Справа № 128/5484/13-к
Провадження №11-кп/801/46/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001416 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 31.05.2016, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниця зареєстрованої по АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше судимої: 13.09.2011 Староміським районним судом м. Вінниця за ч.1 ст. 185 КК України до арешту строком на 1 місяць 15 днів; 27.12.2012 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.12.2012 та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Застосовано п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014 та звільнено від відбування призначеного покрання.
Вирішено питання судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 21.08.2013 знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , маючи умисел направлений на викрадення чужого майна, куди ОСОБА_8 запросив власник будинку ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, повторно, ОСОБА_10 таємно заволоділа майном доньки власника ОСОБА_11 , а саме трьома золотими каблучками, загальна маса яких складала 9 грам, загальною вартістю 1 844,82грн, відповідно до довідки НБУ, вартість одного граму золота складає 204,98грн та інших особистих речей, які для потерпілої не несуть матеріальної цінності.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 завдала збитку на загальну суму 1 844,82 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить змінити вирок Вінницького районного суду від 31.05.2016 в частині застосування акту амністії ОСОБА_8 , оскільки слід було застосувати норми Закону України «Про амністію у 2016 році».
Апеляційну скаргу мотивує тим, що на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» обвинувачена не мала неповнолітніх дітей, а у звязку із народженням у неї дитини у 2015 році підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із внесеними змінами, адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки обвинувачена у суді першої інстанції подавала заяву про застосування щодо неї амністії, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України при обставинах, викладених у вироку, ніким не оскаржуються та не переглядаються.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.05.2016 ОСОБА_10 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинений 21.08.2013 злочин.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» її звільнено від відбування призначеного покарання за актом амністії, оскільки ОСОБА_10 мала на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Суд першої інстанції, вирішивши застосувати щодо обвинуваченої амністію, не звернув увагу, що Закон України «Про амністію у 2014 році» набрав чинності 19.04.2014, а на той час ОСОБА_10 ще не мала неповнолітню дитину і не могла бути звільнена від відбування покарання на підставі амністії 2014 року.
Водночас Суд вважає слушними вимоги апеляційної скарги про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі пункту «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до пункту «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили щодо осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
ОСОБА_10 раніше була засуджена вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.12.2012 за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Таким чином, враховуючи вимоги ст.ст. 1, 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_10 підлягає звільненню на підставі амністії 2016 року, оскільки у період іспитового строку не вчиняла умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин (діяння за ч. 2 ст. 185 кваліфікується як злочин середньої тяжкості ), а на дань набрання Законом законної сили мала малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на вказане, Суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги та змінити вирок суду з підстав неправильного застосування судом ст. 71 КК України, оскільки цим не буде погіршено становище обвинуваченої.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2019 (справа № 137/84/17) дійшов висновку, що у випадку, якщо особа, яка була звільнена судом від відбування покарання з випробуваннями, і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинила умисний злочин, який не є тяжким та особливо тяжким, вона підлягає звільненню від відбування покарання за вчинення останнього злочину на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», за умови, якщо вона являється суб`єктом застосування цього Закону. У випадку, якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який виходячи з його тяжкості або переліку статей КК України не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього злочину, і в таких випадках правила встановлені ст. 71 КК України, при призначенні покарання не застосовуються і попередній вирок виконується окремо.
З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про призначення обвинуваченій покарання за сукупністю вироків згідно правил ст. 71 КК України, оскільки попередній вирок від 27.12.2012 слід було виконувати самостійною, підстав приймати рішення про звільнення також від його відбування на підставі амністії не було.
Враховуючи неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, Суд вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та звільнити її від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». Виключити із резолютивної частини оскаржуваного вироку відомості про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право змінити вирок суду.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну невідповідальність.
Зважаючи на викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 31.05.2016 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі пункту «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку застосування ч. 1 ст. 71 КК України.
В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4