Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/542/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000174 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 липня 2019, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, працюючого не офіційно, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27 липня 2009 року Бердянським міським судом Запорізької області за ст.391 КК України, на 2 роки позбавлення волі;
08 грудня 2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185 КК України, на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 22 травня 2018 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 186 КК України, на 4 роки 9 місяців позбавлення волі, звільнений 22 травня 2018 року,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.
30 січня 2019 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_8 знаходився у приміщенні магазину торгового центру «Оптовий», розташованого за адресою вул. Привокзальна,2, м. Знам`янка Кіровоградської області, де здійснює продаж товарів ОСОБА_10 , скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, з полиці магазину вказаного торгового центру, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_10 шість парасольок «Calm Rain», вартістю 298 грн. 50 грн. за одну, загальною вартістю 1791,00 грн., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1791,00 грн.
31 січня 2019 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_8 знаходився у приміщенні магазину торгового центру «Катерина», розташованого за адресою вул. Матросова, 28А, м. Знам`янка Кіровоградської області, де здійснює продаж товарів ОСОБА_11 , скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, з полиці магазину вказаного торгового центру, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_11 термос фірми «А-Плюс», об`ємом 0,35 л., вартістю 162 грн. 25 коп., термос фірми «А-Плюс», об`ємом 1 л., вартістю 264 грн. 35 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 426 грн. 60 коп.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відповідно до п.6-2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1,2 частини 1 ст.66 КК ( з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Усупереч вищевказаних норм закону суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки хоча й зазначив, але не в повному обсязі врахував пом`якшуючі обставини вчинення даних кримінальних правопорушень та не прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду указаного кримінального провадження вину свою у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував шкоду потерпілим (в матеріалах справи, по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , мається заява обвинуваченого ОСОБА_8 про добровільну передачу слідчому 5 парасольок), обтяжуючих вину обставин ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не встановлено.
Також, обвинуваченим ОСОБА_8 відшкодовано потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заподіяну кримінальними правопорушеннями шкоду в повному обсязі та цивільні позови ними не подавались, крім того, до суду надійшли заяви про розгляд кримінального провадження за їх відсутності.
- захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання (п.1 резолютивної частини вироку), та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі положень ст. 75 КК України - звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляції зазначив, постановляючи вирок та визначаючи міру покарання обвинуваченому суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, в ході досудового розслідування та судового розгляду справи не просто активно сприяв розкриттю злочину, а фактично саме своїм визнанням вини і наданням щирих і правдивих показів створив можливість розкриття злочину та направлення справи до суду, оскільки інших доказів його вини досудовим розслідуванням фактично добуто не було. В ході досудового розслідування саме ОСОБА_8 особисто і за власною ініціативою розшукав викрадене, яке перебувало у інших осіб та передав це майно слідчому, тим самим самостійно забезпечивши наявність хоч якихось доказів своєї вини. Вказані обставини свідчать про те, що особа ОСОБА_8 не є небезпечною для суспільства у значній мірі.
Не враховано судом також тієї обставини, що хоч вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості, але внаслідок їх вчинення і головне - дій ОСОБА_8 після їх вчинення, ніяких хоч скільки не будь суттєвих негативних наслідків не настало.
Також на думку захисту, судом не враховано повного мірою відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду та заперечив з приводу задоволення апеляції адвоката, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та частково заперечував проти задоволення апеляції прокурора, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_8 у вчинені злочину за ч. 2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційних скаргах не оскаржуються.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, вбачається, що у вироку має бути вмотивовано, таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. При цьому, обираючи міру покарання обвинуваченому, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданої майнової шкоди (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України). Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Крім того, діянням ОСОБА_8 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.04.2016 у справі №5-23кс16. Згідно із зазначеним правовим висновком, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
На переконання колегії суддів, прокурором, слушно вказано, що при визначенні покарання ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Так, санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією статті.
Відтак, при визначенні покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні вимог ст. 69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.
ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному. Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заводного збитку, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а тому, на переконання колегії суддів апеляційного суду, ОСОБА_8 при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України слід застосувати ст. 69-1 КК України.
Що стосується вимоги захисника ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, то вони на переконання колегії суддів задоволенню не підлягають, оскільки доводи, які викладені апелянтом з даного приводу в апеляційній скарзі, судом враховані при застосуванні ст. 69-1 КК України.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 69-1 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2