Ухвала
25 вересня 2019 року
м. Київ
справа №309/2466/18
провадження № 51-2770км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000873, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Дніпропетровська, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК),
встановив:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на один рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
На відшкодування матеріальної шкоди з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 ухвалено стягнути 25 313 грн. 52 коп.
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року вирок змінено в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. В решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи торговим агентом у фізичної особи підприємця ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою, з використанням наданих йому повноважень, зловживаючи довірою клієнтів та працівників вказаного суб`єкта господарювання, у період 08 травня по 14 червня 2018 року отримав від фізичних осіб підприємців: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та КП «Янтарь» гроші за поставлені алкогольні напої на загальну суму 25313 грн. 52 коп., до каси ФОП ОСОБА_8 їх не здав, привласнив та витратив на власні потреби.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. За доводами скаржника, апеляційний суд усупереч положень статей 407, 418, 420 КПК, погіршивши становище засудженого , не дотримався форми судового рішення та постановив ухвалу, а не вирок.

Позиції інших учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VІІІ) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VІІІ висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Стаття 51 КК містить вичерпний перелік видів покарань, що утворюють певну систему, відповідно до якої види покарань розташовані за принципом від найменш суворого до найбільш суворого покарання. У даній статті покарання у виді штрафу знаходиться на першому місці і таким чином воно вважається найменш суворим видом покарання, у тому числі і в порівнянні з позбавленням волі.
Так, згідно зі ст. 53 КК штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті.
Покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. До покарання у виді позбавлення волі суд може застосувати звільнення засудженого від його відбування з випробуванням.
Підстави ж звільнення особи від відбування покарання з випробуванням , в тому числі й на підставі ст. 75 КК , врегульовано розділом XII КК . Питання щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку може вирішуватись лише після правильного призначення основного покарання з урахуванням положень , передбачених ст.ст. 50, 65 КК. При цьому відповідно до ст.78 КК засуджений може бути звільнений від призначеного покарання після закінчення іспитового строку , якщо він виконає покладені на нього обов`язки та не вчинить іншого злочину, тобто таке звільнення не є безумовним.
З огляду на це , колегія суддів вважає, що призначення покарання у виді штрафу , який підлягає реальному виконанню , замість покарання у виді позбавлення волі навіть з подальшим вирішенням питання щодо звільнення особи від його відбування з випробуванням, не можна вважати погіршенням становища засудженого, оскільки покарання у виді позбавлення волі є більш суворим ніж штраф.
Відповідно до статті 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно статті 418 КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що змінюючи вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 призначено основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, від відбування якого засудженого звільнено з випробуванням та встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд, ухвалою призначаючи покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., не допустив істотного порушення кримінального процесуального закону та дотримався форми судового рішення , оскільки не погіршив становища засудженого.
Однак, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду дійшов іншого висновку. Зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року (провадження №51-592км18), від 26 червня 2018 року (№51-1002 км 18) та від 06 листопада 2018 року (провадження №4217км17) міститься висновок про те, що заміна покарання, до якого застосована ст. 75 КК, покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого.
Враховуючи, що колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду не погоджується з вищезазначеним висновком щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у складі колегії суддів іншої палати та вважає необхідним відступити від нього, з метою забезпечення єдності судової практики провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000873 стосовно ОСОБА_6 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 434-1,434-2,441 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000873 відносно ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3