Житомирський апеляційний суд
Справа №281/400/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження № 2281/400/18 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 31 травня 2019 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить призначити ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покарання за ст.289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 , звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 , періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не вирішив питання про додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено в санкції вищевказаної статті.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, звертає увагу, що жоден із досліджених в судовому засіданні доказів не доводить того факту, що між обвинуваченими у будь-який спосіб було досягнуто будь-якої змови, направленої на таємне заволодіння транспортним засобом. Звертає увагу, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 з врахуванням яких не можливо встановити, які саме матеріали кримінального провадження були відкритті обвинуваченим 25.05.2018 року, чи відкривалися вказані матеріали станом на 25.05.2018 року обвинуваченим в порядку ст.290 КПК України. Також, звертає увагу на протокол огляду місця пригоди від 12.05.2018 року, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, де ніби то викрадений автомобіль з`їхав з автодороги. Так, згідно з описовою частиною вказаного протоколу, огляд проведено за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , проте ОСОБА_8 не зазначений в даному протоколі серед учасників, йому не роз`яснено його права та обов`язки, не роз`яснено ст.59, 63 Конституції України, що є суттєвим порушенням права на захист, а тому в силу вимог ст.87 КПК України він не може бути визнано допустимим. Протоколи слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з фото таблицями є доказами, які отримані з порушенням кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції покладаючи обов`язок подати відзив на цивільний позов на обвинувачених, вийшов за межі наданих йому повноважень, а тому ухвала Лугинського районного суду про призначення справи до розгляду від 07.08.2018 є не законною. Ухвалу Лугинського районного суду від 13.05.2019, якою було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення авто товарознавчої експертизи.

Вважає рішення про повернення судом першої інстанції речового доказу - легкового автомобілю марки 'Volkswagen моделі "Caddy державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_14 не відповідним нормам законодавства.

Звертає увагу і на порушення судом першої інстанції права на захист. Так, в судовому засіданні, яке мало місце 13.05.2019 року, судом першої інстанції було прийнято рішення про завершення судового розгляду та перехід до судових дебатів. При цьому і сторона обвинувачення, і сторона захисту клопотали перед судом про надання їм часу для підготовки до судових дебатів, проте суд першої інстанції в порушення вимог КПК України в наданні такого часу стороні захисту відмовив, чим суттєво порушив право обвинувачених на захист.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката прокурор Коростенської міської прокуратури ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення, як безпідставну, а вирок суду, як законний та обґрунтований, без зміни.

Потерпілий ОСОБА_14 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу адвоката обвинувачених також просить залишити її без задоволення, як безпідставну, а вирок суду, як законний та обґрунтований, без зміни.

Згідно вироку Лугинського районного суду Житомирської області від 31 травня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальних збитків задоволено.
Стягнуто із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_14 50388 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.
Речовий доказ легковий автомобіль марки «Volkswagen» моделі «Caddy» державний номерний знак НОМЕР_1 в кузові білого кольору, переданий під розписку на відповідальне зберігання повернуто ОСОБА_14 .
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 29 квітня 2018 року близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за попередньою змовою, розпиваючи спиртні напої, знаходячись біля території пилорами, яка розташована за адресою: с. Зарічка, вул. Молодіжна, 14-а, Лугинського району, Житомирської області, де ОСОБА_8 проходив стажування в якості охоронця, та де знаходився автомобіль марки "Volkswagen" моделі "Caddy" державний номерний знак НОМЕР_1 , 2002 року випуску, володільцем якого є ОСОБА_14 , діючи умисно, таємно, всупереч волі володільця транспортного засобу, за попередньою змовою групою осіб, проникли через незачинені дверцята в салон автомобіля. За допомогою ключів, які знаходилися в салоні спробували завести автомобіль, але завести двигун не вдалося. Тоді, шляхом штовхання, почали рухати автомобіль. Шляхом штовхання вдалося запустити двигун автомобіля і почати рух. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виїхали на вказаному автомобілі з території пилорами у власних потребах в сторону с. Запілля Лугинського району, чим незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб. Під час руху автомобіль з`їхав на узбіччя та був пошкоджений. Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 завдали матеріальні збитки ОСОБА_14 на загальну суму 68 388 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог та заперечення щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку є обов`язковим відповідне зазначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; тощо.
За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та, допустивши неповноту та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалив вирок, який є незаконним та необґрунтованим.
Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено, «що обставини незаконного заволодіння транспортним засобом вчиненого за попередньою змовою групою осіб, до якої входили ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , як її учасники, підтверджуються об`єктивними даними, які містять досліджені в судовому засіданні докази, аналіз яких наведено вище. При цьому, достеменно встановити хто керував транспортним засобом не можливо».
Апеляційний суд вважає, що в даному випадку, вище зазначені висновки суду першої інстанції є непереконливими, передчасними, такими, що не ґрунтуються на доказах наявних у кримінальному провадженні. В цій частині протиріччя між доказами наданими органом обвинувачення (протоколи слідчих експериментів з підозрюваними) та показаннями обвинувачених та свідків, даних під час судового розгляду провадження, судом не вирішено. Суд першої інстанції, надаючи юридичну оцінку діям обвинувачених, належно не встановив та не конкретизував злочинні дії кожного із обвинувачених, у тому числі й те, які саме дії кожен з них виконав для реалізації умислу й досягнення заздалегідь визначеної мети - заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 (автомобіль «Volkswagen» моделі «Caddy»).
Разом з цим, з обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування обвинуваченим інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, з відповідним викладенням фактичних обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення, при цьому, з встановленням та конкретизацією злочинних дій кожного із обвинувачених (умисел, порядок, послідовність, форма вини), як і правової кваліфікації цих дій.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, в даному випадку, мав діяти у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тобто повинен був оцінити докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності, щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, доведеності чи недоведеності вини, роль кожного у його вчиненні.
Проте суд першої інстанції, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення з достатньою повнотою не встановив, наведені з цього приводу висновки суду про неможливість їх встановлення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України (в ред.13.05.2014), слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків. Проте, в цьому кримінальному провадженні, розмір матеріальних збитків, заподіяних потерпілому внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом, відповідною авто товарознавчою експертизою встановлено не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до обвинувального акту, розмір майнової шкоди внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом у цьому провадженні органом досудового розслідування не встановлено, в основу обвинувачення конкретна грошова сума, як заподіяні матеріальні збитки потерпілому, обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не пред`являлася, з цього приводу останні в ході судового розгляду провадження свій захист не здійснювали.
Натомість, в порушення вимог ст.337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, незаконно встановивши у мотивувальній частині вироку в частині, що стосується формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, заподіяння обвинуваченими матеріальних збитків потерпілому на загальну суму 68388 грн.
Вище зазначені порушення вимог КПК України, суд апеляційної інстанції вважає істотними та такими, що дають підстави для скасування вироку і призначення нового судового розгляду відповідно до положень ст.9 ч.6, 20, 22, 26, ч.1 ст.412 КПК України, у зв`язку чим апеляційні скарги підлягають відповідному задоволенню.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 31 травня 2019 року відносно обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 скасувати з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :