ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 червня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 квітня 2019 року кримінальному провадженні №0000233 щодо :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселиця Кельменецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, одруженого цивільним шлюбом та має на утриманні одну малолітню дитину, батьком якої офіційно не значиться, не працюючого, раніше судимого вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 03.04.2009 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17.05.2013 року по відбуттю покарання, обвинуваченого за ст.186 ч.3 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Колінківці Хотинського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня, одруженого цивільним шлюбом, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого за ст.186 ч.3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислений з 11 травня 2018 року, тобто з часу його затримання та зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання.

Провадження№11-кп/822/247/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст. 186 ч.3 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід залишений у виді утримання під вартою до вступу вироку у законну силу, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 06 червня 2019 року.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На пiдставi ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено вiд вiдбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину i виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.п.2, 4 ч.3; п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді утримання під вартою змінений на особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу. ОСОБА_6 звільнений з-під варти в залі суду та покладені на нього на період до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 06 червня 2019 року, обов`язки прибувати до суду за викликом, не відлучатися з місця свого проживання за межі Чернівецької області, без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 ,у якій апелянт просив вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Апелянт вказує,що районний суд, приймаючи рішення про застосування ст.75 КК України, належним чином не врахував,що скоєний ОСОБА_6 злочин відноситься до тяжких та за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі від 4 до 8 років. Також суд не зважив на суспільну небезпечність скоєного злочину, який,за фактичними обставинами,вчинений за наявності одразу декількох кваліфікуючих ознак грабежу- групою осіб, з проникненням до житла та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої особи пенсійного віку. Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування з випробуванням не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших злочинів.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 реальне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі посилався на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані всі пом`якшуючі обставини, зокрема те, що у нього на утриманні є малолітня дитина, батьки- пенсіонери,а мати перенесла хірургічне втручання. Також зазначає, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги жодної довідки з місця проживання та з місця утримання,які його характеризують позитивно.Просив пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.69 КК України

У апеляційному суді прокурор підтримав апеляційну скаргу та вважав необгрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники просили відхилити апеляційну скаргу прокурора та задовольнити подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо правильності призначення покарання перевірені апеляційним судом та окремим процесуальним документом-ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 06 червня 2019 року апеляційна скарга обвинуваченого залишена без задоволення,а вирок суду в цій частині без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ,захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду - скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_6 із ухваленням в цій частині нового вироку.
Районним та апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , вступивши в попередню злочинну змову між собою, 09 травня 2018 року, біля 02.50 години, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, на автомобілі марки «Fiat Punto», номерний знак республіки Польща НОМЕР_1 , прибули до будинку АДРЕСА_3 .

У подальшому ОСОБА_8 застосувавши сльозоточивий газ до потерпілої ОСОБА_12 , яка проживає за вищевказаною адресою, разом із ОСОБА_6 проникли через вікно до будинку, де ОСОБА_8 утримував ОСОБА_12 руками за шию та прикривав їй долонею рот, щоб не кричала, а ОСОБА_6 відкрито викрав у потерпілої ноутбук марки «Acer Aspire 5250» серійний номер LXRJY0C51601, вартістю 2646,66 гривень, ноутбук марки «Olivetti Olibook М1030» моделі «М1100» вартістю 1415 гривень, планшет марки «Assistant» моделі «А100» вартістю 505 гривень, електричну бритву «Zowael» моделі «RSCX 5800» вартістю 125,50 гривень, відео-реєстратор марки «Becker» моделі «ВЕ S02» вартістю 1616,64 гривень, грошові кошти в сумі 100 гривень, 20 Євро, що в перерахунку на національну валюту України станом на 09.05.2018 року становить 625,80 гривень, банківську пенсійну картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 , гроші в сумі 10 російських рублів, що в перерахунку на національну валюту України станом на 09.05.2018 року становить 4,19 грн., паспорт ОСОБА_12 , упаковку електродів марки «Monolith» вартістю 100 гривень та два гаманці вартістю 200 гривень, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7338 гривень 79 копійок. Після цього ОСОБА_6 і ОСОБА_8 з викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Тим самим, ОСОБА_6 вчинив злочин ,передбачений ч. 3 ст. 186 КК України -відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням в житло.

Відповідно до вимог ст.337 ч.1КПК України судовий розгляд проводився у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту .

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації діяння за обставин, викладених у вироку, не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором, а тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорюються.

Згідно вимог ст. 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку,суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки,дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.50 КК України,покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого діяння, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання та адміністрацією ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» та раніше не судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання,суд врахував щире каяття, яке яке полягає в розумінні ним злочинності своїх дій, визнання винуватості та не заперечення жодних обставин вчинення злочину, що суд оцінив, як сприяння розкриттю злочину і готовності нести кримінальну відповідальність та є критичною оцінкою обвинуваченим своєї злочинної поведінки.

Також суд визнав пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування потерпілій шкоди в ході судового розгляду та його молодий вік, що, на думку суду зменшує небезпечність обвинуваченого.Врахувавши,що ОСОБА_6 не застосовував безпосередньо насильства до потерпілої,суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із випробуванням.

Такі висновки є хибними,оскільки, застосовуючи цей закон про кримінальну відповідальність(ст.75 КК України) при призначенні покарання ОСОБА_6 ,суд не зважив на наступне.

Відповідно до роз`яснень,що містяться у п.3 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»,визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,суди повинні виходити із кваліфікації злочинів(ст.12 КК України) ,а також із особливостей конкретного злочину і обставин його вчинення(форма вини,мотив і мета,спосіб,стадія вчинення,роль кожного із співучасників,якщо злочин вчинений групою осіб,характер та ступінь тяжкості наслідків,що настали,тощо)

Вчинений ОСОБА_6 злочин,передбачений ст.186 ч.3 КК України, згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких,за який встановлене покарання від 4 до 8 років позбавлення волі.

За фактичними обставинами тяжкий злочин вчинений обвинуваченими у нічний час(близько 3 год ночі).

Застосувавши сльозогінний газ до потерпілої, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 проникли у її будинок,де ОСОБА_8 утримував потерпілу руками за шию та прикривав їй долонею рот,в той час як ОСОБА_6 відкрито викрадав майно,якими обвинувачені спільно відкрито заволоділи та розпорядились на власний розсуд.

Суд вказав,однак фактично не зважив,що потерпілою від злочинних дій обвинувачених є пенсіонерка,особа похилого віку, і така обставина обтяжує покарання.

Внаслідок протиправних дій потерпілій спричинена матеріальна шкода на суму більш як 7 тис.грн.

Дії обвинувачених були попередньо обумовленими, узгодженими, активними у обидвох обвинувачених,а тому посилання суду на те,що ОСОБА_6 не застосовував безпосередньо насильство до ОСОБА_12 ,жодним чином не зменшує ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.

Згідно ст.75 КК України,суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням,якщо,враховуючи тяжкість злочину,особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Із матеріалів провадження вбачається,що ОСОБА_6 дійсно молодого віку,раніше не судимий.Повністю визнав вину,розкаявся у скоєному,добровільно відшкодував шкоду потерпілій,і такі обставини пом`якшують покарання.

При цьому,суд не зважив,що ОСОБА_6 не працює, не займається суспільно корисною працею, відповідно, не має стабільних доходів.(а.с.58 т.2)

Із матеріалів провадження також встановлено,що під час огляду автомобіля,яким користувався ОСОБА_6 ,було виявлено порошкоподібну речовину у його гаманці,яка згідно висновку експерта №427-х є амфетаміном.Матеріали в цій частині були виділені для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за ст.44 КУпАП(а.с.156,183,186 т.1)

Довідка Хотинської ЦРЛ від 17.05.2018 року свідчить про те,що ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2016 року внаслідок вживання амфетаміну.(а.с.54 т.2)

Отже,враховуючи ступінь фактичної тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину,за наявності декількох кваліфікуючих його ознак та фактичні обставини,за яких злочин був скоєний,а також зважаючи на дані про особу обвинуваченого,районний суд прийшов до безпідставного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За таких обставин звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим,а тому вирок суду в частині призначення покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок з підстав,що передбачені ст.407,409,413 ч.1 п.2,414,420 КПК України,оскільки внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність судом призначене покарання,яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання та адміністрацією ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор», раніше не судимий, не працює, не займається суспільно корисною працею,

Обставинами, що пом`якшують покарання,колегія враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди потерпілій.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На підставі викладеного судова колегія вважає,що реальне покарання у виді мінімальної межі позбавлення волі,що передбачена ч.3 ст.186 КК України,буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання,а саме виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,414,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.186 ч.3 КК України у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислювати з 06 червня 2019 року.

У строк покарання зарахувати строк тримання ОСОБА_6 під вартою з 11 травня 2018 року по 08 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим - у той самий строк з дня вручення копії вироку.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3