ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1317/19 Справа № 191/1522/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000513 та № 0001202 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 04 грудня 2018 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року зазначений вирок змінено в частині призначеного покарання, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, де за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі 3 роки 6 місяців; також виключити з вироку дані про засудження ОСОБА_8 за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_8 є особою, що не має судимості за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року, оскільки за цим вироком його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, та упродовж цього періоду ОСОБА_8 жодного правопорушення не вчинив, а тому зазначена судимість у нього погашена.
Крім цього, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що у ОСОБА_8 відсутня судимість за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року, у зв`язку з чим, суд не може враховувати при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність його вини у скоєнні злочину та призначене покарання, просить вирок суду змінити, перерахувавши йому строк попереднього ув`язнення під вартою у строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції призначено йому остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, за яким він перебував під вартою.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року до призначено судом покарання, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі 3 роки 7 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, під час відбування іспитового строку за ч.2 ст.185 КК України, за вироком суду від 14.04.2017 року, на шлях виправлення не став, для себе належних висновків не зробив, та знову повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності громадян.
15.03.2018 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу потрапив на територію нежилого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_10 , де умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав оцинкований лист, вартістю 405 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.
06.07.2018 року приблизно о 21 годині 45 хвилин ОСОБА_8 перебував поблизу багатоквартирного будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де біля під`їзду побачив підсобне приміщення, зачинене на навісний замок, та умисно, таємно, повторно, проник до підсобного приміщення будинку, де з корисливих мотивів викрав дитячу коляску марки «Roan Marita», яка належить ОСОБА_11 , вартістю 5 111 гривень 90 копійок, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року, він вчиняв 15 березня 2018 року та 06 липня 2018 року, тобто до постановлення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тобто, судом першої інстанції було порушено принцип складання покарань, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вступної частини вироку ОСОБА_8 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, упродовж якого ОСОБА_8 не було вчинено жодного злочину.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 є особою, що не має судимості за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року, а тому суд помилково врахував обвинуваченому при призначенні покарання рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, зазначена обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 .
Так, виключення обставини, що обтяжує покарання, в сукупності з іншими встановленими судом першої інстанції обставинами - вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, характеризується посередньо за місцем проживання, щире розкаяння у скоєних злочинах, наявність хвороби дають підстави колегії суддів дійти висновку, що остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців підлягає пом`якшенню до покарання у виді позбавлення волі 3 роки 6 місяців як просив прокурор в своїй апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_12 відповідно до вимог п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання в редакції Закону № 838-VIII із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів не вважає слушними, виходячи з такого.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочини, за які засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року, - 15 березня 2018 року та 06 липня 2018 року, тобто після 21 червня 2017 року, а тому підстави для зарахування попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відсутні.
Оскільки ОСОБА_8 ставить питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, за наслідками розгляду якого постановлено вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року, за положеннями ст. 71 КК України, якому частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, за яким він перебував під вартою, тому до остаточного строку покарання за сукупністю вироків не зараховується час перебування обвинуваченого під вартою в порядку запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні, що відповідає правовій позиції, викладеній у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому підстави для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року відсутні.
Інших даних для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання матеріали кримінального провадження не містять.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, та відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2005 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2019 року, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточно покарання у виді позбавлення волі 3 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4