Постанова

Іменем України

23 травня 2019 р.
м. Київ

Справа №419/3441/16-к
Провадження № 51-8432 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 22 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000860 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луганська, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє 25.06.2013 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 встановлено обчислювати з 07 листопада 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 06 листопада 2017 року включно, період по 21.06.2017 року обчислювати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року до 06 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 22 травня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 грудня 2015 року, о 00.10 годин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , переліз через паркан будинку за вказаною адресою, ліктем руки розбив вікно, проник у будинок, де відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 2900 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах, які є аналогічними, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 порушують питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення судами обох інстанцій кримінального процесуального закону. Вважають, що дані рішення є незаконними, необґрунтованими і винесені на підставі неналежних та недопустимих доказів з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не відповідають ст. 370 КПК України. Зазначають, про те, що були допущені порушення, як на досудовому слідстві, так і в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, вказують на неправильну оцінку доказів судами першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку з чим, не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в судах. Посилаються на неналежну перевірку судами нижчих інстанцій доводів із питань застосування до ОСОБА_6 недозволених методів на початковій стадії досудового розслідування.Вважають, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином їх доводи та не надав на них обґрунтовані відповіді.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просять їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційні скарги необґрунтованими та просить залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Проте його вина підтверджується низкою доказів, здобутих під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку. Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із проникненням у житло, обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції показав, що був присутнім у якості понятого під час огляду 30.12.2015 року в приміщенні відділу поліції в м. Щастя, де у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено сережку з металу жовтого кольору. Останній пояснив, що сережкою, а також грошовими коштами він заволодів 30 грудня 2015 року, приблизно в 01 годині під час проникнення до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 . ОСОБА_6 добровільно, видав сережку та пояснив яким чином він цим майном заволодів. На запитання, де друга сережка, ОСОБА_6 відповів, що загубив, а гроші пропив.

Також, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведено показаннями свідка ОСОБА_10 , яким суд дав належну оцінку, а саме свідок дав показання про те, що працює начальником цеху ЖКГ КП «Жилбудсервіс». Наприкінці грудня 2015 року він звернув увагу на те, що в одному вікні буд. АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , відсутнє скло. Він дав вказівку засклити вікно та поцікавився у працівників поліції, чи дійсно наявна кримінальна ситуація. Йому сказали, що до бабусі проникли через розбите скло у вікні та пограбували. Вони засклили вікно до приїзду оперативної групи.

Вина ОСОБА_6 також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 03 березня 2016 року він заступив на чергування в ВП м. Щастя, Новоайдарського району. У відділку поліції під час огляду кімнати прийому громадян в кутку під столом знайшов жіночу сережку з металу жовтого кольору з каменем червоного кольору. Він згадав, що в грудні 2015 року в ВП м. Щастя доставлявся ОСОБА_6 , який у жінки відкрито викрав 2 сережки, одну у нього вилучили, а другу він загубив. Після чого він повідомив слідчого, який в подальшому її вилучив.

Окрім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується відомостями, які містяться в досліджених судом даних: протоколу огляду місця події від 30.12.2015 року, та фототаблицею до нього, в ході якого в присутності понятих було оглянуто житловий буд АДРЕСА_2 , де виявлено біля правого від дверей вікна на землі уламки скла та вилучено три сліди відбитків пальців рук, які було скопійовано на два відрізки липкої стрічки «скотч» (а.с. 9-15, том 2); висновку дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/49е від 28.01.2016 року, та дактилокартою до нього, за результатами проведення якої три сліди папілярних ліній вилучені під час огляду місця події 30.12.2015 року придатні для ідентифікації особи та залишені відповідно безіменним, середнім пальцями лівої руки і вказівним пальцем правої руки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 35- 43, том 2); протоколу огляду місця події від 30.12.2015 року та фототаблицею до нього, з якого убачається, що у кабінеті № 2 ВП м. Щастя, Новоайдарського району, по вул. Дружби, 16 на столі виявлено предмет, схожий на золоту сережку з червоним каменем поряд з якою стоїть ОСОБА_6 , який перед цим витяг вказану сережку із своєї кишені та пояснив, що він її відкрито викрав у ОСОБА_8 . Він добровільно видав вказану сережку співробітникам поліції в присутності понятих (а.с. 20-24 т. 2);протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31.12.2015 року, та фототаблицею до нього, з якого видно, що в присутності понятих, ОСОБА_8 впізнала викрадену у неї сережку з металу жовтого кольору з каменем червоного кольору під № 4, за ознаками форми, виду, зовнішнього вигляду, особливими прикметами (а.с. 25-28 том 2); протоколу огляду місця події від 03.03.2016 року, та фототаблицею до нього, під час якого у присутності понятих, у кімнаті прийому громадян ВП м. Щастя, Новоайдарського району, що розташований по вул. Дружби, 16 на столі виявлено одну жіночу сережку з металу жовтого кольору із застібкою типу «англійський замок» у якому знаходиться камінь, схожий на дорогоцінний, червоного кольору. Вказану сережку було вилучено та поміщено до спеціального пакету (а.с.47-51, том 2).

З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дали їм належну оцінку та дійшли правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 186 КК України.
Також судами досліджені всі обставини справи, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення.

Згідно зі ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до вимог п. п. 1 і 4 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Так, серед доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку також послався на протокол слідчого експерименту від 25.11.2016 року за участю ОСОБА_6 . Однак згідно матеріалів кримінального провадження зазначений слідчий експеримент було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки 24.11.2016 року ОСОБА_6 , як особі якій відповідно до положень кримінального процесуального законодавства обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за дорученням було призначено захисника ОСОБА_12 , але на слідчому експерименті захисник був відсутній та не здійснював належним чином захист ОСОБА_6 .

За таких обставин, судові рішення підлягають зміні шляхом виключення посилання на протокол слідчого експерименту від 25.11.2016 року за участю ОСОБА_6 , як на доказ.

Виключення цього доказу відповідає позиції Європейського суду з прав людини, висловленій у рішенні «Гриб проти України» від 14 грудня 2017 року (заява №65078/10) та ніяким чином не впливає на висновок про достатність обґрунтування судом першої інстанції доведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи засудженого та його захисника про те, що апеляційним судом не надано належної оцінки поданій ОСОБА_6 у судовому засіданні копії витягу з ЄРДР щодо застосування до нього недозволених дій з боку працівників поліції, є необґрунтованими. З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд з цих підстав вважав, що доводи ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених дій з боку працівників поліції є передчасними, оскільки згідно листа прокуратури Луганської області від 12.12.2016 року вказаною прокуратурою за результатами проведеної Луганським управлінням ДВБ Національної поліції України перевірки 12 грудня 2016 року внесені відомості до ЄРДР за №0000395, за фактом спричинення ОСОБА_13 у грудні 2015 року, окремими працівниками Новоайдаровського ВП ГУНП в Луганській області тілесних ушкоджень, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК ОСОБА_14 , однак з цього приводу здійснюється відповідна перевірка і рішення на той час ще було не прийнято.

Твердження захисника та її підзахисного ОСОБА_6 про те, що було порушено право останнього на захист, так як ОСОБА_6 було затримано 30.12.2015 року і він давав зізнавальні покази без захисника, є безпідставними, оскільки ОСОБА_6 30.12.2015 року не затримувався. Крім того, судова колегія не вбачає будь яких порушень права на захист ОСОБА_6 , оскільки йому були роз`яснені його процесуальні права, та призначено захисника ОСОБА_12 за дорученням для надання безоплатної вторинної допомоги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах засудженого та сторони захисту доводи, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційних скарг засудженого та його захисника і обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційних скаргах не наведено та колегією суддів не встановлено.

За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбуття покарання ОСОБА_6 зазначив обчислювати з 07 листопада 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24листопада 2016 року по 06 листопада 2017 року включно, період по 21.06.2017 року обчислювати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 був взятий під варту 24 листопада 2016 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Разом з тим, місцевий суд, зазначивши у вироку, що строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 07 листопада 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 06 листопада 2017 року включно, період по 21.06.2017 року обчислювати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, не зазначив розрахунок попереднього ув`язнення у строк покарання призначеного ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.

Ця помилка у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виправленню касаційним судом.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 07 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання на протокол слідчого експерименту від 25.11.2016 року за участю ОСОБА_6 , як на доказ.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 22 травня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3