Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5795/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

25 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

законного представника

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі заяву захисника ОСОБА_8 про відвід складу суду,

в с т а н о в и л а:

Відповідно до порядку, який встановлений ст. 35 КПК України, визначений такий склад апеляційного суду для розгляду кримінального провадження №0000167 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 : суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заявила відвід складу судової колегії.

В заяві вказала, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 діють упереджено, оскільки при прийнятті рішення по перегляду ухвал суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 проігнорували аргументи сторони захисту щодо віку обвинуваченого, який раніше не судимий, має позитивну характеристику, необгрунтованості клопотання слідчого, відсутності ризиків, передбачених в ст. 177 КПК України та залишили в силі рішення суду першої інстанції.

Крім цього, зазначила про те, що вона звернулася в Державне бюро розслідувань з заявою про вчинення злочину, передбаченого ст. 375 КК України, у зв`язку з винесенням суддями завідомо неправосудного рішення.

Також, на її думку колегія суддів порушила правову позицію, викладену у рішеннях Європейського суду з прав людини, а розгляд даної скарги, в якій порушуються аналогічні питання, що і в попередній, що була залишена без задоволення тим самим складом суду позбавляє неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 права на справедливий суд.

Обвинувачений ОСОБА_7 заявив відвід прокурору ОСОБА_6 обґрунтувавши це її упередженим ставленням до нього та його захисника.

Заслухавши пояснення захисника, обвинуваченого, законного представника, які підтримали заяви про відвід, заперечення прокурора, апеляційний суд дійшов до висновку щодо необхідності задоволення заяви про відвід складу суду та неможливості, у зв`язку з прийняттям такого рішення, вирішення питання про відвід прокурора.

Згідно вимог ч.1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду, а тому колегія суддів вважає безпідставною вимогу захисника про необхідність вирішення заяви про відвід іншим складом суду.

Разом з тим, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , 18 жовтня 2019 року приймали участь у складі колегії суддів у розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 яка діяла в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2019 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 . Вказана апеляційна скарга була залишена без задоволення.

Приймаючи відповідне судове рішення колегія суддів вважала законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 та доведеними ризики можливого ухилення обвинуваченого від суду, впливу на потерпілих, свідків, перешкоджання судовому розгляду іншим шляхом, а також визнала неможливим застосування більш м`якого запобіжного заходу - домашнього арешту.

Предметом оскарження у даному провадженні є ухвала суду першої інстанції, якою знову було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 на два місяці за апеляційною скаргою обвинуваченого де також підлягають перевірці правові підстави для продовження дії запобіжного заходу та неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

В заяві захисника, поясненнях обвинуваченого висловлюється недовіра колегії суддів, яка обґрунтована, на їх думку, незаконністю, неправосудністю прийнятого цим складом суду попереднього судового рішення, залишенням без оцінки усіх доводів апеляційної скарги, з приводу чого захисник ініціювала проведення розслідування злочину, передбаченого ст. 375 КК України.

На переконання колегії суддів, в заяві захисника не наведено переконливих доводів про те, що поведінка суддів чи їх дії свідчить про те, що у них сформувалась позиція відносно обвинуваченого.

Прийняте колегією суддів попереднє рішення за результатами перевірки апеляційної скарги захисника є чинним, стосувалось виключно питання тримання під вартою обвинуваченого у інший термін, а подання заяв чи скарг щодо суддів не є перешкодою для розгляду ними провадження, оскільки може бути використано стороною як зловживання правом з метою усунення від розгляду не бажаного судді.

Про те, колегія суддів з врахуванням обставин, які підлягають перевірці у даній справі, що стосуються, все-таки, законності тримання під вартою обвинуваченого протягом тривалого часу і суд з цього приводу, в певній мірі вже висловлював свою думку, враховуючи переконання сторони захисту про сформування у суддів думки про причетність ОСОБА_7 до злочину, законності тримання його під вартою, які спростувати складно, колегія суддів задля уникнення будь-яких сумнівів щодо неупередженості суддів та дотримання права на справедливий суд вважає за необхідне задовольнити заяву про відвід.

Враховуючи, що колегія суддів задовольняє відвід складу суду повноваження у нього для розгляду заяви обвинуваченого про відвід прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 75, 81, КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Заяву захисника ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 задовольнити .

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: