Номер провадження: 11-кп/813/202/19
Номер справи місцевого суду: 494/705/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року в кримінальному провадженні №0000098, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яий народився в м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, неодруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.12.2015 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився і мешкає в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, неодруженого, раніше судимого:
- 31.05.2016 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст.1 85 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 і ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 9075 грн. та в рахунок компенсації моральної шкоди 20000 грн.,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнані винуватими в скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин: 05.02.2016 року, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_2 , та, перелізши через паркан вказаного домоволодіння, шляхом пошкодження навісного замку проникли до приміщення сараю, де таємно викрали 2 латунних однокамфорних примуси, емальований чайник, алюмінієву каструлю на 3 л, емальовану миску на 10 л та металеву каструлю на 3 л, а всього майна на загальну суму 845 грн., спричинивши, тим самим, потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
13 лютого 2016 року приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_10 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до вищевказаного домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 та, перелізши через паркан, де з його території таємно викрав чавунну двокамфорну плиту, вартістю 470 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 зазначає, що вирок районного суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_9 вказує, що:

- ОСОБА_8 злочину не скоював, а зібрані в судовому засіданні докази вину останнього не підтверджують;

- в судових засіданнях ОСОБА_12 неодноразово наголошував про невинуватість ОСОБА_8 , однак судом ці вказівки були проігноровані та їм не надана належна оцінка.

Просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та виправдати останнього за пред`явленим обвинуваченням.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та просив вирок суду скасувати; думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної та просила вирок суду скасувати з підстав порушення норм КПК України; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскаржуваного вироку встановлено, що районним судом неповно дотримано вказані вимоги кримінального процесуального закону та Конвенції.

З положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист.

Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 КПК України, якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання від 31.08.2016 року, вбачається, що місцевим судом розпочато судовий розгляд, прокурором оголошено обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , пред`явлено цивільний позов, визначено обсяг та порядок дослідження доказів, допитані обвинувачені та потерпіла ОСОБА_11 (т.1 а. с. 59-64).

В порушення вимог ст. 44 КПК України, вказане судове засідання проводилось без законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , що підтверджується аудіо записом та журналом судового засідання від 31.08.2016 року (т. 1 а. с. 59-64).

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно журналу судового засідання від 03.04.2017 року районним судом допитано свідка обвинувачення ОСОБА_13 , який зазначив, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 приходили до нього продавати примус, який відповідно до обвинувального акту належить ОСОБА_11 (т. 1 а. с. 237-238), при цьому аудіозапис цього судового засідання не прослуховується.

Крім того, згідно журналу судового засідання від 03.04.2017 року, неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено клопотання про заміну його захисника, однак, через неможливість прослуховування аудіозапису цього судового засідання, апеляційний суд не в змозі перевірити факт розгляду клопотання неповнолітнього обвинуваченого відповідно до вимог КПК України.

Зазначене вище свідчить про фактичну відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Частиною 3 вказаної статті регламентовано, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

Згідно журналу судового засідання від 12.04.2017 року, неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 був заявлений відвід головуючому судді. При цьому, з аудіозапису цього судового засідання чітко прослуховується, що головуючим суддею було розглянуто заявлений відвід в порушення вимог ст. 81 КПК України, а саме: без роз`яснення порядку відводу, без виходу суду до нарадчої кімнати та без винесення вмотивованої ухвали (т. 1 а. с. 245-246).

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказані порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, які відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000098 від 17.02.2016 року, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції, повинен зазначити в резолютивній частині рішення щодо запобіжного заходу обвинувачених.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинувачених, апеляційний суд приймає до уваги, що відносно обвинуваченого ОСОБА_10 районним судом при ухвалені оскаржуваного вироку обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Під час апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 та ОСОБА_8 прокурором не заявлено клопотання про обрання обвинуваченим будь-якого запобіжного заходу.

В зв`язку зі скасуванням вироку районного суду, враховуючи вищевикладене, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під вартою з 2016 року, апеляційний суд приходить до висновку, що обрані відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою підлягають скасуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати.
Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000098, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2016 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді в іншому складі суду із стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4