Справа № 127/2678/17
Провадження №11-кп/801/727/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0005977 від 02.08.2016, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого:
17 квітня 2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;
13 жовтня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190, 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року з урахуванням покарання, повністю відбутого за вказаним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою взявши його під варту із зали суду.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 01 серпня 2016 року о 23.00 год., перебуваючи біля приміщення караоке - клубу «Шоколад» за адресою просп. Юності 14 в м. Вінниці попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для того щоб здійснити телефонний дзвінок. Таким чином, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , використовуючи це як спосіб отримання доступу до її майна.
В подальшому ОСОБА_9 надала ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Нокіа 230 Dual SIM», для того щоб останній здійснив телефонний дзвінок.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, ОСОБА_6 тримаючи мобільний телефон ОСОБА_9 , почав тікати в невідомому напрямку. В цей час ОСОБА_9 та інші особи які були поруч, в свою чергу, почали кричати ОСОБА_6 щоб він повернув мобільний телефон, але ОСОБА_6 , не реагуючи на їх прохання, із викраденим мобільним телефоном втік з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3487/16-21 від 13.12.2016 року ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Нокіа», моделі «230 Dual SIM» (IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ), з урахуванням зносу, станом на момент проведення експертизи, складає: 675, 00 грн.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 висловили однакову позицію та просять в своїх апеляційних скаргах змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 190 КК України і призначити покарання в межах санкції статті, зарахувавши строк попереднього ув`язнення відповідно до ст. 72 КК України, так як ОСОБА_6 перебував на час розгляду кримінального провадження в слідчому ізоляторі.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 та захисник мотивують тим, що потерпіла ОСОБА_9 тричі надавала ОСОБА_6 телефон та двічі він його повертав, жодного примусу, вимагання та фізичної сили для отримання телефону не застосовував, а мобільний телефон потерпіла передала сама добровільно, так як довіряла йому, а тому він не мав наміру відкрито заволодіти майном.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, зазначених в них та просять про зміну вироку шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 190 КК України та зарахувати у відповідності до ст. 72 КК України час перебування ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі з 10.02.2017 по теперішній час, прокурора, який заперечив проти перекваліфікації дій ОСОБА_6 , але не заперечує щодо застосування ст. 72 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до часткового задоволення апеляційних скарг.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказували на невірну оцінку зібраним доказам, а саме поясненням потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .
В ході апеляційного розгляду, відтворивши технічний запис пояснень свідка ОСОБА_10 встановлено, що він відмовився надати телефон ОСОБА_6 , а ОСОБА_9 погодилась дати телефон, щоб ОСОБА_6 передзвонив, перший раз він телефон повернув, а другий раз з телефоном відійшов і тому він намагався наздогнати ОСОБА_6 , кричав, щоб ОСОБА_6 повернув телефон.
Потерпіла ОСОБА_9 також пояснювала, що дійсно надала телефон ОСОБА_6 для здійснення дзвінка, також другий раз знову дала телефон, але ОСОБА_6 розмовляв по телефону і відходив від них, та швидко пішов за гуртожиток, після чого його вже не було, телефон їй повернули працівники поліції.
Дані пояснення свідчать, що потерпіла ОСОБА_9 надала добровільно телефон, для здійснення дзвінка ОСОБА_6 , в межах її спостереження за ним, але не давала згоди, щоб він з телефоном виходив на відстань, а тому і повідомила, що ОСОБА_6 зник і саме з цієї причини свідок пішов за ОСОБА_6 та кричав, щоб ОСОБА_6 повернувся.
Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 свідчить про те, що він не повідомляв потерпілу, що відійде з телефоном, а потім повернеться і поверне його, що могло б свідчити про зловживання довірою потерпілою, а навпаки суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що отримавши телефон, ОСОБА_6 вирішив його не повертати і в присутності потерпілої залишив місце, розуміючи, що потерпіла не давала згоди покидати місце де надала телефон для здійснення дзвінка, саме тому не реагував на свідка ОСОБА_10 , який намагався наздогнати обвинуваченого.
За наведених обставин підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 190 КК України апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ряд обставин, які дають підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Зокрема судом не враховано, розмір та вартість викраденого, думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого, що дає підстави для пом`якшення покарання в межах санкції за ч. 2 ст. 186 КК України.
Щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України і зарахування строку перебування під вартою з 10.02.2017, то апеляційний суд бере до уваги наступне.
Обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 24.01.2017 року на виконання вироку від 13.10.2016 року ухваленого Вінницьким міським судом, а 24.07.2018 року був звільнений з СІЗО по відбуттю строку покарання.
Таким чином даний період зарахований як відбуте покарання, що враховано за ч. 4 ст. 70 КК України, а тому не може бути зарахований повторно як перебування під вартою в даному кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому не може бути застосована редакція ст. 72 КК України, згідно якої зараховується один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В день проголошення вироку 02.04.2019 року ОСОБА_6 був взятий під варту до набрання вироком законної сили, і в даному випадку для зарахування строку перебування під вартою враховується чинна редакція ст. 72 КК України, яка передбачає один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі і початком строку відбування покарання за даним вироком слід рахувати з 02.04.2019 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019р. щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та зарахувати в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.10.2016 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 02.04.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: