Постанова
іменем України

20 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 725/4866/16-к
провадження № 51-2790км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
виправданої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 червня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 06 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000281 від 14 квітня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК та по суду виправдано.
Провадження у справі закрито.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 обвинувачено в тому, що вона, обіймаючи посаду директора Чернівецького коледжу Львівського національного аграрного університету (далі Коледж), будучи службовою особою та достовірно знаючи, що є уповноваженою службовою особою на укладання угод від імені Коледжу, зокрема угод з оренди нерухомого майна площею до 200 м. кв., маючи, зважаючи на займану посаду, реальну можливість надати ОСОБА_8 та іншим особам безперешкодний доступ до приміщень спортивного залу Коледжу для користування, усвідомлюючи те, що підпорядковані їй працівники (сторожі) беззаперечно виконуватимуть її вказівку щодо надання таким особам вільного доступу до приміщення спортивного залу в позаурочний час, розуміючи, що процес надання в оренду приміщення є тривалим і вимагає оформлення значної кількості необхідних документів, а орендна плата підлягає перерахуванню орендарем виключно на офіційний рахунок Коледжу в безготівковій формі, і бажаючи обійти вказаний порядок та незаконно збагатитись, перебуваючи у власному службовому кабінеті на другому поверсі приміщення Коледжу на АДРЕСА_2 , діючи умисно та з корисливих мотивів, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_8 , під час розмови 15 квітня 2016 року повідомила останнього про можливість здачі в оренду приміщення спортивного залу Коледжу (площею 66,40 м. кв.) в обхід офіційно визначеного законом порядку, а саме під її особисту гарантію як директора закладу, без оформлення будь-яких офіційних документів на право користування (оренди) приміщенням, з наданням їй особисто грошових коштів з розрахунку 750 грн за один місяць оренди приміщення.
10 травня 2016 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, бажаючи завершити свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, із корисливих спонукань, зустрілася із ОСОБА_8 для одержання від нього попередньо обумовлених грошових коштів. Під час розмови завірила ОСОБА_8 про вчинення нею особисто в його інтересах дій, спрямованих на вільний допуск до приміщення Коледжу, та гарантувала безперешкодне користування приміщенням спортивного залу на час її роботи на посаді директора, після чого отримала від ОСОБА_8 попередньо визначені нею неправомірну вигоду за надання в оренду приміщення спортивного залу грошові кошти в сумі 6000 грн з розрахунку по 750 грн у місяць за наступні вісім місяців до кінця 2016 року, чим довела свій злочинний умисел до кінця.
Крім цього, ОСОБА_6 , працюючи на посаді директора Коледжу, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах інженера з ремонту Коледжу ОСОБА_10 , діючи умисно та всупереч інтересам установи, посадовій інструкції та контракту, з метою забезпечення списання бюджетних грошових коштів, виділених бухгалтерією як аванс на закупівлю паливно-мастильних матеріалів для орендованого Коледжем автомобіля, перебуваючи у приміщенні Коледжу на вул. Доброго, 4 в м. Чернівцях, у період часу з 06 квітня по 30 червня 2016 року, використовуючи службову та матеріальну залежність секретаря ОСОБА_11 , надала останній вказівку виготовити на робочому комп`ютері наказ за номером «6/1-в» із назвою «Про відрядження в м. Тлумач», внести у нього завідомо неправдиву інформацію про відрядження ОСОБА_6 до м. Тлумача 05 квітня 2016 року і необхідність списання для вказаних цілей пального на автомобіль марки «Sang Yong Rexton» (д.н.з. НОМЕР_1 ) та здійснити його реєстрацію в Книзі реєстрації розпоряджень про відрядження, шляхом вчинення запису між записами про реєстрацію наказів за № 5 та 6.
Далі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що 05 квітня 2016 року вона виїздів на орендованому службовому транспорті «Sang Yong Rexton» до м. Тлумача не здійснювала та перебувала постійно на території м. Чернівців, усвідомлюючи, що вказаний наказ є завідомо підробленим, діючи з метою надання йому юридичної сили та завершеного вигляду, перебуваючи у вказаний вище період часу в приміщенні власного службового кабінету, поставила власноручно в графі «директор» підпис, чим здійснила службове підроблення офіційного документа.
Крім цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що в бухгалтерію, крім підробленого нею наказу № 6/1-в від 05 квітня 2016 року, необхідно надати і подорожній лист, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та в інтересах інженера з ремонту Коледжу ОСОБА_10 , користуючись службовою підпорядкованістю та матеріальною залежністю завідувача навчально-виробничими майстернями Коледжу ОСОБА_12 , діючи умисно та з метою списання бюджетних грошових коштів, виділених бухгалтерією як аванс на закупівлю паливно-мастильних матеріалів для орендованого Коледжем автомобіля «Sang Yong Rexton», перебуваючи у приміщенні Коледжу, у період часу з 06 по 30 квітня 2016 року, надала вказаний підроблений наказ ОСОБА_12 та зобов`язала заповнити бланк «Подорожнього листа службового легкового автомобіля» із зазначенням у ньому завідомо неправдивих відомостей про показання одометра при виїзді 05 квітня 2016 року та поверненні автомобіля і витрати пального під час проїзду, після чого зареєструвати в Журналі обліку руху дорожніх листів.
Далі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що 05 квітня 2016 року вона ніяких виїздів на орендованому службовому транспорті до м. Тлумача не здійснювала та перебувала постійно на території м. Чернівців, усвідомлюючи, що відомості, вказані у подорожньому листі службового легкового автомобіля від 05 квітня 2016 року за № 11/242, є завідомо недостовірними, діючи з метою надання вказаному документу юридичної сили та завершеного вигляду, перебуваючи у вказаний вище період часу в приміщенні власного службового кабінету, затвердила його особистим підписом та скріпила гербовою печаткою Коледжу, чим здійснила повторне службове підроблення офіційного документа.
У результаті вчинення ОСОБА_6 службового підроблення офіційних документів Коледжу, а саме наказу від 05 квітня 2016 року № 6/1 «Про відрядження в місто Тлумач» та подорожнього листа від 05 квітня 2016 року за № 11/242, остання забезпечила безпідставне списання з бухгалтерського обліку грошових коштів у сумі 614,78 грн, попередньо виданих інженеру з ремонту Коледжу ОСОБА_10 як аванс на закупівлю паливно-мастильних матеріалів для орендованого службового автомобіля.
Крім цього, 26 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000281 ОСОБА_6 з урахуванням зібраних доказів було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. У повідомленні про підозру викладено підтверджені доказами обставини отримання нею неправомірної вигоди від заявника ОСОБА_8 , у тому числі події, пов`язані із зустріччю вищевказаних осіб на початку квітня 2016 року та, висловлення ОСОБА_6 заявнику пропозиції про надання їй неправомірної вигоди за здачу в оренду приміщення спортивного залу в обхід офіційно встановленому порядку із наданням їй особисто грошових коштів.
Після отримання зазначеного письмового повідомлення про підозру, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що у квітні 2016 року нею здійснено службове підроблення офіційних документів Коледжу, зокрема створено наказ № 6/1-в, що підтверджував факт відсутності її на робочому місці у вказаний день, діючи умисно, в особистих інтересах, переслідуючи мету створення собі неправдивого алібі та спростувати викладені в повідомленні про підозру обставини, бажаючи скомпрометувати особу заявника та ввести орган досудового розслідування, прокурора і надалі суд в оману, перебуваючи 30 червня 2016 року в приміщенні прокуратури Чернівецької області на вул. Мирона Кордуби, 21 у м. Чернівцях, подала уповноваженій службовій особі зазначеної державної установи власноруч підписану друковану заяву, зареєстровану цього ж дня в прокуратурі області за № 447. У цій заяві, у спростування викладених у підозрі фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, вказала, що на початку квітня 2016 року у неї ніяких розмов з ОСОБА_8 , щодо оренди приміщення для заняття фітнесом не було і не могло бути, оскільки 05 квітня 2016 року вона перебувала у відрядженні в м. Тлумачі в Тлумацькому коледжі ЛНАУ. На підтвердження викладеного ОСОБА_6 долучила до заяви належним чином завірену відповідальними особами Коледжу копію раніше підробленого наказу № 6/1-в, і таким чином довела свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого офіційного документу, до кінця.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 06 березня 2019 року відхилив апеляційну скаргу заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_13 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 липня 2018 року.

Зазначений вирок, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК , залишив без зміни.
Виключив з мотивувальної частини вироку вказівки суду про те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається в обвинуваченої ОСОБА_6 організаційно-розпорядчих обов`язків, в силу яких вона уповноважена самостійно вирішувати питання оформлення та укладання договорів оренди приміщення.
У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що суд першої інстанції допустив протиріччя у своїх висновках, у мотивувальній частині вироку щодо підстав виправдання обвинуваченої, а в резолютивній частині взагалі не вказав підстав для виправдання обвинуваченої.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог пунктів 1, 3, 4, 6 ч. 2 ст. 374Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і на порушення вимог абзацу 5 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК не вирішив долю всіх речових доказів, зокрема особистого блокнота обвинуваченої, вилученого під час обшуку та визнаного речовим доказом, і навпаки вирішив долю ДВД дисків для лазерних систем зчитування та флеш-накопичувачів, які є невід`ємними додатками до протоколів негласних слідчих (розшукової) дій (далі НСРД) та не визнано речовими доказами.

Зазначає, що у резолютивній частині ухвали суд апеляційної інстанції вказує про відхилення апеляційної скарги прокурора, залишення вироку суду першої інстанції без зміни та окремим абзацом про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності в обвинуваченої організаційно-розпорядчих обов`язків, на підставі яких її уповноважено самостійно вирішувати питання оформлення та укладення договорів оренди. Однак у мотивувальній частині ухвали (на сторінці 30) колегія апеляційного суду робить протилежний висновок і зазначає про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку, тобто допускає протиріччя між своїми висновками, викладеними у мотивувальній та резолютивній частинах ухвали, що неприпустимо та, на думку сторони обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Понад те вказує, що рішення апеляційного суду має бути ухвалено у формі вироку, оскільки апеляційний суд, дійшовши висновку про наявність у ОСОБА_6 організаційно-розпорядчих обов`язків, в силу яких вона уповноважена самостійно вирішувати питання оформлення та укладання договорів оренди приміщення, цим погіршив становище ОСОБА_6 .
Стверджує, що під час прослуховування допиту свідка ОСОБА_14 встановлено, що відповідний звукозапис є неякісним, а показання свідка незрозумілими, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції його показання безпосередньо не сприйняв.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині рішення допустив протиріччя у висновках щодо допустимості одного і того ж доказу протоколу освідування ОСОБА_6 від 10 травня 2016 року, а саме зазначив про законність визнання судом першої інстанції його недопустимим доказом, а в кінці ухвали вказав протилежний висновок, що районний суд помилково визнав недопустимим доказом цей протокол.
На думку сторони обвинувачення, суди як першої, так і апеляційної інстанцій без належного обґрунтування та з істотним порушенням вимог статей 86, 94, 290 КПК визнали недопустимими і неналежними доказами протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від 11 травня 2016 року і додатки до них диски для лазерних систем зчитування № 285-1956, № 285-1957 та мікро СД № 285-1523, № 285-1888, № 285-1889, у зв`язку з невідкриттям прокурором у порядку ст. 290 КПК під час досудового розслідування стороні захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 квітня 2016 року № 565 та №566 , що були підставами для проведення НСРД.
Вказує на порушення матеріального права, яке виразилось у неналежній оцінці обставин кримінального провадження і у незастосуванні судом до дій обвинуваченої ОСОБА_6 норм закону, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК, які підлягали застосуванню, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Із цих мотивів вважає, що вирок суду не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду ст. 419 КПК, оскільки останній не виправив допущених судом першої інстанції порушень.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виправдана ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 посилалися на те, що судові рішення ухвалені з дотриманням вимог закону, просили касаційну скаргу відхилити, а оскаржувані вирок та ухвалу залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданої та її захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок суду це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість підсудного і приймає рішення про притягнення або не притягнення його до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.
Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370374 КПК.
Кримінальний процесуальний закон (ст. 373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.
Проте, районним судом наведених вимог не дотримано.
З вироку районного суду вбачається, що суд першої інстанції допустив протиріччя у своїх висновках у мотивувальній частині вироку щодо підстав виправдання обвинуваченої, а в резолютивній частині рішення взагалі не вказав на підстави виправдання ОСОБА_6 .
Так, у мотивувальній частині вироку (т. 4, а.п. 196, абзац 7) суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях.
Крім того, в абзаці 1 вироку (т. 4, а.п. 197) суд вказує на необхідність виправдання обвинуваченої за відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК, хоча жодним чином такої підстави виправдання не було аналізовано у вироку і мотивів прийняття такого рішення не обґрунтовано.
Тобто суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК.
Разом з тим суд, виправдовуючи ОСОБА_6 , у резолютивній частині рішення постановив рішення про закриття кримінального провадження щодо неї.
Закриття кримінального провадження є однією з форм закінчення провадження, яке застосовується у випадках, прямо передбачених ст. 284 КПК.
Якщо суд виявить обставини, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 284 КПК, під час судового розгляду, то він зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Якщо обставини, передбачені пунктами 5 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. Незважаючи на наведені норми, суд застосував дві взаємовиключні форми завершення розгляду справи.
Відповідно до ст. 91 КПК визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Під час доказування насамперед повинні бути встановлені обставини, які стосуються події злочину. Тобто злочин повинен розглядатися як окреме явище, що відбулося та має передбачені кримінальним законом ознаки. Під час доказування обставин, які утворюють подію конкретного злочину, належить встановлювати передбачені нормою кримінального закону наслідки діяння для матеріальних складів та наявність між ними причинного зв`язку. Подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певному часі, місці та певним способом. При цьому передбачені зазначеною нормою процесуального закону обставини мають бути встановлені за кожним обвинуваченям, що пред`явлене особі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні трьох окремих кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК. Виходячи з наведених положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи за кожним інкримінованим обвинуваченій діянням, дати відповідну оцінку доказам, які надали сторони, стосовно кожного із цих злочинів окремо та відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК навести підстави для виправдання обвинуваченої за кожним епізодом злочинної діяльності із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Проте суд першої інстанції наведених вимог закону не виконав, навів у вироку сукупність доказів у цілому без зазначення, які саме інкриміновані ОСОБА_6 обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. Усупереч вимогам ст. 94 КПК суд не оцінив кожен доказ окремо, дав поверхову оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у взаємозв`язку.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, наведених порушень не усунув, у свою чергу, допустився аналогічних помилок.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернулася сторона обвинувачення, в якій поставила питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 . Одним із її доводів було те, що прокурор вжив всіх вичерпних правових заходів для розсекречення ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 квітня 2016 року, у зв`язку з чим є безпідставними висновки суду про те, що сторона обвинувачення ще до направлення справи до суду могла відкрити стороні захисту вказані ухвали слідчого судді, відповідно до яких велися протоколи за результатами проведення негласної (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 та додатки до них.
Сторона обвинувачення зазначала, що розсекречення вказаних ухвал, за якими надано дозвіл на проведення НСРД, відбулося вже під час судового розгляду в суді першої інстанції і 26 квітня 2018 року прокурор відкрив стороні захисту та надав копії таких ухвал, що не суперечить вимогам ч. 11 ст. 290 КПК.
Апеляційні вимоги обґрунтовував також і тим, що районний суд дійшов хибного висновку про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у досліджених протоколах НСРД від 11 травня 2016 року щодо аудіо-, відеоконтролю останньої та ОСОБА_8 , оскільки зафіксовані у них розмови свідчать про висловлювання ОСОБА_6 пропозиції ОСОБА_8 надати їй неправомірну вигоду, її обізнаність з офіційним порядком оформлення договорів оренди та факт отримання нею коштів від ОСОБА_8 , а також спростовують її показання.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року (п.44) Європейський суд з прав людини зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 (Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод). Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, та перевірити процесуальні підстави проведення НСРД, зокрема у випадках, коли такі матеріали не було надано стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК, через фактичну відсутність їх у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, зокрема і для відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи було отримано стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття за ч. 11 ст. 290 КПК.

Процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою процесуальної підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 26 квітня 2018 року перед судовим засіданням прокурором виконано вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 квітня 2016 року № 565 та №566, що підтвердила сторона захисту під час судового засідання 26 квітня 2018 року. Вказані ухали слідчого судді, за якими надано дозвіл на проведення НСРД, передбачених ст. 260 КПК, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , суд приєднав до матеріалів кримінального провадження і дослідив під час розгляду.

Крім того, прокурор зазначав, що ним вжито заходів для розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, на стадії досудового розслідування. Проте з об`єктивних причин вони не були розсекречені під час досудового розслідування.

Так, прокурор вказав на те, що стороною обвинувачення вжито вичерпних та можливих правових заходів для розсекречення ухвал, однак гриф таємності з них не було знято експертною комісією Апеляційного суду Чернівецької області, що підтверджено листом вказаного суду від 31 серпня 2016 року № 1504т (т. 1, а.п. 104). Із цим листом ознайомлено сторону захисту.

Разом із тим прокурор в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 направив до суду апеляційної інстанції повторне клопотання про зняття грифа таємності з ухвал слідчого судді. Відповідно до акта експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року № 466т відповідне клопотання прокурора задоволено та знято гриф таємності з ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 квітня 2016 року № 565 та №566 (т. 4, а.п. 144). Ухвали суду після зняття грифа секретності передано прокурору листом апеляційного суду від 23 лютого 2018 року № 471, і надалі відкрито стороні захисту, приєднано до матеріалів кримінального провадження та досліджено судом першої інстанції.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих у результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, апеляційним судом відповідним чином з ґрунтовним аналізом норм КПК не перевірено вказаних доводів сторони обвинувачення.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Велика Палата Верховного Суду виклала у постанові від 16 жовтня 2019 року висновок про застосування норм права, зазначивши, що:
1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Посилання суду апеляційної інстанції в мотивуванні своїх висновків про визнання недопустимими доказів, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, у зв`язку з невідкриттям прокурором доказів стороні захисту, на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, зазначену в постанові від 16 січня 2019 року, в цьому конкретному випадку є некоректними.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к) висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.

Зазначений підхід не враховує особливостей процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат здійснення якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Твердження про те, що оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то ця сторона (зокрема, прокурор процесуальний керівник досудового розслідування) має їх у своєму розпорядженні, охоплює не всі ситуації, які виникають у правозастосуванні.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , залишивши його без зміни.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, перевірити всі доводи прокурора в апеляційній скарзі, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3