ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 640/2269/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2522/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.118, ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 09 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 14 06 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, не військовозобов`язаного, із середньотехнічною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
-27.10.2006 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
-10.11.2009 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17.05.2012 невідбута частина покарання у виді позбавлення волі змінена на обмеження волі. Згідно з постановою Харківського районного суду Харківської області від 28.03.2013 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 23 дні;
-29.08.2014 ухвалою Київського районного суду м. Харкова кримінальне провадження № 0002382 за ч.1 ст. 125 КК України закрито за ст. 46 КК України; 08.02.2018 року за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання:
за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ст. 118 КК України у вигляді 2 (двох ) років позбавлення волі.
В силу ст. 70 ч.1 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22.11.2017р.
Продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ Харківській слідчий ізолятор №27 ОСОБА_7 до набрання цим вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 26095 (двадцять шість тисяч дев`яносто п`ять) рн 50 коп. стягнуто з засудженого ОСОБА_7 .
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто на її користь з засудженого ОСОБА_7 , на відшкодування матеріальної шкоди 12465 грн 00 коп, а на відшкодування моральної шкоди 20000 грн 00 коп, а разом стягнуто на її користь 32465 (тридцять дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) грн 00 коп. В інший частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 17.11.2017р. приблизно о 21.00 годині, знаходячись на вулиці, поблизу входу на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу, маючи умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав ворота металеві із алюмінію із стальною рамкою розміром 4х2 метри, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №535 від 29.11.2017р. складає 5200 грн., і які належать потерпілому ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як крадіжка,- таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Крім того, 21.11.2017р. біля 20.00 години ОСОБА_7 зустрів поблизу свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , раніше йому знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яки не мали постійного місця мешкання , та попрохали, щоб він пустив їх до себе до квартири, щоб вжити спиртне, погрітися та щось поїсти, на що ОСОБА_7 погодився за запросив їх до себе додому. Далі знаходячись в квартирі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 , після вживання спиртних напоїв, близько 21.30 годині несподівано наніс своїй співмешканці ОСОБА_12 удар викруткою у руку. На що ОСОБА_7 , також знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зробив йому зауваження з вимогою припинити протиправні дії щодо ОСОБА_12 . На що, ОСОБА_11 схопив ножа наблизився до ОСОБА_7 , та замахнувся на нього ножем, намагаючись нанести удар ножем ОСОБА_7 .
З метою припинення протиправних дій ОСОБА_11 , бажаючи врятувати себе, реально сприймаючи загрозу своєму життю та здоров`ю, перебуваючи у стані необхідної оборони, але діючи з перевищенням її меж, що виразилось у явній невідповідності заподіяної шкоди потерпілому небезпечності посягання, маючи умисел на заподіяння смерті потерпілому з метою припинення останнім протиправних дій вдарив ОСОБА_11 двічі кулаком, схопив за руку в якій був ніж, відразу схопив стілець, який стояв поблизу та наніс їм ОСОБА_11 не менш 21 удару в область голови , тулубу та кінцівок, внаслідок чого, заподіяв ОСОБА_11 , згідно висновків судово-медичних експертиз №3110-ДМ/17 від 29.12.2017 та №9/3110-ДМ/17 від 02.02.2018 наступні пошкодження: - голови: закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців, та забійних ран на обличчі, крововиливи у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливи у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливи у м`які тканини голови в лобово-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливи під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва; - тулуба: крововилив у серпоподібну зв`язку; - кінцівок: синець на верхній правій кінцівки. Вищевказаний синець на верхній кінцівки та крововилив у серпоподібну зв`язку, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (згідно пункту п.2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Закрита черепно-мозкова травма у вигляді: саден, синців, та забійних ран на обличчі, крововиливи у м`які тканини обличчя в ділянці перенісся з лінійним переломом носової кістки, крововиливи у м`які тканини обличчя зліва з уламковими переломами кісток лицевого черепу, крововиливи у м`які тканини голови в лобово-тім`яній та лівої скроневої ділянках, крововиливи під м`яку мозкову оболонку головного мозку, лінійного перелому лобової кістки зліва, яка ускладнилась розвитком носової кровотечі (як зовнішньої так і внутрішньої), що призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю-аспірація крові, з розвитком асфіксії, має характер тяжкого тілесного ушкодження, що спричинили загрозливі для життя явища, що і стало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 .

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 118 КК України як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ч.4 ст. 70 КК України, та невідповідністю призначеного покарання обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому просить повторно дослідити обставини (докази), встановлені під час розгляду кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги, ухваливши свій вирок із застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, тобто визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, зарахувати покарання призначене вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.02.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку та не оскаржується апелянтом, вирок в цій частині, відповідно до ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядається.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо безпідставного незастосування районним судом закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а саме положеннями ст. 91 та ст.94 КПК України.

З вищевикладеного, вбачається обов`язок суду під час розгляду справи дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за основу обґрунтування оскаржуваного вироку в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, районним судом взято перш за все показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , як такої, що безпосередньо була присутньою при вчиненні кримінального правопорушення.

З оскаржуваного рішення вбачається, що свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що ОСОБА_11 є її цивільним чоловіком, вони мешкали разом де прийдеться, ніде не працювали , постійного місця мешкання не мали, 21.11.2017р. вона зустріла свого знайомого ОСОБА_7 , який дозволив їм зайти до нього в квартиру по АДРЕСА_1 щоб випити, поїсти та погрітися. Вони пили «бояришник» та були напідпитку. ОСОБА_7 кудись пішов з квартири, ОСОБА_11 посварився з нею та ударив її по руці викруткою два рази, пробив руку, в цей час зайшов ОСОБА_7 , та почав лаяти ОСОБА_11 , щоб той не бив її в його квартирі, на що ОСОБА_11 схопив ніж та хотів вдарити ОСОБА_7 , це було в дверях між коридором та кімнатою, ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_11 , схопив за руку з ножем, іншою рукою схопив табурет та почав бити табуретом, а вона в якийсь момент злякалась і побігла на кухню, та не бачила кількості ударів та їх механізму. Вона була п`яна, і не все пам`ятає, але, що ОСОБА_11 схопив ніж на намагався їм вдарити ОСОБА_7 , це вона пам`ятає точно. Потім вони з ОСОБА_7 зрозуміли, що він вбив ОСОБА_11 , і пішли на вулицю де ОСОБА_7 з телефон-автомату викликав швидку та поліцію.

В той же час, матеріали справи містять протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 22 листопада 2017 року, відповідно до якого остання вказує, що після зауваження ОСОБА_7 яке він зробив ОСОБА_11 щоб той не ображав жінку в його квартирі, ОСОБА_11 схопив ніж та між ними почалась сутичка. В результаті сутички у Гладченка випав ніж на ліжко. І вже після того, як у ОСОБА_11 випав ніж на ліжко, ОСОБА_7 між входом до ванної кімнати та матрацом вдарив ОСОБА_11 кулаком, від якого останній впав. І вже в подальшому, ОСОБА_7 , взявши табурет, багато разів вдарив ОСОБА_11 , після чого даний табурет зламався.

Отже, зі свідчень ОСОБА_12 , даних останньою на досудовому слідстві, вбачається, що під час нанесення ОСОБА_13 ударів кулаком та стільцем ОСОБА_14 , останній ніякого опору не чинив, оскільки ніж з його рук було вибито ОСОБА_13 , ще до початку нанесення таких ударів.

Вказане може свідчити про відсутність у ОСОБА_13 під час вчинення кримінального правопорушення стану необхідної оборони.

Вищевказані розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_12 є суттєвими при кваліфікації дій ОСОБА_13 , незважаючи на це, вказані розбіжності залишилися поза увагою районного суду.

Крім того, том перший матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 , на аркушах справи 38, 93, 105, 107, містить клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 , про відмову від захисника ОСОБА_15 у зв`язку з розбіжностями у правових позиціях та про призначення йому іншого державного захисника.

Відомості про розгляд вказаних клопотань та про встановлення причин протиріч між обвинуваченим та захисником матеріали справи не містять, що є суттєвим порушенням з боку районного суду прав обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості вияснити вищевказані протиріччя.

Всі вищевикладені обставини, встановлені при апеляційному розгляді, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Зазначені вище порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки тягнуть за собою порушення загальних засад забезпечення доведеності вини та права на захист. Вказані вимоги КПК України не були дотримані районним судом при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що дає підставу для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, розглянути наявні в матеріалах справи клопотання обвинуваченого, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, у зв`язку зі скасуванням вироку, яким було продовжено строк запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне і можливе, з метою забезпечення розгляду вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції, продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 до 10 листопада 2019 року включно в умовах Харківської установи виконання покарань.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 та ст. 118 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , залишити у виді тримання під вартою продовживши строк тримання його під вартою до 10 листопада 2019 року включно.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4