АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/456/19 Справа № 698/163/18 Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радчиха, Катеринопільського району, Черкаської області, та жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з освітою середньою, тимчасово не працюючого, раніше судимого: 27.02.1995 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст.ст. 81 ч.3, 89 ч.І, 140 ч.2, 145 ч.2, 206 ч.2 КК України(в редакції 1960) року, 13.10.1999 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст. 140 ч.2, 140 ч.З КК України ( в редакції 1960 року); 16.01.2002

року Звенигородським районним судом Черкаської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 187 ч.3 КК України; 11.09.2009 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст. 96 ч.3 КК України; 04.06.2010 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч.3 КК України; 15.08.2013 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст.185 ч.3 КК України, судимість не знята і не погашена у визначений законом спосіб,

визнано виним та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 листопада 2018 року по 20 лютого 2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 21 лютого 2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний щодо ОСОБА_7 - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 16.04.2017 року близько 11 год. 00 хв., будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поблизу будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, взяв у останнього належний йому на праві власності мобільний телефон марки «Nokia 105», вартістю 420 грн. із сім картою «Київстар», вартістю 25 грн.. Заволодівши вказаним телефоном ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку. В подальшому ОСОБА_7 обернув вказаний мобільний телефон із сім картою на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 збитків на загальну суму 445 грн..

Він же, діючи умисно, за попередньою змовою разом із обвинуваченим ОСОБА_9 17.04.2017 року близько 10 години 30 хвилин шляхом пошкодження вхідних дверей за допомогою сокири, проник в приміщення будинку АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, повторно викрав належне ОСОБА_10 , майно, і саме: велосипед «Kanga» вартістю 900 грн.; тюнер марки «Golden Interstar» вартістю 250 грн.; металевий степлер вартістю 162 грн.; секатор вартістю 62 грн.; рулетку довжиною 5 метрів вартістю 46 грн.. Після чого, разом з ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину, обернувши викрадене на власну користь, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1420 грн.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_11 просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день за два дні позбавлення волі з 27 листопада 2018 року. Крім того, просить взяти до уваги його стан здоров`я, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння слідству і зменшити строк покарання.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, доводи обвинуваченого в підтримку своєї апеляційної скарги з доповненням, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не бвповному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно та не оспорюється в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно, за ч. ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно та за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням в житло, що також не оспорюється в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував вимоги ст.65, 66, 67 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчинених злочинів (ст. 12 КК України), один з яких є тяжким злочином, а інший середньої тяжкості, ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, два епізода злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, є раніше судимою особою, стан здоров`я, який має ознаки інвалідності внаслідок ампутації пальців на обох ногах. Крім того, судом першої інстанції були враховані обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення з ізоляцією від суспільства, призначивши покарання в межах санкцій ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України, яке є майже мінімальним, із застосуванням положень ст.70 КК України і призначив покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, яке у даному випадку є справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його тяжкий стан здоров`я, що на його думку є підставою для призначення менш суворого покарання є безпідставними. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які медичні висновки, які свідчать про неможливість ОСОБА_11 знаходження та проходження лікування в місцях позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що не дивлячись на незадовільний стан здоров`я, історія його судимостей свідчить про його стійку злочинну, антісоціальну спрямованість, вперте небажання ставати на шлях виправлення і перевиховання (6 судимостей), а тому в даному випадку суд правомірно призначив покарання, яке в даному випадку буде справедливим та достатнім.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання

покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість

їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з урахуванням характеризуючих даних про особу обвинуваченого, обставин кримінального провадження, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, кількість епізодів злочинної діяльності та тенденцію вчинення корисливих злочинів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута лише з ізоляцією Поліщука від суспільства з призначенням йому покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та на підставі ст. 70 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців, яке є достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_11 нових злочинів, а тому підстав для зменшення покарання ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, заслуговують на увагу вимоги апеляційної скарги з доповненням в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 27 листопада 2018 року.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 був затриманий 27 листопада 2018 року. Судом першої інстанції на підставі ст.72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зарахований строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2018 року по 20 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Однак, відповідно до рішення Великої Палати Верховного Суду від 29.08.218 року, яке було прийнято про застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Отже, ОСОБА_11 вчинив злочинні діяння в квітні 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, коли були прийняті зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі Закон від 26.11.2015 № 838-VIIІ). З 27 листопада 2017 року до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то в такому разі зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (день за два).

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_11 був затриманий 27 листопада 2018 року, тому у строк відбування покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення із розразунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати постановлення рішення апеляційною інстанцією, а саме 10 червня 2019 року.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, в зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині підлягає до зміни.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням задовольнити частково.

Вирок Катернопільського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 27 листопада 2018 року по 10 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Катернопільського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження на протязі 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :