ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1328/16-к Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/549/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальні провадження № 0000104, № 0000478, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, фактично проживаючого до моменту затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.08.1995 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 193, ч. 1 ст. 145 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 02.04.1997 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 14, 86-1, ч. 2 ст. 140, ст. 42, 43 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 21.03.2007 року умовно - достроково на 5 місяців 7 днів; 16.09.2010 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 25.12.2013 року умовно - достроково на 1 рік 6 місяців 27 днів, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (епізод від 19.02.2016 року), та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення; визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України (епізоди закупок від 19.10.2016 та 05.11.2016), та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується; визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (епізод від 05.11.2016 року обшук) та призначено покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 05.11.2016 року. Зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення з 05.11.2016 до 08.04.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що станом на 08 квітня 2019 року повністю відбув призначене судом за даним вироком покарання. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання.

Вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів та арешту майна.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні прокурор Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що підставою для виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 19.02.2016 року стали посилання суду на показання свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 котрі не відповідають дослідженим у суді доказам, оскільки вказані свідки не залучались до проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . Натомість суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , який був залучений слідчим в якості учасника проведення обшуку. Крім того посилається на те, що твердження суду, про ненадання стороною обвинувачення доказів необхідності проникнення до місця проживання ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки необхідність такого проникнення була обґрунтована в клопотанні про дозвіл на проведення обшуку поданого до слідчого судді Новокаховського міського суду, та висвітлено в ухвалі суду від 10.02.2016 року. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими та не взяв до уваги надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винних дій ОСОБА_7 .

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, провести судове слідство під час якого дослідити докази сторони обвинувачення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 ч.2, 307 ч.2 КК України та призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому міру покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993; № 12 від 03.12.1997; № 6 від 30.05.2008 - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 277 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

У вироку суду вказано, що:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вчиненого при наступних обставинах: ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому місці, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту придбав наркотичні засоби, які згідно висновку Херсонського НДЕКЦ МВС України від 23.02.2016 року № 298-х, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,05 гр., та згідно висновку Херсонського НДЕКЦ МВС України від 29.02.2016 року № 297-х, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,279 гр., які він умисно, незаконно, повторно, без мети збуту зберігав за місцем свого мешкання за адресом: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення і вилучення працівниками поліції під час санкціонованого судом обшуку за вказаною вище адресою, проведеного 19.02.2016 року в період часу з 15.10 години до 16.25 години.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України вчинених при наступних обставинах:
ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, повторно, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та 19.10.2016 о 17.21 знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом продажу за 300 гривень рідину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 082 г. Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах повторно, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та 05.11.2016 о 09.32,знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом продажу за 100 гривень рідину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 061 г. Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 повторно, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою подальшого збуту, незаконно, при невстановленим досудовим слідством обставинах придбав рідину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 071 г, який у подальшому з метою подальшого збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 05.11.2016 в період часу з 10.30 до 13.30 години. Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку виклав те обвинувачення, яке органом досудового розслідування було висунуто Міллер за ч. 2 ст. 309(19.02.16) та ч. 2 ст. 307 КК України, а не формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 309КК України( епізод 05.11.2016 року), яке встановлено та визнано судом доведеним, та не виклав його у вироку, при цьому суд не вказав об`єктивну сторону інкримінованого діяння і в основу зміненого обвинувачення поклав досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, чим допустив істотні суперечності та припущення у свої висновках щодо фактичних обставин вчиненого злочину, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тобто, суд у вироку лише зробив висновок про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України ( епізод 05.11.2016 року)кваліфіковані неправильно, та кваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (час, місце, розмір наркотичного засобу…..), та не навів переконливих мотивів зміни обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів не має можливості з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 , а також перевірити доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Отже, висновки суду першої інстанції про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_7 є передчасними, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначає сторона обвинувачення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 404, 407, 409-415, 419 КПК України, колегія суддів,- постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/. ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2