Номер провадження: 11-кп/813/819/19
Номер справи місцевого суду: 501/3564/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 06 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000833 від 01 вересня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Іллічівськ, Одеської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04 січня 2019 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 06 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного йому вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04 січня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1), 2), ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 31 серпня 2018 року, приблизно о 15 годині, на землі, біля парадної №4 будинку АДРЕСА_3 , знайшов згорток фольги в середині якого знаходився поліетиленовий пакет чорного кольору з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору метадон, вагою не менше 0,292 г та умисно привласнив знайдене, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту.
Вищезазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 поклав до кишені шортів та продовжив умисно, незаконно, без мети збуту зберігати при собі для особистого вживання до моменту, коли 31 серпня 2018 року о 15 годині 20 хвилин його зупинили співробітники поліції на дитячому майданчику, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , під час паління тютюнових виробів, у зв`язку з чим працівниками поліції стосовно обвинуваченого було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.175 КУпАП, та відповідно до вимог ст.ст.264, 265 КУпАП проведено особистий огляд речей. Під час здійснення поверхневої перевірки у кишені шортів ОСОБА_7 виявлено згорток з фольги, в якому знаходився ще один поліетиленовий згорток чорного кольору з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2180-Х від 05 листопада 2018 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить 0,119 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу та наступні зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких просив скасувати вирок суду в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, при цьому покарання, призначене вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04 січня 2019 року, виконувати самостійно.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції невірно застосовані положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання фактично застосований принцип часткового складання покарань, а в резолютивній частині вироку, суд помилково вказав на принцип повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.

Також в апеляційній скарзі прокурор наполягає на тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам, що мають значення для визначення покарання, а саме не прийнято до уваги зухвалість поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , який на дитячому майданчику в денний час доби палив тютюнові вироби та мав при собі наркотичні засоби.
Крім того, прокурор ставить під сумнів доведеність факту щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , що в сукупності свідчить про відсутність підстав для застосування до нього положень ст.75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюють ся, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючою ознакою: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого дії ст.75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ, застосувавши у даному кримінальному провадженні положення ст.75 КК України з відповідним обґрунтуванням та наявності належних підстав у достатній кількості.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував, в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд враховує позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він офіційно працевлаштований в КП «Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеської області, був нагороджений почесною грамотою Чорноморської міської ради Одеської області, проживає з батьками пенсійного віку, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, враховуючи встановлені у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаюється у вчиненому.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст.75 КК України, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційним судом було встановлено, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Так, з резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04 січня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним оскарженим вироком, суд остаточно визначив обвинуваченому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 04 січня 2019 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 06 лютого 2019 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції зазначивши, що призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично призначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

З цих підстав апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 06 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч.4 ст.70 КК України підлягає зміні.

Відповідно до п.)2 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне задовольнити її частково, а оскаржуваний вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 06 лютого 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000833 від 01 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, - змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: «на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Іллічівського міського суду від 04 січня 2019 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4