Справа № 381/3898/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3075/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого монтером колій в ПЧ-3 м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком три роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 16.08.2019.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.

На початку серпня 2018 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи всередині будинку АДРЕСА_2 , помітив телевізор марки «Saturn 2106-2», після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на крадіжку вказаного телевізора. У подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи всередині зазначеного будинку, впевнившись у відсутності власників будинку, діючи умисно, із корисливих мотивів, із метою власного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку телевізора марки «Saturn 2106-2», вартістю 750 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном із місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 750 грн. 00 коп.

Окрім цього, ОСОБА_8 на початку серпня 2018 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи всередині будинку АДРЕСА_2 , помітив холодильник марки «Донбас 10Е», після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на крадіжку вказаного холодильника. У подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи всередині зазначеного будинку, впевнившись у відсутності власників будинку, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, із метою власного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку холодильника марки «Донбас 10Е», вартістю 750 грн. 00 коп, що належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном із місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 750 грн. 00 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником прокурора Київської області ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 , просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16.08.2019 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити рішення, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; за ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Урешті вирок місцевого суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що санкцією ч.2 ст.185 КК передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, а тому з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, строк призначеного ОСОБА_8 покарання не повинен був перевищувати 3 років 4 місяців. Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вищевказаних вимог закону не дотримався та призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно з ч.1 ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не переглядається.

У відповідності до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями абз.1 п.6-2, п.6-3 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 24.10.2003 встановлено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Положення ст.69-1 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК М. Якщо ж така санкція є альтернативною, то суд має право застосувати вимоги ст.69-1 КК України стосовно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які у цій санкції передбачено. Інші ж менш суворі види основних покарань, передбачені в санкції відповідної статті (санкції частини статті) як альтернативні, призначаються судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлені для них у цій санкції.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повному обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдані збитки, обставин, що обтяжують покарання, міськрайонним судом встановлено не було.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, а тому з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, строк призначеного обвинуваченому покарання не повинен перевищувати 3 роки 4 місяці.

Із огляду на вказане, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону та призначив ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Вказане свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На основі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :