Постанова
Іменем України
19 вересня 2019 року
м. Київ

Справа № 125/238/16-к
Провадження № 51-1335км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000223щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України,

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року вирок суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, за таких обставин.
29 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , який обіймав посаду начальника Відділення Державної автомобільної інспекції з обслуговування Барського району УМВС України у Вінницькій області, перебуваючи у приміщенні Барського РВ УМВС України у Вінницькій області, яке розташоване за адресою: Майдан Святого Миколая, 14, м. Бар, Вінницька область, дізнавшись від ОСОБА_8 про те, що він має намір повернути посвідчення водія після закінчення терміну позбавлення прав керування транспортними засобами, вирішив заволодіти грошовими коштами останнього у сумі 2500 грн шляхом підбурювання ОСОБА_8 до давання неправомірної вигоди.
ОСОБА_6 переконав ОСОБА_8 у тому, що лише за умов передачі коштів у сумі 2500 грн, які в подальшому будуть передані начальнику Жмеринського центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, можливо вирішити питання про повернення посвідчення водія, викликавши у ОСОБА_8 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди начальнику Жмеринського центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів.
06 листопада 2015 року близько 09:40 год. ОСОБА_6 у кабінеті №12 Барського РВ УМВС України у Вінницькій області отримав від ОСОБА_8 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2500 грн і був викритий працівниками прокуратури Вінницької області.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено наявності події злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, в який обвинувачувався ОСОБА_6 , так як з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 .
При цьому суд констатував наступне.
Протокол огляду і вручення коштів від 06 листопада 2015 року є недопустимим доказом, оскільки він складений старшим оперуповноваженим ВБКОЗ Управління СБУ у Вінницькій області ОСОБА_9 на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину №21/2-2149т від 06 листопада 2015 року, проте сам протокол не містить посилання на наявність доручення слідчого/прокурора на проведення відповідної слідчої дії, та відповідне доручення не було предметом судового розгляду. Крім того, цей протокол огляду та вручення від 06 листопада 2015 року не підписаний ОСОБА_8 , як учасником даної слідчої дії.

Також матеріали провадження не містять даних про передачу ОСОБА_8 своїх коштів старшому оперуповноваженому ОСОБА_9 , який здійснював їх огляд, помічав відповідною хімічною речовиною, та вручав ОСОБА_8 для подальшої передачі ОСОБА_6 .

Стороною обвинувачення не надано до суду ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої здійснювалися НСРД у даному кримінальному провадженні, а у протоколах за результатами проведення НСРД не зазначено характеристики технічного обладнання, за допомогою якого проводилися вказані слідчі дії, більше того, жодним процесуальним документом не зафіксовано вручення чи закріплення на тілі ОСОБА_8 будь-яких технічних засобів, за допомогою яких відбувався аудіо-відеоконтроль особи.

Окрім того, з протоколів НСРД вбачається, що ними зафіксовані події, які відбувалися 05 та 06 жовтня 2015 року, однак, відомості до ЄРДР про дане кримінальне провадження внесено 29 жовтня 2015 року, а відповідно до змісту обвинувачення події відбувалися 06 листопада 2015 року.

При цьому оскільки у даному кримінальному провадженні потерпілий відсутній, то суд не вправі констатувати наявність у діях обвинуваченого склад злочину, що передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Одночасно відповідно до обставин, що викладені у обвинувальному акті (у якому відсутній потерпілий), особа, що передала грошові кошти для давання неправомірної вигоди - ОСОБА_8 , достеменно знав про те, що за самим процесом передачі коштів стежать співробітники СБУ, які можуть у будь-який момент припинити такі дії. Отже, на відміну від особи обвинуваченого, особа, що передавала кошти, повністю усвідомлювала реальний стан речей, а тому, що воля і свідомість особи, яка передала кошти, не були спотворені обманом щодо подальшої долі зазначених коштів.
Окрім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , який передавав грошові кошти, які є начебто предметом неправомірної вигоди, самостійно проявив ініціативу щодо початку спілкування з ОСОБА_10 та сам попросив його про допомогу у поверненні посвідчення водія. Таким чином, суд дійшов висновку, що у ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено вчинення ОСОБА_6 дій щодо підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду у цьому суді у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив всі доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та не надав відповіді на них. Вказує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказом протокол виявлення та вилучення від 06 листопада 2015 року та протоколи, складені за результатом проведення НСРД, оскільки постанова прокурора про контроль за вчинення злочину та ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції постановлялись вказаними особами, проте не були долученні до матеріалів провадження через їх засекречення в день прийняття відповідного рішення. Вказує, що доручення слідчого на проведення старшим оперуповноваженим ВБКОЗ Управління СБУ у Вінницькій області ОСОБА_9 негласних слідчих дій не надавалось, оскільки в цьому провадженні прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про помилковість висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_8 був ініціатором початку спілкування з ОСОБА_6 . Указує про помилковість висновків апеляційного суду про те, що ОСОБА_8 не мав водійських прав і не позбавлявся права керування транспортними засобами, а також про те, що в матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_6 . Зазначає про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам статей 370, 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_11 і захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам, про які йдеться у касаційній скарзі, відповідно до вимог ст. 438 КПК України не є підставою для зміни або скасування судових рішень судом касаційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції перевірив та дійшов правильного висновку про дотримання місцевим судом вищевказаних вимог закону.

З матеріалів провадження убачається, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів провадження, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, місцевий суд навів підстави з яких визнав окремі докази недопустимими і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_6 , вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання. З цим висновком правильно погодився суд апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Разом з тим, під час судового провадження стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , що не заперечується укасаційній скарзі прокурором.

При цьому є необґрунтованими твердження прокурора про те, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що місцевий суд мав визнати як допустимі докази протоколи проведення НРСД, оскільки постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції постановлялись вказаними особами, проте не були відкриті стороні захисту та долученні до матеріалів провадження.

Частинами 2, 11, 12 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Одночасно згідно з правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364 кс 16 та Верховного Суду від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Апеляційний суд правильно погодився з висновком місцевого суду про те, що відсутність процесуальних документів на підставі яких проводилися НРСД позбавило суд можливості перевірити законність проведення цих дій, незважаючи на те, що сторона захисту клопотала про відкриття цих процесуальних документів, судом надавався час для цього, однак такі відкриті не були, що як наслідок потягло визнання недопустими докази, отримані за результатами проведення НСРД.

Одночасно прокурор і у касаційній скарзі не заперечує того, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та у судових засіданнях не відкривались, а в матеріалах провадження відсутні як постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, так і ухвали слідчого судді апеляційного суду на підставі яких проводилися НРСД. Це додатково підтверджує правильність зроблених судами висновків про недопустимість як доказів протоколів, складених за результатами НРСД, також зважаючи на вказівку в них про проведення цих дій 05 та 06 жовтня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді від 04 жовтня 2015 року до внесення відомостей до ЄРДР про дане кримінальне провадження 29 жовтня 2015 року.

Також апеляційний суд правильно погодився з відповідними висновками місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу виявлення та вилучення грошових коштів від 06 листопада 2015 року, оскільки окрім відсутності постанови про контроль за вчиненням злочину, на підставі якої проводилася ця дія, в матеріалах провадження відсутні докази передачі грошових коштів ОСОБА_8 оперуповноваженому ОСОБА_9 для їх помітки і подальшої передачі ОСОБА_6 , вручення ОСОБА_8 технічних засобів аудіо та відеофіксації. До того ж цей протокол не підписаний ОСОБА_8 .

Одночасно стороною обвинувачення ОСОБА_8 не визнавався потерпілим в цьому провадженні, що також правильно врахувалося при ухваленні виправдувального вироку, залишеного без зміни апеляційним судом.

Окрім того, у касаційній скарзі не зазначено які докази, надані стороною обвинувачення, не було перевірено та оцінено місцевим судом з точки зору їх належності та допустимості, і які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, що могло бути залишено поза увагою апеляційного суду.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Також ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Та обставина, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку одночасно констатував відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, недоведеність як події злочину так і винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, в цьому конкретному провадженні з урахуванням ненадання стороною обвинувачення належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 , не могло бути підставою для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Апеляційний розгляд проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатися узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Доводи прокурора щодо безпідставності виправдання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які аналогічні доводам, викладеним в касаційній скарзі, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, на них надані вмотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Та обставина, що суд апеляційної інстанції помилково зазначив про те, що ОСОБА_8 не мав водійських прав і не позбавлявся права керування транспортними засобами, а також про те, що в матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_6 не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, якою залишено без змін виправдувальний вирок, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3