Провадження №11-кп/801/147/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

та їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, українець, громадянин України, одружений, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
01.02.1990 Ленінським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
30.11.1992 Ленінським районним судом за ч.2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до виправних робіт строком 2 роки;
12.10.1993 Ленінським районним судом за ч.3 ст. 140, ст.. 17, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком 4 роки та з конфіскацією майна;
06.08.1999 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
28.10.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України до 5 років з конфіскацією майна;
12.06.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, 70 до 4 років позбавлення волі, звільнений з місця відбування покарання 14.02.2015 року по відбуттю строку покарання;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності;
початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, українець, громадянин України, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч.1 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено йому остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави Україна 384,00 гривні у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження у кримінальному провадженні за висновок експерта №82 від 28.01.2016 року;
стягнуто в рівних долях з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави Україна 537 гривень 60 копійок у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження в кримінальному провадженні за висновок експерта №192 від 20.10.2015 та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що 27 вересня 2015 року близько 10:00 години, ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. ч.2, 3 ст. 185 КК України, вступивши в попередню змову з ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Suzuki DESPERADO», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 84899 гривень 60 копійок, який належить ОСОБА_12 та був тимчасово залишений останнім на тротуарі біля будинку № 116 по вул. Першотравневій в м. Вінниці, з корисливих мотивів, діючи узгоджено, шляхом штовхання, відкотили вказаний мотоцикл до гаражів, таким чином незаконно заволоділи даним транспортним засобом, яким розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 84899,60 гривень.
Крім того, 27 липня 2015 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , використовуючи довірливі стосунки із неповнолітнім ОСОБА_13 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом погашення своїх боргів попросив у останнього його ноутбук марки «Samsung R-480» та гроші в сумі 3000 гривень, які зобов`язувався повернути через три тижні, при цьому заздалегідь не маючи наміру повертати кошти та ноутбук. Таким чином ОСОБА_8 заволодів ноутбуком марки «Samsung R-480», вартістю 4696 гривень та грошовими коштами в сумі 3000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном та грошима на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 7696 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації кримінальних правопорушень та доведеності вини обвинувачених, порушує питання скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухваленні нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував того, що останній вчинив ряд злочинів, один з яких є тяжким, максимальна санкція якого передбачає покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім того завдану злочинними діями шкоду потерпілому він не відшкодував.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 не підтвердили його вину у скоєному злочині, їх свідчення суперечать один одному та у вироці вони вказані не в повному обсязі, протоколи про огляд місця події, довідки про вартість мотоцикла не містять доказів вчинення ним злочину. Крім того, судом безпідставно відхилені його клопотання про повторний допит потерпілого та свідка, а ряд свідків взагалі не допитувались, було порушено його право на захист не був наданий захисник на досудовому розслідуванні, не було йому вручено реєстру матеріалів у кримінальному провадженні та не ознайомлено з матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , заперечивши щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, при вирішенні питання апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні покладались на розсуд суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а при вирішенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 та ч.1 ст. 190 КК України обґрунтований та базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність доказів його вини у вчиненні злочину є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненому злочині, однак обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ініціатором незаконного заволодіння транспортного засобу був ОСОБА_7 та детально пояснив про спосіб вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_7 .

Наведені показання ОСОБА_8 об`єктивно узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , а також з протоколом огляду місця події від 27.09.2015 і фототаблицею до нього, протоколом огляду предмету від 30.10.2015, протоколами проведення слідчих експериментів на місці злочину від 30.10.2015, зокрема, зі слів ОСОБА_7 , в якому зафіксовано пояснення останнього про те, що побачивши мотоцикл марки «Сузукі», він вирішив його викрасти та запропонував це своєму знайомому ОСОБА_8 , після того, як останній підійшов, вони вдвох повели мотоцикл у бік вулиці Лермонтова у м. Вінниці, протоколом огляду місця події від 28.09.2015, протоколом огляду предмету від 29.09.2018, висновком судової авто-товарознавчої експертизи №192 від 20.10.2015 та іншими доказами, які підтверджують вину як ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, так і ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчиненим повторно.

Суд вірно розцінив невизнання вини ОСОБА_7 як спосіб уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, так як останній є особою раніше неодноразово судимою, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та усвідомлював, що мотоцикл має власника, оскільки на ньому були державні номерні знаки, з чим погоджується колегія суддів.

Таким чином, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України кваліфіковані вірно.

Крім того, ОСОБА_7 згідно розписки, яка міститься в матеріалах кримінального провадження (том 1 а.пров. 8) отримав копію обвинувального акта та копію реєстру досудового розслідування 30 жовтня 2015 року та відповідно до цього реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0006475 ОСОБА_7 31.10.2015 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, а тому його доводи, які містяться в апеляційній скарзі в частині того, що його процесуальні права були порушені на стадії досудового розслідування є безпідставними.

З приводу порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , про яке йдеться у його апеляційній скарзі, слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 48 КПК України захисник може у будьякий момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Частиною 2 вищевказаної статті визначено, що захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Отже, в даному випадку умовою забезпечення послуг захисника за рахунок держави є клопотання ОСОБА_7 .

Також, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ч.1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) є вірною.

При призначенні обвинуваченим покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50,65 КК України, врахувавши ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особи винних.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував те, що він раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, негативно характеризувався за місцем відбування покарання, відсутні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому вважати призначене йому покарання надто суворим підстав немає.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд вірно врахував дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, обставину, що пом`якшує покарання повне визнання вини та щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілому, за відсутності обставин, що його обтяжують та дійшов вірного висновку про призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Однак, на день апеляційного розгляду кримінального провадження, наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.1 ст. 190 КК України.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Відповідно до ч.2,ч.3 цієї статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилялась від досудового слідства або суду, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначеного строку особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Сплив визначеного ч.1 ст. 49 КК України строку давності відповідно до ч.5 ст. 74 КК України може бути підставою звільнення не від відповідальності, а від покарання засудженого.
У зв`язку з тим, що на день апеляційного розгляду з часу вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, а саме з 27 липня 2015 року минуло три роки, перебіг давності не переривався та не зупинявся, обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком три роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: