ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1247/19 Справа № 204/2583/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000842 та за №0001487, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, маючого повну середню освіту офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.11.2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Згідно ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2012 року іспитовий строк скасовано, направлено до ВК до відбування покарання строком 3 роки;

- 29.01.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 199, ч.2 ст. 199, 69, ч.2 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 місяць за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2010 року, до відбуття покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Згідно ухвали Синельниківського міськрайонного суду від 04.03.2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк з 06.08.2012 по 27.03.2013 року включно, звільнений 04.03.2016 року по відбуттю строку покарання;

- 22 лютого 2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України три роки один місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 (три) роки 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років, призначених за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеного за даним вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 19.07.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво № 1847 від 25 листопада 2016 року, видане на підстав рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, вул. Петра Сагайдачного, 8, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000) витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 1318 від 28.04.2017 року в розмірі 170 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво № 1847 від 25 листопада 2016 року, видане на підстав рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, вул. Петра Сагайдачного, 8, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000) витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 2267 від 18.07.2017 року в розмірі 170 грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як установив суд, ОСОБА_6 26.04.2017 року приблизно о 13:35 годині, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-659», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Щепкіна, буд. 15а побачив на торгових вітринах «Кава 205г. Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп». При цьому, у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-659», та він, визначив вищевказаний товар, як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-659», взяв з вітрини магазину «Кава 205г. Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп» 2 упаковки, та в подальшому, перебуваючи у відділі з продажу продовольчих товарів, сховав вищевказаний товар під спортивну кофту фіолетового кольору, що була одягнена на ньому.
Після чого, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, вийшов з приміщення торгівельного залу через касу № 3, не сплативши при цьому грошові кошти за викрадений товар, та направився до виходу з приміщення магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.
Таким чином, ОСОБА_6 , таємно, повторно, здійснив закінчений замах на викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-659», а саме: «Кава 205г. Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп» 2 упаковки, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 1318 від 28.04.2017 року грошова вартість двох упаковок кави «Jacobs Monarch» розчинена сублімована м/уп, 205г., станом на 26.04.2017 року складає 291 грн. 20 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 17.07.2017 року приблизно о 12 год. 40 хвл., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-600», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. В.Антоновича, 87Б, побачив на торгових вітринах «Bicki Jack Daniels 0,5 л. 40%», при цьому у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-600», та він визначив вищевказаний товар, як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-600», взяв з вітрини магазину «Bicki Jack Daniels 0,5 л. 40%» в кількості 1 пляшка, та в подальшому перебуваючи у відділі з продажу продовольчих товарів, сховав вищевказаний товар в спортивну сумку, яка була при ньому.
Після чого, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, підійшов до касової зони, сплатив за частину товару, а саме: один хлібобулочний виріб, не сплативши при цьому грошові кошти за викрадений товар «Bicki Jack Daniels 0,5 л. 40%», після чого вийшов з приміщення магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий охоронцями магазину.
Таким чином, ОСОБА_6 , таємно, повторно, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти-600», а саме: «Bicki Jack Daniels 0,5 л. 40%» в кількості 1 пляшка, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2267 від 18.07.2017 року складає 374 грн. 48 коп.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, суду пояснив, що 26 квітня 2017 року приблизно о 13:35 годині, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Щепкіна, буд. 15а, він взяв з вітрини та сховав 2 упаковки кави під спортивну кофту та не сплативши при цьому грошові кошти за викрадений товар, направився до виходу з приміщення магазину, однак, був зупинений охоронцями магазину. Також, 17.07.2017 року приблизно о 12 год. 40 хвл., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. В.Антоновича, 87Б, він взяв з вітрини Віскі і заховав у спортивну сумку, яка була при ньому. Підійшовши до касової зони, він розрахувався за хліб, а за пляшку Віскі не розраховувався і пішов до виходу з магазину. Після того, як він вийшов з приміщення магазину, його затримали охоронці магазину.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити та виключити із резолютивної частини вироку подвійне призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року більш суворим призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року залишити без змін.

Свої вимоги перший заступник прокурора обґрунтовує тим, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК Украни, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.10 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжни, поєднані з проникненням в житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою тощо) їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 24.04.2017 та 17.07.2017 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно.
Оскільки епізод його злочинної діяльності від 26.04.2017 та 17.07.2017, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, то за ними не може бути призначене окреме покарання.
Втім суд першої інстанції у резолютивній частині вироку 2 рази призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Водночас, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України три роки один місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 (три) роки 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років, призначених за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеного за даним вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 19.07.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво № 1847 від 25 листопада 2016 року, видане на підстав рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, вул. Петра Сагайдачного, 8, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000) витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 1318 від 28.04.2017 року в розмірі 170 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво № 1847 від 25 листопада 2016 року, видане на підстав рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, вул. Петра Сагайдачного, 8, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000) витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 2267 від 18.07.2017 року в розмірі 170 грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
При цьому, при визначенні окремих покарань ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за сукупністю злочинів судом першої інстанції не було враховано положень ст. 70 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання та Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.10 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тобто, враховуючи те, що ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 24.04.2017 та 17.07.2017 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно та те, що епізоди його злочинної діяльності, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, то за ними не може бути призначене окреме покарання, чого судом першої інстанції при ухваленні вироку враховано не було.
Таким чином, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника прокурора задовольнити, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року змінити, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне призначення покарання ща ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України тра на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Тож, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити та виключити із резолютивної частини вироку подвійне призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року більш суворим призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3