ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/223/19 Справа № 182/2178/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191 за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.10.2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 13.02.2012 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 24.12.2013 року умовно-достроково на 11 місяців 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 07.01.2018 року приблизно о 02 год. 00 хв. знаходився поблизу квартири АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до квартири, яка на праві власності належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 в цей же час в порушення ст. 30 Конституції України, (згідно якої кожному гарантується право на недоторканість житла), з метою подальшого вторгнення до зазначеного житла за допомогою викрутки, яку він приніс з собою, відчинив вікно і через нього незаконно, за відсутності законних підстав, проник до квартири АДРЕСА_2 та продовжував там перебувати до тих пір, поки його злочинні дії не були викриті потерпілою - ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік.
Крім того, ОСОБА_7 22.01.2018 року приблизно о 01 год. 30 хв. знаходився поблизу будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_12 та за допомогою викрутки, яку він приніс з собою, відчинив вікно та проник до квартири, де в кімнаті - спальні з дивану, таємно, умисно, повторно із корисливих мотивів викрав мобільний телефон ЕRGO модель В500 First, вартість якого згідно висновку експерта № 18/12.1/58 від 28.10.2017 складає 1 466,67 грн., який належить ОСОБА_12 , чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 протягом 2011-2012 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності. Згідно вироку від 17.10.2011 року обвинувачений на підставі ст. 75 КК України звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, проте на шлях виправлення не став та відповідно до вироку від 13.02.2012 року, був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально. Звільнившись з місць позбавлення волі 24.12.2013 року умовно-достроково на 11 місяців 22 дні, ОСОБА_13 07.01.2018 року вчинив новий умисний злочин невеликої тяжкості у вигляді порушення недоторканості житла та вже 22.01.2018 року ОСОБА_13 вчинив тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Також прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував, перед потерпілими не вибачився, працездатний, але не працевлаштовується, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття та твердження про визнання ним вини є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та їх наслідкам, а висновки суду в цій частині необґрунтованими.
Вказує, що рішення суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій злочинів невеликої тяжкості та тяжких, обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який не працює, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки проживає з матір`ю, 1953 року народження, яка є інвалідом 3-ї групи (загальне захворювання, безстрокове) та братом, 1974 року народження, який є інвалідом 2-ї групи (інвалідність з дитинства по психічному захворюванню, безстрокове, не може бути придатним ні до якої праці) і потребують сторонньої допомоги, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому визнання вини та щире каяття і відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, а також врахував відсутність претензій збоку потерпілих.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, віднесених законом до категорій злочинів невеликої тяжкості та тяжких.
Під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 протягом 2011-2012 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності. Згідно вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.10.2011 року обвинувачений ОСОБА_7 звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, проте на шлях виправлення не став та, відповідно до вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2012 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально та звільнився з місць позбавлення волі 24.12.2013 року умовно-достроково на 11 місяців 22 дні. 07.01.2018 року ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин невеликої тяжкості у вигляді порушення недоторканності житла, 22.01.2018 року -тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, перед потерпілими не вибачився, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначених судом першої інстанції покарань за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій злочинів невеликої тяжкості та тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має матір, 1953 року народження, яка є інвалідом 3-ї групи та брата, 1974 року народження, який є інвалідом 2-ї групи, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований.
В якості обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає повне визнання вини.
Обставин, які в силу вимог ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів частково погоджується з апеляційними вимогами прокурора та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах, встановлених санкціями ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: