ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3315/19 Справа № 177/2229/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001355 від 13 липня 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні матір похилого віку, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда 2 групи, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
1) 04.03.2002 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 30.04.2005 по відбуттю строку покарання;
2) 05.04.2006 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 188, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 81 КК України звільнився 02.06.2008 умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців З дні;
3) 19.01.2009 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 14.06.2012 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі;
5) 17.12.2012 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2012 і призначено покарання 4 роки 6 місяців. Звільнився 15.04.2015 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 22 дні;
6) 26.12.2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
7) 11.06.2018 Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
8) 17.09.2018 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
9) 14.11.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
10) 16.04.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, залишеного без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.09.2019, до 3 років 7 місяців позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести)місяців позбавлення волі; -ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.04.2019, залишеного без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.09.2019, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з 08.08.2018.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст. 309 КК України та за ознаками незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та знов вчинив нові умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , у березні 2018 року (точної дати під час досудового розслідування не встановлено), знаходячись на відкритій ділянці місцевості, що поряд з с. Кам`яне Поле Криворізького району Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на вирощування наркотичних засобів, передбаченого Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно посіяв, тобто вніс у ґрунт насіння рослин коноплі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування рослин роду коноплі, діючи незаконно, без відповідного на те дозволу, виконав злочинні дії спрямовані на незаконне вирощування рослини коноплі, діючи умисно, ОСОБА_7 , незаконно, на вказаній ділянці місцевості, з метою доведення пророщених 623 паростків рослин коноплі до стадії їх визрівання та подальшої переробки і майбутнього особистого вживання, систематично відвідував вказану земельну ділянку та особисто, без будь-чиєї допомоги, оброблював її, очищав від бур`янів, підпушував та зволожував землю, виконував інші сільськогосподарські роботи по догляду за рослинами роду коноплі.
13.07.2018 під час огляду відкритої ділянки місцевості, розташованої неподалік від с. Кам`яне Поле Криворізького району Дніпропетровської області, працівниками поліції, в присутності понятих, виявлено та вилучено зростаючі кущі рослини зеленого кольору з однорідним коренем з листям довгастої форми із специфічним запахом, що за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, в кількості 623 (шістсот двадцять три) штуки.
Таким чином, ОСОБА_7 починаючи з березня 2018 року по 13.07.2018, діючи умисно, на вказаній ділянці місцевості здійснив незаконний посів та незаконне вирощування 623 рослин, які згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 24.09.2018 №2/8.6/633 року, є рослинами роду коноплі.
Він же, на початку липня 2018 року, знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована біля с. Кам`яне Поле на території Криворізького району Дніпропетровської області, де вирощував рослини коноплі, розуміючи, що з вказаних рослин можна зробити наркотичний засіб - канабіс, маючи намір, направлений на виготовлення та придбання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, зірвав з вказаних кущів листя та плоди, які поклав на землю з метою їх висушування.
13.07.2018, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір направлений на виготовлення та придбання наркотичного засобу без мети збуту, знов прибув до вказаної ділянки місцевості, зібрав вже висушені плоди та листя з кущів коноплі, поклав їх до двох поліетиленових пакетів, після чого, маючи намір направлений на зберігання наркотичного засобу - канабісу, став зберігати вказані пакети при собі.
У подальшому, зберігаючи при собі пакети з висушеними плодами та листям коноплі, пішов в сторону ринку «Даманський» ), на території Тернівського району м. Кривого Рогу, вул. Адмірала Головка, де 13.07.2018, о 13 год. 08 хв., був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, за участю двох понятих, передав для огляду два поліетиленових пакета у яких, згідно з висновком експерта від 19.09.2018 №2/8.6/632, знаходилась речовина вагою 70,150 г та 75,602 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 64,972 г та 24,963 г відповідно (загальна маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 89,935 г.).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить застосувати щодо нього ст. 72 КК України та зарахувати йому в строку попереднього ув`язнення, з перерахунком день за два, за даним вироком.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на даний час він фактично відбуває строк покарання за попередніми вироками в камері тимчасового тримання, при цьому запобіжний захід щодо нього не обирався.
Вважає, що має право на зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 72 КК України, з розрахунку день за два.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі апеляційний суд вважає безпідставними.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Апеляційним розглядом встановлено, що в межах даного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001355 від 13.07.2018 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року було призначено остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.04.2019 року, залишеного без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.09.2019 року у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з 08.08.2018 року.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, в період з березня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4