Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/333/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 14 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального звання лейтенанта внутрішньої служби.
У пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати як незаконний, необґрунтований, невмотивованийта ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності, а також з урахуванням ст.54 КК України позбавити його спеціального звання лейтенанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області. Свої вимоги обґрунтовує тим, що засуджений вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який посягає як на здоров`я окремих осіб так і здоров`я Української нації взагалі і за який передбачене покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказує, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна та не застосував положення ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання особі засудженого внаслідок м`якості і не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті з врахуванням ст.ст.75,76 КК України. Вважає, що судом поверхово та неповно розглянуто дане кримінальне провадження, дано неправильну оцінку добутим щодо провадження доказам, деяким доказам не дано оцінку взагалі, деякі докази проігноровано та не перевірено, не враховано, що наявні в матеріалах справи письмові документи та показання свідків жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б без сумніву доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, враховуючи особу ОСОБА_7 , визнання ним вини та відношення до вчиненого, поведінку після вчинення кримінального правопорушення, його молодий вік, наявність позитивних характеристик за місцем проживання, праці, наявність малолітньої дитини вважає за можливим призначити покарання за скоєний злочин із застосуванням до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він працюючи на посаді старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62), під час перебування на чергуванні відповідно до наказу №120 від 30.04.2015 начальника установи, з метою збуту в місця позбавлення волі в період з 18 години до 18 години 30 хвилин 30 квітня 2015 року у невстановленої особи на автодорозі напроти приміщення калібрувального заводу ТОВ АПК «Маїс», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 12/5, поблизу території ЧВК-62, розташованої за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 30, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 220,68г в двох пакунках, які помістив під водійським сидінням автомобіля «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , та, зберігаючи цей наркотичний засіб, перевіз його від місця придбання до території ЧВК-62 з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі, маючи реальну можливість потрапити на охоронювану територію цієї установи, але в період з 18 год. 40 хв. до 19 год. вказаного дня був викритий співробітниками міліції.
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, та виправдано його у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідача, в дебетах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що 30.04.2015 на відстані кількасот метрів від території ЧВК-62, де він працював інспектором та повинен був заступати на добове чергування, отримав від незнайомця пакет і на його прохання завіз на територію колонії, яка не охороняється, де в нього хтось повинен був цей пакет забрати. Там до нього підійшли працівники правоохоронних органів та викликали слідчо-оперативну групу, члени якої оглянули автомобіль і вилучили пакет з двома пакунками, вміст яких йому не був відомим. Наміру збувати наркотичні засоби кому-небудь, тим більше в місця позбавлення волі, у нього не було, про вміст пакету і про те, що в ньому знаходився наркотичний засіб, йому не було відомо.

Під час апеляційного розгляду підтримав пояснення надані в суді першої інстанції.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у вчиненні незаконного придбання, зберігання і перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України, а також відсутності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, факт незаконного придбання, зберігання і перевезення ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту в місця позбавлення волі підтверджується:

-поясненнями свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції, згідно яких він разом з ОСОБА_10 , як працівники СБНОН Придніпровського РВ в м. Черкаси отримали оперативну інформацію про те, що на автомобілі певного кольору та марки буде перевозитись наркотичний засіб для передачі в ЧВК-62. 30.04.2015 р. вони виявили, що на прилеглу до ЧВК-62 територію заїхав такий автомобіль під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 , який зачинив автомобіль і після того, як вони представились, підтвердив, що в ньому знаходяться заборонені предмети. У зв`язку з цим вони викликали слідчо-оперативну групу, члени якої провели огляд автомобіля, в ході якого вилучили перемотані липкою стрічкою («скотчем») пакети та інші предмети; аналогічні показання дав у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10
-свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 пояснили в суді першої інстанції, що їх було залучено понятими до проведення слідчої дії, а саме, огляду місця події, під час якої з автомобіля, який відчинив ОСОБА_7 , вилучено перемотані липкою прозорою стрічкою пакети з сухою подрібненою речовиною, телефони та інші предмети;
-поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 згідно яких вони, як працівники ЧВК-62, довідавшись про прибуття слідчо-оперативної групи, спостерігали як із автомобіля ОСОБА_7 було вилучено пакет зі згортками, в яких знаходилась подрібнена речовина, телефони та інше.
Вина обвинуваченого також підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказам, а саме:

-протоколом огляду місця події 30.04.2015, згідно якого на території двору ЧВК-62 виявлено зачинений автомобіль «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , в якому зі слів володільця автомобіля ОСОБА_7 знаходиться пакет з речовиною рослинного походження (коноплею). При огляді відчиненого ОСОБА_7 автомобіля під переднім сидінням виявлено пакет чорного кольору, всередині якого містились два пакунки в пакетах, перемотаних липкою стрічкою («скотчем»). В одному з них (меншому за об`ємом) знаходились два мобільні телефони. Також виявлено й інші предмети, зокрема, 13 мобільних телефонів, дріжджі та зарядні пристрої. Згідно з копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля ВАЗ-2107 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 є ОСОБА_16 і ним має право користуватись ОСОБА_7 (т.3 а.с.3-10);

-висновками криміналістичної експертизи, згідно якої на поверхні пакунків з подрібненою речовиною та виявлених трьох мобільних телефонах слідів папілярних узорів не виявлено. В цих двох пакунках міститься особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 140, 21 г та 80,47 г загальною масою 220,68 г. (т.3 а.с.159-166).

З фототаблиці до протоколу огляду місця події на чорно-білих зображеннях видно, що в пакеті чорного кольору з надписом «Босс» містились два пакунки сірого кольору (т.3 а.с.7-8). Згідно з протоколом огляду ці пакунки не розкривались і поміщені до спеціального сейф-пакета № 1532272. У експертному висновку зазначено, що для дослідження надано вміст такого пакета саме із зазначеним номером без порушення пакування. В цьому пакеті містились дві упаковки, які складались із виготовлених з прозорого поліетилену пакетів, обмотані липкою стрічкою (т.3 а.с.160-161).

Крім того, судом першої інстанції оглянуто речові докази і встановлено, що ці прозорі пакети сірого кольору і їх прозорість дає змогу без пошкодження упаковки пересвідчитись у тому, що всередині них перебуває подрібнена речовина рослинного походження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, і вивчивши та дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, - з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме незаконне придбання, зберігання і перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту в місця позбавлення волі.

При цьому, придбання полягає в отриманні цього засобу ОСОБА_7 безоплатно від невстановленої особи; перевезення в переміщенні своїм транспортним засобом, а зберігання у фактичному перебуванні наркотичного засобу у володінні ОСОБА_7 та з метою подальшого збуту, оскільки, останній 30.04.2015 заступив на добове чергування у складі оперативної групи ЧВК-62, мав змогу потрапляти на охоронювану територію колонії, де утримувались засуджені особи до позбавлення волі та спілкуватись із засудженими.

Характер застосованого упакування, а саме те, що наркотичні засоби поміщені в два поліетиленові пакети, в яких знаходились мобільні телефони, використання яких засудженим заборонено в місцях позбавлення волі, які щільно перемотані липкою стрічкою, також свідчить про те, що ці пакети із вмістом призначались до таємного переміщення.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості проте, що ОСОБА_7 перебуває під наглядом лікаря нарколога, будь-яке об`єктивне підтвердження того, що він особисто вживає наркотичні речовини, відсутнє.
Також обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду зазначив, що наркотичні засоби не вживає.

Таким чином, доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого щодо відсутності доказів винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не знайшли підтвердження ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Так судом першої інстанції були належним чином проаналізовані докази наявні в матеріалах кримінального провадження та їм була дана належна юридична оцінка.

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України, як це просили захисник та обвинувачений, колегія суддів не вбачає за можливе.

Всі інші доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними, вони були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, їм надана належна оцінка, з якою погоджується і колегія суддів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що даний злочин є тяжким, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Підстав для застосування ст. 69 КК України судом першої інстанції встановлено не було.
Призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, за ч.2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Колегія суддів, вважає, що при призначенні саме такого покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів вважає, що наведені у доводах апеляційної скарги захисника обставини, що, на думку сторони захисту, пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, не містять якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та давали б підстави для пом`якшення призначеного покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 59 КК України, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

При цьому, колегією суддів встановлено, що в матеріалів кримінального провадження відсутні достатні докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, вчинене з корисливих мотивів, а тому суд першої інстанції правильно виконав вимоги ч.2 ст.59 КК України, не призначивши за цей злочин обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, а прокурором під час апеляційного розгляду також не доведено, що останній скоїв даний злочин з корисливих мотивів.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що враховуючи вищенаведене, конкретні обставини справи, характер дій обвинуваченого, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також з огляду на те, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має також бути відповідним до скоєного, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки з ізоляцією від суспільства з покаранням у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, без конфіскації належного йому майна відповідно до ст.59 КК України.

Враховуючи зазначене, незастосування судом такого додаткового виду покарання не може вважатися неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Обвинуваченого ОСОБА_7 взяти негайно під варту в залі Черкаського апеляційного суду. Контроль за виконанням покласти на прокурора ОСОБА_8 .
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3