ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 грудня 2019 року
м. Київ

справа № 521/21512/14-к

провадження № 51-4472 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 3 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Десна Козелецького району
Київської області, жителя

АДРЕСА_1 ,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Рух справи, короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 3 вересня 2015 року ОСОБА_8 було визнано невинуватим у пред`явленому йому за ч. 3 ст. 368 КК (у редакції від 17 січня 2012 року) обвинуваченні і на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) виправдано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Як убачається з вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (у редакції від 17 січня 2012 року), зокрема у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу, одержав хабар у великому розмірі за таких обставин.
У провадженні старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління Державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_8 перебувала справа №17, порушена за фактом організації невстановленими особами, які діяли від імені суб`єкта підприємницької діяльності (даліСПД) фізичної особи ОСОБА_9 , ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч. 3. ст. 27 і ч. 3 ст. 212 КК.
До СПД ОСОБА_9 , який орендував складське приміщення на АДРЕСА_2 , 20 березня 2012 року звернулися представники компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) Ель Даразі Ахмад Закарія і ОСОБА_10 з питань оренди цього складу й передачі на відповідальне зберігання товару (апельсинів, мандаринів), що надійшов від указаних компаній на адресу ТОВ «Лампочка», і згодом був придбаний підприємцем ОСОБА_11 . Того ж дня 3300 кг апельсинів та 3800 кг мандаринів було передано СПД ОСОБА_9 на відповідальне зберігання до зазначеного складу, а 22 березня 2012 року слідчий ОСОБА_12 , який входив до складу слідчої групи у згаданій кримінальній справі, провів обшук складу й опечатав його через відсутність документів на товар.
Оскільки мандарини та апельсини швидко псуються, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 звернулися до ОСОБА_8 з проханням дозволити їм вивезти вказаний товар для подальшої реалізації, на що він погодився за умови передачі йому 15 000 доларів США. З метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній у вигляді псування товару й понесення збитків Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 28 березня 2012 року зустрілися з ОСОБА_8 у заздалегідь обумовленому місці (пров. Гвоздичний у м. Одесі), де останній отримав від указаних осіб 5000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ становило 39 928,5 грн. Надалі, 29 березня 2012 року приблизно о 13:30, ОСОБА_8 , зустрівшись із Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 на автозаправній станції на вул. Артилерійській отримав від них 10 000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ становило 79 857 грн. Після цього ОСОБА_8 було затримано співробітниками правоохоронних органів, а з автомобіля «Хонда Акорд» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), яким він керував, вилучено 10 000 дол. США.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд у вироку послався на те, що у справі не здобуто достатньої сукупності доказів, які були би допустимими та достовірними для визнання обвинуваченого винуватим поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 12 листопада 2015 року виключив із вироку окремі посилання суду, а в решті вирок залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ), частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора 23 червня 2016 року скасував на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції через порушення вимог ст. 419 вказаного Кодексу і призначив новий розгляд у цьому суді.
За наслідками нового розгляду Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 13 грудня 2016 року змінив вирок, виключивши з його мотивувальної частини рішення про визнання недопустимими доказів: заяви про злочин Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 від 28 березня 2012 року; протоколів добровільної видачі Ель Даразі Ахмад Закарі диктофона та його огляду від цієї ж дати; постанови слідчого про призначення фоноскопічної експертизи від 25 липня 2014 року, висновку судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відеозапису від 4 вересня 2014 року; протоколу огляду місця події від 29 березня 2012 року. Також було доповнено мотивувальну частину вироку висновками щодо недопустимості, неналежності та недостовірності доказів, наданих стороною обвинувачення й досліджених під час судового розгляду кримінального провадження, викладеними в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, за її змістом, прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, постановлені 3 вересня 2015 року та 13 грудня 2016 року судові рішення щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що судовий та апеляційний розгляд кримінального провадження було здійснено неповно, з порушенням принципу змагальності, суди нижчих інстанцій не дали належної оцінки зібраним доказам і дійшли необґрунтованого висновку про відсутність достатніх фактичних даних для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, посилаючись на звіти автоматизованого розподілу, скаржник ставить під сумнів законність складу апеляційного суду та вважає порушеними приписи ч. 1 ст. 319 вказаного Кодексу. Також зазначає, що всупереч вказівкам суду касаційної інстанції, викладеним в ухвалі від 23 червня 2016 року, процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально. Водночас, аргументуючи заявлені касаційні вимоги, прокурор наголошує на тому, що в цій справі місцевий суд неправомірно призначив судове засідання на підставі обвинувального акта, в якому не сформульовано обвинувачення.
На касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 подала заперечення, в яких, наводячи аргументи, зазначає про неспроможність доводів прокурора та законність оспорюваних рішень щодо ОСОБА_8 .
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду через порушення статей 419, 439 КПК і призначити новий розгляд у цьому суді. Захисники заперечили обґрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченнях на неї, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як випливає зі змісту положень ч. 3 ст. 439 КПК, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції погіршення становища обвинуваченого допускається за умови, якщо рішення було скасовано через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді було встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Законодавцем у ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу визначено підстави, на яких суд касаційної інстанції може скасувати судове рішення, зокрема такі: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 1); неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2); невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (п. 3).

При цьому згідно зі ст. 413 КПК підстава, передбачена п. 2 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу, включає й незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, у юридичному розумінні можливість погіршення становища обвинуваченого (виправданого) при новому апеляційному розгляді залежить від правових підстав, на яких було скасовано попереднє рішення цього суду.
За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_8 , раніше вже звертався до суду касаційної інстанції зі скаргою. У ній сторона обвинувачення просила скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Розглянувши касаційну скаргу прокурора, ВССУ задовольнив її частково та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасував лише ухвалу суду апеляційної інстанції і призначив новий розгляд у цьому суді. За результатами касаційної перевірки колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд не дотримався положень ст. 419 вказаного Кодексу, якою регламентовано зміст ухвали. Разом із цим, у рішенні ВССУ від 23 червня 2016 року не міститься вказівки на незастосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, і такі доводи прокурора та його аргументи про необхідність скасування вироку через неправомірність виправдання ОСОБА_8 фактично було визнано неспроможними й залишено без задоволення.
З огляду на викладене аналогічні доводи прокурора про скасування оспорюваних рішень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК і призначення нового розгляду в суді першої інстанції не можна визнати прийнятними.
Водночас, як убачається з оспорюваної ухвали, її зміст відповідає положенням ст. 419 вказаного Кодексу. Всупереч посиланням у касаційній скарзі суд апеляційної інстанції, здійснивши провадження з додержанням правил глави 31 КПК, з урахуванням також ст. 439 цього Кодексу належним чином в аспекті ст. 94 КПК умотивував своє рішення і зазначив правові підстави, на яких відхилив доводи сторони обвинувачення про наявність достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .
До того ж у поданій касаційній скарзі наголошується на тому, що в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 відсутнє формулювання обвинувачення. Наведена позиція не узгоджується з іншими доводами та вимогами прокурора, адже за таким обвинувальним актом суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок.
Крім того, необґрунтованими є посилання в касаційній скарзі на порушення ч. 1 ст. 319 КПК (незмінність складу суду). Відомості, на які покликається прокурор, слугували підставою для призначення 28 вересня 2017 року судом касаційної інстанції службової перевірки з питань можливого втручання в роботу автоматизованої системи документообігу Апеляційного суду Одеської області. Згідно з наявною детальною письмовою інформацією за результатами проведеної перевірки фактів внесення недостовірних даних до вказаної системи, які могли вплинути на розподіл справ, або видалення відміток про виключення та/або включення суддів під час проведення розподілу у цьому кримінальному провадженні не зафіксовано.
Нових даних, що ставлять під сумнів законність складу суду апеляційної інстанції, прокурор не надав.
Істотних порушень норм права, які би слугували безумовною підставою для скасування оскаржених вироку та ухвали, під час перевірки кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Тому подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
у х в а л и в:
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 3 вересня 2015 року (з урахуванням внесених до нього 13 грудня 2016 року апеляційним судом змін) та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3