У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2018 року

Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Партизани, Геничеський р-он, Херсонська обл., громадянин України, що проживає: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.286 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_6
представник потерпілих: ОСОБА_9
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі, з доповненнями просить вирок суду змінити. Виключити: з мотивувальної частини посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння»; з резолютивної частини вироку суду рішення про обрання стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, після набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 просить вирок суду змінити. Призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.286 ч.3 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 200000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 50000 гривень.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор вважає, що вирок суду 1 інстанції підлягає зміні, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що судом 1 інстанції при ухваленні рішення було порушено вимоги ст.ст.532, 535 КПК України, оскільки у резолютивній частині вироку суд прийняв рішення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту після набрання вироком законної сили та тим самим вийшов за межі своїх процесуальних повноважень чим істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що з пред`явленого ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачення за ч.3 ст.286 КК України, яке визнане судом обґрунтованим, вбачається, що він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив, крім інших, положення пункту 2.9а ПДР України, про що зазначено у формулюванні обвинувачення.

Зазначає, що ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу злочину фактично як кваліфікуюча ознака, з огляду на бланкетність диспозиції усіх частин ст.286 КК України. Вважає, що суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Захисник ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що судом першої інстанції не враховані всі встановлені під час судового розгляду справи обставини, характеризуючі дані обвинуваченого які пом`якшують його вину та призначено більш сурову міру покарання.
Не погоджується з висновком суду про часткове визнання вини обвинуваченим, оскільки з моменту першого допиту ОСОБА_7 зазначав про свою особисту причетність до скоєного кримінального правопорушення та визнав себе винним.
Вказує, що судом не було враховано те, що в момент скоєння злочину були погані погодні умови і це призвело до обмеження видимості під час ДТП, а сам обвинувачений в цей момент знаходився в стані сильного душевного хвилювання через сварку з дружиною.
Зазначає про те, що обвинувачений не покинув місце ДТП та вчиняв всі можливі дії для усунення тяжких наслідків, сприяв слідству та суду осуджуючи свою протиправну поведінку та в міру своїх фінансових можливостей компенсував матеріальні витрати потерпілим.
Також, вказує на те, що судом при ухваленні рішення не була врахована необачність потерпілих при обранні місця ночівлі, оскільки останні розташувались майже на узбіччі ґрунтової дороги, що також призвело до наслідків ДТП.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07 липня 2017 року, близько 01 години 50 хвилин, в м. Генічеськ, Херсонської області у порушення вимог п. 2.9 а) ПДР України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем «Mitsubishi L200», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Азовській з боку вул. Кірова у напрямку вул. Приморської, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, у порушення вимог п.п. 2.3 б), 12.1, 12.2 Правил дорожнього руху України, не обрав безпечну швидкість руху, щоб забезпечити контрольований рух автомобіля та можливість зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги, унаслідок чого не впоравшись з керуванням, виїхав за межі проїжджої частини, де в районі буд. АДРЕСА_2 скоїв наїзд на намет, в якому перебували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Унаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди зазначені особи загинула на місці пригоди.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та апеляційну скаргу прокурора в частині виключення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, представника потерпілих, який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи в їх межах, апеляційній суд дійшов наступного .
Представник потерпілих подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити ОСОБА_7 більш тяжке покарання і вирішити цивільний позов відносно стягнення моральної шкоди в бік збільшення стягуваної суми.
Під час апеляційного судового розгляду представник потерпілих відмовився від своєї апеляційної скарги, у зв`язку з врегулюванням з обвинуваченим питання щодо цивільного позову.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо ухвала суду першої інстанції не була оскаржена іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

В судовому засіданні інші учасники провадження не заперечували проти закриття провадження за апеляційною скаргою представника потерпілих.

Отже, апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 захисника ОСОБА_9 , підлягає закриттю.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтами не оспорюється.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, після вступу вироку у законну силу та просить змінити вирок у вказаній частині. Для обґрунтування зазначеного доводу посилається на ст. ст. 532, 535 КПК України. В той же час не наводить підстав для зміни вироку судом апеляційної інстанції, передбачених ч.1 ст. 408 КПК України.

За такого, оскільки прокурором не наведені підстави для зміни вироку, то у суду апеляційної інстанції немає можливості задовольнити апеляційну скаргу в цій частині.

До того ж, зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку «про обрання запобіжного заходу тримання під вартою - після вступу вироку в законну силу» не можна вважати істотним процесуальним порушенням вимог закону.

Окрім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, посилаючись на те, що ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу злочину фактично як кваліфікуюча ознака.
Як убачається із законодавчого визначення, злочином може бути визнано лише протиправне, суспільно небезпечне, винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК). Звідси одним з елементів складу злочину може бути визнано певну поведінку людини, свідомий та вольовий вчинок, а не певний стан особи.
Диспозиція ст. 286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.
При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 КК, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст. 286 КК, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причинному зв`язку. Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження - ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження - ч. 2, загибель кількох осіб - ч. 3); причиновий зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.
Діяння полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати: 1) у вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо); 2) у невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (не зниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо).
Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.
Зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 КК.
Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі по собі (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 КК (наприклад, керування транспортним засобом без посвідчення водія на керування транспортним засобом відповідної категорії, не зареєстрованим, або без належного номерного знака (підп. «в» п. 2.9 ПДР) тощо); б) порушення, які самі по собі (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів (п. 10.3 ПДР), розвороту (п. 10.7 ПДР), заборони виїзду на зустрічну смугу руху транспорту (п. 11.4 ПДР), перевищення швидкості руху транспорту (п. 12.4 ПДР) тощо).
Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.
Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК. Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК, адже саме по собі не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті.
Вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу підп. «а» п. 2.9 ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року ( справа № 682/956/17).
З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, доводи прокурора в цій частині є також необґрунтованими.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який частково визнав вину, щиро кається в скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, до кримінальної відповідальності притягується вперше. Зазначені обставини суд першої інстанції визнав такими, що пом`якшують покарання. Окрім того, судом обгрунтовано врахована обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 286 КК України в мінімальних межах санкції ч.3 вказаної статті.

Хоча обвинувачений вчинив злочин з необережності, однак за ступенем тяжкості даний злочин є тяжким, внаслідок якого настала смерть двох людей. Уникнення обвинуваченим реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися ПДР.

В суді апеляційної інстанції представник потерпілих не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту в частині зміни вироку та призначення покарання ОСОБА_7 не пов`язаного з позбавленням волі.

Однак, у справах даної категорії ця позиція не є обов`язковою для суду, вона може ураховуватися в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України і не має над ними пріоритету. Така правова позиція також викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року ( справа № 682/956/17).

Призначене ОСОБА_7 покарання , є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Посилання захисника на те, що суд першої інстанції вирішуючи питання про вид і міру покарання, не врахував інших, відомих та встановлених і підтверджених фактичних обставин справи, які мають значення для вирішення цього питання ( те, що злочин скоєно з необережності, неналежні погодні умови, надання потерпілим першої медичної допомоги, поведінка самих потерпілих, те, що обвинувачений співпрацював зі слідством та інше) не є слушними, оскільки не знижують ступеню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку відносно того, що виправлення обвинуваченого не можливо без ізоляції від суспільства. Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість не вбачається навіть з урахуванням позиції представника потерпілих.

Цивільний позов судом першої інстанції вирішено відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України і нормами ЦК України та апелянтами не оспорюється.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення апеляційний скарг прокурора та захисника відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 403, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2018 року без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: