Єдиний унікальний номер 219/9711/15-к
Номер провадження 11-кп/804/249/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/804/249/19 Головуючий у 1-інстанції: Павленко О.М.
Єдиний унікальний номер: 219/9711/15-к Доповідач: Савкова С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Ковалюмнус Е.Л.,

Круподері Д.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Ямчук О.А.,

Ільяшенка С.О.,

прокурора Бакуменка О.М.,

Самедова Е.Х.,

Магідіна Б.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

захисників Голосій Р. А.,

Кочукова Д. Г.,

Кучерука М.В.,

Полковникова Е.О.,

Кадієвського О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001868 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за апеляційними скаргами захисника Кочукова Д.Г., що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , захисника Кадієвського О.С., що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09 жовтня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09 жовтня 2018 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Тернопіль, українця, громадянина України, з середнє-спеціальною освітою, військовослужбовця військової частини - польова пошта В2731, солдата, раніше не судимого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що народився в с. Терезине Білоцерківського району Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, військовослужбовця військової частини - польова пошта В2731, солдата, раніше не судимого, працюючого до призову майстром ТОВ «Агротрейд 2006», одруженого, має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1,12 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 2ст. 162 КК України та призначено покарання за п. п. 1, 12 ч.2 ст. 115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 162 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, кожному.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, кожному.

Вироком суду встановлено, що 22 серпня 2014 року солдата ОСОБА_2 призвано Білоцерківським РВК Київської області на військову службу під час мобілізації в особливий період та направлено для її подальшого проходження до військової частини - польова пошта В2731, яка станом на 14 червня 2015 року тимчасово дислокувалася на території сел. Луганське, Бахмутського (Артемівського) району, Донецької області.

11 березня 2015 року солдата ОСОБА_1 призвано Теребовлянським РВК Тернопільської області на військову службу під час мобілізації в особливий період та направлено для її подальшого проходження до військової частини польова пошта В2731, яка станом на 14 червня 2015 року тимчасово дислокувалася на території сел. Луганське, Бахмутського (Артемівського) району, Донецької області.

Згідно з положеннями ст.ст. 3, 28, 29, 30, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей. Кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Будучи військовослужбовцями Збройних Сил України, солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язані, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованими, зразками високої культури, скромності й витримки, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, в порушення вимог зазначених нормативних актів, солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою, незаконно проникли до житла із погрозою застосування насильства, незаконно провели в ньому обшук та умисно, протиправно заподіяли смерть двом особам, за наступних обставин.

14 червня 2015 року приблизно о 22.00 годині солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період у військовій частині - польова пошта В2731, знаходячись за місцем розташування військової частини у сел. Луганське Бахмутського (Артемівського) району Донецької області, діючи самовільно, тобто без відома, дозволу та відповідного наказу командування військової частини, за пропозицією солдата ОСОБА_2 , вирішили пройти та перевірити місцевість, що прилягає до військової частини з метою виявлення у сел. Луганське військовослужбовців, які належать до незаконних військових збройних формувань.

З цією метою солдат ОСОБА_1 за пропозицією солдата ОСОБА_2 узяв з місця тимчасового розташування військової частини польова пошта В2731 стрілецьку зброю автомат АКС-74 калібру 5.45 мм № НОМЕР_1 зі спорядженими боєприпасами 5,45 мм магазином, закріплену за солдатом ОСОБА_2 .

Після цього солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , діючи спільно та узгоджено, вживаючи заходи аби бути непоміченим сторонніми особами, пішли до найближчого будинку, розташованого поряд з військовою частиною - польова пошта В2731, за адресою: АДРЕСА_3 раніше АДРЕСА_4 , де мешкали ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , та приховано вели спостереження за вказаним будинком, а також здійснили його зовнішній огляд з метою виявлення військовослужбовців, що належать до незаконних військових збройних формувань.

Знаходячись біля вказаного будинку та вважаючи, що мешканці вказаного будинку є «сепаратистами», на ґрунті особистих неприязних стосунків до «сепаратистів» та осіб, причетних до незаконних військових формувань, у солдатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник умисел на вбивство осіб, які знаходяться у вказаному будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , діючи умисно, за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі та обсяг дій, необхідних для реалізації свого умислу, направленого на протиправне позбавлення життя іншої людини, подолали огорожу території приватного будинку АДРЕСА_3 раніше АДРЕСА_4 . Після чого, діючи узгоджено, усвідомлюючи факт належності житла потерпілим і, не отримавши попередньо дозволу останніх на вхід до помешкання, без будь-якого запрошення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, ОСОБА_2 , застосовуючи силу, рукою пошкодив москітну сітку на вікні з фасадної частини будівлі і таємно, без згоди власників, за відсутності визначених законом підстав, разом з ОСОБА_1 проникли через вікно всередину будинку, а саме - до кухні, чим порушили конституційні права ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на недоторканість житла та іншого володіння.

Знаходячись у вказаному будинку, з метою проведення незаконного обшуку будинку для виявлення осіб, причетних до незаконних військових формувань та уникнення опору з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , діючи умисно, узгоджено, за попередньою змовою, солдат ОСОБА_2 наказав останнім лягти на підлогу та мовчати, привівши їх в безпорадний стан, чим застосував до них насильство, а солдат ОСОБА_1 , діючи спільно з солдатом ОСОБА_2 , застосував погрозу застосування насильства, а саме - із погрозою застосування стрілецької зброї - автомату АКС-74 калібр 5.45 мм № НОМЕР_1 зі спорядженим боєприпасами 5,45 мм магазином, який тримав при собі.

Після цього солдат ОСОБА_1 став слідкувати за ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та здійснював контроль ситуації на подвір`ї шляхом спостерігання через вікна будинку, з метою своєчасного попередження у разі виявлення сторонніх осіб чи іншої небезпеки, а солдат ОСОБА_2 - проводити незаконний обшук вказаного житлового приміщення та особистих речей ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , не маючи на те законних підстав та дозволу.

Перебуваючи у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 (раніше АДРЕСА_4 , діючи умисно та за попередньою змовою, з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, солдат ОСОБА_2 , будучи об`єднаним з ОСОБА_1 єдиним умислом, спрямованим на позбавлення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 життя, здійснюючи частину обсягу дій, направлених на реалізацію цього умислу, застосував насильство до потерпілих з метою приведення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у безпорадний стан останніх, а саме - наказавши останнім лягти на підлогу, подолавши тим самим опір вказаних осіб, після чого солдат ОСОБА_1 , знаходячись у спальній кімнаті, де лежала на підлозі ОСОБА_4 , використовуючи вогнепальну зброю - автомат АКС-74 калібру 5.45 мм № НОМЕР_1 , який був закріплений за солдатом ОСОБА_2 та який ОСОБА_1 тримав при собі, здійснив один постріл з вогнепальної зброї автомата АКС-74 калібру 5.45 мм № НОМЕР_1 , який був закріплений за солдатом ОСОБА_2 , в обличчя ОСОБА_4 , яка закривала обличчя долонями рук, а саме - в нижню щелепу справа, чим спричинив останній вогнепальне кульове поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку, вогнепальні наскрізні кульові поранення правої та лівої кисті, внаслідок яких ОСОБА_4 померла на місці події.

Після цього, солдат ОСОБА_1 вийшов з кімнати, де виконав постріл у ОСОБА_4 , та зайшов у спальну кімнату, у якій знаходилася ОСОБА_5 , де діючи узгоджено, за попередньою змовою з солдатом ОСОБА_2 , умисно, з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині, здійснив один постріл з тієї ж вогнепальної зброї автомата АКС-74 калібру 5.45 мм № НОМЕР_1 в голову ОСОБА_5 , а саме - в лобну область зліва, чим спричинив останній вогнепальне кульове поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку, внаслідок якого ОСОБА_5 померла на місці події.

Тим самим своїми діями ОСОБА_2 та ОСОБА_1 здійснили частину того обсягу дій, які останні вважали за необхідне виконати з метою реалізації умислу, направленого на вбивство осіб.

Смерть ОСОБА_4 та ОСОБА_5 настала в результаті вогнепальних кульових поранень голови з розтрощенням речовини головного мозку.

Після вчинення вказаного злочину солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційній скарзі захисник Кочуков Д.Г., який діє в інтересах ОСОБА_2 та захисник Кадієвський О.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просять вирок суду скасувати, провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_1 закрити.

Свої вимоги мотивують тим, що судом допущено неповноту судового розгляду, висновки не відповідають фактичним обставинам справи, крім того, допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційних скарг є ідентичними та зводяться до наступного:

1.Судом досліджено протокол огляду місця події від 16.06.2015 року, в якому зафіксовано огляд житлового будинку АДРЕСА_4 , який проведено на підставі заяви про надання дозволу на проникнення в житло, проте, на думку захисника, наявність письмового дозволу потерпілого на вхід у будинок не свідчить про законність проведення огляду житлового будинку. Вказує, що як встановлено в судовому засіданні, попередньо слідчим суддею дозвіл на огляд житлового будинку АДРЕСА_4 не надавався. За результатами проведення огляду житла слідчий з клопотанням до суду про обшук у відповідності до ст.233 КПК України не звертався;

2.У судовому засідання тричі допитували поняту ОСОБА_6 , з показань якої вбачається, що після приїзду працівників міліції, які здійснювали огляд житловому будинку, вона не заходила до житлових кімнат будинку. Вона лише один раз була у житлових кімнатах будинку, а саме у момент виявлення трупів; як і де вилучалися речові докази вказати не змогла, а лише зазначила, що бачила як вилучали кулю зі стіни у кімнаті, де знайдено труп ОСОБА_5 , але бачила це здалеку через дверний отвір. Інші докази і кулю, яка вилучена в кімнаті, де знайдено труп ОСОБА_4 , бачила вже після вилучення у пакетах, до яких такі докази запаковувалися. Інша понята спочатку заходила до вхідного коридору будинку, а пізніше вона вийшла у двір будинку, де сиділа на стільці. Щодо підписів, наявних на кожному аркуші протоколу огляду місця події ОСОБА_6 пояснила, що з упевненістю підтверджує підписи на першому та останньому аркушах, а підписи з 2 по 9 аркуш заперечувала повністю, і тільки у ході додаткових допитів ОСОБА_6 25.10.2017 та 07.02.2018 року, остання повідомила, що виконувала підписи в шоковому стані та швидко, тому підписи на аркушах 2-9 протоколу огляду місця події не схожі на її підпис, але, вірогідно, вона їх виконувала;

3.Суд належним чином не висловився щодо показів свідка ОСОБА_7 , а лише зазначив, що вважає показання вказаного свідка такими, що не знайшли свого підтвердження. Причини заперечення цього свідка про її присутність під час проведення огляду місця події, суду невідомі;

4.Залишено поза увагою те, що аркуш 10 протоколу огляду місця події від 16.06.2015 понятими не підписаний. На даному аркуші вказано частину об`єктів, які були вилучені з місця події, а саме: кулю за ліжком у кімнаті, де виявлено труп ОСОБА_5 ; слід підошовної частини взуття із зовнішньої частини рами підвіконня; сліди рук з правої стулки зовнішньої частини вікна; глиняний зліпок підошовної частини взуття, виявлений неподалік від туалету в городі; недопалок цигарки. Крім того, як з`ясувалося в судовому засіданні, номер пакета, у який було запаковано кулю, вилучену в кімнаті, де було виявлено труп ОСОБА_5 , був дописаний слідчим після складення протоколу та навіть після виконання вимог ст.290 КПК України; вказане підтверджено дослідженими копіями протоколу огляду місця події, які знаходяться у матеріалах судових справ щодо розгляду клопотань про обрання та продовження запобіжних заходів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 У копіях протоколів огляду місця події відсутнє зазначення номера пакета, у який було запаковано кулю, вилучену в кімнаті, де було виявлено труп ОСОБА_5 . Також у даних копіях на 11 аркуші протоколу огляду місця події від 16.06.2015 відсутній напис « ОСОБА_8 » та підпис напроти такого напису;

5.Обставини, зафіксовані у протоколі огляду місця події від 16.06.2015р., не узгоджуються з показаннями судово-медичного експерта Федонюка ОСОБА_9 P ОСОБА_10 , який повідомив, що на місці події оглянув обидва трупи ОСОБА_11 та надиктував слідчому для запису у протокол дані огляду, застосовуючи медичну термінологію. Слідчий під час огляду трупів знаходився поруч та вносив дані до протоколу огляду місця події. Відсутність таких даних у протоколі викликала здивування у експерта, причину їх відсутності він пояснити не зміг;

6.Допитаний як свідок слідчий ОСОБА_12 у судовому засіданні на запитання захисників повідомив, що протокол огляду місця події (житлового будинку) частково був складений безпосередньо у ході огляду, однак, у зв`язку з у тим, що він поспішав, та частково дописував протокол зі слів експерта уже після того, як слідчо-оперативна група, до якої він входив, поїхала з місця події. При цьому, поняті в протоколі вже поставили свої підписи. Він сам не бачив як і звідки саме вилучали кулю у кімнаті, де була вбита ОСОБА_5 , тому не зазначив це в протоколі. Вказує, що номер спеціального пакета, до якого була поміщена куля, що знайдена біля трупа ОСОБА_5 , дописав уже після обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 ;

7.Суд першої інстанції не надав оцінки суперечливим даним та безпідставно вважав обставини щодо часу проведення огляду місця події (житлового будинку) встановленими; так, згідно з даними протоколу огляду місця події від 16.06.2015, у якому зафіксовано огляд житлового будинку АДРЕСА_4 , огляд проводився у період часу з 06:20 години до 09:25 години, однак, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили, що вони прибули на місце 15.06.2015 року приблизно о 17:00 годині, а експерт ОСОБА_15 P ОСОБА_10 P ОСОБА_10 повідомив, що він точно не пам`ятає, чи то під час огляду місця події, чи то під час слідчого експерименту з обвинуваченими дійсно була доведена інформація про те, що розпочалися бойові зіткнення, які можуть захопити і смт Луганське Артемівського (Бахмутського) району Донецької області. У зв`язку з чим було прийнято рішення припинити процесуальну дію та повернутися в Артемівськ (Бахмут);

8.Звертається увага на показання представника потерпілого ОСОБА_16 , яка повідомила, що про подію дізналася від племінника (потерпілого ОСОБА_17 . Він їй зателефонував та повідомив, що застрелили маму та бабусю, що вдома багато військових та міліції. Приїздити додому не потрібно, оскільки їхні тіла будуть забирати до моргу. Тіла вона зустріла у моргу і забирала для поховання на наступний день. Похованням займалася вона. Після поховання оформила документи та забрала ОСОБА_18 проживати до себе. Поховання відбулося 16.06.2015, тіла забрали до моргу 15.06.2015, а подія сталася 14.06.2015 року; на підставі зазначеного, захисник вважає, що суд першої інстанції проігнорував дані обставини, не підтвердивши їх та жодним чином їх не спростувавши. Дане додатково свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та не проведення повного судового розгляду кримінального провадження;

9. Зазначено, що суд безпідставно не погодився з доводами захисту щодо того, що стороною обвинувачення не встановлений час вчинення злочину; зазначає, що роздруківки, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_2 здійснив телефонний дзвінок о 21:49 годині тривалістю 1723 секунди, або точніше, це 28 хвилин та 43 секунди. Тобто ОСОБА_2 спілкувався по мобільному телефону щонайменше до 22 години 17 хвилин та 43 секунди. Отже, зазначений в оскаржуваному вироку проміжок часу, протягом якого ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_1 не користувалися мобільним зв`язком, не відповідає дійсності. Суд взагалі не надає оцінки тому, що вишка мобільного оператора, з якою контактували мобільні телефони ОСОБА_2 та ОСОБА_1 знаходилася за адресою: АДРЕСА_5 . При цьому азимут місця знаходження мобільних телефонів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був 0°, що свідчить про те, що у період часу з 21:49 до 23:06 годин як ОСОБА_2 так і ОСОБА_1 не знаходилися в смт Луганське Артемівського (Бахмутського) району Донецької області, яке знаходиться від вказаної вишки в площині по азимуту 140°-160° та на відстані щонайменше 4 кілометри. О 23:06 годині, коли ОСОБА_1 телефонував до сестри, він знаходився від вказаної вишки мобільного оператора по азимуту 120°, тобто біля смт Луганське Артемівського (Бахмутського) району Донецької області. Ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_1 приблизно о 22:00 годині у смт Луганське Артемівського (Бахмутського) району Донецької області не знаходилися, а висновки суду з даного приводу є необґрунтованими та не узгоджуються з дослідженими у кримінальному провадженні доказами;

10.Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги і те, що відповідно до показань свідка ОСОБА_13 15.06.2015 він та ще п`ять працівників міліції зайшли до будинку, де з`ясувалося, що Дорогінські були вбиті з вогнепальної зброї. Зайти до будинку їм нібито дозволив потерпілий ОСОБА_19 ;

11.На думку апелянтів, два автомати АК-74, які вилучено під час огляду місця події, необхідно визнати судом недопустимим доказом, виходячи з того, що вилучення вогнепальної зброї (два АКС 74) по суті відбулося не при огляді місця події чи предметів, а при особистому обшуку командира батареї Військової частини Польова пошта «В2731» ОСОБА_20 , який, як вказано в протоколі, їх «...добровільно надав слідчому...», тобто інформація зазначена у протоколі не відповідає фактичним обставинам справи. Обставини, встановлені з копії відомості щодо закріплення за ОСОБА_2 зброї: АКС-74 № НОМЕР_1 , які піддаються сумніву, судом у вироку не підтверджені та не спростовані;

12.Захисники зазначають, що варто звернути увагу на дату призначення постанови щодо проведення балістичної експертизи, дату направлення предметів, вказаних у цій постанові, на експертизу та дату проведення вказаної експертизи, тому що є сумнівним, що за 5 хвилин слідчий міг винести постанову про призначення експертизи, починаючи з 23:55 години 16.06.2015, підготувати та підписати супровідний лист до НДЕКЦ при ГУМВС в Донецькій області, а помічник слідчого доставити об`єкти для проведення експертизи до міста Краматорська також 16.06.2015 у нічний час доби (поза робочим часом установи). Викликає сумнів, що за один день експерт 17.06.2015 міг здійснити проведення експертизи, провести розбирання та перевірку взаємодії основних частин і механізмів автоматів для здійснення пострілу, з метою визначення придатності автомату до здійснення пострілів провести експериментальну стрільбу з використанням трьох проміжних патронів в умовах відкритого полігону, які патрони при цьому використовувалися з огляду на те, що патрони не вилучалися в ході ОМП та військовою частиною не надавалися, провести детальне та мікроскопічне дослідження куль та оформити об`єктивний висновок експертизи на 33 аркушах;

13.Крім того, відомості, що містяться у висновку судово-балістичної експертизи, слід оцінювати з відомостями, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , в частині того, що 16.06.2015 автомат, закріплений за ОСОБА_2 , не відстрілювався, оскільки відстріл проводився лише автоматів військовослужбовців, які знаходилися у розташуванні підрозділу. ОСОБА_2 відбув у відпустку і його автомат не відстрілювався. Водночас після даного відстрілу працівники міліції, експерти чи інші особи не зверталися до військових щодо надання патронів, автоматів для відстрілу тощо. Водночас, з показань свідка ОСОБА_14 відомо, що вже 16.06.2015 експертами було донесено інформацію, що є співпадіння між кулями або гільзами, вилученими під час огляду місці події та кулями або гільзами, вистріляними з автоматів військовослужбовців. Тобто, дослідження відбулося не в межах проведення судово-балістичної експертизи, а ще до її призначення, що є окремою підставою визнання відомостей, зазначених у висновку такої експертизи недопустимим доказом. Судом першої інстанції даним обставинам оцінка не надана, оскільки ці факти залишилися поза увагою суду під час ухвалення оскаржуваного вироку;

14.Недопустимими доказами є речові докази: кулі, вилучені в ході огляду місця події, проведеного у будинку АДРЕСА_3 ) АДРЕСА_5 16.06.2015. У протоколі огляду місця події не ідентифіковано місця виявлення та вилучення кулі, яка запакована до спеціального пакету №2417453. Про неї є лише згадка у переліку вилученого майна. Під час вказаного огляду місця події було вилучено дві кулі, які в подальшому запаковані до спеціальних пакетів: куля, яка вилучена з підлоги на килимі біля голови трупа ОСОБА_4 , запакована до спеціального пакету №2417193; куля, вилучена біля трупа ОСОБА_5 , запакована до спеціального пакету № 2417453;

15.Апелянти піддають сумніву, що кулі, нібито віднайдені на місці пригоди та опісля піддані експертному дослідженню у ході досудового розслідування, є саме тими кулями, якими були застрелені потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Даний доказ повністю спростовується висновком цитологічної експертизи від 23.07.2015р. ОСОБА_25 , віднайдені на місці пригоди та вилучені в ході огляду місця пригоди, були нібито з нашаруванням речовини бурого кольору та фрагментами волосся, у зв`язку з чим піддано сумніву, що куля, яка пройшла череп людини з його розколом та в подальшому зайшла у стіну, могла мати на собі кров людини, і більше того, зберегти форму, наближену до ідеальної (не стріляної), а куля, яка пройшла м`які тканини кисті людини, у двох місцях контактувала з кістками черепа людини і залишилася лежати на підлозі (не входила у меблі, стіни, підлогу тощо) може мати на собі пошкодження верхньої (загостреної) та нижньої частин. В зв`язку з цим досліджені кулі не можуть бути доказами обвинувачення підзахисних у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 КК України;

16.Протокол огляду місця події, проведеного у будинку АДРЕСА_3 ) АДРЕСА_5 16.06.2015, містить розбіжності з протоколом слідчого експерименту. У ході слідчого експерименту обидва обвинувачені показували пересування ОСОБА_2 по території, прилеглій до будинку АДРЕСА_3 . Водночас, гіпсовий зліпок фрагменту сліду взуття, вилучений у місці, яке не пересікається з маршрутами пересування як ОСОБА_2 , так і ОСОБА_1 по території, прилеглій до будинку. Судовий експерт у дослідницькій частині висновку судової трасологічної експертизи від 03.09.2015р. зазначив: «...У процесі порівняльного дослідження сліду взуття, зафіксованого в гіпсовому зліпку та низу підошви черевиків, вилучених у ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлений збіг загальних ознак (форма, розміри та взаємне розташування елементів рельєфного малюнку). Збіг індивідуальних особливостей рельєфного малюнка сліду та низу підошви черевиків, вилучених у ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виявлено...». Після дослідження військового квитка ОСОБА_2 стало відомо, що його розмір ноги є 44, а при дослідженні судової трасологічної експертизи та об`єкту експертизи стало відомо, що слід залишений берцями 43 -го розміру, що додатково доводить невинуватість ОСОБА_2 ;

17. На думку апелянтів, слід врахувати й показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 в частині того, що 14.06.2015 (у день вбивства) зранку військовослужбовці перевіряли документи у жителів селища, здійснюючи побудинковий обхід. При цьому, військовослужбовці були одягнені у військову форму та взуті у берці, ходили по території домоволодінь, зокрема і по АДРЕСА_4 ; показання свідка ОСОБА_20 в частині того, що він направляв для охорони місця події (будинку АДРЕСА_4 ) двох військовослужбовців, а також, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в частині того, що вони та військовослужбовці здійснювали охорону місця події (будинку АДРЕСА_4 ). При цьому ОСОБА_14 був одягнений у формений (камуфляжний) одяг та взутий у берці і у нього саме 43-й розмір ноги;

18. Сумніву піддається і достовірність гільз, вилучених у ході огляду місця події, проведеного у будинку АДРЕСА_3 ) АДРЕСА_5 16.06.2015. У ході огляду місця події було вилучено дві гільзи калібру 5,45-мм з маркуванням «270... .92». Відповідно до відомостей, які містяться у листі-відповіді частини А0105 за № 116/10/1/288 від 06.02.2018 за результатами опрацювання адвокатського запиту встановлено, що підрозділ, в якому проходив службу зазначений військовослужбовець ( ОСОБА_2 ) забезпечувався 5,45-мм холостими патронами до АК-74 з виробничими даними «Х09-92-270» у травні 2015 року. Вказані обставини в ході судового розгляду стороною обвинувачення не спростовані;

19. В апеляціях зазначено, що, надаючи оцінку обставинам, зафіксованим у слідчому експерименті, суд не звернув увагу на те, що під час слідчого експерименту частина дій не відтворювалася. Зокрема, обвинуваченим не надано можливості потрапити в будинок через вікно. Водночас, на відеозаписі зафіксовано розміри вікна, тілобудову ОСОБА_2 , який елементарно не зміг би проникнути до будинку через вікно, на яке посилається прокурор у висунутому обвинуваченні та суд в оскаржуваному вироку. .Захисники та обвинувачені заперечили факт надання їм для ознайомлення дозволу потерпілого ОСОБА_19 на проведення слідчих експериментів у житловому будинку. Прокурор відповідно до п.9 ст.290 КПК України не надав документів, якими б підтверджувався факт надання дозволу потерпілого ОСОБА_19 на проведення слідчих експериментів для ознайомлення. Також слід відзначити, що такий дозвіл був долучений у суді апеляційної інстанції 11.04.2017 під час розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого на вирок від 03.02.2017. До цього такий дозвіл у матеріалах кримінального провадження був відсутній. Суд, не міг прийняти як доказ провини обвинувачених у вбивстві двох жінок протокол слідчого експерименту від 07.09,2015 з обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки він отриманий в порушення порядку, встановленому КПК України. Та, відповідно, суд не міг посилатися на відомості, зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 07.06.2015, як на показання обвинувачених;

20. Щодо обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, апелянти зазначають, що жодними доказами, окрім недопустимих речових доказів: кулі, гільзи, та відомостей, зафіксованих у протоколах слідчих експериментів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які суперечать один одному і не узгоджуються з іншими доказами, не доведено, що ОСОБА_2 проникав до будинку АДРЕСА_3 та проводив у ньому обшук. Відповідно до відповіді на адвокатський запит, який було досліджено в судовому засіданні - с. Луганське Бахмутського району Донецької обл. станом на 14.06.2015 входило до зони проведення антитерористичної операції; ОСОБА_2 та ОСОБА_1 станом на час інкримінованого їм злочину (14.06.2015) брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що підтверджується копіями довідок, виданих Військовою частиною А0409 15.08.2018 № 7210 та № 7211. На підставі цього апелянти вважають, що вхід до домоволодіння та безпосередньо до житлового будинку не може розцінюватися як злочин, передбачений ст.162 КК України, оскільки такі дії відповідають вимогам спеціального законодавства, а саме Закону України «Про боротьбу з тероризмом»;

21. На думку захисника ОСОБА_28 , вина у вчиненні інкримінованих ОСОБА_2 злочинів також спростовується висновками експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 16.10.2015 № 17876/15-61 та висновками комісійної судової психологічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 07.06.2016, висновком експертів № 5690/16-61. У вказаних висновках чітко та безсумнівно зазначено, що він особисто ( ОСОБА_2 ) не причетний до вбивства обох жінок 14.06.2015 року;

22. Підсумовуючи, апелянти зазначають, що, з огляду на недопустимість першочергових доказів протоколу огляду місця події від 16.06.2015, складеного за результатами огляду житлового будинку, та протоколу огляду місця події (предметів) від 16.06.2015, складеного при вилученні зброї, всі інші докази, зібрані на основі відомостей та речових доказів слід вважати недопустимим. Оскільки у даному випадку слід застосувати принцип «плодів отруєного дерева» та практику ЄСПЛ.

Крім того, захисник Кочуков Д.Г. в доповненнях від 09 січня 2019 року зазначає:

23. З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_2 інкримінується порушення вимог статей 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Навіть за умови порушення вказаних норм, такі дії не є кримінально караними. Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме: «Проте, в порушення вимог зазначених нормативних актів, солдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою, незаконно проникли до житла із погрозою застосування насильства, незаконно провели в ньому обшук та умисно, протиправно заподіяли смерть двом особам, за наступних обставин» апелянт робить висновок, що ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що за попередньою змовою з ОСОБА_1 , 1) незаконно проникли до житла із погрозою застосування насильства; 2) незаконно провели в ньому обшук; 3) умисно, протиправно заподіяли смерть двом особам. Але, описуючи обставини, суд зазначає: «… ОСОБА_2 , застосовуючи, силу, рукою пошкодив москітну сітку на вікні з фасадної частини будівлі і таємно, без згоди власників, за відсутності визначених законом підстав, разом з ОСОБА_1 проникли через вікно всередину будинку, а саме - до кухні, чим порушили конституційні права ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на недоторканість житла та іншого володіння». Тобто, апелянт вважає, що очевидним є висновок, що на цьому етапі проникнення до житла було закінченим і відбулось без погрози застосування насильства, що суперечить формулюванню обвинувачення «незаконно проникли до житла із погрозою застосування насильства».

Апелянт звертає увагу на інші суперечності в частині викладення фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, які суд вважав доведеними за обвинуваченням за ч.2 ст. 162 КК.

24.Вважає, що суд допустив суперечності в своїх судженнях, а саме, суд зазначив наступне: «Колегія суддів не приймає до уваги позицію обвинувачених, згідно якої вони не визнали своєї вини у заподіянні смерті ОСОБА_29 , оскільки в судовому засіданні встановлені дійсні обставини, при яких, були спричинені тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_29 , в результаті чого останні померли на місці, які узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема протоколом огляду місця події, дослідженими речовими доказами, висновками судово-медичних, судово-балістичної, судово-цитологічних експертиз, судових психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфа, протоколами проведенім слідчих експериментів, показаннями експертів та свідків.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що обвинувачені спричинили тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_29 , в результаті чого останні померли на місці.

Зазначений висновок суду суперечить висновку про доведеність вини ОСОБА_2 за п.п.1,12 ч.2 ст.115 КК України, так як описані дії (були спричинені тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_29 , в результаті чого останні померли на місці) підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 121 КК України.

25. Звертає увагу, що суд, описуючи мотив злочину, використав слова «сепаратистами» та «сепаратистів» взявши їх у лапки, тобто суд надав їм іншого значення ніж загальноприйняте, при цьому не зазначивши яке саме значення. Разом з тим, вирок не містить жодного посилання на обставини та на докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_2 вважав мешканців будинку «сепаратистами» чи сепаратистами. Вважає, що мотив вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення передбаченого п.1, 12 ч.2 ст.115 КК України, не доведено.

26. Мотивуючи вирок, суд послався на процесуальні документи, які були долучені до кримінальної справи як докази сторони обвинувачення, але вони викладені російською мовою, що є порушенням ст. 10 Конституції України, п.22 ч.1 ст.7, ч.1 ст.29 КПК України.

Таким чином, суд порушив засаду кримінального провадження, встановлену ст.22 КПК України, реалізувавши не передбачену для нього функцію, а саме здійснивши переклад процесуальних документів, наданих стороною обвинувачення.

27. Обгрунтовуючи вирок, суд послався на відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Так, у вироку, як на доказ суд неодноразово посилається на протокол огляду місця події від 16.06.2015 року. Крім того, що зазначений протокол є процесуальним документом, який сторона обвинувачення склала не державною мовою, даний протокол не досліджувався судом безпосередньо, чим порушено вимоги п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК України.

Таким чином, суд неправомірно послався у вироку на протокол огляду місця події від 16.06.2015 року як на доказ.

28. Захисник звертає увагу, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є частково непридатним для відтворення інформації про судове засідання.

В ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було встановлено, що запис судових засідань «Справа №219_9711_15-к від 09-08-2018.dіr» та «Справа№219-9711_15-к від 20-08-2018.dir» неякісний, оскільки під час його відтворення неможливо прослухати показання учасників процесу. В ході цих засідань були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , на показання яких суд послався, обґрунтовуючи вирок. Стан технічного носія інформації позбавляє можливості перевірити перебіг судового провадження в зазначеній частині.

29. Істотне порушення судом процедури судового розгляду.

На порушення вимог статті 349 КПК, в судовому засіданні 31.08.2017р. суд встановив лише порядок дослідження доказів і не встановив їх обсяг (крім переліку свідків). Зокрема, ухвалою було встановлено наступний порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, законного представника; допитати свідків обвинувачення; дослідити письмові докази, які надасть прокурор, речові докази, якщо вони є; після чого перейти до допиту обвинувачених.

30.01.2018 в ході дослідження письмових доказів обвинувачення (том 3), зокрема, висновку судової психологічної експертизи від 16.10.2015 суд, не постановляючи судового рішення та без наведення мотивів, змінив порядок дослідження доказів та провів допит ОСОБА_2 . При цьому, ставлячи питання обвинуваченому, суд провів допит у формі, яка у обвинуваченого створила враження, що він зобов`язаний надавати суду показання. Вказане свідчить про порушення права на захист ОСОБА_2 , здійснення допиту ОСОБА_2 який потребував попереднього рішення суду, без такого рішення та несправедливий судовий розгляд.

30. Захисник звертає увагу на порушення процесуальних норм під час допиту судово - медичного експерта ОСОБА_33 . ОСОБА_34 ., яке полягало в тому, що перед допитом ОСОБА_35 було приведено до присяги експерта та попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Але допитувався експерт не тільки щодо роз`яснення виготовлених ним експертних висновків, а і щодо інших обставин кримінального провадження, які не стосувались достовірності висновку. Таким чином, ОСОБА_35 як експерт допитувався щодо обставин, які йому стали відомі як очевидцю певних подій, зокрема, проведення огляду місця події, тобто як свідка.

В подальшому ця інформація була відображена у вироку як обґрунтування для визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того, під час допиту ОСОБА_35 обвинувачений ОСОБА_2 поставив питання щодо попередніх показань експерта, які не узгоджувались із його показаннями. На питання суду з якою метою ставиться таке питання, ОСОБА_2 пояснив, що експерт раніше вказував, що постріли були зроблені з набагато більшої відстані. Суд зняв це питання, пояснивши, що показання, які раніше давав експерт, не досліджувались.

Вважає, що допит ОСОБА_35 і як експерта, і як свідка без дотримання правил допиту свідка, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, позбавивши обвинуваченого можливості поставити експерту питання, які стосувались перевірки достовірності висновку, суд істотно порушив право на захист ОСОБА_2 .

З такими ж істотними порушеннями, на думку апелянта, було проведено допит експерта Сарапіна А.І.

31. Захисник вважає, що органом досудового розслідування були порушені положення ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів справи: в ході судового розгляду суд долучив надані прокурором заяви ОСОБА_19 про дозвіл на проникнення до будинку для проведення слідчих дій. При цьому сторона захисту заперечувала проти долучення вказаних документів, так як вони не були відкриті в порядку ст.290 КПК України.

Із вироку вбачається, що суд визнав вказані документи допустимим доказом, мотивувавши тим, що матеріали кримінального провадження містять протоколи ознайомлення сторони захисту та обвинувачених з матеріалами кримінального провадження (том 13 а.с. 59-68).

Із тексту самих протоколів слідує, що процесуальну дію провів слідчий Бірюков О.М., а підставою для її проведення став розгляд слідчим матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0001868 від 15 червня 2015 року. Із протоколів надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування (том 13 а.с. 59-68) слідує, що слідчий Бірюков О.М. за власного ініціативою без відповідних повноважень провів вказану процесуальну дію.

Таким чином, протоколи надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування (том 13 а.с. 59-68) є недопустимими доказами за ознакою їх отримання з порушенням порядку, встановленого КПК України, зокрема, проведення процесуальної дії та складання протоколу особою без повноважень.

Крім того, наслідком таких незаконних дій слідчого стало те, що він сам обрав порядок проведення процесуальної дії, форму та текст протоколу. В результаті дій слідчого зафіксовано відкриття лише кількості томів та кількості аркушів в томах.

Звертає увагу на різну оцінку судом вказаних протоколів та тотожних доказів.

Так, 02.04.2018 в ході дослідження матеріалів клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 суд зазначив, що дані матеріали містять розписку ОСОБА_2 наступного змісту: «Копію клопотання та доданих до нього матеріалів отримав на 30 аркушах отримав. ОСОБА_36 ». Суд відразу дає оцінку цій записці: «Які саме матеріали отримав ОСОБА_36 , невідомо суду». Тобто, із такого змісту записки суд не зміг встановити переліку отриманих ОСОБА_2 на 30 аркушах документів. Натомість, дослідивши протоколи надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування суд розуміє і приходить до висновку які саме матеріали відкривались стороні захисту виходячи із тотожного змісту: «... доступ до матеріалів додаткових матеріалів) досудового розслідування №0001868 в прошитому і пронумерованому стані в 2 томах, том 1 на 362 аркушах, том 2 на 439 аркушах».

Такий різний підхід до оцінки тотожних доказів судом свідчить про те, що суд не був справедливим в розумінні ч.1 ст.21 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_2 не відкрито жодного допустимого доказу.

32. Мотивуючи вирок, суд послався на рішення ЄСПЛ у справі «Керімова та інші проти Росії».

З тексту вироку не вбачається, з яких джерел суд отримав використаний фрагмент рішення і чи є переклад автентичним. Зокрема, використання у тексті слова «Властей» свідчить про не автентичність перекладу, так як в українській мові такого слова немає. Крім того, в тексті суду зазначені не всі слова з фрагменту рішення, зокрема відсутнє слово «вищевказані» в словосполученні «вищевказані юридичні положення». Наявність цього слова надає зовсім іншого значення та контексту використаному судом фрагменту рішення ЄСПЛ.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Виходячи з викладеного, при ухваленні вироку суд застосував кримінальний процесуальний закон у такому формулюванні, якого не існує. Таким чином, було істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства.

33. В ході судового розгляду суд дав неправильну оцінку досліджуваним доказам.

Так, у вироку зазначено, що сторона захисту ставила під сумнів достовірність висновку експерта та протоколу від 16.06.2015 року огляд трупів. При цьому належність доказів стороною захисту не оспорювалась.

Натомість, суд зробив висновок про належність як доказів висновків судово-медичного експерта та протоколів проведення оглядів трупів 16.06.2015 року.

Таким чином, суд дав оцінку зазначеним обставинам за ознакою їх належності як доказів, і, в порушення ч.1 ст.94 КПК України, не дав оцінки щодо їх достовірності. Дії суду призвели до того, зазначені у вироку заперечення сторони захисту залишились не вирішеними.

Крім того у вироку вказано, що сторона захисту ставила під сумнів достовірність як доказів протоколів слідчих експериментів, проведених за участю обвинувачених з підстав порушення правил проведення слідчих дій, але сторона захисту та не ставила питання щодо їх належності.

Надавши оцінку доводам сторони захисту, суд прийшов до висновку, що вказані протоколи слідчих експериментів є належними доказами, тобто не дав оцінки доводам сторони захисту щодо достовірності зазначених доказів.

34.У вироку викладені як доказ покази обвинувачених, дані ними під час проведення слідчого експерименту.

З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення, необхідних дослідів чи випробувань (ч. 1 ст.240 КПК України). За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу (ч.2 ст.240 КПК України). Відповідно до здійсненого судом перекладу протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_2 , така слідча дія містить два етапи. На першому етапі здійснювалась перевірка і уточнення показань ОСОБА_2 шляхом вимірювання, фотографування та вчинення інших дій передбачених ст.240 КПК України, тобто проводився слідчий експеримент.

На другому етапі ОСОБА_2 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 раніше - АДРЕСА_4 ) АДРЕСА_5 , давав показання з приводу подій, які відбувались в іншому місці, а саме на території військової частині - польова пошта В2731. Тобто на другому етапі вже відбувався не слідчий експеримент, а допит ОСОБА_2 як підозрюваного.

Проведення допиту проводиться в порядку встановленому ст.224 КПК України та істотно відрізняється від порядку проведення слідчого експерименту. Саме в ході слідчої дії (допиту) і отримується джерело доказів - показання.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Натомість, суд у вироку зазначив наступне: «... виходячи з показів обвинуваченого ОСОБА_1 , даних ним під час проведення слідчого експерименту, після повернення до розташування військової частини він не спав та читав книжку на телефоні, а ОСОБА_36 чистив автомат. Обвинувачений ОСОБА_2 на слідчому експерименті вказує, що після того, як вони повернулися в розташування, ОСОБА_37 умився та пішов спати, а він, не чистячи свій автомат, залив його маслом. 3 приводу того, що трапилося, нікому не розказував, ані товаришам по службі, ані командуванню.».

Таким чином, суд визнав як доказ та послався на нього у вироку, показання обвинувачених, зокрема ОСОБА_2 , які не стосувались проведення слідчого експерименту, фактично були показаннями, отриманими в ході незаконного допиту, і які суд не дослідив безпосередньо, тобто не отримав усно від обвинувачених.

35. Апелянт звертає увагу на фрагмент вироку, яким суд обґрунтував винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень: «Про спрямованість умислу обвинувачених на позбавлення життя ОСОБА_11 свідчить також поведінка обвинувачених після вчинення злочину, які терміново залишили місце злочину, не повідомили про події ані командуванню, ані працівників поліції».

Виходячи з пояснень обвинувачених, даних ними під час проведення слідчого експерименту, кожен з них не бачив моменту пострілу, та не вказує на конкретну особу, що вчинила постріл.

Між тим вказані показання суд визнає сумнівними, адже цілком природнім та логічним є бажання кожної дорослої та правосвідомої особи в разі вчинення злочину бажати відновити справедливість шляхом звернення до працівників поліції з приводу вчинення злочину та віднайти справедливе відновлення його порушених прав шляхом покарання винних осіб».

З посиланням на науковий висновок КНУ апелянт доводить незаконність викладеної тези суду.

В доповненнях до апеляційної скарги від 09.01.2019 року, поданих від імені ОСОБА_2 , але підписаних захисником, захисник Кочуков Д.Г., посилаючись на ч.1 ст.29, ч.1 ст.84, ч.1 ст.86, ч.1 ст.104 КПК України та ст.10 Конституції України знову наголошує на тому, що суд, всупереч цих положень, дослідив документи, складені не державною мовою. Також посилається на визначення критеріїв справедливого судового розгляду у справі ЄСПЛ «Візігірда проти Словенії» в контексті необхідності перекладу всіх документів, що вручаються особі, на зрозумілу для неї мову. Зазначене порушення норм кримінального процесуального закону вважає істотним. Також зазначає, що ОСОБА_2 в достатній мірі не розуміє російську мову.

Прокурор Самедов Е.Х. подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких обґрунтовує законність прийнятого судом рішення.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- сторона захисту підтримала апеляційні скарги у повному обсязі та просила їх задовольнити, а вирок суду скасувати;

- сторона обвинувачення заперечувала проти апеляційних скарг захисників, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Вказані вимоги судом першої інстанції не виконано в повному обсязі з огляду на таке.

Статтею 347 КПК України передбачено, що судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_38 та ОСОБА_39 надійшов 15.10.2015 року до Артемівського міськрайонного суду Донецької області.

Під час судового розгляду цього обвинувального акту, а саме 8 вересня 2016 року прокурор, посилаючись на необхідність уточнення викладених фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення, змінив обвинувачення, про що склав новий обвинувальний акт (а.с.222-238 т.4). Нове обвинувачення відрізнялося від первинного наявністю додаткової кваліфікуючої ознаки кримінального провадження за ч.2 ст. 162 КК України - незаконне проведення обшуку в житлі, а також деякими фактичними обставинами інкримінованого вбивства щодо ролі кожного із обвинувачених, мотиву вбивства невдоволення поведінкою потерпілих в першому обвинувальному акті та неприязнь до «сепаратистів» в зміненому.

З журналу судового засідання від 12 вересня 2016 року вбачається, що саме в цей день прокурором оголошено обвинувальний акт зі змінами (т. 4 а.с. 250).

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження.

Слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо отримання потерпілим та його представниками копії обвинувального акту зі змінами від 08 вересня 2016 року.

За наслідками розгляду зміненого обвинувального акту судом першої інстанції 3.02.2017 року було постановлено вирок, який ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 11.04.2017 року скасованою та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Після цього суд першої інстанції почав розгляд кримінального провадження з підготовчого судового засідання, яке закінчилось призначенням обвинувального акту до судового розгляду.

Із ухвали суду за результатами підготовчого засідання про призначення обвинувального акту до судового розгляду від 17 серпня 2017 року вбачається, що судом було вивчено обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування. При цьому суд вважав, що обвинувальний акт складено відповідно до вимог закону. Із наведеного вбачається, що судом, за наявності зміненого обвинувачення, було призначено до розгляду первинний обвинувальний акт від 15.10.2015 року (а.с. 31-34 т.9). Такий висновок також підтверджується результатами відтворення звукозапису судового засідання 31.08. 2017 року, де прокурор оголосив фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинувачених, викладених в первинному обвинувальному акті (а.с. 57-63 т.9).

В силу імперативного припису, викладеного у п. «а» ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд наголосив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого суду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пільсьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Оголошення первинного обвинувального акту давало підстави обвинуваченим вважати, що вони захищаються саме від обвинувачення, викладеного в цьому акті.

Але, як вбачається із вироку суду, викладаючи обставини, визнані ним доведеними, суд виклав ті обставини, які зазначені у зміненому обвинувальному акті, в тому числі і щодо кваліфікації дій за ч.2 ст. 162 КК України, деталей інкримінованого злочину, дій кожного із обвинувачених, мотиву їх дій, тобто суд розглянув і вважав доведеним те обвинувачення, від якого ОСОБА_37 та ОСОБА_36 не захищались.

Таким чином, на думку колегії суддів, було істотно порушено право обвинувачених на захист.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно пункту 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

Відповідно до частин 1 та 2 вказаної статті:

Учасники судового провадження, а також особи, які не брали участі у кримінальному провадженні, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов`язки, не можуть бути обмежені у праві на отримання в суді як усної, так і письмової інформації щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення, крім випадків, установлених законом.

Статтею 129 Конституції України визначено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

До основних засад судочинства, відповідно п. 6 ст. 129 Конституції України, відноситься гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

При прослуховуванні дисків з технічними записами судових засідань від 09 серпня 2018р. та 20 серпня 2018р., в яких допитано свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_13 , апеляційною інстанцією достеменно встановлено, що на зазначених записах судових засідань присутні сторонні шуми, які унеможливлюють прослуховування пояснень наведених свідків, що, в свою чергу, виключає можливість перевірити доводи захисників в частині звернення уваги колегії суддів на пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_31 Це набирає особливого значення, оскільки в судовому засіданні захисники наполягали на тому, що суд першої інстанції не вірно та не повно виклав показання свідка ОСОБА_40 у вироку, а ці показання, на думку захисту, мають значення для вирішення питання про допустимість доказів.

Тому доводи апеляції захисника Кочукова Д.Г. щодо відсутності аудіозапису судових засідань 9 та 20 серпня 2018 року належної якості та неможливості сприйняти показання свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_41 є слушними.

Одним із доводів апеляційних скарг є не встановлення органом досудового розслідування часу вчинення злочину з посиланням на висновки щодо часу телефонного спілкування обвинувачених, прив`язки до станцій обслуговування телефонних дзвінків та твердження, що в час, зазначений судом, обвинувачені не знаходились в смт Луганське, тобто сторона захисту в апеляційних скаргах оспорює сам факт можливості скоєння ними кримінального правопорушення в установлений судом час.

Ці доводи заслуговують на увагу у взаємозв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 зазначеної вище статті передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами частини 1 статті 93 КПК України встановлено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

У частині 1 статті 94 КПК України зазначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналізуючи наведені норми права, слід констатувати, що суд наділено повноваженнями оцінювати надані сторонами докази та приймати обґрунтовані рішення щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченої особи складу кримінального правопорушення, вчиненого за тих обставин, які викладені в обвинувальному акті.

Так, орган досудового розслідування щодо часу вчинення злочину прийшов до висновку, що таким є близько 21-ої години 14 червня 2015 року, про що зазначив це як в обвинувальному акті від 15 жовтня 2015 року, так і в обвинувальному акті зі змінами від 08 вересня 2016 року: «14 червня 2015 року близько 20-ї години 30 хвилин солдат ОСОБА_1 …», далі вказано « Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 21-й годині 14 червня 2015 року солдат ОСОБА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із солдатом ОСОБА_2 ...».

Разом з тим, суд, виконавши не властиву суду функцію, самостійно змінив час вчинення злочину о 22-ій годині 14 червня 2015 року, на чому особливо наголосив у вироку та не зазначив, чому він вважає, що злочин не може бути скоєний в час, указаний органом досудового розслідування.

Зазначене свідчить, що судом першої інстанції з власної ініціативи встановлено інший час вчинення злочинів, чим той, що інкримінувався стороною обвинувачення, що є неприпустимим та суперечить наведеним вище нормам права. Прокурор не змінив обвинувачення в цій частині, тому обвинувачені не захищались в судовому засіданні від обвинувачення в частині часу скоєння злочину, зазначеного судом. Не дивлячись на різницю в проміжках часу, встановлену органом досудового розслідування та судом, яка складає 1 годину, це також набирає особливої ваги з урахуванням оспорювання стороною захисту самого факту перебування на місці події о 22-ій годині, висновку судово медичної експертизи трупу ОСОБА_42 , згідно з яким її смерть наступила за 36-42 години до початку дослідження трупу в морзі (16.06.15р. о16.00год), тобто з 22.00 год. 14.06.2015 року, що суперечить висунутому обвинуваченню, можливості детально відслідкувати місце перебування обвинувачених за зазначений час. Органом досудового розслідування інкримінується практично одномоментне настання смерті потерпілих, але судом не з`ясовано чому різниця в часі за висновком судово-медичної експертизи становить 1 годину і чому вбивство не могло бути біля 21год, адже, відповідно до роздруківки телефонних з`єднань до 21.49 ні ОСОБА_37 , ні ОСОБА_36 також не користувались телефонами.

Ця позиція колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 1 березня 2018 року по справі № 466/9158/14-к, який зазначив, що не зазначення судом причин зміни обвинувачення в частині мотиву злочину (який, так же як і час вчинення злочину, підлягає обов`язковому доведенню), є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло скасування вироку суду.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції дійсно допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, і доводи захисників в цій частині є слушними.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного апеляційна інстанція вважає за необхідне апеляційні скарги захисників задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до положень ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції. В даному випадку колегія суддів позбавлена можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в судовому провадженні апеляційної інстанції, тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційних скаргах щодо відсутності та недоведеності в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 1,12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 162 КК України, слід перевірити при новому судовому розгляді, дати оцінку показам свідків та іншим доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, перевірити інші доводи, що викладені в апеляціях, в тому числі щодо дати виявлення трупів, вивезення їх з місця події, обставин призначення та проведення судово-балістичної експертизи, відповідності обстановки місця події, зафіксованої в протоколі цієї слідчої дії, даним, зафіксованим в результаті слідчих експериментів, зокрема, показанням ОСОБА_39 під час слідчого експерименту щодо передачі ним жіночої сумки ОСОБА_43 для огляду, яка була виявлена на місці події, розташування трупу ОСОБА_5 , місця розташування та ролі кожного, та інші; встановити всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні із забезпеченням прав обвинувачених на захист, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування обвинувачених від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, враховуючи, що вони обвинувачуються у скоєнні особливо тяжкого злочину - умисному вбивстві двох осіб, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_44 та ОСОБА_43 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 407, 409 , 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників Кочукова Д.Г. та Кадієвського О.С. задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Артемівському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 продовжити терміном до 31 серпня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді