Житомирський апеляційний суд
Справа №280/48/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 303 КПК УКраїни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
представника
скаржника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах скаржника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 25.06.2019 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 25 червня 2019 року відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на постанову слідчого Коростишівського ВП ГУ НП про закриття кримінального провадження № 0000281 від 18.04.2017р. Рішення суду обгрунтовано тим, що в судовому засіданні представник скаржника не зазначив обгрунтованих доводів про те, що процесуальні дії, в проведенні яких було відмовлено слідчим, об`єктивно необхідні для встановлення істини у кримінальному провадженні, а проведення слідчих дій, про які просить представник скаржника, є недоцільними для встановлення тих обставин, які підлягають встановленню по кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах скаржника ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді та постанову слідчого Коростишівського ВП ГУНП у Житомирській області від 13 травня 2019 року про закриття кримінального провадження №0000281 від 18.04. 2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.172 КК України скасувати, а матеріали кримінального провадження направити керівнику Коростишівської місцевої прокуратури для організації додаткового досудового слідства. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню в повному обсязі, оскільки винесена з порушенням норм процесуально-кримінального права, про що свідчить неповнота і однобічність досудового і судового слідства, невідповідність висновків, які покладені в основу ухвали суду і постанови старшого слідчого про закриття кримінального провадження фактичним обставинам справи. Вказує, що ОСОБА_8 після «офіційного звільнення з роботи з 03.02.2014 року» продовжував працювати водієм того ж самого автомобіля і виконував ті ж самі функції експедитора в того ж самого роботодавця, який ввів його в оману про переведення на роботу до колеги ФОП ОСОБА_9 . Крім того, в основу постанови про закриття кримінального провадження покладено висновок, який згідно «достовірних» показів ОСОБА_10 заявник ОСОБА_8 зловживав спиртними напоями, звільнився за власним бажанням, не мав грошей на проживання, тому йому ( ОСОБА_10 ) було шкода ОСОБА_8 і він декілька разів давав йому автомобіль для перевезення вантажів. Тобто, за виконану роботу ОСОБА_8 мав право на одержання заробітної плати, але слідчий не перевірив, чому ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 нічого не заплатили ОСОБА_8 . Стверджує, що досудовим слідством не проведено жодної слідчої дії з метою усунення протиріч у показах свідків з показами ОСОБА_8 , які підтвердженні документально.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді - без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та дослідивши матеріали кримінального провадження, надані в судовому засіданні прокурором, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно, ретельно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо: встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ч.4 ст.284 КПК України слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

При цьому в силу завдань кримінального провадження слідчий повинен вчинити всі необхідні дії при проведенні досудового розслідування, які спрямовані на збирання, перевірку та оцінку доказів, версій у їх сукупності.

У разі закриття кримінального провадження постанова слідчого відповідно до вимог ст.110 КПК України має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з відповідною заявою та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно з вимогами, передбаченими ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку колегії суддів, слідчий при вирішенні питання про закриття кримінального провадження, а слідчий суддя при розгляді скарги ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження дотрималися вказаних вимог закону, висновки слідчого судді про те, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження вмотивована та законна, є обгрунтованими та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 23 травня 2016 року до Коростишівського ВП ГУНП України і Житомирській області звернувся ОСОБА_11 з заявою, в якій повідомив, що фізична особа ОСОБА_9 вчинив грубе порушення законодавства про працю відносно найманого працівника ОСОБА_11 , яке виразилось у не працевлаштуванні останнього відповідно до вимог трудового законодавства та невиплати заробітної плати понад один місяць.

18 квітня 2017 року відомості по даному факту внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

У ході досудового розслідування допитано як потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив, що у 2011 році працював не офіційно ПП « ОСОБА_9 », здійснював перевозку вантажу на автомобілю марки ДАФ реєстраційний номер НОМЕР_1 . У подальшому 06.08.2012 року між ним і ОСОБА_10 був укладений трудовий договір. 03.02.2014 року потерпілий написав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням так як автомобіль марки ДАФ мали продавати. Оскільки автомобіль після його звільнення не був проданий, тому потерпілий продовжував працювати будучи офіційно не оформленим на роботу. За роботу ОСОБА_9 платив грошові кошти ОСОБА_8 . Останній рейс потерпілий здійснив в Білорусію, але грошові кошти за роботу не отримав.

Також допитано як свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що 2001 року по 2008 рік займався торгово-посередницькою діяльністю, трудових відносинах з ОСОБА_8 ніколи не був. При здійсненні торгово-посередницької діяльності винаймав автомобіль у ПП « ОСОБА_10 .

Відповідно до інформації, отриманої з Коростишівського відділення Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області встановлено, ОСОБА_8 не обліковувався як найманий працівник ФОП « ОСОБА_9 ».

Також отримано інформацію з Коростишівського районного центру зайнятості відповідно до якої ОСОБА_9 трудових договорів з ОСОБА_8 не укладав.

Допитано як свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що з 2005 року являється приватним підприємцем по перевезенню вантажів. Так, 06.08.2012 року між ним та ОСОБА_8 був укладений трудовий договір. Перевезення ОСОБА_8 виконував на автомобілі свідка. 03.02.2014 року. ОСОБА_8 написав заяву про звільнення за власним бажанням. Також свідок вказав, між ним та ОСОБА_9 будь яких комерційних інтересів не було.

Крім того, 29.08.2017 року допитано як свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що працював у ФОП « ОСОБА_9 ». Також йому відомо, ОСОБА_8 також працював водієм у ФОП « ОСОБА_9 ».

Допитано як свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_8 не працював у ОСОБА_9 .

Також, допитано як свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що протягом тривалого часу працює кранівником у ФОП « ОСОБА_15 ніколи не працював у ФОП « ОСОБА_9 ».

Крім того, додатково допитано як свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_16 вживав алкогольні напої та не виходив на роботу, за спільною згодою ОСОБА_8 написав заяву звільнення з роботи за власним бажанням. Оскільки ОСОБА_8 не мав грошей на проживання, то попросив його при появі роботи повідомити, так як свідку було шкода ОСОБА_8 , то декілька раз ОСОБА_17 здійснював перевозку вантажу на його автомобілі, за що отримував гро кошти.

Додатково допитано як свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що у нього була усна домовленість з ОСОБА_10 про перевезення вантажу на автомобілі останнього. Хто був водієм під час перевозки вантажу йому відомо.

Також, допитано як свідка ОСОБА_18 , яка є працівником Житомирської митниці та повідомила, що ОСОБА_8 вона не знає.

Відповідно до довідки з Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 неодноразово перетинав кордон на автомобілі Селюкова при здійсненні вантажоперевезень різним суб`єктам господарювання.

Відповідно до довідки Територіального сервісного центру власником автомобіля марки ДАФ реєстраційний номер НОМЕР_1 причіп НОМЕР_2 є ОСОБА_10 .

Допитано як свідка ОСОБА_19 , який є завідувачем сектору Житомирської митниці, який повідомив, що ОСОБА_8 він не знає.

Відповідно до довідки з Коростишівського відділення ГУ Д Житомирській області ОСОБА_9 зареєстрований, як фізична особа-підприємець та відкрито наступні рахунки:

НОМЕР_3 відкритий 04.05.2017, яку взято на облік 04.05.2017 АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ»;

4 відкритий 08.09.2009, яку взято на облік 09.09.2009 АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ»;

5 відкритий 08.09.2009, яку взято на облік 09.09.2009 АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ»;

відкритий 23.07.2018, яку взято на облік 24.07.2018 АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ»;

відкритий 22.01.2019, яку взято на облік 22.01.2019 в АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ».

Також, слідчим отримано інформацію щодо оплати транспортних послуг замовника. Під час опрацювання вказаної інформації встановлено ФОП ОСОБА_9 оплати транспортних послуг водію ОСОБА_8 не здійснював.

Відповідно до акту інспекційного відвідування юридичної особа використовує найману працю встановлено, що ОСОБА_8 в трудових правовідносинах з ФОП ОСОБА_9 не перебував.

Допитано як свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що протягом 12 років займається підприємницькою діяльністю по обробці гранітного каменю. Неодноразово здійснював перевезення з різними перевізниками. Безпосередньо з перевізниками щодо перевезення продукції він не домовлявся. З ОСОБА_10 у нього була усна домовленість щодо перевезення різного роду вантажів, але хто був за кермом даного автомобіля він не пам`ятає, оскільки у нього було багато перевезень з водіями. Трудових договорів з ОСОБА_8 не укладав у зв`язку тим, що не було трудових відносин між ними. У нього були лише укладений трудовий договір з ОСОБА_20 . У нього була домовленість на перевезення різного роду вантажів із Сілюковим на автомобілі, що належить останньому, а саме ДАФ реєстраційний НОМЕР_1 , причіп НОМЕР_4 . Хто був водієм даного автомобіля невідомо, оскільки з водіями домовлявся ОСОБА_10 .

Також, допитано як свідка ОСОБА_21 , яка повідомила, що з 2012 року займається підприємницькою діяльністю. ОСОБА_8 , їй невідомий і трудовий договір між її чоловіком та ОСОБА_8 не укладався. ОСОБА_8 у її чоловіка не працював. Трудові договори між її чоловіком та ОСОБА_8 не укладалися. З приводу перевезення продукції Україні та закордон нічого повідомити не може.

Крім того, допитано як свідка ОСОБА_10 , який повідомив ОСОБА_8 на автомобілі останнього здійснював перевезення вантажів в тому числі гранітну продукцію ФОП ОСОБА_9 .

Факту укладення письмового трудового договору, як це передбачено ст. 24 КЗпП, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не було виявлено інших підтверджуючих документів, які б свідчили про трудові в між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме: будь-яких заяв ОСОБА_8 як найманого працівника до роботодавця за період 2014 року (заяви при відпустку, довідки перебування на лікарняному, підтвердження отримання коштів як заробітної плати тощо).

Як вбачається з заяви заявника та встановлених обставин в ході досудового розслідування, фактично ОСОБА_8 вказує на ознаки скоєного ОСОБА_9 злочину в зв`язку з не оформленням трудового договору з ним, що тлумачить як «інше грубе порушення законодавства» за диспозицією ст.172 КК України.

Згідно із правовим висновком, викладеним Верховним Судом України у постанові від 1 жовтня 2015 року по справі № 5-106кс15, ВСУ було зазначено, що поняття «інше грубе порушення законодавства про працю» за ч. 1 ст. 172 КК має оціночний характер, тому для з`ясування характеру порушення слід звертатися до відповідних норм Кодексу законів про працю України. У кожному конкретному випадку воно повинно встановлюватися, виходячи з об`єктивних та суб`єктивних ознак вчиненого діяння. При цьому визнання порушення законодавства про працю грубим залежить від оцінки таких критеріїв, кожний з яких має самостійне значення: 1) характеру порушуваних трудових прав людини; 2) категорії працівника, права якого порушуються; 3) об`єктивних ознак здійснюваного порушення (тривалість, систематичність, тяжкість можливих наслідків, кількість потерпілих тощо); 4) суб`єктивних ознак здійснюваного порушення (злісність мотивів, особисті неприязні стосунки тощо).

Частиною 3 ст.41 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Слідством використані всі можливі та необхідні джерела збирання доказів, передбачені чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, однак незважаючи на це, не здобуто підтверджуючих даних про наявність між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 трудових відносин.

Відтак, орган досудового розслідування прийшов до висновку про неспроможність наявних у матеріалах провадження відомостей, як доказів у кримінальному провадженні, а звідси й про відсутність об`єктивних даних, що вказують на наявність ознак злочину - правових підстав для посилання на них, як на обставину, що обумовлює початок кримінально-процесуальної діяльності шляхом розслідування кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадженню закривається разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення

Відповідно до ч.3 ст.284 КПК України, слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1,2, частини першої цієї статті, якщо в кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Згідно з ч.1 ст.42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінальною правопорушення.

За час провадження досудового слідства, підстав зазначених в п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, щодо наявності достатніх доказів для підозри особи, зокрема ОСОБА_22 у вчинені кримінального правопорушення не виявлено.

З огляду на викладене слід зазначити, що в рамках проведеного досудового розслідування на підставі тих даних, що містяться у витязі з кримінального провадження, та щодо тієї особи на яку вказав у своїй заяві про внесення відомостей до ЄРДР про вчинення щодо нього злочину ОСОБА_8 - ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення, досудовим розслідуванням не встановлено наявності трудових відносин між ОСОБА_8 і ФОП ОСОБА_23 , тому стверджувати про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.1 ст.172 КК України не можна, оскільки як було встановлено ОСОБА_8 перевозив вантаж на автомобілі, який належить ОСОБА_24 , ОСОБА_23 з ОСОБА_17 жодних договорів на перевезення не укладав, в тому числі і трудового договору, даних, які свідчать про наявність трудових відносин безпосередньо між ОСОБА_23 та ОСОБА_17 не встановлено.

Таким чином посилання апелянта на непроведення слідчим всіх необхідних слідчих дій, в тому числі і щодо з`ясування обставин про здійснення ОСОБА_8 ремонтних робіт автомобіля, та поїздок по теріторії України,а також нез`ясування можливої реєстрації трудових відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме у Житомирському міському центрі зайнятості, де раніше реєструвалися трудові відносини між ним та ОСОБА_10 , та посилання на безпідставність висновків суду про повноту досудового слідства та законність постанови про закриття кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду ухвали слідчого судді та постанови про закриття кримінального провадження, оскільки з огляду на встановлені вище обставини щодо відсутності будь-яких відносин, в тому числі і трудових, між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та з огляду на межі досудового розслідування в даному кримінальному провадженні проведення таких слідчих дій для встановлення вказаних обставин представляється недоречним.

Довіреність видана, ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_8 ще в листопаді 2013 року, коли ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з Сілюковим, в якій зазначено строк її дії до 04.11.2015 року також не може саме по собі свідчити про наявність між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 трудових відносин.

Підсумовуючи усе наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що проведення слідчих дій, які мали місце в ході досудового слідства кримінального провадження в межах відомостей, внесений в ЄРДР, є достатнім для повного і всебічного досудового розслідування, а також для прийняття зазначеного вище процесуального рішення про закриття цього кримінального провадження саме з підстав відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України.

Доводи представника скаржника про те, що трудові права ОСОБА_8 , який є на даний час інвалідом 1-ї групи, порушені можливо спільними діями ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_25 , та у всякому разі повинні бути поновлені та захищені, в тому числі і шляхом внесення прокурором відповідних змін в ЄРДР у разі встановлення такого порушення не ОСОБА_9 , а ОСОБА_25 , не можуть біти враховані колегією суддів як підстава для скасування оскаржуваних ухвали слідчого судді та постанови слідчого, оскільки досудове розслідування повинно проводитися в межах кримінального провадження, відомості про яке внесено в ЄРДР, а права скаржника безумовно повинні бути захищені, разом з тим тільки у спосіб, встановлений законом. Повноваженнями зобов`язати прокурора вносити відповідні зміни до ЄРДР слідчий суддя та суд не наділений, а потерпілий не обмежений у своєму праві звертатися до правоохоронного органу з іншими заявами про вчинення кримінальних правопорушень з огляду на здобуті в даному кримінальному провадженні дані та докази.

Враховуючи викладене, підстав для скасування ухвали слідчого судді та постанови слідчого про закриття кримінального провадження з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах скаржника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 25.06.2019 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого Коростишівського ВП ГУ НП про закриття кримінального провадження №0000281 від 18.04.2017 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: