Провадження № 11-кп/4820/395/19
Категорія : ч.ч.1,2,3 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000126 від 23.05.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2019 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2019 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, розлученого, на утриманні дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК (за епізодом збуту 03.03.2018 року ), за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом збуту 06.03.2018року) та за ч. 2, 3 ст. 309 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст. 307 КК України (за епізодом від 21.02.2018 року) та за ч. 2 ст. 307 КК України ( за епізодом від 28.02.2018р.) та виправдано його, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні залишено до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту набрання вироком законної сили, врахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення: з 06.03.2018 р. по 03.04.2018р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

Накладений арешт на майно Кочмарського 12.03.2018 та 16.04.2018 залишено з метою виконання додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 6006 (шість тисяч шість) гривень документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 в порушення правового режиму обігу психотропних та наркотичних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» та ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, обіг яких обмежено, включених до списку II таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», на території України без передбаченого законом дозволу забороняється, вчинив ряд злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 03.03.2018 року близько 18 години в приміщені будинку №126, що розташований за адресою вул. Кам`янецька у м. Хмельницькому незаконно безоплатно (передав) збув ОСОБА_9 0,9776 г психотропної речовини обіг якої обмежено амфетамін.

Крім того, ОСОБА_8 06.03.2018 року близько 15 години перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 незаконно, збув за грошові кошти в сумі 5000 гривень ОСОБА_9 9,35484 г психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, що відповідно до таблиці ІІ Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів.

Також, ОСОБА_8 порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні незаконно зберігав без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін по 15 годину 40 хв. 06.03.2018р. за місцем свого фактичного проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 , в загальній кількості 19,000425 г, що відповідно до таблиці II Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відноситься до особливо великих розмірів.

Крім того, ОСОБА_8 порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс по 15:40 год. 06.03.2018, за місцем свого фактичного проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , в перерахунку на висушену речовину в загальній кількості 347,34 г.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та їх кваліфікацію, просить змінити вирок та призначити додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, крім житла. Зазначає, що в ході судового слідства ОСОБА_8 не визнавав своєї вини лише стосовно інкримінованих йому епізодів за 21.02.2018 року та 28.02.2018 року, по інших дав правдиві покази, які знайшли своє об`єктивне підтвердження, щиро розкаявся. Звертає увагу, що ОСОБА_8 є власником будинку по АДРЕСА_1 , зареєстрований там та проживає. Просить врахувати, що конфіскація належного на праві власності ОСОБА_8 житла призведе до залишення останнього на вулиці.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок в частині призначення додаткового покарання змінити, а саме застосувати до нього конфіскацію майна, крім житла. Просить врахувати, що в будинку по АДРЕСА_1 , прописані та проживають його рідні і це є єдиним місцем його проживання до якого він планує повернутися після відбуття покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, вони підлягають задоволенню за таких підстав.

Оскільки в поданих апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не оспорюють фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій, колегія суддів, з врахуванням положень ст. 404 КПК України, не вбачає підстав для перегляду вироку суду першої інстанції у цій частині.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.п.1,4 ч.1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

При обрані основного покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, відповідно до акту огляду №7 від 20.04.2018 Хмельницького наркологічного диспансеру у ОСОБА_8 виявлено епізодичне вживання наркотиків та психотропних речовин, також врахував відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання та призначив основне покарання у межах санкцій статей передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 та ч.ч.2,3 ст.309 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів з метою збуту, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що вчинення обвинуваченим злочинів зумовлювалося корисливим мотивом.

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зі змінами, внесеними Протоколом N 11), кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Ураховуючи конкретні обставини вчинених обвинуваченим злочинів та дані про особу ОСОБА_8 , який володіє належною йому квартирою, яка є єдиним місцем його проживання, та іншого житла обвинувачений не має, колегія суддів приходить до висновку, що застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації саме належного йому на праві власності житла, суперечитиме ст.1 Протоколу до конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та порушуватиме права та охоронювані законом інтереси обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним, на переконання колегії суддів, додаткове покарання у виді конфіскації майна підлягає застосуванню, за виключенням конфіскації належного ОСОБА_8 житла.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: