Номер провадження: 11-кп/813/1021/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0002435 від відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого по найму, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.1 ст.121 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць;
- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на корить держави витрати за проведення трасологічної експертизи в сумі 858 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 27 липня 2018 року приблизно о 00 год., він, знаходячись по АДРЕСА_2 , перестебнувши через паркан домоволодіння АДРЕСА_3 потрапив на територію двору зазначеного домоволодіння, не маючи на те відповідного письмового або усного дозволу потерпілої ОСОБА_9 , яка є власницею вищевказаного будинку. Далі, перестебнувши через віконний отвір та потрапив до середини будинку.

Згодом, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень, 27 липня 2017 року приблизно о 00 год. 05 хв., ОСОБА_7 , незаконно проникнувши до вказаного будинку, де на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків, діючи з метою нанесення тілесних ушкоджень, умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 численні удари битою у область голови, тулуба та правої ноги, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень, 27 липня 2017 року, приблизно о 00 год. 10 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у цьому ж будинку, де на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків, діючи з метою нанесення тілесних ушкоджень, умисно наніс потерпілому ОСОБА_8 , численні удари битою у область голови, чим завдав йому тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, прокурор зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з таких підстав:

- як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, судовий розгляд відбувся без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 . Окрім цього, в матеріалах справи відсутні будь-які заяви потерпілих щодо розгляду справи без їх участі, а також, потерпілі, станом на 16.04.2019 року не повідомлені, що вирок ухвалений 22.03.2019 року.

- розгляд справи відбувся у відсутності потерпілих, що призвело до того, що судом у повній мірі не досліджено докази;

Поза увагою суду залишилось те, що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів, оскільки воно мало б бути засновано на належній критичній оцінці особою своєю поведінки через її щирий осуд, визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. Водночас, визнання ОСОБА_7 вини під тиском зібраних доказів не свідчить про щире каяття винного і виключає таку пом`якшуючу вину обставину та обумовлено тим, що його було затримано працівниками поліції після звернення потерпілої сторони до правоохоронних органів, що свідчить про його бажання уникнути кримінальної відповідальності. Висновок суду про активне сприяння в розкритті злочину є хибним, оскільки ОСОБА_7 самостійно до органів поліції не звертався, проведенню судового розгляду не сприяв. Судом у вироку взагалі не зазначено в чому саме виразилось активне сприяння розкриттю злочину

- суд не дав правової оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 , до теперішнього часу будь-якого сприяння в лікуванні потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не здійснювалось, не зважаючи на те, що потерпілому ОСОБА_8 спричинено тяжкі тілесні ушкодження, шляхом нанесення чисельних ударів битою в область голови;

- у мотивувальній частині вироку суд лише перелічив обставини, які пом`якшують покарання, а фактичної оцінки не надав жодній з них, в тому числі тому, що злочини вчинені зухвало, в нічний час, потерпілим через малозначний привід, битою, в їх житлі, нанесено чисельні удари, які спричинили легкі та тяжкі тілесні ушкодження;

- у мотивувальній частині вироку судом невірно вказані дати скоєння злочинів стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , а саме, зазначено, що спричинення тілесних ушкоджень мало місце 27.07.2017 року, хоча злочини було вчинені 27.07.2018 року.

Таким чином, пом`якшуючі обставини наведені у вироку, не можуть суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення та не може бути достатньою для призначення покарання з випробуванням, а тому призначене покарання судом першої інстанції не відповідає тяжкості злочину, особі засудженого та є занадто м`яким.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 до суду 1-ої інстанції на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали позицію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Дослідивши та перевіривши надані сторонами кримінального провадження пояснення в судовому засіданні апеляційного суду у співвідношенні із матеріалами справи, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що судовий розгляд відбувся без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 ..
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно матеріалів провадження, 07.12.2018 року відбулось підготовче судове засідання, в тому числі за участю потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ухвалою суду кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 11.12.2018 року (а.п. 27-31).
Разом з тим, відомості про повідомлення потерпілого ОСОБА_12 про призначення та проведення підготовчого судового засідання в матеріалах справи відсутні.
Після призначення провадження до судового розгляду були проведені судові засідання від 18.01.2019 року (а.п.35), 04.03.2019 року (а.п. 37-38), 22.03.2019 року (а.п. 57-58), на яких були присутні прокурор та обвинувачений. Проте, в жодне судове засідання при розгляді справи по суті потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не викликались, в тому числі і на оголошення вироку 22.03.2019 року.
Відповідно до вимог ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.
Також, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 щодо розгляду справи без їх участі, а також відомості про направлення потерпілим копії вироку суду.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Таким чином, невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 415, ч.1 ст. 412, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України тягне безумовне скасування вироку.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, адже такі доводи мають бути перевірені та враховані під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0002435 від відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.1 ст.121 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.1 ст.121 КК України в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4