Дата документу 05.11.2019 Справа № 310/1928/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/753/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1928/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.364 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

представника БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Привілля Луганської області, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей 2001 та 2012 р. народження, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Судові витрати по справі віднесено на рахунок держави.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 , скасовано.

У задоволенні цивільного позову ДП «Адміністрація морських портів України» до ОСОБА_7 про стягнення суми збитків в розмірі 3294729,10 грн. відмовлено.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи начальником Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (надалі БФ ДП «АМПУ»), тобто службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, скоїв зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовим становищем всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.

03.06.2015 на виконання «Державної цільової економічної програми енергоефективності і розвитку сфери виробництва енергоносіїв з відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива на 2010-2015 роки», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 243 від 01.03.2010, проведено засідання Конкурсної комісії щодо прийняття рішення про проведення конкурсу та затвердження конкурсної документації на закупівлю робіт «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні існуючої БФ ДП «АМПУ»), про що складено відповідний протокол.

За результатами проведення конкурсних торгів із закупівлі робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» відповідно до повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів №11.25-03/360 від 02.07.2015 переможцем обрано ТОВ «Свет-Строй» (код ЄДРПОУ - 35258634) з ціною акцептованої конкурсної пропозиції у розмірі 2 972 500 грн. із врахуванням ПДВ.

20.07.2015 між ДП «АМПУ» в особі начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_7 та ТОВ «Свет-Строй» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір № 36-В-БЕФ-15 (далі по тексту Договір або договір № 36-В-БЕФ-15), згідно якого ТОВ «Свет-Строй» зобов`язалося виконати, а БФ ДП «АМПУ» прийняти та оплатити роботи з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)».

Пунктом 1.2 Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 року передбачено, що ТОВ «Свет-Строй» виконує вказані роботи відповідно до Технічних умов та Опитувального листа, викладених у Додатку №1, який є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.3.2 Договору № 36-БЕФ-15 від 20.07.2015 року БФ ДП «АМПУ» здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 80 відсотків від загальної ціни договору, що складає 2 378 000 грн. із врахуванням ПДВ протягом 5 банківських днів з дати отримання замовником БФ ДП «АМПУ» оригіналу рахунку від ТОВ «Свет-Строй».

Згідно п.3.3 Договору остаточний розрахунок здійснюється БФ ДП «АМПУ» протягом 15 календарних днів після виконання всього обсягу робіт за даним договором на підставі наданого ТОВ «Свет-Строй» оригіналу рахунку та підписаного сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт.

БФ ДП «АМПУ» зобов`язана своєчасно та у повному обсязі сплачувати за виконані роботи у порядку, встановленому договором, приймати виконані роботи, згідно з актами приймання-передачі виконаних робіт та після одержання ТОВ «Свет-Строй» позитивного висновку Держбудекспертизи щодо проекту реконструкції котельної протягом 10 робочих діб одержати від Державної архітектурно-будівельної комісії дозвіл (декларацію) на початок будівництва та надати її ТОВ «Свет-Строй».

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність передбачену законодавством України та договором. За порушення строків виконання робіт, передбачених договором виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі подвійною облікової ставки НБУ, що діяло в період, за який сплачується пеня від вартості послуг за кожен день прострочення. Крім сплати штрафних санкцій виконавець компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором.

Проте 20 липня 2015 року начальник БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свет-Строй», діючи в інтересах вказаного товариства, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення п.п. 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 до Конкурсної документації, затвердженої Рішенням конкурсної комісії відокремленого підрозділу від 03.06.2015, уклав з ТОВ «Свет-Строй» договір № 36-В-БЕФ-15 щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)», що призвело до незаконного збільшення терміну виконання робіт та не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером та спричинило погіршення становища замовника БФ ДП «АМПУ».

Продовжуючи свій злочинний намір, у вересні 2015 року начальник БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_7 отримав від ТОВ «Свет-Строй» рахунок-фактуру № СФ-000245 від 17.09.2015 на суму 2 377 600 грн. за передплату на реконструкцію котельні БФ ДП «АМПУ» та 22.09.2015 власноручно поставив візу «Бух. к оплате 22.09.2015», підписав та передав його для виконання начальнику відділу доходів та видатків БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_11 , в подальшому вказана сума 24.09.2015 року була перерахована на р/р ТОВ «Свет-Строй» у ПАТ «УкрСиббанку».

Достовірно знаючи про невідповідність умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 вимогам що регламентовані у Конкурсній документації, в частині комплектації модульної твердопаливної котельної, без наявності проектної документації, що пройшла державну експертизу в територіальному органі Держбудекспертизи, в період часу з жовтня по грудень 2015 року, ОСОБА_7 надав усні вказівки головному інженеру БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_12 та головному енергетику ОСОБА_13 щодо надання доступу представникам ТОВ «Свет-Строй» на територію Бердянського морського торговельного порту, ресурсам та комунікацій БФ ДП «АМПУ» з метою виконання монтажних робіт із встановлення котельного обладнання, чим незаконно сприяв діяльності ТОВ «Свет-Строй».

03.12.2015 на територію БФ ДП «АМПУ» завезено теплогенератор модульний ТМ-Т-1000 «OVK-KZOT»-К-1000 і проведено монтаж обладнання без пуско-налагоджувальних робіт.

У лютому 2016 року ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Свет-Строй», надав усну вказівку начальнику сектору договірної роботи БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_14 підготувати додаткову угоду № 1 до Договору від 20.07.2015 № 36-В-БЕФ-15, в якій вказав зазначити про те, що виконавець (ТОВ «Свет-Строй») зобов`язується виконати роботи за Договором протягом 30 календарних днів з моменту отримання замовником та передачі виконавцю Дозволу (декларації) на початок будівництва, та встановити дату чинності угоди з 18.01.2016.

В подальшому ОСОБА_7 , не маючи позитивного висновку Держбудекспертизи щодо проекту реконструкції котельної, який повинно отримати ТОВ «Свет-Строй», власноруч незаконно підписав зазначену додаткову угоду та відповідно до супровідного листа № 11.17-16/112 від 04.02.2016 направив додаткову угоду № 1 до Договору від 20.07.2015 № 36-В-БЕФ-15 для підписання іншою стороною на адресу ТОВ «Свет-Строй».

Згідно висновку приватної аудиторської фірми «Лінарааудит» № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15.02.2017 документально підтверджено розмір збитку (використання газу замість твердого палива) внаслідок порушення умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 в частині термінів його виконання з боку замовника за період з 19.01.2016 по 01.02.2017 на загальну суму 917 129, 10 грн., що спричинило збитки державі на загальну суму 3 294 729, 10, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Постановляючи вирок суд першої, що стороною обвинуваченняне доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, у зв`язку з чим його було виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції вважає, що розглядаючи кримінальне провадження, суд надав неправильну оцінку добутим доказам, висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам у справі та матеріалам кримінального провадження. Апелянт вважає, що суд першої інстанції без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, лише зазначивши показання обвинуваченого та думку його захисника. Не взято до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , не надано належної оцінки та аналізу доказам наданим стороною обвинувачення (висновкам експертиз). Також судом безпідставно задоволено клопотання захисника про визнання доказів недопустимими. Крім того, судом безпідставно взято під сумнів висновок експерта ОСОБА_16 та не вжито заходів до усунення виявлених протиріч шляхом призначення повторної експертизи. В основу виправдувального вироку судом покладено виступ (доводи) захисника обвинуваченого, доводам сторони обвинувачення не надано належної правової оцінки та аналізу.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 згідно з яким визнати його винним за ч.2 ст.364 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади керівників підприємств, установ та організацій, діяльність яких пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, строком на 2 роки, зі штрафом 700 НПДГ. Цивільний позов ДП «АМПУ» задовольнити у повному обсязі.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, натомість висновки суду першої інстанції вмотивовані та суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність в його діях складу кримінального правопорушення. Судом надано належну оцінку показам всіх свідків, висновок суду про визнання доказів недопустимими є обґрунтованим. Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу; представника БФ ДП «АМПУ», яка підтримала доводи прокурора; обвинуваченого і його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд вказаного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, не вбачаючи підстав для виходу за межі обвинувачення з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Так версія обвинувачення фактично зводилась до того, що дії ОСОБА_7 вчиненні з метою з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свет-Строй», внаслідок укладання договору з ТОВ «Свет-Строй» на реконструкцію котельні; розпорядження про сплату авансу у розмірі 80 % від загальної суми договору за проведення робіт у сумі 2 377 600 грн.; укладання додаткової угоди про збільшення терміну виконання робіт. Обвинувачення вважало, що такі дії призвели до заподіянні збитків БФ ДП «АМПУ» на загальну суму 3 294 729, 10 грн., з яких 2 377 600 грн. - сплачений аванс на рахунок ТОВ «Свет-Строй», та 917 129,10 грн. не отримана економія через невведення в експлуатацію котельні на твердому паливі тверде поливо).

ОСОБА_7 свою вину не визнав, при цьому не заперечував, що ним було завізовано рахунок на здійснення передоплати, оскільки це було однією з умов Договору. Стверджував, що проект договору готується структурним підрозділом відокремленого підрозділу ДП «АМПУ» до компетенції якого належить питання. Договір № 36-В-БЕФ-15 готувався службами головного інженера та головного енергетика, договір оформлювали юридичний відділ та відділ договірної роботи. Безпосередньо підготовкою договору, контролем за його виконанням, у тому числі процедурою закупівлі, монтажем котельні та введенням її до експлуатації, виділенням земельної ділянки, в межах своїх посадових обов`язків, повинні були займатися головний інженер ОСОБА_12 та енергетик ОСОБА_17 .
Про той факт, що є проблеми у монтажі котельної він дізнався тільки під час перевірки, тоді ж і підписав додаткову угоду, оскільки на цьому наполягали перевіряючі.
До виявлення комісією недоліків ОСОБА_17 та ОСОБА_12 жодним чином не повідомляли його про відсутність державної експертизи та проблеми із виділенням земельної ділянки, він не займався виконанням цього договору персонально, тому не може відповідати за спричинення тяжких наслідків.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, сторона обвинувачення посилалась на показання свідків і письмові докази.

Суд повно та всебічно дослідив показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 (при цьому останній двічі допитувався судом) експерта ОСОБА_24 , дослідив письмові докази: технічні умови на приєднання електроустановок, водопровідної та каналізаційної систем, завдання на проектування, акт візуального обстеження будівлі для виконання проектносмітної документації, ТЕО здійснення виплат на модернізацію, модифікацію, паспорт на теплогенератор модульний ТМ-Т-1000 Коростенського заводу теплотехнічного обладнання з актами відповідності та ТУ, технічну документацію по закупівлі робіт та укладення договору з реконструкції котельні БФ ДП «АМПУ», документи, підтверджуючи виконання ТОВ «Свет- Строй» будівельних робіт по реконструкції котельні на території БФ ДП «АМПУ»; переписку головного енергетика ОСОБА_13 з виконавцем робіт ТОВ «Свет Строй», та в.о. директора Бердянського морського торговельного порту ОСОБА_25 щодо узгодження виділення земельної ділянки під реконструкцію котельні; договір № 36-БЕФ-15 від 20.07.2015, додаток № 1 до договору «Технічні умови», опитувальний лист; конкурсну документацію на закупівлю; та навів у вироку аналіз доказового значення кожного з досліджених доказів щодо предмету доказування, а також дав оцінку сукупності зазнаних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 доведеним.
Судом наведені обґрунтовані доводи в частині безпідставності обвинувачення ОСОБА_7 в контексті порушень п.п. 2.3, 2.4 Додатку №2 та положень Додатку №2-1 Конкурсної документації (збільшення терміну виконання) і не включення до комплектації модульної твердопаливної котельні автоматизованої паливоподачі з транспортером (невідповідність договору конкурсній документації), оскільки в опитуваному листі, що є частиною конкурсної документації зазначена ручна подача та ручне видалення золи.
Суд також дослідив інші докази надані стороною обвинувачення, ряд з яких визнав недопустимими (доручення в порядку ст.40 КПК, протокол доступу до речей і документів, висновок експертизи за результатами експертного дослідження), навівши мотиви цього рішення.

Суд першої інстанції обґрунтував своє рішення, вказавши підстави з яких він дійшов висновку, що досліджені докази не вказували про наявність у обвинуваченого, як посадової особи директора БФ ДП «АМПУ», умислу на зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «СветСтрой».

Суд також мотивував свої висновки на предмет відсутності доказів того, що ОСОБА_7 всупереч інтересам служби надавав усні вказівки підлеглим на надання доступу ТОВ «СветСтрой» на територію Бердянського морського порту з метою виконання монтажних робіт зі встановлення котельного обладнання. На переконання суду вказані роботи виконувалися в рамках укладеного між сторонами договору від 20.07.2015, куратором якого був головний енергетик ОСОБА_13 , роботи по договору були оплачені (принаймні доказів, які спростовували вказані висновок надані не були), інших обставин, які давали підстави дійти висновку, що обвинувачений діяв в інтересах ТОВ «СветСтрой», судом не встановленні.

Надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_7 ознак зловживання службовим становищем, а саме умисного використання службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «СветСтрой».

Колегія суддів вважає, що доказове значення цих доказів не відповідає предмету доказування висунутого обвинувачення.

Так зміст досліджених доказів не містить будь-яких відомостей щодо переслідування ОСОБА_7 мети одержання для ТОВ «СветСтрой».

Надані докази підтверджують лише той факт, що конкурс на виконання робіт по реконструкції котельні проведений з дотриманням вимог діючого законодавства. Ініціатива у проведенні такої реконструкції належала Міністерству інфраструктури України, пакет документів з умовами конкурсного завдання готував головний енергетик БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_13 , та його служба, тендер на виконання робіт по реконструкції визнаний таким що відбувся, порушень які б тягли за собою визнання торгів недійсними, не встановлено. Про це суду повідомили свідки ОСОБА_26 і ОСОБА_27 . Рішення конкурсної комісії прийнято 03.06.2015. Договір підписаний 20.07.2015. Рахунок фактура № СФ-000245 від 17.09.2015 підписаний ОСОБА_7 22.09.2015. Відповідно до п. 5.1 Договору виконавець зобов`язується виконати роботи за 80 робочих діб з моменту перерахування передплати.
Згідно з п.11.1. Договору строк його дії визначений до 31.12.2015, а в частині зобов`язань що виникли в період дії договору до повного їх виконання проведеного належним чином.
Обвинувачення не містить розрахунку строку виконання робіт (за спливом 80 робочих діб, починаючи з 23.09.2015) і таким чином не надає доказів того, що додаткова угода про виконання робіт впродовж 30 календарних днів з отриманням дозволу на будівництво суперечить умовам основного договору.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обвинувачення в частині підписання договору № 36-В-БЕФ-15 не містить вказівок про те, що таку дію ОСОБА_7 вчинив всупереч інтересам служби, оскільки вона була зумовлена вказівкою Міністерства інфраструктури України проведена виключно з метою настання економічного ефекту у виді економії затрат на опалювання, що відповідає інтересам суб`єкта господарювання в якому ОСОБА_7 займав посаду керівника.

Окрім того ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у тому що в результаті його умисних дій не досягнута економія пального і сума збитків становить 917 129, 10 грн. Суд першої інстанції критично сприйняв зазначений розмір збитків та послався на те що цей розмір встановлений економічною експертизою, яка визнана судом недопустимим доказом. Колегія суддів погоджується з підставами, які наведені у вироку як аргументація визнання висновку експертизи недопустимим доказом, оскільки ці підстави свідчать про порушення вимог при призначенні та проведенні експертного дослідження. Зокрема: відсутність постанови про призначення експертизи, не дотримання вимог ст.ст.101,102 КПК України і Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Доводи наведені апелянтом в контексті хибності висновків суду щодо визнання цього доказу недопустимими, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

В той же час, колегія суддів доходить висновку про те, що за своїм змістом зазначений висновок експертизи не відповідає сутності висунутого обвинувачення. Так сторона обвинувачення вважає, що недосягнення запланованого економічного ефекту від переходу котельні на менший за вартістю вид палива є наслідком злочинних дій ОСОБА_7 . Проте які саме дії ОСОБА_7 перебували у причинному зв`язку з відсутністю економічного ефекту, докази надані стороною обвинувачення, не доводять. Колегія суддів вважає, що розрахунок збитків з використанням цін та коефіцієнтів, які діяли на час проведення дослідження, а не розраховані під час проектування реконструкції, є припущенням та не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Однією з причин проведення реконструкції є розрахунок суми економії, який мав бути основою обвинувачення в цій частині. Але обвинувачення не встановило та не використало як критерій завданих збитків саме розрахунковий розмір економії, внаслідок чого обвинувачення в цій частині не може бути визнане доведеним.

Надані стороною обвинувачення докази не спростовують доводи сторони захисту на предмет того, що ОСОБА_7 до підписання договору не володів інформацією, що роботи по переходу котельні на інший вид палива по суті не є реконструкцією, а є новим будівництвом, а відтак в подальшому буде вимагатися додаткове надання відповідної документації, яку, з огляду на те, що БФ ДП «АМПУ» не є володільцем землі на якій розташовувалась котельна, підрядчиком фактично отримати не було можливості. Згадані обставини були виявлені вже під час початку виконання договору і встановлення обладнання (принаймні доказів протилежного не надано), і це свідчило про помилки допущені під час проектування договору, тоді як подальші дії ОСОБА_7 в сенсі укладанні додаткової угоди були обумовлені наміром отримання відповідного дозволу для оформлення будівництва відповідно до вимог Закону і запуску котельні на твердому паливі.

Належним чином обґрунтував суд також висновки на предмет обвинувачення в сенсі невідповідності договору умовам конкурсної документації, а саме п.п. 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 до Конкурсної документації.

Відтак висновки суду першої інстанції, про те що наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву не доведена, відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що виключає кваліфікацію вчиненого за вказаною статтею КК України, є правильними.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 і мотиви, через які суд дійшов такого рішення, викладені у вироку детально, зрозуміло і в повному обсязі, з обґрунтованими посиланнями як на положення національного законодавства, так і на рішення ЄСПЛ. Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на переконання колегії суддів, є помилкою в предметі доведення, адже суд у вироку навів, обґрунтував і належним чином мотивував свої висновки, чому дії ОСОБА_7 не містять склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 КК України, в свою чергу прокурор стверджує про хибність цих висновків, не спростовуючи їх і не наводячи належних аргументів, формально зазначаючи, що суд належним чином не мотивував вирок, що не відповідає дійсності.
Доводи прокурора, про те що суд при винесені виправдувального вироку керувався лише показаннями обвинуваченого і його захисника, є безпідставними. При постановленні вироку суд, в повній мірі з`ясував всі обставини справи. Вирок ґрунтується не тільки на показаннях самого обвинуваченого, а й показаннях свідків, які були допитані в судовому засіданні, і наданих сторонами документів.

Доводи прокурора, про те що суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 є необґрунтованими, адже суд навів у вироку суть показів зазначених свідків та дав оцінку їх пояснень та мотиви критичного їх сприйняття. При цьому судом враховано, що саме ці свідки були особами, відповідальними за підготовку та виконання реконструкції котельні та переводу її на тверде паливо.

Також є надуманими доводи прокурора на предмет того, що суд безпідставно послався на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у цивільній справі № 310/5330/16-ц та рішення Господарського суду Запорізької області, оскільки вказані документи стороні обвинувачення не відкрили у порядку, передбаченому ст. 290 КПКУ, і що вказані документи не є доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.6 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Судові рішення були відкриті прокурору, який приймав участь під час розгляду справи у суді першої інстанції, у зв`язку з чим прокурор не заперечувала проти долучення їх до матеріалів кримінального провадження.

Помилковим є зазначення в апеляційній скарзі, що документами в розумінні ст. 99 КПКУ є виключно протоколи процесуальних дій. Частина 2 ст. 99 КПКУ не містить виключний перелік документів, а передбачає можливість віднесення до документів деяких об`єктів інформації. Тому суд мав підстави і обов`язок дослідити вказані судові рішення.

Крім того висновки суду не ґрунтуються виключно на рішеннях суду цивільної та господарської юрисдикції. Вказаним рішення не надавалось преюдиції, натомість вони були оцінені у сукупності з іншими доказами.

Посилання прокурора на процесуальні порушення, в контексті помилкового на думку прокурора визнання недопустимими ряду доказів, як підстави для скасування вироку, на думку колегії суддів безпосередньо не впливають на висновки суду по суті провадження. В апеляційній скарзі прокурор не просила дослідити і дати обґрунтовану та належну оцінку доказам які суд визнав недопустимими.
Суд першої інстанції навів підстави, які усувають доказове значення доручення, протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів, а також висновку експертизи.
Крім того в разі підтвердження хибності висновків суду в цій частині (помилковевизнання недопустимими ряду доказів) ці обставини, могли бути підставою для призначення нового судового розгляду однак прокурор просила ухвалити обвинувальний вирок. Прокурор, в свою чергу, не обґрунтувала в апеляційній скарзі, яке доказове значення в сенсі сформульованого обвинувачення мають вищезгадані документи.

З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстави для його скасування через наведені в апеляційній скарзі доводи відсутні.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4