Провадження № 11-кп/4820/192/19
Справа № 674/1771/17
Окрема думка судді ОСОБА_1
Вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Визнано ОСОБА_2 винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України і призначене йому покарання в виді штрафу в розмірі 45 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 765 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 1 рік.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 13 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_2 було скасовано, призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Вважаю, що в апеляційного суду не було передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України підстав для скасування оскарженого прокурором вироку суду з призначенням нового розгляду справи з наступних підстав.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В даному провадженні апеляційний суд скасувавши вирок, та призначивши новий розгляд справи, вийшов за межі апеляційних вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, та своїх повноважень.
За змістом ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 191 КК України з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з мотивів, наведених апеляційним судом, за відсутності з цього приводу будь-яких доводів у апеляційній скарзі прокурора (який просив ухвалити новий вирок в цій частині, за обвинуваченням у розтраті майна шляхом зловживання службовим становищем) вказує на елемент погіршення судом апеляційної інстанції становища виправданого за ч. 2 ст. 191 КК України.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
В даному провадженні, на переконання автора окремої думки, не було встановлено таких порушень вимог цього Кодексу, які могли перешкодити чи перешкодили суду першої інстанції ухвалити судове рішення (за наслідками розгляду висунутого обвинувачення в суді першої інстанції), так і апеляційному суду (по суті доводів та вимог апеляційної скарги прокурора).
Не встановлено протилежного і під час апеляційного розгляду в апеляційному суді, в ході якого досліджувались докази по справі, тому підстав для скасування виправдання ОСОБА_2 за інкримінованим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 191 КК України (тим більше з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду) та ухвалення обвинувального вироку в цій частині (за обвинуваченням в розтраті майна шляхом зловживання своїм службовим становищем) в суду апеляційної інстанції не було, а висновки суду в цій частині відповідали фактичним обставинам справи.
В разі, якщо суд апеляційної інстанції вважав би, що у вироку суд висловлював певні судження з приводу відсутності в діях ОСОБА_2 іншої форми заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (на що звертав увагу прокурор в апеляційній скарзі та в апеляційному суді вказуючи, що таке обвинувачення ОСОБА_2 не інкримінувалось), то апеляційний суд вправі був виключити такі висновки з вироку суду, що не погіршувало б становища ОСОБА_2 , погодившись з такими доводами прокурора, змінивши вирок суду, а не призначати новий розгляд справи.
Як видно з обвинувального акту в цій частині обвинувачення органом досудового розслідування дії ОСОБА_2 кваліфікувались за ч. 2 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Саме за цим обвинуваченням в апеляційній скарзі прокурор просив визнати винним ОСОБА_2 . В суду апеляційної інстанції не було жодних перешкод для ухвалення рішення по суті доводів та вимог апеляційної скарги прокурора (без направлення справи на новий розгляд, підстави для якого, які передбачені ст. 415 КПК України, були відсутні, на що слушно звертав увагу захисник під час апеляційного розгляду).
Фактично позиція прокурорів під час апеляційного розгляду (про направлення справи на новий розгляд) свідчить про визнання стороною обвинувачення факту неможливості для суду ухвалення обвинуваченого вироку за тим обвинуваченням, яке було пред`явлено ОСОБА_2 під час досудового розслідування (а прокурор не скористався своїм правом змінювати обвинувачення).
В частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України вирок не оскаржувався взагалі, підстави для скасування вироку в цій частині теж були відсутні.
Положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України визначено, що при призначенні нового розгляду суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність. Однак апеляційний суд, скасовуючи вирок суду, в ухвалі виказав думку щодо висновків суду, зокрема, щодо начебто невірних висновків суду з приводу відсутності в діях ОСОБА_2 ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, що ОСОБА_2 є суб`єктом злочину, а також, що дії ОСОБА_2 утворюють сукупність злочинів з ч. 1 ст. 366 КК України, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 415 КК України.
Зважаючи на зміст поданої прокурором апеляційної скарги, пред`явленого під час досудового розслідування обвинувачення, видається сумнівним при новому розгляді справи зміна прокурором обвинувачення, за яким особу виправдано, зважаючи на правову позицію касаційного суду, висловлену в справі № 414/1217/14-к, провадження № 51-3753км18), в якому йдеться щодо поняття «новий судовий розгляд».
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_1