ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/4795/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1104/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000396 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Армянськ АР Крим, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, востаннє 08.04. 2003 року Переяслав-Хмельницьким районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ст.395, ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 12.11.2010 року за відбуттям строку покарання;
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 09.02.2019 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 14 квітня 2018 року близько 09 год. 30 хвил., разом із ОСОБА_9 , якого засуджено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2018 року, на автомобілі ВАЗ-2103, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , рухалися по автодорозі із с. Шевченкове в бік с. Калинівка Вітовського району Миколаївської області. Проїжджаючи біля смт. Воскресенське Вітовського району Миколаївської області, на автобусній зупинці в напрямку м. Миколаєва ОСОБА_8 побачив наглядно знайому йому ОСОБА_10 , 1941 року народження, яку він кількома днями раніше підвозив до м. Миколаєва, і, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи повторно, запропонував ОСОБА_9 викрасти цінні речі, що знаходилися у ОСОБА_10 .. На цю пропозицію ОСОБА_9 погодився, вступивши у такий спосіб у попередню змову з ОСОБА_8 .. З цією метою ОСОБА_8 змінив напрямок руху автомобіля у бік м. Миколаєва, зупинився біля ОСОБА_10 та запропонував підвезти її до м. Миколаєва, на що та погодилася та сіла на заднє сидіння автомобіля, де вже знаходився ОСОБА_9 .. Під час руху ОСОБА_8 на Баштанському кільці перед с. М-Погорілове звернув у бік с. Шевченкове Вітовського району Миколаївської області, змінивши напрямок руху в сторону від м. Миколаєва. Побачивши це, ОСОБА_10 стала хвилюватися і попросила зупинити автомобіль. У цей момент ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 і за його вказівкою, почав утримувати ОСОБА_10 за шию та, з метою подолати опір останньої, наніс їй не менше двох ударів кулаком в область голови та тулубу, притиснувши її руками і не даючи змоги вирватись. Проїхавши заправку «WOG», ОСОБА_8 звернув в поле неподалік с. Котляреве Вітовського району Миколаївської області, зупинив автомобіль, та, погрожуючи ОСОБА_10 іграшковим пістолетом, почав зривати з неї золоті сережки. В цей час ОСОБА_9 тримав ОСОБА_10 , аби вона не змогла вирватись. ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що не зможе протистояти насильству, віддала ОСОБА_8 та ОСОБА_9 золоті сережки вартістю 7 000 грн. за умови, що їй не будуть завдавати ударів. Після того, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 оглянув сумку ОСОБА_10 , з якої відкрито викрав належні їй мобільний телефон «Samsung SGH-X480» червоного кольору вартістю 150 грн. та грошові кошти в сумі 100 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7 250 грн..

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вказує про порушення права на захист обвинуваченого та принцип змагальності сторін. Свої доводи обґрунтовує тим, що в судовому засіданні не було допитано засудженого ОСОБА_9 , а було відтворено аудіозапис засідання від 24.10.2018 року відповідно до якого той показав, що діяв за вказівкою ОСОБА_8 , однак в судовому засіданні від 04.09.2018 року ОСОБА_9 вказував, що вчиняв злочин з власної ініціативи, а ОСОБА_8 не приймав в цьому участь. При цьому на підставі вимог ст.97 КПК України суд першої інстанції вказав, що безпосередній допит засудженого ОСОБА_9 визнано неможливим. Також апелянт зазначає, що в судовому засіданні було вказано про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.04.2018 року, оскільки слідчу дію проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак це жодним чином не відображено у вироку. Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не прийнято до уваги наявність у нього онкологічного захворювання, що є підставою для призначення менш суворого покарання. Апелянт стверджує, що у вироку перераховано докази у вказаному кримінальному провадженні, однак не надано їм належної оцінки.Просить скасувати вироку суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення його права на захист. Просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як встановлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження, при з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, судом першої інстанції вказано, що безпосередній допит засудженого ОСОБА_9 , якого засуджено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2018 року,провести неможливо відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.97 КПК України, судом було відтворено аудіозапис судового засідання від 24.10.2018 року та в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 покладено показання ОСОБА_9 , який у вказаному судовому засіданні показав, що саме за вказівкою ОСОБА_8 було вчинено пограбування потерпілої ОСОБА_10 ..
Водночас, стороною захисту в апеляційній скарзі зазначено, що в судовому засіданні від 04.09.2018 року засуджений ОСОБА_9 надав інші показання, відповідно до яких показав, що злочин вчиняв самостійно, ОСОБА_8 в ньому участі не приймав.

З яких мотивів, суд визнав такі показання засудженого ОСОБА_9 з чужих слів, коли він є співучасником злочину, є не зрозумілим, що суперечить вимогам ст.97 КПК України.
Відповідно ч.2 до ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно із ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, на що суд не звернув уваги.
Колегія суддів зауважує, що позбавлена можливості перевірити доводи сторони захисту щодо належності та достовірності показаній засудженого ОСОБА_9 про обставин пограбування потерпілої ОСОБА_10 , про які вказано в апеляційній скарзі, оскільки в матеріалах провадження відсутні як журнали судових засідань від 04.09.2018 року, 24.10.2018 року, так і аудіозаписи вказаних судових засідань, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки неможливо перевірити як законність висновків суду першої інстанції в цій частині, так і вмотивованість вимог захисника та обвинуваченого, що мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження, яке надійшло для розгляду до Херсонського апеляційного суду з Корабельного районного суду м. Миколаєва встановлено, що судом першої інстанції у кримінальному провадженні досліджувались докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, протокол прийняття заяви ОСОБА_10 від 14.04.2018 року про вчинення злочину, протокол огляду місця події від 14.04.2018 року з фототаблицями до нього, висновок судово-медичної експертизи від 01.06.2018 року №103, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, заяви ОСОБА_9 та протокол огляду предметів від 17.04.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого він видав викрадені речі у потерпілої ОСОБА_10 , розписку потерпілої про отримання нею речей, які у неї було викрадено, протокол пред`явлення речей для впізнання від 17.04.2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала пістолет, яким їй погрожували в момент здійснення нападу, протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.04.2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка погрожувала їй та відкрито заволоділа її майном та протокол огляду місця події від 04.05.2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого оглянуто автомобіль.

На підставі зазначених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, однак всупереч вимог ст.ст. 94, 358, 370 КПК України вказані та досліджені судом докази в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність та обґрунтованість прийнято судом рішення щодо встановлених обставин кримінального провадження, належності, допустимості, достовірності та достатності доказів на підтвердження чи спростування винуватості ОСОБА_8 , а також перевірити доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2018 року за відсутності в матеріалах провадження вказаного процесуального документа.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставиться питання захисникомв апеляційній скарзі.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, із проведенням належного фіксування судових засідань.

Вирішуючи питання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує наступні обставини, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, його негативну репутацію, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, оголошувався судом у розшук у цьому кримінальному провадженні, наявність у нього іншого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, що перебуває на розгляді у Новокаховському міському суді Херсонської області, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк його дії на строк 60 днів, тобто до 07.02.2020 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2