Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/540/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, з професійною освітою, безробітну, не заміжню, таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судиму:

-29.04.2002 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців;

-03.06.2003 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з конфіскацією 1/2 частини майна; звільнена 28.04.2006 року на підставі постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 21.04.2006 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців;

-23.04.2007 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців; звільнена 08.12.2011 року на підставі постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 30.11.2011 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 2 дні;

-21.11.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

-27.01.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-06.05.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

-09.06.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, звільнена 18.06.2018 року по відбуттю строку покарання;

-03.12.2018 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-05.03.2019 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці;

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 року, визначено остаточне покарання виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Ухвалено стягнути з обвинуваченої на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів у розмірі 314 гривень 00 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 06 травня 2019 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебувала в приміщенні магазину «Файно-маркет» ТОВ «Вересень плюс» по вул. Андріївській, 12, корп. 1 у м. Кропивницькому, та у цей час у неї виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Тож, ОСОБА_8 , діючи з вказаним умислом, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, у приміщенні зазначеного магазину, викрала зі стелажів пляшку коньяку «КВТ Старий Кахеті 5» 0,5л вартістю 224 грн. 89 коп., яку сховала до своєї сумки, та ковбасу «Глобино Салямі Золотиста» пор. в/г с/к в/п вагою 0,272кг вартістю 76 грн. 13 коп., яку сховала під парасольку, що знаходилася у неї в руках.

З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилася на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду в загальному розмірі 301 грн. 02 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2019 року, до покарання за даним вироком, ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Посилаючись на положення ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України, зазначає, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинено 06 травня 2019 року, після постановлення нею Кіровським районним судом м. Кіровограда вироку 05 березня 2019 року.
Однак, судом першої інстанції залишено поза увагою, що вирок від 05 березня 2019 року набрав законної сили 30 травня 2019 року, тобто, після вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення (06 травня 2019 року).
Тому, при призначенні ОСОБА_8 покарання положення ст. 71 КК України не можуть бути застосовані.
Вказане узгоджується із висновком Постанови ВС від 18.06.2019 у справі № 461/604/18.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив змінити вирок суду першої інстанції, ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2019 року, до покарання за даним вироком, ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці,дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом першої інстанції проведено судовий розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якої: суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються, як і не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченої.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України правильною.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону, зокрема, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Судом першої інстанції належно враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до умисних корисливих середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка безробітна, має ряд хронічних захворювань, перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів з 2001 року (осудна), неодноразово судима, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, наявність хронічних захворювань, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням вказаних обставин, судом першої інстанції, ОСОБА_8 призначено покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, та остаточне покарання визначено із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

У конкретному випадку, вид і розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам пропорційності покарання тяжкості правопорушення, не є надмірним, а є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при судовому розгляді справи, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, - апеляційним переглядом оскаржуваного судового рішення не виявлено.

Однак, прокурор в апеляційній скарзі вказує на неправильність, при призначенні судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, застосування положень ст. 71 КК України.
Вказані доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.
Згідно із ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як встановлено ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відносно правильності призначення покарання із застосуванням наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність за аналогічних обставин, - висловився суд касаційної інстанції.
У відповідності до п. п. 22, 23 Постанови ВС від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18: відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання. Тому Суд … робить висновок, що, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані.

Судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосовано вимоги ст. 71 КК України та до призначеного оскаржуваним наразі вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 року.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджено оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинено 06 травня 2019 року.

Разом із тим, як встановлено, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 20129 року набрав законної сили 30 травня 2019 року, - публічні дані ЄДРСР, - дата набрання законної сили у зв`язку із постановленням Кропивницьким апеляційним судом ухвали 30.05.2019 року про закриття апеляційного провадження.

Відтак, новий злочин ОСОБА_8 вчинено після постановлення вироку 05 березня 2019 року, але до набрання цим вироком законної сили, а тому правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані у конкретному випадку.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження, колегія суддів змінює оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 року, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженою до покарання виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3