Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/425/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000221 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2019 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Северинка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одружений, працює охоронцем ТОВ «Центуріон-2000», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на строк 7 років без конфіскації майна;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Обознівка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 01.08.2017 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.08.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 345 (триста сорок п`ять) грн. та моральну шкоду в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 345 (триста сорок п`ять) грн. та моральну шкоду в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн.
Речові докази:
- автомобіль марки Volvo V40, номерний знак НОМЕР_1 , ключ від автомобіля з брелоком з написом «VOLVO» повернуто за належністю власнику ОСОБА_11 ;
- мобільні телефони NOKIA X2 Dual SIM, чорного кольору, ergo F281 Link Dual SIM, чорного кольору, повернуто за належністю власнику ОСОБА_8 ;
- мобільний телефон HUAWEI Y336-U02, білого кольору, повернуто за належністю власнику ОСОБА_7 ;
- дві пусті скляні пляшки, ємністю 0,44 л, з написами на етикетках «Garage» «GRANNYS ANTI COMPOTE» та полімерна упаковка з написом на етикетці сир «Сулугуні» «ДО ПИВА», сліди папілярних узорів рук, дактилокарти ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 знищити
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів.

Пункт 12 резолютивної частини вироку Кіровоградського районного суду від 03.06.2019 року викласти наступним чином:

Речові докази:

- автомобіль марки Volvo V40, номерний знак НОМЕР_1 , ключ від автомобіля з брелоком з написом «VOLVO» повернути за належністю власнику ОСОБА_11 ;
- мобільні телефони NOKIA X2 Dual SIM, чорного кольору, ergo F281 Link Dual SIM, чорного кольору, повернути за належністю власнику ОСОБА_8 ;
- мобільний телефон HUAWEI Y336-U02, білого кольору, повернути за належністю власнику ОСОБА_7 ;
- дві пусті скляні пляшки, ємністю 0,44 л, з написами на етикетках «Garage» «GRANNYS ANTI COMPOTE» та полімерна упаковка з написом на етикетці сир «Сулугуні» «ДО ПИВА» - знищити;
- сліди папілярних узорів рук, дактилокарти ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 зберігати при матеріалах кримінального провадження. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що згідно постанови про визначення, приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 09.10.2018 року визнано речовими доказами: дактилокарти на ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (а.с.156 т.2) та сліди папілярних узорів рук. Однак, при винесені вироку суд не правильно визначив долю речових доказів і документів та постановив зазначені вище речові докази знищити, що є порушення вимог ст.100 КПК України, так як останні повинні зберігатися при матеріалах кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.289 КК України на ч.1 ст.122 КК України та ч.1 ст.289 КК України. Призначити за ч.1 ст.122 КК України га ч.1 ст.289 КК України мінімальне покарання, яке передбачене санкцією статті, та відповідно ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та згідно ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги обґрунтовує тим, що її підзахисний свою вину у вчиненні злочину за ч.3 ст.289 КК України, як на досудовому слідстві так і судовому засіданні не визнав повністю, але не заперечував в тім, що він наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар в щелепу зліва на ґрунті раптово виниклих між ними неприязних відносин, які виникли із-за боргових зобов`язань. Автомобіль потерпілого взяв для того, щоб потерпілому його повернути, так як він з місця події втік. Також, ОСОБА_8 категорично заперечував про участь ОСОБА_7 в нанесені тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , а також запевняв, що ОСОБА_7 в бійці участі не приймав та до автомобіля потерпілого не сідав. Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції не добуто доказів, які б підтверджували б умисел та мотив ОСОБА_8 на незаконне заволодіння транспортного засобу, вчинене за попередньою новою групою осіб, поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, добуті докази вказують на те, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.289 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на ті ж самі мотиви, що і захисник, просить вирок суду першої інстанції змінити перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.289 КК України на ч.1 ст.122 КК України та ч.1 ст.289 КК України. Призначити за ч.1 ст.122 КК України га ч.1 ст.289 КК України мінімальне покарання, яке передбачене санкцією статті, та відповідно ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та згідно ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, а провадження закрити через відсутність в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.3 ст. 289 КК України під час судового розгляду справи не доведена. Тому, виходячи з викладеного, вина обвинуваченого ОСОБА_13 доводиться тільки показами потерпілого ОСОБА_14 але покази ОСОБА_14 в частині причетності ОСОБА_13 до вчинення даного злочину спростовується показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та показами ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними за те, що вони приблизно о 21 год. 30 хв. 18 вересня 2018 року, перебуваючи в с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, ОСОБА_8 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_10 , який має у користуванні автомобіль марки «Volvo V40», номерний знак НОМЕР_2 , та попросив відвезти його до м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, на що останній погодився. Близько 00 год. 10 хв. 19 вересня 2018 року ОСОБА_10 на автомобілі марки «Volvo V40», номерний знак НОМЕР_2 , прибув до с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, а саме на вул. Бєляєва, де на нього чекали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. Помітивши автомобіль, на якому приїхав ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , а саме автомобілем марки «Volvo V40», номерний знак НОМЕР_2 . З метою реалізації спільного злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою між собою, дочекавшись зупинки автомобіля, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , який діяв повторно, підійшли до водійських дверцят автомобіля, відчинили їх та шляхом застосування фізичної сили, витягнули ОСОБА_10 із салону автомобіля, після чого ОСОБА_8 наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого останній не втримав рівновагу та впав на землю. З метою залякування потерпілого, об`єднані єдиним злочинним умислом, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , нанесли не менше трьох ударів ногами в область обличчя та тулуба потерпілого, який в той час знаходився на землі в положенні лежачи, чим спричинили останньому відповідно до висновку експерта тілесні ушкодження, які відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 ,. за попередньою змовою з ОСОБА_7 сіли до салону вищевказаного автомобіля, де ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом, шляхом заведення двигуна розпочав рух вищевказаного автомобіля вулицею Біляєва с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, після чого залишили місце події та таким чином, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Volvo V40», номерний знак НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта становить 46068 грн. 61 к.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_19 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ст. 370 КПК України зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів, показів потерпілого, свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не усунув суперечності між показаннями учасників кримінального провадження та свідків, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» N 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Наявні протиріччя та суперечності в показаннях обвинувачених, які не узгоджувалися з показаннями потерпілого та свідків і з дослідженими у суді письмовими доказами, судом не усунуті.

Так, судом у вироку не спростовані доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до вчиненого та не усунуті протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 щодо обставин подій 18 вересня 2018 року.

У своїх показаннях потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що його били і ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Потім він почав тікати, обоє обвинувачені сіли до автомобіля і почали його доганяти. Він чув, що коли обвинувачені проїхали мимо двору свідка ОСОБА_20 , то щось кричали.

Проте, відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 22 березня 2019 року (а. к. п. 181-183 т. 1), свідок ОСОБА_20 категорично зазначила, що вона в автомобілі ОСОБА_7 не бачила. Автомобіль під`їхав через 10 хвилин, тоді як обвинувачений був вже в будинку і йому надавали медичну допомогу. В автомобілі вона бачила тільки ОСОБА_8 . Однак цьому суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_10 винен був йому гроші в сумі 300 грн. У ввечері 18 вересня 2018 року він зателефонував ОСОБА_10 , щоб той забрав його із с. Верблюжки. Потерпілий погодився та приїхав. Тому, судом першої інстанції не усунуті протиріччя з приводу того чому ж ОСОБА_8 почав відразу бити потерпілого, оскільки ОСОБА_10 неодноразово возив ОСОБА_8 в м. Кривий Ріг. В подальшому, коли ОСОБА_10 відмовився їхати до м. Кривого Рогу за кошти в сумі 300 грн., тому у них виник конфлікт і почалася бійка, яка тривала десь 30 секунд і потім потерпілий різко почав тікати в сторону будинків. Тоді він сів в автомобіль лише для того щоб наздогнати ОСОБА_10 та віддати йому належний автомобіль. В цей час ОСОБА_7 пішов до будинку, де мешкає ОСОБА_8 .

Також, колегією суддів встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України у вироку суду ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_10 .

Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав обґрунтованої оцінки і жодним чином не спростував суперечності у показаннях потерпілого та обвинувачених, надані в судовому засіданні, в яких вони стверджували про існування боргу у потерпілого перед ОСОБА_8 та відсутність умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого за попередньою змовою групою осіб, з насильством небезпечним для життя та здоров`я останнього та ці обставини до кінці не були з`ясовані місцевим судом.

У той же час, усунути ці порушення у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості, оскільки на стороні обвинувачення лежить обов`язок доведення обвинувачення, а прокурор в апеляційній скарзі, не ставлячи під сумнів правильність висновків суду першої інстанції щодо встановлених судом фактичних обставин справи, просив апеляційний суд змінити вирок суду першої інстанції лише в частині вирішення долі речових доказів.

Дотримуючись принципів диспозитивності та безсторонності суд апеляційної інстанції також не вправі взяти на себе функцію обвинувачення і дослідити докази з власної ініціативи. Крім того, поставлені в апеляційних скаргах сторони захисту питання про допустимість доказів суд апеляційної інстанції може вирішити лише в порядку статей 371, 419 КПК України, перебуваючи у нарадчій кімнаті.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості під час апеляційного розгляду усунути допущені судом першої інстанції порушення.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора щодо недоведеності вини і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим судом допущена неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, а також істотні порушення КПК України, які в своїй сукупності перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суди покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає слушними є доводи в апеляційній скарзі прокурора що стосується долі речових доказів, а саме відносно слідів папілярних узорів рук та дактилокарти ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які суду при новому судового розгляді слід вирішити згідно КПК України.
Разом з цим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що у Новгородківському районному суді Кіровоградської області працює лише суддя ОСОБА_21 , який брав участь у даному кримінальному провадження під час досудового розслідування як слідчий суддя, а інших суддів у Новгородківському районному судді Кіровоградської області не має, а тому колегія суддів вважає за необхідне з метою забезпечення оперативності і ефективності кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, тобто до Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Керуючись ст.ст.34, 376 ч.2 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у Ленінському районному суді м. Кіровограда.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ : ( підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2