Справа № 301/987/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

02.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

малолітнього потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника

ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/119/19, відомості про кримінальне правопорушення в якому 31.07.2016 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000641,за апеляційними скаргами, які подали прокурор Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
Речовий доказ - автомобіль марки «Вольксваген Пасат В 3», д. н. з. НОМЕР_1 , - повернуто власнику ОСОБА_6 .
Цивільний позов задоволено частково. Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 150 000 (сто п`ятдесят тисяч ) гривень матеріальної шкоди, і на користь судового експерта ОСОБА_11 1780 гривень (одна тисяча сімсот вісімдесят) гривень за проведення експертиз.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

30 липня 2016 року приблизно о 20-й годині 50 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , у стані алкогольного сп`яніння, позбавивши себе можливості правильно орієнтуватись в обстановці, керуючи технічно справним автомобілем марки «VOLKSWAGEN PASSAT», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись правою смугою руху, зі швидкістю 35 км/год., у межах населеного пункту по вул. Комсомольській, у напрямку вулиці 40 річчя Перемоги в с. Ільниця Іршавського району, неподалік будинку № 8, у світлу пору доби, при сухому дорожньому покритті,
у порушення вимог передбачених п. 2. 3 «б», п. 2. 9 «а» та п. 12. 3 Правил дорожнього руху України (далі ПДР), проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на запобігання дорожньо-транспортної події та, відповідно, не реагуючи на зміни дорожньої обстановки, але маючи об`єктивну можливість спостерігати за дорожньою обстановкою та, виявивши на відстані 61.8 м. небезпеку для руху у вигляді попадання в поле зору малолітнього пішохода ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , який рухався правим краєм проїзної частини дороги без супроводу дорослих у попутному напрямку руху з його автомобілем, своєчасно не вжив заходів до зниження швидкості або зупинки автомобіля, внаслідок чого передньою правою частиною кузова транспортного засобу скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_8 , після чого, залишив місце пригоди, через обставини, які не залежали від його волі. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК, а також призначене покарання, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню шляхом виключення з мотивувальної частини обставини, що обтяжує покарання, а саме, завдані злочином тяжкі наслідки. Посилається на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції безпідставно враховував як обставину, яка обтяжує покарання завдані злочином тяжкі наслідки. Вказані порушення вимог закону вважає істотними, такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просить вирок скасувати, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання завдані злочином тяжкі наслідки, а в решті вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду кримінального провадження просить дослідити оскаржуваний вирок ;

- адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалений з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував доводи сторони захисту щодо доведеності вини ОСОБА_6 .. Також посилається на те, що захистом під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження були встановлені порушення органом досудового розслідування вимог КПК України, які обов`язково тягнули виключення цих доказів як недопустимих. Встановлені порушення вимог КПК України були викладені у письмовому клопотанні, поданому суду відповідно до вимог ст. 350 КПК України. Вважає, що у зв`язку з цим суд допустив упередженість під час розгляду кримінального провадження, умисно ставши на сторону обвинувачення. При цьому, вказує на те, що відповідно до доручення начальника СВ Іршавського ВП Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області від 31.07.2016 досудове розслідування кримінального провадження було доручено слідчому ОСОБА_12 , який проводив усі слідчі дії, а повідомлення про підозру обвинуваченому оголошував слідчий ОСОБА_13 , який у подальшому роз`яснював ОСОБА_6 права та обов`язки, проводив допит ОСОБА_6 як підозрюваного та склав обвинувальний акт, однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення керівника органу досудового розслідування про відсторонення слідчого ОСОБА_12 від проведення досудового розслідування та про призначення слідчого ОСОБА_13 для продовження досудового розслідування, що є порушенням вимог ст. ст. 39, 110 КПК України, і у свою чергу являється підставою для виключення всіх доказів та процесуальних рішень, які винесені слідчим ОСОБА_13 .. Також вказує й на те, що допити свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проводив слідчий ОСОБА_16 , однак, у матеріалах досудового розслідування відсутня й постанова про створення слідчої групи. Крім того, посилається на те, що висновок експерта № 382 від 01.08.2016 про проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки відповідно до ухвали слідчого судді від 15.08.2016 дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів медичної документації, що перебували у володінні Мукачівської обласної дитячої клінічної лікарні в м. Мукачева історію хвороби та рентгенівські знімки ОСОБА_8 , було надано начальнику СВ Іршавського ВП ОСОБА_17 та слідчому ОСОБА_12 , однак такі були вилучені слідчим ОСОБА_18 , і при цьому, у висновку зазначено, що експертиза проводилася на основі медичної картки стаціонарного хворого № 7765. Вказує й на те, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_19 у скоєнні злочину суд послався на протокол слідчого експерименту від 07.08.2016, однак вважає, що такий здобуто з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема, при проведенні слідчого експерименту приймав участь ОСОБА_20 , який є рідним братом обвинуваченого й тому не міг бути залученим для проведення цієї слідчої дії. Указаний доказ підлягає виключенню з вироку як недопустимий. Вказує й на те, що наявна в матеріалах справи постанова керівника прокуратури про визначення процесуального керівника в кримінальному провадження не підписана, що у свою чергу свідчить про те, що досудове розслідування та всі слідчі дії проведені без процесуального керівника. Разом із тим, посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення додаткової судової автотехнічної експертизи, оскільки висновок судової автотехнічної експертизи № 397 від 10.08.2016, яку проводив судовий експерт ОСОБА_11 , є неповним із точки зору фактичних обставин справи, і у свою чергу не дає підстав стверджувати про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди. Вважає, що вихідні дані у висновку експерта здобуті з порушенням процедури, у тому числі щодо місця наїзду на пішохода, а також щодо обставин наїзду. Вважає, що судовим експертом не досліджувався момент виходу пішохода на смугу руху автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , не встановлена відстань між автомобілем та пішоходом у момент виникнення небезпеки для руху. Не врахування та не дослідження цих даних унеможливлює дати вичерпну відповідь на те чи мав водій можливість уникнути зіткнення з пішоходом. З урахуванням наведеного висновок судової авто- технічної експертизи вважає технічно неспроможним. За встановлених обставин дорожньо-транспортної пригоди вважає, що момент небезпеки для водія ОСОБА_6 виник із моменту зміни пішоходом напрямку руху, а саме з моменту його виходу на проїжджу частину дороги. Зазначені недоліки досудового слідства вважає такими, що давали підстави для призначення повторної судової автотехнічної експертизи, у проведенні якої судом було відмовлено. У зв`язку з упередженістю судді при прийнятті рішення про проведення повторної судової автотехнічної експертизи ним було подано заяву про відвід судді, яку було залишено без розгляду тим же суддею, що є порушенням вимог ст. 81 КПК України й відповідно до ст. 415 цього ж Кодексу тягне скасування вироку, постановленого незаконним складом суду. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі посилається на ті ж доводи на які вказує адвокат ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги; прокурора ОСОБА_5 , малолітнього потерпілого та його законного представника ОСОБА_9 , які заперечували щодо задоволення поданих стороною захисту апеляційних скарг і не заперечували щодо задоволення поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд до цього ж суду в іншому складі.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду, а в ідповідно до ст. 81 цього Кодексу у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховані вказані вище вимоги кримінального процесуального закону ; допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, у тому числі не дана належна оцінка усім зібраним у справі доказам; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються такими, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження, прийшовши до висновку про те, що головуюча у справі - суддя ОСОБА_21 є упередженою та необ`єктивною під час її розгляду та прийнятті процесуальних рішень 18 січня 2018 року подав письмову заяву про відвід судді, яка, відповідно до журналу судового засідання, у цей же день була розглянута у судовому засіданні, у тому числі під час її розгляду були заслухані пояснення прокурора ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 .. За результатами розгляду письмової заяви суддя ОСОБА_21 18.01.2018 винесла ухвалу про залишення заяви про відвід без розгляду.

Колегія суддів вважає, що розгляд заяви про відвід тим самим суддею, що одноособово розглядає кримінальне провадження (головуючим суддею ОСОБА_21 ), є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що дає підстави для висновку про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, яке тягне скасування судового рішення.

Прийшовши до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України кримінального правопорушення підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_22 , судом не враховано, що показання свідка є аналогічними за змістом з показаннями обвинуваченого, які судом відхилені і визнані такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченого від відповідальності за скоєний злочин.

Крім того, у мотивувальній частині вироку не наведені докази у підтвердження висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 наїзду на малолітнього потерпілого ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, не вмотивовані висновки про відхилення показань обвинуваченого у цій частині.

Прийшовши до висновку про наявність обставин через які обвинувачений ОСОБА_6 , вчинивши наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_8 й які не залежали від волі обвинуваченого, покинув місце події, суд у мотивувальній частині вироку не вказав на те які, саме обставини примусили водія покинути місце події.

У порушення вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), суд у мотивувальній частині вироку у підтвердження вини ОСОБА_6 послався на наступні докази : протоколи - прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.07.2016 (т. 1, а. с. 10-11), огляду місця події від 30.07.2016 та схема до протоколу з фото таблицями ( т. 1, а. с. 16-21, 22, 23-24 ), слідчого експерименту від 07.08.2016 та схемою до протоколу ( т. 1, а. с. 100-104 ) та постанову про визнання речовим доказами від 01.10.2016 (т. 1, а. с. 75-76), не давши їм аналіз не зазначивши які саме фактичні обставини ці докази підтверджують ( т. 2, а. с. 126-128 ).

У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази.

Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 про те, що як органом досудового розслідування, так і судом не встановлена відстань між автомобілем та пішоходом у момент виникнення небезпеки для руху для водія ; про те, що під час проведення слідчого експерименту приймав участь ОСОБА_20 рідний брат обвинуваченого ; про неповноту при проведенні судової авто технічної експертизи № 397 від 10.08.2016 та порушення процедури при встановленні вихідних даних, які покладені в обґрунтування висновку цієї експертизи. Під час нового розгляду справи підлягають до з`ясування і питання щодо дорожніх знаків, розташованих перед місцем шляхово-транспортної пригоди, у місці пригоди та після місця пригоди, усуненню суперечності у доказах про те, що безпосередньо перед наїздом потерпілий ОСОБА_8 перескакував через калюжу і ці його дії знаходяться у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Інші доводи апеляційних скарг про те, що розслідування у кримінальному провадженні проводили декілька слідчих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , про обставини, за яких вилучалась медична документація потерпілого ОСОБА_8 з медичного закладу, про визначення тих чи інших прокурорів процесуальними керівниками під час досудового розслідування, колегія суддів вважає такими, що підлягають до відповідної оцінки під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України судове рішення ухвалене незаконним складом суду у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі, а також допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, які призвели до постановлення вироку, який не можна визнати законним та обґрунтованим.

Тому доводи апеляційних скарг про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги, які подали прокурор Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року, ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_6 , скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: