ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1682/19 Справа № 175/2976/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000887 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів, Царичанського району, Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 16.03.2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 17.09.2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років і 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2018 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , 08 липня 2018 року приблизно о 11 годині 00 хвилин маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна - секаторів, з метою подальшої їх реалізації за грошову винагороду, прибув до будівельного гіпермаркету "ОЛДІ", що розташований на території ТРЦ «Караван» за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17, де побачив стелажі з садовим інструментом, на яких знаходились вищевказані секатори. Реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна - секаторів професійних плоских Finland та секаторів з ковадлом 21 см, макс. 26 см Finlandcentro, діючи повторно, умисно, з корисних мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і він діє таємно, 08 липня 2018 року, приблизно о 11 годині 05 хвилин шляхом вільного доступу зняв зі стелажу та помістив під футболку, за пояс шортів, одягнених на ньому, секатори професійні плоскі Finland у кількості 6 штук, вартість яких становить 1848,30 гривень, та секатори с ковадлом 21 см, макс. 26 cm Finlandcentro у кількості 5 штук, вартість яких становить 1507,50 копійок.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 з вказаним майном вийшов за межі касової зони та покинув територію гіпермаркету. В подальшому розпорядився викраденим майном, на власний розсуд.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 завдав ТОВ «ТБД «ОЛДІ» матеріальний шкоду на загальну суму 3355,50 гривень.
Далі, 11 липня 2018 року приблизно о 15 годині 05 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна - секаторів, з метою подальшої їх реалізації за грошову винагороду, прибув до будівельного гіпермаркету «ОЛДІ», що розташований на території ТРЦ «Караван» за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17. Реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна - секаторів, діючи повторно, умисно, з корисних мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і він діє таємно, 11 липня 2018 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин підійшов до стелажів з садовим інструментом і шляхом вільного доступу помістив під футболку, за пояс шортів, одягнених на ньому, секатори храпові титанові у кількості 3 штуки вартість яких становить 753,99 гривень. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 разом з викраденим майном пройшов через касову зону гіпермаркету «ОЛДІ».
Обвинувачений ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як обвинувачений ОСОБА_7 з викраденим майном, відійшовши від місця скоєння злочину на незначну відстань, був виявлений працівником служби безпеки ТОВ «ТБД «ОЛДІ».
Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
Вказує, що згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що випливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Посилання прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано враховано рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції порушення, яке полягало у помилковому зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини, жодним чином не вплинуло на висновки суду про події злочинів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечних діянь, на справедливості обраного обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі. Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 207/2658/16-к (провадження № 51-3003км18).
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього такими, що не заслуговують на увагу, та не є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: