ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1348/19 Справа № 183/1702/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження №0000548, №0000034 та №0001426 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Знаменівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.02.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 310 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.1 ст. 310 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи особою, що раніше судима за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, яка за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, повторно скоїв дві крадіжки чужого майна за наступних обставин.
Так, 18.02.2018 року приблизно о 22.30 годині, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння металевими виробами з домоволодіння АДРЕСА_2 , реалізуючи який, в цей же день, тобто 18.02.2018 року, приблизно о 22.40 годині, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 прийшов до території домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, де переліз через паркан, таким чином проник на його територію, звідки, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, викрав металевий візок від мотоциклу, що належить ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, причинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 280 гривень 59 копійок.
Далі, приблизно в середині лютого 2018 року в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився в центрі с. Знаменівка, Новомосковського району біля багатоквартирного будинку № 191, де біля господарської споруди, що розташована на подвір`ї вищевказаного будинку та огороджена сіткою рабицею, побачив металеву ванну і в цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на заволодіння даною ванною, реалізуючи який, приблизно в середині лютого 2018 року, в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , розуміючи, що самостійно не зможе перенести зазначену металеву ванну, в центрі с. Знаменівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, зустрів свого товариша ОСОБА_11 , якого попросив допомогти перенести металеву ванну, пояснивши останньому, що вона належать йому, ввівши таким чином його в оману, на що ОСОБА_11 погодився.
Таким чином, приблизно в середині лютого 2018 року в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 прийшли до території подвір`я багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , перелізши через паркан, не законно проник на територію огородженої господарської споруди, та, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, за допомогою ОСОБА_11 , який не розумів, що вчиняє крадіжку, викрав металеву ванну вартістю 575 гривень 44 копійки, що належить ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 575 гривень 44 копійки.
Крім того, в невстановлені в ході досудового розслідування дату, місце та час, ОСОБА_7 знайшов насіння конопель та, достовірно знаючи про те, що насіння конопель являється нарковмісною рослиною, приніс їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , з метою посіву та вирощування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 на городі свого домоволодіння АДРЕСА_1 , розташованого за вказаною адресою, прокультивувавши ґрунт, в квітні 2018 року посіяв насіння конопель, після чого протягом з квітня по липень 2018 року, ОСОБА_7 доглядав за посівом та ростом конопель, прориваючи пустоцвіти та бур`ян, з ціллю доведення рослин конопель до стадії дозрівання, а саме - до того часу, коли вони стануть придатні для виготовлення з них наркотичного засобу марихуани, тобто здійснив своїми діями посів та вирощення конопель.
16 липня 2018 року в період часу з 16.38 годин по 17.20 годин під час санкціонованого огляду на території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками поліції на огороді виявлено 35 кущів рослинного походження, темно-зеленого кольору, які являються рослинами роду конопля (Cannabis) і віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.02.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 310 КК України та призначити останньому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У мотивувальній частині вироку за першим та другим епізодом щодо крадіжки майна у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , зазначити ознаки повторності вчинення кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у у мотивувальній частині вироку судом за першим та другим епізодом щодо крадіжки майна у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , інкримінованим обвинуваченому, не зазначено ознак повторності.
У відповідності до досліджених судом даних щодо судимості обвинуваченого встановлено, що 19.02.2018 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 годин, який згідно довідки Новомосковського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області 03.05.2018 відбув покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та призначеного йому судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У відповідності до вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Таким чином судом допущення порушення вимог ст. 374 КПК України і формулювання обвинувачення не містить відповідних ознак повторності дій обвинуваченого.
Розглядаючи доводи прокурора про порушення судом вимог, передбачених ст.374 КПК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, висновки експертного дослідження, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше судима за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, яка за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, повторно скоїв дві крадіжки чужого майна.
За результатом судового розгляду суд визнав вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень встановленою і дії останнього кваліфікував по першому та другому епізодам, а саме від 18.02.2018 року та середини лютого 2018 року за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Разом з цим, в порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального законодавства, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що поза увагою суду залишились обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню під час судового розгляду, а саме ознака повторності в частині зазначення фактичних обставин кримінального провадження як по першому епізоду крадіжки від 18.02.2018 року, так і по другому, вчиненому у середині лютого 2018 року, яка була оголошена ОСОБА_7 у підозрі та зазначена в обвинувальному акті, а саме те, що обвинувачений вчиняв вказані злочини умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 310 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4