора України, про здійснення на нього тиску з боку правоохоронних органів. Заява передана потерпілим його матері, проте в суді вона не досліджувалась.
Звертає увагу на процесуальні порушення під час його затримання, при ньому не було персня, який він забрав у ОСОБА_8 . Працівники поліції відвезли його додому. Перстень знаходився в його кімнаті. Коли мати винесла перстень, працівники поліції поклали перстень йому до кишені. За наведеного, протокол обшуку та вилучення персня є недопустимим доказом.
Суд не прийняв до уваги обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, перебування його на диспансерному обліку у психіатра, з діагнозом «легка розумова відсталість». Ані органом досудового розслідування, ані судом не проведено судово-психіатричної експертизи, на тій підставі, що він має психічні вади та не з`ясовано чи був він осудним в момент вчинення злочину. Ці обставини, позбавили його можливості ефективно здійснювати свій захист на стадіях досудового розслідування та судового розгляду.
На його думку, до висновку досудової доповіді про те, що він несе загрозу оточуючим, слід відноситись критично, оскільки вона ґрунтується не на його характеристиці та опитуванні, а на даних, викладених у обвинувальному висновку.
Наявні у нього судимості погашені у 2016 та 2017 роках, а тому суд не мав права приймати їх до уваги. Він неофіційно працює, а тому зазначення у вироку про те, що він не працює не відповідає дійсності.
За наведених обставин, апелянт вважає, що суд мав звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

29.08.2019 р. близько 18.15 год., ОСОБА_5 перебуваючи біля магазину «Овочі», розташованого в м. Баштанка Миколаївської області по вул. Ювілейній, 95, побачив ОСОБА_8 , помітив на пальці руки останнього срібний перстень (каблучку). В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, а саме, вказаним срібним перснем (каблучкою).
Реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисний мотив, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_8 , взяв його рукою за шию та відвів за вказаний магазин «Овочі». Знаходячись за магазином «Овочі», ОСОБА_5 пред`явив ОСОБА_8 вимогу віддати перстень (каблучку), при цьому застосував до потерпілого ОСОБА_8 фізичне насильство, яке не є небезпечним в момент спричинення, а саме обхопив та здавив руками шию потерпілого ОСОБА_8 та наніс не менше, ніж по одному удару в область лівої та правої ключиці потерпілого, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, ділянці лівої та правої ключиці, які, згідно із висновком експерта, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Потерплий ОСОБА_8 , побоюючись за своє здоров`я, зняв з безіменного пальця лівої руки перстень (каблучку) із срібла вартістю 282,85 грн. та віддав ОСОБА_5 .
Утримуючи викрадене при собі, ОСОБА_5 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 282,85 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання не встановлено, обставинами, які обтяжують покарання суд визнав вчинення злочину відносно особи з інвалідністю та у присутності дитини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України вірно.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції стверджував, що просив потерпілого ОСОБА_8 показати перстень. Подивившись перстень, він його забрав, але фізичного насильства відносно потерпілого не застосовував.

Проте, такі твердження обвинуваченого спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_5 відвів його за магазин. Далі, тримаючи його за шию, і, стискуючи пальці, ОСОБА_5 наказав віддати перстень. Побоюючись за своє здоров`я він віддав ОСОБА_5 перстень. Коли ОСОБА_5 пішов, він разом зі своєю сестрою ОСОБА_12 намагався наздогнати обвинуваченого, кричав йому вслід щоб той віддав перстень, але ОСОБА_5 не зупинявся і перстень не повернув.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показала, що бачила, як ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_8 , взяв останнього за шию та відвів за магазин. Через деякий час вона чула крики. Коли вийшла з магазину, побачила, як ОСОБА_8 кричить вслід ОСОБА_5 .
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2019 р., ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка тягнула ОСОБА_8 за магазин «Овочі», звідки згодом донеслись крики ОСОБА_8 .
За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.10.2019 р., ОСОБА_8 на місці показав та розказав про події, що відбулись 29.08.2019 р. між ним та ОСОБА_5 , показав як обвинувачений тримав його за шию та куди наносив тілесні ушкодження, коли вимагав віддати перстень.

Показання потерпілого та свідка відносно обставин події є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, і, сумнівів у своїй правдивості не викликають, а тому доводи обвинуваченого в частині незастосування ним насильства до потерпілого є надуманими.

Винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Так, згідно із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.08.2019 р., ОСОБА_10 повідомила про відкрите заволодіння майном ОСОБА_8 срібним кільцем.
За даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.08.2019 р., ОСОБА_5 затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, під час його обшуку в правій кишені шортів виявлено та вилучено перстень із металу срібного кольору. Зауважень і доповнень до протоколу від ОСОБА_5 та його захисника не надходило.
Відповідно довідки Баштанської центральної районної лікарні від 29.08.2019 р. під час огляду ОСОБА_8 виявлені чисельні садна в області шиї, одиничні в області лівої та правої ключиці.
За висновком експерта № 896 від 22.10.2019 р., наявні у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, ділянки лівої та правої ключиці могли утворитися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інше, і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, утворення даних тілесних ушкоджень при падінні тіла з положення стоячи на площину виключається.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності із показаннями потерпілого та свідка, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує про порушення його права на захист, оскільки відносно нього не проведена психіатрична експертиза з метою визначення стану осудності, але такі доводи є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані залучити експерта (експертів) для проведення психіатричної експертизи у разі, якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Такими обставинами, зокрема, є:
1) наявність згідно з медичним документом у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання;
2) поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам`яті тощо).
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 14 Постанови Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від 30.05.1997 р. судово-психіатрична експертиза призначається, коли вирішення кримінальної або цивільної справи залежить від визначення психічного стану особи на час вчинення нею певного діяння (бездіяльності) чи укладення угоди за наявності сумнівів щодо її спроможності усвідомлювати значення своєї поведінки внаслідок психічної хвороби або тимчасового розладу душевної діяльності.
Ознаками такої поведінки можуть бути невмотивовані, неадекватні чи неконтрольовані дії особи в момент вчинення протиправного діяння або в процесі провадження у справі, а так само при укладенні цивільно-правової угоди.

За даними довідки Багатопрофільної лікарні Баштанського району від 30.08.2019 р., ОСОБА_5 перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра с діагнозом F700, тобто «легка розумова відсталість».
Впродовж досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження жодних обставин, які б свідчили або могли свідчити про те, що ОСОБА_5 під час вчинення злочину або після нього, вчиняв дії, які б ставили під сумнів його психічний стан не встановлено, а відтак підстав для проведення психіатричної експертизи відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не було.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченого забезпечено з початку досудового розслідування кримінального провадження участю захисника для захисту інтересів, що відповідає вимогам ст. 52 КПК України, і, ні обвинувачений, ні захисник клопотань про проведення психіатричної експертизи не заявляли.

Потерпілий ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи, тому для реалізації його прав, на підставі ч. 1 ст. 59 КПК України, залучений законний представник ОСОБА_10 , яка і повідомила про вчинення злочину відносно ОСОБА_8 . Даних які б суперечили показанням потерпілого або обвинуваченого, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.08.2019 р. не містить. Отже, твердження обвинуваченого про неналежність заяви ОСОБА_10 не є слушними.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого стосовно недопустимості як доказів довідки Баштанської центральної районної лікарні від 29.08.2019 р. та висновку експерта № 896 від 22.10.2019 р.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Оскільки, встановлення наявності або відсутності на тілі потерпілого тілесних ушкоджень є обставиною, що має значення для даного кримінального провадження, і для з`ясування цього питання необхідні спеціальні знання, слідчим, після отримання довідки лікарні, призначено судово-медичну експертизу потерпілого.
Відповідно до положень п. 2.8. Інструкції затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 6 від 17.01.1995 р. «Про проведення судово-медичної експертизи» при проведенні експертизи судово-медичний експерт має право ознайомлюватись з матеріалами справи, що стосуються експертизи.
У п. 3.3 наведеної інструкції вказано, що в обставинах справи викладаються відомості, які необхідні судово-медичному експерту при виконанні експертизи та складанні підсумків: слідчі дані, зміст медичних документів, опитування та скарги особи, яку оглядають тощо.
Відповідно п. 3.6. інструкції, підсумки у висновку експерта є науково обґрунтованою думкою експерта, сформульованою на підставі результатів виконаної експертизи. Підсумки судово-медичної експертизи складаються на підставі фактичних даних, отриманих у процесі проведення експертизи та експертного аналізу обставин справи.
Отже, опитування експертом і з`ясування обставин кримінального провадження у потерпілого або іншої особи, відносно якої проводиться експертиза, діючим законодавством при проведенні судово-медичної експертизи не передбачено.

Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого про певні порушення при його затриманні.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.08.2019 р., ОСОБА_5 затриманий. В ході обшуку у присутності захисника ОСОБА_13 та двох понятих, у ОСОБА_5 в правій кишені шортів виявлено та вилучено перстень із металу срібного кольору, жодних зауважень, доповнень або пояснень від учасників даної слідчої дії, в тому числі від ОСОБА_5 не надходило.

Позбавлені підстав і доводи апелянта про здійснення на потерпілого ОСОБА_8 психологічного тиску з боку правоохоронних органів, з посиланням на скаргу потерпілого на дії прокурора ОСОБА_14 , яка долучена до апеляційної скарги.
Так, потерпілий ОСОБА_8 , під час досудового розслідування, зокрема в ході слідчого експерименту за участю законного представника, та в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, за участю свого законного представника, під час допиту сторонами кримінального провадження, не повідомляв про будь-який психологічний тиск на нього з боку правоохоронних органів, в тому числі з боку прокурора ОСОБА_14 .
В ході розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_8 підтвердив, що обвинувачений тримав його за шию, і, інших обставин, за яких у нього на шиї могли утворитися тілесні ушкодження у вигляді саден не повідомляв.
З апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 або його законний представник також не звертались.
Крім того, слід зазначити, що питання можливого тиску на потерпілого ОСОБА_8 з боку правоохоронних органів, передбачає певний порядок вирішення шляхом звернення з повідомленням або заявою до відповідних правоохоронних органів, зокрема до Державного бюро розслідувань, для прийняття рішення відповідно до вимог закону.

Не є слушними й доводи обвинуваченого стосовно безпідставного прийняття судом до уваги висновку, викладеного в досудовій доповіді.
Відповідно до положень ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.
Форма та зміст складеної відносно обвинуваченого ОСОБА_5 досудової доповіді відповідає вимогам визначеним у наказі Міністерства юстиції України № 200/5 від 27.01.2017 р. «Про затвердження Порядку складення досудової доповіді», зокрема складена на підставі даних про судимість ОСОБА_5 , обвинувального акту по даному кримінальному провадженню, характеристики з місця мешкання, довідки психолога, особистих пояснень ОСОБА_5 , містить соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, оцінку ризику вчинення ним повторного кримінального правопорушення та висновок про можливість виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк, а тому підстав не приймати викладені в ній висновки не має.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував, що ОСОБА_5 раніше не судимий, а відтак доводи обвинуваченого, про безпідставне врахування судом його судимостей є надуманими.

Позбавлені підстав і твердження апелянта про наявність обставин, які пом`якшують покарання, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.
В даному випадку, матеріали кримінального провадження не містять суб`єктивних або об`єктивних даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 , з огляду на заперечення ним обставин злочину, визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому. Так само, не має даних і про активне сприяння обвинуваченим у розкритті злочину, оскільки будь-яких невідомих або нових обставин вчиненого ним злочину слідству та суду не повідомляв.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість», за місцем мешкання характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання відсутні, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину стосовно особи з інвалідністю та у присутності дитини.

З урахуванням наведених даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційний суд не вбачає обставин, які б свідчили про можливість виправлення або перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а відтак підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням не має.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку або застосування положень ст. 75 КК України не має, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 26 грудня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3