ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 та заперечення адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 рокупро відмову в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженої у м. Дніпрі, громадянки України, українки, не заміжня, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, начальника відділу Держгеокадастру в Новомосковському районі Дніпропетровської області, зареєстрованої у буд. АДРЕСА_1 , фактично мешкаючої у квартирі АДРЕСА_2 , раніше не судимої.
підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУ НП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .
Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_7 має статус адвоката, вона є особою, відносно якої має здійснюватись особливий порядок кримінального провадження, який не дотримано, оскільки підозру складено і пред`явлено їй не повноважною для цього особою. Здійснення передоручення письмового повідомлення про підозру адвокату не допускається. Внаслідок того, що підозра ОСОБА_7 пред`явлена не повноважною особою, суд вважав що вона незаконно набула статус підозрюваної у кримінальному провадженні № 0000028.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить ухвалу скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Постановити свою ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити повністю: обрати підозрюваній ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вказану ухвалу вважає незаконною, необгрунтованою, такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону та неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Вважає, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу в судовому засіданні 24.07.2019 після оголошення клопотання прокурором та заслуховування думки захисника, слідчий суддя безпідставно надав прокурору документ для ознайомлення, а саме витяг із Єдиного реєстру адвокатів України, щодо ОСОБА_7 , який до суду сторонами кримінального провадження не подавався, до матеріалів клопотання не долучався ні прокурором ні стороною захисту.
Крім того, при ухваленні рішення суд безпідставно послався на документи, які також не досліджувались під час судового розгляду, а саме: рішення Ради адвокатів України №132 від 24 жовтня 2014 року.
Таким чином вважає, що слідчий суддя під час ухвалення рішення вийшов за межі судового розгляду, самостійно без дотримання процесуальної форми з грубим порушенням КПК України здійснив самостійне збирання доказів, які крім того, під час судового розгляду не досліджувались.
Також, безпідставним є твердження слідчого судді про те, що ОСОБА_7 є діючим адвокатом, на якого розповсюджуються гарантії адвокатської діяльності.
Згідно з інформацією з Єдиного реєстру адвокатів України, право ОСОБА_7 на зайняття адвокатською діяльністю було зупинено згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 15 жовтня 2012 року у зв`язку обійманням ОСОБА_7 посади державного службовця, яка працює з того часу начальником відділу Держгеокадастру в Новомосковському районі Дніпропетровської області. Станом на даний час право Омельницької на зайняття адвокатською діяльністю не поновлено.
Таким чином, на момент вчинення діяння, в якому підозрюється ОСОБА_7 , вона не здійснювала адвокатську діяльність, оскільки була державним службовцем та відповідно на неї передбачені вищевказаним Законом гарантії адвокатської діяльності, - не розповсюджувались.

В запереченнях :
- адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу залишити без змін, як законну.
Вважає, що викладені у скарзі міркування і «аргументи» прокурора є помилковими, необгрунтованими та такими, що не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.
Вважає, що апеляційну скаргу прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № ОСОБА_10 на вказану ухвалу було подано 30.07.2019 року хоча кінцевий строк подачі апеляційної скарги сплив 29.07.2019 року і прокурор не порушує питання про поновлення строку на подання апеляційної скарги.
На думку адвоката, апеляційна скарга має бути повернута прокурору.
Вважає, що зупинення права на заняття адвокатською діяльністю не позбавляє особу статусу адвоката, й такий адвокат не має права її здійснювати, проте він не позбавлений статусу адвоката та на нього поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені чинним законодавством, щодо порядку оголошення підозри відповідною посадовою особою, та інше.
Також зазначає, що прокурором Дніпропетровської області не здійснено письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 до 13 год. 15 хв. 04.07.2019 року, не вручено протягом 24 годин з моменту її затримання письмове повідомлення про підозру.
Вважає, що ухвала слідчого судді належно вмотивована, обгрунтована та законна.

Заслухавши суддю - доповідача, думки підозрюваної та адвоката, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурорів, які підтримали вимоги апеляційної скарги, та прохали її задовольнити, перевіривши матеріали за скаргою, дослідивши відповідні документи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Насамперед колегія суддів зазначає, що не підлягає задоволенню довід адвоката з приводу того, що прокурором нібито подана апеляційна скарга з пропуском строку на апеляційне оскарження, оскільки прокурор своєчасно подав до апеляційного суду вказану скаргу 29.07.2019 року.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУ НП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , слідчий суддя прийшов до висновку що ОСОБА_7 має статус адвоката, вона є особою, відносно якої має здійснюватись особливий порядок кримінального провадження, який не дотримано, оскільки підозру складено і пред`явлено їй не повноважною для цього особою.
З таким висновком, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, оскільки він в повній мірі не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і вимогам кримінального процесуального закону.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області, перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028 від 20 травня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

04 липня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який виразився у одержанні нею, як службовою особою, що займає відповідальне становище, - начальника відділу Держгеокадастру в Новомосковському районі Дніпропетровської області, неправомірної вигоди у великому розмірі від ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , за вчинення в інтересах ОСОБА_12 реєстраційних дій у відношенні об`єктів нерухомості земельних ділянок по АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , з використанням свого службового становища, що поєднано із вимаганням неправомірної вигоди та вчинено за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів з приводу статусу ОСОБА_7 зазначає, що згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Статтею 23 цього Закону встановлені гарантії адвокатської діяльності. З самої назви зазначеної статті та з її змісту вбачається, що зазначені гарантії надаються адвокату для забезпечення можливості безперешкодного здійснення професійної діяльності, тобто представництва, захисту, надання професійної правничої допомоги фізичним чи юридичним особам, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форм власності.
Таким чином, зі змісту п.7 ч.1 ст.480 КПК України, вбачається, що особливий порядок кримінального провадження застосовується до особи, яка саме на момент вчинення злочину була адвокатом, тобто здійснювала адвокатську діяльність.
Відповідно до ч.5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", протягом строку зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.
Згідно з інформацією з Єдиного реєстру адвокатів України, право ОСОБА_7 на заняття адвокатською діяльністю було зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 15.10.2012 року на підставі її заяви.
Таким чином, на момент вчинення діяння, в якому підозрюється ОСОБА_7 , вона не здійснювала адвокатську діяльність, тобто не була легітимним адвокатом в розумінні п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а була на той час державним службовцем. Тому в такому разі на неї не поширюється особливий порядок здійснення кримінального провадження, передбаченого п.7 ч.1 ст. 480 КПК України.
Посилання адвоката ОСОБА_8 на лист голови Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України №404/0/2-17 від 15.05.2017 року, та голови КДДКА в Дінпропетровській області в якому зазначено, що фізична особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей до ЄРАУ та до моменту припинення права на зайняття адвокатською діяльністю і внесення про це відомостей до ЄРАУ, судова колегія визнає таким, що не підлягає задоволенню, оскільки викладені в даному листі роз`яснення не є джерелом права, і в даних листах по суті викладено особисте тлумачення вказаних посадових осіб, яке не узгоджується з вимогами Закону.
На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку про неправильність рішення суду першої інстанції, яке підлягає скасуванню.
Обговорюючи доводи прокурора колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Згідно вимог ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини справи.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, які свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та про наявність достатніх підстав, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризиків, зазначених у клопотанні, що має місце по даному кримінальному провадженню, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого, обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотанні.

Але на вказані вимоги Закону районний суд уваги не звернув, та безпідставно відмовив слідчому в задоволенні вказаного клопотання ,прийнявши рішення, яке не можна визнати законним та яке підлягає скасуванню.

При обранні запобіжного заходу підозрюваній, колегія суддів, враховує тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, який є тяжким злочином, є можливість переховування від органів досудового розслідування, оскільки підозрювана не має міцних соціальних зв`язків, вона не перебуває у зареєстрованому шлюбі, не має на утриманні дітей, тому усвідомлюючи тяжкість покарання, може спробувати переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших осіб у кримінальному провадженні, оскільки вона обіймає керівну посаду - начальника відділу Держгеокадастру в Новомосковському районі Дніпропетровської області протягом останніх п`яти років, має особисті зв`язки з підлеглими, зокрема, зі своїм заступником ОСОБА_13 , який проходить по спрапві співучасником злочину, а також із службовими особами Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру». Колегія суддів враховує також що у ОСОБА_7 батьки пенсіонери, її мати є інвалідом та потребує догляду. А тому запобіжний захід саме у вигляді цілодобового домашнього арешту буде необхідним, справедливим та достатнім для належного виконання завдань кримінального провадження.
Враховуючи викладене, а також, що у даному провадженні існують ризики, на які посилається в клопотанні слідчий, та які дають достатні підстави вважати, що підозрювана ОСОБА_7 може здійснити дії, передбачені п.1,3, ч.1 ст.177 КПК України, оцінивши в сукупності всі обставини, в тому числі, передбачені ст.178 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що підозрюваній необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, що передбачено ст.181 КПК України та полягає в забороні ОСОБА_14 цілодобово залишати житло до 04 вересня 2019 року, з покладенням на неї певних обов`язків передбачених ст.194 КПК України.

Саме такий запобіжний захід позбавить можливості переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та незаконного впливу на свідків та потерпілих та інших підозрюваних.

На підставі ст.194 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне на підозрювану ОСОБА_7 покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2,4,8 ч.5 цієї статті на зазначений строк.

Контроль за виконанням обов`язків необхідно покласти на начальника ВП за місцем проживання ОСОБА_7 .
Таким чином апеляційна скарга прокурора з зазначених вище підстав підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 303, 304, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 ,- задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року про відмову в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ДВП ГУ НП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.

Застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за місцем її проживання по АДРЕСА_7 до 04 вересня 2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбачені п.п. 1,2,4,8, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;

- не відлучатися з місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_7 , цілодобово, у зазначений термін.

- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: