ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №632/604/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/230/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
09 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29.04.2016р. відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайський Харківської області, громадянин України, з базовою середньою освітою, непрацюючий, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 18.03.2002р. Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08.02.2005р. Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 01.12.2006р.Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 30.06.2009р. звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 9 днів;

- 24.12.2010р. Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, 08.02.2013р. звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 5 днів;

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі,
- ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням певних обов`язків.
Цим же рішенням суду розв`язан цивільний позов та вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, 01.11.2015р., у нічний час, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на крадіжку кабелю телефонного зв`язку з метою подальшої здачі його на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були закриті на замок, проник до підвального приміщення буд.5 в 4 м-ні м. Первомайський Харківської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись нагодою, що сторонніх осіб не має та його ніхто не бачить, за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 50х2х0,4, б/в, довжиною 45м, та кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10х2х0,4, б/в, довжиною 105м, вартість якого складає 1597грн. 40коп. та 933грн. відповідно, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2530грн. 40коп.
Крім того, в ніч з 15.11.2015р. на 16.11.2015р., ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на крадіжку кабелю телефонного зв`язку, з метою подальшої здачі на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були закриті на замок, проник до підвального приміщення буд.28 в 4 м-ні м. Первомайський Харківської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись нагодою, що сторонніх осіб не має та його ніхто не бачить, за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 30х2х0,4, б/в, довжиною 15м, вартістю 329грн. 45коп., кабель телефонного зв`язку марки ТПП 20х2х0,4, б/в, довжиною 15м., вартістю 263грн. 55коп. та кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10х2х0,4, б/в, довжиною 15м., вартістю 144грн. 80коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 737грн. 80коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 09.12.2015р. на 10.12.2015р., ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на крадіжку чужого майна, шляхом відкриття дверей, які не були закриті на замок, зайшов до першого під`їзду буд. 10 в 4 м-ні м. Первомайський Харківської області. Знаходячись в під`їзді ОСОБА_7 побачив проложений на стіні між поверхами кабель телефонного зв`язку. Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись нагодою, що сторонніх осіб не має та його ніхто не бачить, за допомогою пасатижів зрізав кабель, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10х2х0,5, б/в, довжиною 10м, вартість якого складає 143грн. 64коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 16.12.2015р., в нічний час, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на крадіжку кабелю телефонного зв`язку з метою подальшої здачі на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були закриті на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись нагодою, що сторонніх осіб не має та його ніхто не бачить, за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 20х2х0,5, б/в, довжиною 15м, вартість якого складає 494грн. 40коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, призначивши: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.151-152), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадання чужого майна (крадіжку), вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до приміщення за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ч.3 ст.185 КК України, але разом з цим, з тих саме підстав суд першої інстанції прийшов до висновку і про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства тобто про застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 до цього випадку двічі відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічних злочинів і як свідчать матеріали цього кримінального провадження на шлях виправлення не став, а вчинив новий корисливий злочин за вищенаведених обставин, що не дає підстави для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, судом першої інстанції встановлені обставини, які обтяжують покарання.
Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 , а тому про хибність твердження районного суду про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання і не спростовуються апелянтом, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів покарання хоча і най суворе за своїм видом але наближене до мінімальних меж встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті за своїм розміром.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29.04.2016р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України 1(один) рік позбавлення волі.

- ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня оголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді