Справа №620/169/15-к
Провадження №1-кп/639/349/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 серпня 2019 року м. Харків

Колегія суддів Жовтневого районного суду м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові обвинувальний акт по кримінальному провадженню за №0000274 від 06.12.2014 року, у відношенні:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В судовому засіданні прокурором заявлено клопотання про продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного відносно нього на стадії досудового розслідування.

При цьому прокурор посилався на наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зазначив, що з часу обрання запобіжного заходу, ризики, запобігання яким є підставою для обрання таких заходів, ніяким чином не зменшились та не зникли.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 проти задоволення клопотання заперечували та просили змінити обвинуваченому запобіжний захід на більш м`який.

Заслухавши пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до ст. 331 КПК України в судовому засіданні суд має право до спливу продовженого строку повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершено до його спливу.

Частина 2 ст. 177 КПК України передбачає, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснювати дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Після скасування останнього за часом вироку суду в даному кримінальному провадженні судовий розгляд розпочато спочатку, оголошено обвинувальний акт, обвинувачений, потерпілий та свідки даним складом суду ще не допитані.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання при засудженні до позбавлення волі день за день.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в рамках якого до особи було застосоване попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання при засудженні до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

У відповідності з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 (включно), то при зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 (включно) та відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після вступу в силу Закону № 2046-VIII, то зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII неправильно, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як зазначено у ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що усуває злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до вступу такого закону в силу, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що усуває злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

У такому разі йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, який вступив в силу після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення по справі.

З системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівнянні з «таким» законом, який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаюча (ультраактивное ) дію.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, вчиненого, відповідно до обвинувального акту, 3.12.2014 р.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-УШ від 26.11.2015 у разі, якщо до винесення вироку термін попереднього утримання під вартою, невідбутий особою, перевищить співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочинів, в яких підозрюється така особа, вона має бути негайно звільнена судом з-під варти.

Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97 ВР, кожен, хто позбавлений волі внаслідок арешту чи тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд невідкладно перевіряє законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

У відповідності зі ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути позбавлений свободи, крім певних випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожний затриманий або ув`язнений під варту відповідно до підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно доставлятися до судді або іншій посадової особі, наділеній, відповідно до закону, судовою владу, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або на звільнення до суду. Звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в суд.

Кримінальне провадження щодо особи, яка знаходиться під вартою повинно бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово. Кожен має право, щоб обвинувачення до нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена в п. 60 рішення від 06.11.2008 по справі «Шарів проти України») після закінчення певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого.

Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011).

Згідно п. 1 ч. 1 ППВС № 11 від 17.10.2014 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» при здійсненні правосуддя судам слід враховувати, що згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод кожен має право на судовий розгляд своєї справи в розумний строк.

Вимоги оперативності розгляду кримінальних проваджень по справах, по яким підсудний перебуває під вартою, засновані на підвищених вимогах до розумного строку розгляду (з урахуванням виняткової міри обмеження права людини на свободу).

Існуюча правова позиція ЄСПЛ з цього питання наведено в п. 90 рішення у справі «Тодоров проти України»: «Суд також зазначає, що протягом всього кримінального провадження заявник у цій справі утримувався під вартою, що вимагало від державних органів, які розглядали справу, особливу сумлінність у здійсненні правосуддя без затримок (див. наприклад, п. 83 рішення по справі «Смирнова проти Росії» та п. 31 рішення від 31.01.2006 року по справі «Юртаєв проти України».

Підвищені вимоги до судового розгляду кримінальних справ у порядку КПК України ґрунтуються на існуючій практиці Європейського суду з прав людини і повинні враховуватися судами з урахуванням положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., оскільки одним з найчастіших порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необгрунтоване прийняття судами рішень про продовження терміну утримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Санкція ч.1 ст. 115 КК України передбачає покарання від 7 до 15 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 затриманий 8 грудня 2014 року, на даний час він відбув 4 роки 7 місяців 30 днів, що в силу положень ч.5 ст. 72 КК України відповідає 9 рокам 4 місяцям.

Ухвалою слідчого судді Зачепилівського районного суду Харківської області від 9.12.2014 р. у відношенні ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді утримання під вартою, який неодноразово продовжувався судом.

Останнім вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.10.2017 р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.03.2019 р. вказаний вирок суду скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому в силу ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Проте вирок суду був скасований з інших підстав.

Таким чином, при новому розгляді справи у разі визнання ОСОБА_7 винуватим йому не може бути призначене покарання, більше за 10 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження справу після скасування вироку підлягає новому розгляду, і, з огляду на кількість свідків, які підлягають допиту, та обсяг письмових доказів, в найкоротший термін розглянуто бути не може.

Обставин, які б виправдовували подальше утримання під вартою ОСОБА_7 без вироку суду, суд не вбачає.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що підстави для подальшого утримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні, а тому клопотання про зміну йому запобіжного заходу на більш м`який підлягає задоволенню.

Керуючись вимогами ст. ст. 177, 181, 183, 194, 331, 369, 372, 392 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

У задоволенні клопотання прокурора про продовження строк дії тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.

Клопотання сторони захисту задовольнити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт за постійним місцем проживання у певний період доби.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

не залишати постійне місце мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу прокурора або суду з 20-00 год до 08-00 год. наступного дня;
не виїжджати з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу прокурора або суду;
прибувати до суду за першою вимогою;

повідомляти прокурора чи суд про зміну місця проживання, роботи;

здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

носити електронний засіб контролю.

Копію даної ухвали направити для відома та виконання до ДУ "Харківський слідчий ізолятор", до Зачепилівського ВП ГУНП в Харківській області за місцем проживання обвинуваченого.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду в 7-денний термін після її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3