У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000275, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нововасилівка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалою Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 21.02.2020 р. постановлено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.10.2019 р. відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.10.2019 р. більш суворим за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок є таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Наголошує на тому, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 6 ст. 368 КПК України, в частині врахування висновків Верховного суду, зокрема, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2018 р. по справі № 199/1496/17, оскільки призначаючи остаточне покарання, згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.08.2019 р. о 01.00 год. обвинувачений ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через пошкоджене вікно проник до будинку потерпілої ОСОБА_8 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , звідки викрав 3 емальовані каструлі з кришками до них та електричну праску. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 427,08 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно доводів прокурора про визначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 03.10.2019 р. за вчинення 21.11.2018 р. злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, тобто до ухвалення судом вироку 17.02.2020 р.
Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.10.2019 р.
Натомість, як вбачається із мотивувальної частини вироку, судом вказано, що зазначений вирок, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 10.07.2018 р. по справі № 545/3663/16-к, підлягає самостійному виконанню, однак, вказане питання не було вирішено у резолютивній частині вироку та свідчить про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Отже, виходячи з наведених норм закону, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині вирішення питання про визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки суд першої інстанції взагалі не прийняв будь-якого рішення в цій частині.

За таких обставин, оскаржуване рішення не є законним, оскільки ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційній скарзі доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.

При цьому, слід зазначити, що постановлення окремої ухвали про виконання вироку в порядку ч. 4 ст. 70 КК України діючим законодавством не передбачено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 413, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскаржено в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _______________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3