ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/6885/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1863/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 лютого 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Лозова, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 18 грудня 2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 311 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком терміном 2 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 грудня 2018 року у виді 7 (семи) місяців позбавлення волі, та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що у невстановлений в ході судового розгляду час, за невстановлених в ході судового розгляду обставин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на надання приміщення своєї квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , для виготовлення та вживання наркотичних засобів іншим особам.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, запропонував ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно виготовляти та вживати наркотичні засоби у вказаній квартирі, на що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодились.
Після чого, ОСОБА_7 , разом із вказаними особами, перебуваючи у своїй квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з серпня 2018 року, точної дати не встановлено по 06.11.2018 року, з періодичністю один раз на тиждень, виготовляли та вживали ін`єкційним шляхом особливо-небезпечний наркотичний засіб дезоморфін («електричка»).

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Лозівського районного суду Харківської області від 22 лютого 2019 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 317 КК України, із урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за данним вироком частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.12.2018 року та остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання , не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією. Відповідно до вироку суду обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння встановлення істини, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено, як і відсутня будь-яка матеріальна шкода, а отже вказане дає право суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочинів та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_7 щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Санкція ч.1 ст. 317 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, а отже максимальне покарання, яке повинно бути призначено ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69-1 КК України має складати не більше чим 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене вище апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і вирок суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.
Помякшити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 грудня 2018 року і остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього в період іспитового строку обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді