ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2398/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/3294/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської області на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 4 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв, громадянина України, не зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працюючого, раніше судимого
1) 17.04.2012 Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
2) 02.07.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2015 року на не відбутий термін 2 місяці 11 днів;
3) 16.05.2016 Зміївським районний судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням на 3 роки (в силу п.1 ст.89 КК України судимість погашена);
4) 13.06.2017 Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки (в силу п.1 ст.89 КК України судимість погашена);-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов"язки .
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи судимість за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинив злочини проти охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин власності за наступних обставин.
17.07.2019 о 23 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який перебував поблизу квартири АДРЕСА_2 , до якої у нього є вільний доступ, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 в той же день та час, за допомогою ключів від вхідних дверей проник до вищевказаної квартири, де переконавшись, що його злочинні дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, у приміщенні вітальні з корисливих мотивів, таємно, повторно, з метою наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав телевізор «JVS» моделі «AV-2104YE», бувшого у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 1 058 гривень, пральну машину «Агат СМ-2», бувшу у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 1 659,41 гривень, цифровий супутниковий приймальник «Sat Integral» моделі «S-1228 HD», бувший у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 - 417,52 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_8 .
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, залишаючись не викритим, ОСОБА_7 залишив місце злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 3134,93 гривень.
Крім того, 21.07.2019 о 19.00 годині у ОСОБА_7 , який перебував поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 в той же день та час, шляхом відкриття металевої хвіртки, зайшов на територію вищевказаного домоволодіння, де переконавшись, що його злочинні дії ніким не помічені, відштовхнув віконну рамку та проник до приміщення вищевказаного домоволодіння, де діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, протиправно, з метою наживи, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав електричну пилу «Sadko», бувшу у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 2 113,53 гривень, два двомісних брезентових намети радянського виробництва, бувших у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 - 600 гривень, один чотирьохмісний брезентовий намет радянського виробництва, бувшого у вжитку, без ушкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2663/19 від 06.08.2019 1763 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_9 .
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, залишаючись не викритим, ОСОБА_7 залишив місце злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4476,53 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду « щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину», як на обставини, які відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки суд першої інстанції не врахував ступень тяжкості та кількість вчинених ним злочинів, наявність судимостей, відсутність працевлаштування. Зазначає, що факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.Однак, вирок суду стосовно ОСОБА_10 , не містить даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим чи спроби (намагання) такого відшкодування.Тому, визнана судом обставина «щирого каяття» носить лише формальний характер.
Крім того, саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.Тому, судом безпідставно, відповідно до ст. 66 КК України, визнано пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «активне сприяння розкриттю злочину».
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляції та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який був раніше судимий ,на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо.

Враховуючи наявність сукупності умисних тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, пом"якшуючі обставини, відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції , на думку колегії суддів, обрав йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч.2 ст. 185 та ч. 3 ст.185 КК України.

З огляду на це, доводи прокурора про призначення покарання в мінімальних межах санкцій не заслуговують на увагу, враховуючи й ту обставину , що при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції прокурор просить призначити покарання в тих самих межах та за правилами часткового складання покарань за сукупністю злочинів .

Разом із тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував особу винного, який за незначний проміжок часу після спливу іспитового строку за попереднім вироком , знову вчинив декілька умисних корисливих злочинів, що свідчить про його антисоціальну спрямованість та підвищений рівень небезпеки для суспільства.

Крім того, суд не навів у своєму рішенні будь-яких даних про сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочинів, але врахував це в якості пом`якшуючої обставини.

Судом апеляційної інстанції також не було встановлено таких обставин, а тому посилання на наявність зазначеної пом`якшуючої обставини є необґрунтованим, про що цілком обґрунтовано вказав автор апеляції, та не може бути враховано при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим, колегія суддів вважає правильним визнання судом першої інстанції в якості пом`якшуючої обставини щире каяття ОСОБА_7 , який критично ставиться до своїх дій,визнав свою вину та проявив готовність нести кримінальну відповідальність .

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. Оскільки суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, то вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до положень ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчинених злочинів, що відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким , дані про особу обвинуваченого, який був раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений, характеризується посередньо.

Відповідно до ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено .

З огляду на це, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах , передбачених санкціями ч.2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України, а остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів , застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до положень ст. 70 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 4 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді -