ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/494/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №621/444/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого 6 разів, останній раз:
- 27.02.2015р. Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнений від покарання з випробуванням на 3 роки і покладенням обов`язків). Кінець випробування 27.02.2018 р.,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 27.02.2015 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяці позбавлення волі.
Початок строку відбування даного покарання присуджено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_8 .
Зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року з розрахунку день за день.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , за невстановлених обставин, діючи повторно, без мети збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною сухою вагою 44,05 грами, і зберігав його за місцем проживання в АДРЕСА_1 до вилучення поліцейськими 20 листопада 2015 року в період 12.57 год. 14.27 год.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

В апеляційній скарзі, в редакції її змінених доводів обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок районного суду та зарахувати йому у строк відбування покарання весь термін попереднього ув`язнення з дати фактичного затримання - 16.08.2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку судового слухання прокурор заявила клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України. Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від апеляційної скарги його захисника ОСОБА_7 .
Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка не заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України; вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та відмовилися від апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Районний суд зарахував ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення 1 (одному) дню позбавлення волі, у порядку, передбаченому ч. 5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року, що набрав чинності з 21.06.2017 року).
При цьому згідно з ч.ч. 1,2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинений ОСОБА_8 злочин мав місце у 2015 році.
На час вчинення злочину була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, згідно із якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.

Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року) та застосування закону, який не підлягав застосування (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 18.05.2017 року).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначені вище порушення є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку районного суду із зарахуванням ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання за даним кримінальним провадженням до набрання вироком чинності до терміну відбування покарання із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним звільнити засудженого ОСОБА_8 з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 18 січня 2018 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 , 1981 року народження в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2017 року по 10 жовтня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув покарання, призначене зазначеним вироком та звільнити його з-під варти негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: