Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/598/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 146 (123) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002794 від 29 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23 жовтня 2008 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 19 жовтня 2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1020 гривень;

- 13 травня 2017 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки-виконувати самостійно.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: прибувати до суду по кожному виклику; не відлучатися за межі місця проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпні можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_10 , а також слідчого експерименту за участю потерпілого, а покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не взяті судом до уваги, хоча ним були подані клопотання про допит вищезазначених свідків та направлення запиту до « Черкаського обласного психо-неврологічного диспансеру» та «Черкаської обласної психіатричної лікарні» стосовно перебування на лікуванні в даних закладах потерпілого ОСОБА_10 , але дані клопотання судом було проігноровані.

Крім того, вказує, що прокурором в судовому засіданні надавалися для дослідження матеріали кримінального провадження, однак вони судом досліджені не були, а лише приєднані до судової справи.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 05.04.2019 року, в якому йому вручався змінений обвинувальний акт, що є на думку обвинуваченого грубим порушенням вимог діючого КПК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, вчинив злочин під час іспитового строку, повторно вчинив умисний, середньої тяжкості злочин, спосіб вчинення злочину, а саме за допомогою ножа, ніде не працює, вину не визнав, вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному позбавленні волі способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при слідуючих обставинах.

Так, 27 березня 2017 року, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 , зайшовши на зупинці громадського транспорту «Генерала Коротєєва» в м. Черкаси, в маршрутне таксі №31, котре рухалось в бік центру м. Черкаси, де побачив раніше знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В подальшому, ОСОБА_8 перебуваючи у маршрутному таксі №31, яке рухалося в бік центру м. Черкаси по вул. Канівській та дочекавшись коли воно зупинилось, на зупинці громадського транспорту «вул. Сержанта Волкова», підійшов до ОСОБА_10 , дістав з рукава куртки ніж та погрожуючи ним, виштовхав потерпілого на вулицю із салону маршрутного таксі, таким чином обмежив свободу пересування ОСОБА_10 , тим самим незаконно позбав його волі.
Після чого, ОСОБА_10 усвідомлюючи реальну загрозу власному життю, яку ОСОБА_8 міг заподіяти за допомогою продемонстрованого ножа, котрим весь час погрожував, виконував всі вказівки ОСОБА_8 з приводу подальшого руху, а саме: разом прослідували до місцевого кладовища, котре розташоване по вул. 38-ї Армії в м. Черкаси, при цьому ОСОБА_8 весь шлях тримав ОСОБА_10 за комір його куртки та погрожував ножем.
В подальшому ОСОБА_8 , наказав ОСОБА_10 слідувати з ним до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 із застосуванням сили та погрожуючи ножем, затягнув потерпілого, до вищевказаного будинку та наказав знаходитись в середині нього. Через деякий час ОСОБА_10 скориставшись тим, що ОСОБА_8 вийшов до іншої кімнати покинув приміщення будинку.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів; статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Проте, ці вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.146 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Так, cуд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок поклав в основу вироку висновки, які не грунтуються на доказах, досліджених згідно ст. 23 КПК України безпосередньо під час судового розгляду і взятих за основу обвинувального вироку.

Відповідно до положень ч. 1 ст.358 КПК України долучені до матеріалів провадження документи, що містять відомості, які мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Як вбачається із звукозаписів судових засідань, до матеріалів провадження зі сторони обвинувачення були долучені документи, як того вимагають положення ч. 1 ст. 358 КПК України, оголошувалися прокурором з оголошенням змісту цих документів, що зафіксовано в журналі судового засідання від 03.05.2018 року (а.п.101) та на технічному запису судового засідання від 03.05.2018 року.
Однак, як було встановлено колегією суддів при вивченні звукозапису судового засідання від 03.05.2018 року, що суд першої інстанції не розглянув наявні в матеріалах провадження докази, не зазначив у вироку які саме докази було досліджені судом першої інстанції в ході судового розгляду, не дав їм відповідну оцінку з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору їх достатності. Наведене указує на те, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.3, 4 ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.
Неналежне дослідження доказів у кримінальному провадженні та не наведення достатніх мотивів прийнятого рішення у вироку указує не лише на порушення вимог ч.3, 4 ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України, але і указує на порушення права обвинуваченого на захист, чим були допущені порушення вимог ст. 20 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недосліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до практики Європейського Суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом.
Крім того, в порушення вимог ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження здійснювалось неналежним чином, так як під час прослуховування звукозаписів, на компакт-диску наявне одне судове засідання від 10 листопада 2017 року, але після відкриття даного запису прослуховуються і інші судові засідання, а саме від 04 грудня 2017 року, 13 грудня 2017 року, 30 січня 2018 року, 03 травня 2018 року, що на думку колегії суддів апеляційного суду, є порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Соснівським районним судом м. Черкаси обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Таким чином, поновити порушене право обвинуваченого на захист можливо лише шляхом призначення нового розгляду у суді першої інстанції у процесі якого необхідно дослідити докази, надані сторонами, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвали у кримінальному провадженні законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційної скарги прокурора, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.2 ст.146 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в Соснівському районному судді м. Черкаси в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4