Дата документу 29.07.2019 Справа № 328/945/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 328/945/19 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-сс/807/740/19 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Токмацького районного суду Запорізької області,

розглянула 29 липня 2019року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 липня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення № 0000024, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК Україниза наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 27.03.2019. в період часу з 11 години 39 хвилин до 12 години 33 хвилини, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут опію ацетильованого та реалізуючи його, з корисливих мотивів. діючи повторно, знаходячись поблизу парку, що розташований між вулицями Миру та 14 Вересня в м. Токмак Запорізької області, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 400 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_10 , одноразовий медичний шприц з градуюванням на 5,0 мл., закритий ковпачком з голкою та рідиною коричневого кольору, яка заповнена на 10 позначок та згідно висновку експерта № 16-72 від 12.04.2019, масою 1,931 г., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,040 г.

СлідчийСВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , в обґрунтування якого послався, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 , з метою уникнення ризиків, передбачених п.п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, необхідно обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя послався на відсутність доказів наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення, а тому відповідно до ч.2 ст. 177 КПК України наявність зазначених обвинуваченням ризиків не оцінював.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що слідчий суддя при розгляді клопотання фактично надав оцінку доказам з точки зору їх достатності та допустимості, тим самим вийшов за межі своєї компетенції. Зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Так, ОСОБА_7 усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення перебуваючи на волі, може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Підозрюваний офіційно не працевлаштований, не має постійного місця роботи, за місцем проживання характеризується негативно, що свідчить про слабкі соціальні зв`язки та можливість зміни ним місця проживання з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання. Крім того, ОСОБА_7 може знищити, сховати або спотворити речі або інформувати споживачів та постачальників наркотичних засобів про необхідність знищення останніми наркотичних засобів та знарядь вчинення злочину. Існує ризик того, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків, в т.ч. на особу яка діяла як особа покупець під час проведення НСРД, понятих, інших осіб. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, має незняті та не погашені судимості, зокрема за ст. 307 КК України, відбував покарання в місцях позбавлення волі, що свідчить про ризик того, що перебуваючи на волі підозрюваний може продовжити свою злочинну діяльність. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та, постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник висловили заперечення вимогам апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Згідно зі ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі й обставини зазначені у ч.1 ст.178 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР стала інформація щодо збуту у м. Токмак наркотичних засобів.
13.02.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за № 0000024 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Під час досудового розслідування було встановлено, що особа, яка незаконно збуває наркотичні засоби є ОСОБА_7 , який 27.03.2019 року в ході оперативної закупки незаконно збув наркотичний засіб.
За вказаним фактом ОСОБА_7 було затримано 11 липня 2019 року в порядку ст.208 КПК України (а.п. 7-8), та внесено відомості до ЄРДР № 0000587 від 11 липня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Постановою прокурора Токмацької місцевої прокуратури від 11 липня 2019 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000024, № 00000519, № 0000587 об`єднані в одне провадження та присвоєно загальний номер № 0000024.
Відповідно до вимог ст.ст.278,135 КПК України 12 липня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (а.п. 31-32).
Слідчийзвернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 посилаючись на наявність ризиків, передбачених п.п. 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Слідчий суддя дійшов висновку про відсутність доказів наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а тому наявність ризиків згідно ст. 177 КПК слідчий суддею не оцінювалися.
Натомість, з таким висновками слідчого судді не можливо погодитись, виходячи з наступного.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 178 КПК України слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

Практика Європейського суду з прав людини, яка згідно ч.2 ст. 8, ч.5 ст. 9 КПК України не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, якій повідомлено про підозру.
Як зазначає в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, а також те, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування (справа «Мюррей проти Сполученого Королівства»;«Нечипорук, Йонкало проти України»).

На даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду провадження по суті, а саме, питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, на даному етапі досудового розслідування слідчий суддя повинен, лише дійти висновку про причетність певної особи до вчинення злочину, зазначеного у повідомленні про підозру, або її непричетності.
Щодо обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_7 підозри, то в абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК України, визначено перелік відомостей, які має містити повідомлення про підозру, зокрема зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі, зазначення часу місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення підозру.
Разом з тим, зміст сформульованої підозри у письмовому повідомленні про неї може відрізнятись від формулювання обвинувачення, зазначеного в подальшому в обвинувальному акті, оскільки пред`явлена особі підозра у вчиненні певного злочину складається лише з відомих досудовому розслідуванню на момент повідомлення підозри, обставин злочину, у зв`язку з чим зміст повідомлення не може мати таку ж ступінь конкретизації обставин вчиненого злочину, як і зміст формулювання обвинувачення.
Висновок слідчого судді, що ОСОБА_7 пред`явлено підозру у вчиненні злочину 27.03.2019 року, а затримано 11.07.2019 року за вчинення іншого злочину, судова колегія вважає безпідставним саме при вирішенні питання про обрання особі запобіжного заходу, оскільки обставини затримання мають значення для забезпечення можливості оскарження законності та обґрунтованості затримання.
При розгляді клопотання, слідчий суддя має вирішувати лише ті питання, з якими закон пов`язує поставлені у зверненні вимоги, що відповідає і загальним засадам кримінального провадження. Натомість, у рамках даного провадження перед слідчим суддею не порушувалися вимоги перевірки обґрунтованості затримання, що передбачено ст. 208 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності доказів на підтвердження обґрунтованості висунутої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів вважає слушними.
Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено достатність підстав вважати висунуту ОСОБА_7 підозру обґрунтованою, а надані на підтвердження цього докази вагомими, в тому числі: протокол допиту свідка ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_7 пропонував придбати у нього наркотичні засоби, протокол допиту свідка ОСОБА_13 , який показав, що 27.03.2019 був понятим при огляді оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_10 у ОСОБА_7 , протокол огляду від 27.03.2019, в ході якого ОСОБА_10 надані грошові кошти для проведення оперативної закупки, протокол допиту свідка ОСОБА_10 , який показав, що придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб, висновок експерта №16-72 від 12.04.2019 року щодо наявності у складі наданої на експертизу речовини опію ацетильованого в масі сухої речовини 0,040 г.
Між тим, надану прокурором в суді апеляційної інстанції копію повідомлення про підозру від 16.07.2019 року щодо вчинення ОСОБА_14 іншого епізоду злочинної діяльності, колегія суддів не бере до уваги, оскільки клопотання слідчого, в рамках якого ставиться питання про обрання запобіжного заходу, містить лише епізод злочину, вчиненого 27.03.2019 року.
Вирішуючи клопотання по суті, колегія суддів звертає увагу на неодноразовість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, що підтверджує заявлений у клопотанні ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.
Підозрюваний з`явився на виклик апеляційного суду, відомостей, що ОСОБА_7 ухиляється від явки до правоохоронного органу і від проведення слідчих, процесуальних дій апеляційним судом не встановлено.
Наведені обставини провадження засвідчують малоймовірність ризику негативної поведінки підозрюваного щодо переховування.

Доводи прокурора про наявність інших ризиків щодо спотворення та знищення речей та інформації, а також незаконного впливу на свідок судова колегія не приймає до уваги, оскільки такі ризики не визначалися у клопотанні слідчого і є недоведеними самим апелянтом.

Приймаючи рішення про вид запобіжного заходу, апеляційна інстанція приходить до висновку про можливість застосування до підозрюваного альтернативного запобіжного заходу, оскільки прокурором не доведена недостатність обрання відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Що стосується інших даних про особу підозрюваного, то згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, мешкає разом з престарілими батьками, хворіє на тяжкі захворювання та має ІІІ групу інвалідності.
З огляду на сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає, що зазначені слідчим в клопотанні доводи не дають підстави вважати, що належну поведінку підозрюваного неможливо забезпечити шляхом застосування альтернативного запобіжного заходу.

Лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_7 не може слугувати підставою для обрання йому найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що належну поведінку ОСОБА_7 можливо забезпечити шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

На думку колегії суддів, такий запобіжний захід здатний убезпечити негативну поведінку підозрюваного.

За таких обставин, зазначені в апеляційній скарзі доводи і підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати найсуворіший запобіжний захід, частково знайшли своє підтвердження в апеляційній інстанції, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 липня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.
Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком до 11 вересня 2019 року включно.
Заборонити підозрюваному ОСОБА_7 цілодобово протягом строку дії домашнього арешту залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 за винятком виконання обов`язку щодо прибуття за викликом слідчого, прокурора, слідчого судді або суду у встановленому законом порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4