ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2019 року

м. Київ
справа № 242/1697/17
провадження № 51-7509км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000081 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Курахове Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 23 листопада 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим: 1) вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 11 жовтня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 2) вироком Селидівського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
У невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , перебуваючи в невстановленому під час досудового розслідування місці, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, психотропної речовини метамфітамін, особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту.
12 січня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою клейкої стрічки (скотч) приклеїв до металевої палки два медичних шприца, об`ємами 5 мл та 2 мл, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 2,698 г й 1,247 г, в перерахунку на суху речовину 0,146 г й 0,067 г відповідно, чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 28,43 г, 13,34 г, 14,99 г й 6,66 г, в перерахунку на суху речовину 25,19 г, 11,82 г, 13,25 г й 5,90 г відповідно, та пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфітамін у невстановленій кількості.
В цей же день, о 23:10 год. ОСОБА_6 проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82», а саме: до дільниці № 3, яка розташована за адресою: Донецька область, смт Гостре, вул. Погранічна, 1, де 13 січня 2017 року в період часу з 00:03 год. до 00:52 год. співробітниками виправної колонії та поліції при проведенні огляду металевої палки, яка перебувала поряд із ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено два медичних шприца, об`ємами 5 мл та 2 мл, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 2,698 г й 1,247 г, в перерахунку на суху речовину 0,146 г й 0,067 г відповідно, чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 28,43 г, 13,34 г, 14,99 г й 6,66 г, в перерахунку на суху речовину 25,19 г, 11,82 г, 13,25 г й 5,90 г відповідно, та пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфітамін у невстановленій кількості, які ОСОБА_6 умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, 23 березня 2017 року ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою клейкою стрічки (скотч) приклеїв до металевої палиці один згорток з полімерного матеріалу, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 57,72 г, в перерахунку на суху речовину 51,72 г, та цього ж дня о 23:40 год. проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82», яка розташована за адресою: Донецька область, смт Гостре, вул. Погранічна, 1, де в період часу з 23:50 год. 23 березня 2017 року по 00:30 год. 24 березня 2017 року співробітниками виправної колонії та поліції при проведенні огляду металевої палки, яка перебувала поряд із ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено металеву палицю з приклеєним до неї одним згортком з полімерного матеріалу, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 57,72 г, в перерахунку на суху речовину 51,72 г, який ОСОБА_6 незаконно, повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
У зв`язку із цим вироком Селидівського міського суду Донецької області від 23 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано в строк покарання час перебування під вартою з 24 березня 2017 року по 22 листопада 2017 року включно.
Судом вирішено питання про долю речових доказів та про судові витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року вирок Селидівського міського суду Донецької області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 12 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що ОСОБА_6 мав умисел на зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропної речовини. Про це, зокрема, свідчить: місцезнаходження ОСОБА_6 , який був затриманий працівниками ДУ «Селидівська ВК №92» біля охоронюваної території установи кожного разу у пізню годину, спосіб кріплення і упакування наркотичного засобу та психотропної речовини, наявність особи, якій планувалось його збути.
При цьому зазначає, що в апеляційній скарзі було наведено дійсні та об`єктивні дані, що відомості про вказану особу стали відомі після ухвалення вироку, проте ці дані судом не досліджувалися, що є порушенням вимог ст. 404 КПК України.
Вважає, що докази судом апеляційної інстанції досліджені однобоко, мотиви відкидання доказів сторони обвинувачення непереконливі.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити, надавши відповідні пояснення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлені, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався.
Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, є обґрунтованими з огляду на таке.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по 2 епізодам, а саме за незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, психотропної речовини, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою збуту та незаконне повторне придбання, зберігання наркотичного засобу, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою збуту.
Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України дійшов висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно, без мети збуту, вину у вчиненні якого ОСОБА_6 за епізодом від 12 січня 2017 року не визнав, а за епізодом від 23 березня 2017 року визнав частково, надавши відповідні пояснення.
Щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 суд зазначив, що належних доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі матеріали кримінального провадження не містять, будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у нього мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі немає, а досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність такого умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі.
Перегляд вироку місцевого суду в суді апеляційної інстанції здійснювався, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора, вимоги якої за змістом співпадають з вимогами його касаційної скарги.
Верховний Суд звертає увагу на те, що апеляційна скарга прокурора містить вагомі та належним чином аргументовані доводи щодо неправильної, на думку прокурора, перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, які потребували належної перевірки з боку апеляційного суду. Зокрема, в апеляційній скарзі прокурора наголошено, що на наявність у ОСОБА_6 умислу на зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропної речовини свідчать місцезнаходження останнього в момент затримання біля охоронюваної території ДУ «Селидівська ВК №92» кожного разу у пізню годину, а також спосіб кріплення, упакування і розфасування наркотичного засобу та психотропної речовини, їх розмір, поведінка суб`єкта злочину.
Цим доводам апеляційний суд у своєму рішенні не надав належної оцінки з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора. При цьому, спростовуючи вказані доводи апеляційної скарги прокурора, суд обмежився формальним посиланням на те, що злочин було вчинено вночі, тоді як відповідно до Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014 р., у кожній установі виконання покарань організовується суворо регламентований розпорядок дня, при цьому передбачаються безперервний восьмигодинний сон засуджених і надання їм особистого часу не менше ніж дві години.
Така аргументація апеляційного суду не є переконливою, оскільки наявність указаного внутрішнього розпорядку жодним чином не виключає умислу особи на збут наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом їх перекидання через огорожу колонії, яка цілком могла мати намір використати темний час доби для конспірації злочину, в тому числі розраховуючи на те, що особа, якій були адресовані відповідні наркотичні засоби і психотропна речовина, отримає їх з порушенням внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.
Крім того апеляційний суд відкинув посилання апелянта на те, що наркотичні засоби, які були вилучені з надписом « ОСОБА_7 », свідчать про те, що вони призначались засудженому ОСОБА_8 , пославшись на «встановлені обставини кримінального провадження», а також те, що таке обвинувачення ОСОБА_6 не висувалось. Верховний Суд так само вважає непереконливою цю аргументацію суду апеляційної інстанції, оскільки наявність указаного напису в сукупності з іншими встановленими судом першої інстанції обставинами може свідчити саме про те, що ОСОБА_6 мав намір збути відповідні наркотичні засоби та психотропну речовину іншій особі. Отже це є питанням оцінки доказів, а не обсягу обвинувачення, яке було висунуте саме за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вважаючи правильним висновок суду першої інстанції про недоведеність наявності у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів і психотропної речовини, суд апеляційної інстанції не навів переконливих аргументів, які б надавали розумне пояснення встановленим обставинам, на які посилався прокурор у своїй апеляційній скарзі. Зокрема, якщо ОСОБА_6 не мав умисел на збут наркотичних засобів і психотропної речовини, то що саме він двічі робив уночі біля охоронюваної території ДУ «Селидівська ВК №92» з палицями, до яких за допомогою клейкої стрічки були приклеєні розфасовані різні наркотичні засоби канабіс та опій ацетильований, а також психотропну речовину метамфетамін з написом « ОСОБА_7 »?
Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не містить належних та достатніх мотивів прийнятого ним рішення, що суперечить положенням ст. 419 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України передчасним, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3