Справа № 135/427/16-к
Провадження №11-кп/801/61/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

законного представника

потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у закритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000172 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01 червня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.10.2014 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ухвали Ладижинського міського суду Вінницької області від 05.11.2015 року,

за ч.3 ст.152 КК України визнано невинуватим та виправдано;
за ч.2 ст.185 КК України визнаний винним та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,

в с т а н о в и в :

28 серпня 2015 року близько 08:40 години, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні жилої квартири АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення статевої пристрасті, умисно, протиправно, з застосуванням фізичного насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме завівши до спальної кімнати та штовхнувши на ліжко, однією рукою утримуючи кінцівки рук останньої, долаючи фізичний опір, почав іншою рукою знімати одяг ОСОБА_8 . В подальшому, всупереч волі неповнолітньої, вступив з нею в статеві зносини природнім способом.
Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 28 серпня 2015 року, близько 08:50 години, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні жилої квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає знайома йому неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна, в присутності неповнолітньої ОСОБА_8 незаконно відкрито викрав з її мобільного телефону флеш картку пам`яті Micro SD HD на 8 GB вартістю 180 гривень. Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_10 завдав матеріального збитку неповнолітній ОСОБА_8 на загальну суму 180 грн.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.186 КК України перекваліфіковані на ч.2 ст.185 КК України; за ч.3 ст.152 КК України ОСОБА_10 виправдано, оскільки в його діях відсутній склад даного кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий яким визнати невинуватим та виправдати його за ч.2 ст.185 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що в нього не було правових передумов до виникнення корисливих кримінальних спонукань щодо заволодіння мобільною флешкою, він не мав наміру збагатитись, беручи флешку він хотів подивитись чи не має на ній його спільних із потерпілою фотографій інтимного характеру, проте флешка була непридатна для перегляду і він її повернув.

Стороною обвинувачення, як доказ про вартість флешки надано чек ФОП ОСОБА_12 від 10.11.2015 року, також вартість зазначається станом на листопад 2015 року, а не на 28.08.2015 року.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.3 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироці перекрутив її показання щодо зґвалтування її обвинуваченим, проте вона давала в суді першої інстанції пояснення як її зґвалтував ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції у оскаржуваному вироку зазначив, що вона не бачила як ОСОБА_10 викрав з її телефону флешку-пам`яті, бо в той період перебувала у ванній кімнаті, та перекваліфікував його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, проте під час її допиту в суді першої інстанції вона зазначила, що «поки була у ванні, ОСОБА_10 взяв її мобільний телефон, підпер собою двері, до ванни і тоді я почула, як він почав його розбирати. Коли я вийшла з ванни, то побачила, що карта пам`яті знаходиться у ОСОБА_10 в руці, казала, щоб він її віддав, але він покинув квартиру».

Також були перекручені покази її матері, оскільки її матір обвинуваченому не дозволяла ночувати, оскільки вона була неповнолітньою.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, провести судове слідство та повторно дослідити в суді апеляційної інстанції показання потерпілої ОСОБА_8 , показання свідка ОСОБА_9 , висновок судово-медичної експертизи №237 від 11.09.2015 року, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.3 ст.152, ч.2 ст.186, ст.70 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що під час допиту в судовому засідання потерпіла ОСОБА_8 пояснила, як її зґвалтував обвинувачений ОСОБА_10 , та вказала на те, що викрадення флеш карти пам`яті здійснювалося відкрито, вона бачила карту пам`яті в руці обвинуваченого коли він виходив з квартири та вимагала її повернути, що підтверджує факт усвідомлення ОСОБА_10 того, що його дії помічені і оцінюються як відкрите викрадення майна.

Крім того, судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження в судовому засіданні від 16.02.2017 року в ході допиту прокурором свідка ОСОБА_9 порушено одну із загальних засад кримінального провадження п.4 ч.1 ст.7 КПК України (підтверджується звукозаписом).

Після допиту свідка ОСОБА_13 суддя почав вдруге проводити допит потерпілої ОСОБА_8 , ігноруючи встановлений порядок дослідження доказів, протести прокурора, та не з`ясувавши думку інших осіб, які беруть участь у справі. При цьому, він підвищував голос та морально тиснув на потерпілу, відкрито ставлячи під сумнів її попередні показання, а тому дані обставини свідчать про упередженість суду, що є порушенням права на справедливий суд, передбаченого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яке включає в себе право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання суд першої інстанції не врахував, що відсутні обставини, що пом`якшують покарання, та присутня обставина, що обтяжує покарання, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння; вини обвинувачений не визнав ні в ході досудового розслідування ні під час судового розгляду, що свідчить про його небажання виправитись та розкаятись у вчиненому. Крім того, обвинувачений на час вчинення злочинів мав непогашену та не зняту судимість за вчинення корисливого злочину, завдану потерпілій майнову та моральну шкоду не відшкодував.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційних скарг прокурора та потерпілої; потерпілу ОСОБА_8 , її законного представника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційні скарги державного обвинувача та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.
Водночас, зі змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшовши висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, у зв`язку з чим не зрозуміло за яке саме суспільно небезпечне діяння засуджено ОСОБА_10 , фактично судом не розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, а отже колегія суддів приходить до висновку про незаконність оскаржуваного вироку.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними і безумовно тягнуть скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
Із змісту рішень Європейського суду з прав людини ухвалених у справах: «Ващенко проти України», «Маттоціа проти Італії», «Абрамян проти Росії», вбачається, що однією з важливих передумов забезпечення права на захист та справедливого розгляду є доведення до відома обвинуваченого повної та детальної інформації про обставини обвинувачення та правової кваліфікації.
Суд першої інстанції змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_10 не виклав у вироці обвинувачення яке визнав доведеним що, з огляду на зазначене вище рішення Європейського суду з прав людини свідчить про порушення права на захист особи від конкретного обвинувачення.
Крім того в судових рішеннях Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:
- в рішенні від 26.06.2008 року у справі "Ващенко проти України": «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)»;
- в рішенні від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії": «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п."b" ч.3 ст.6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення»;
- в рішенні від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Повертаючись до аналізу положень норм діючого КПК України, необхідно вказати і на п.13 ч.1 ст.3 КПК України, відповідно до якого, обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого, потерпілої, прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01 червня 2018 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд призначивши новий розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом