Дата документу 29.10.2019 Справа № 324/1375/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1337/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 324/1375/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 05 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3, ст.185 ч.2 КК України, і призначено йому покарання:

за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

В силу ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточну призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на три роки.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі засудженим ОСОБА_8 за даним вироком рахувати з моменту затримання, тобто з 27 листопада 2018 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 01.06.2016 приблизно у денний час (точний час не встановлено) ОСОБА_8 шляхом вільного доступу заліз на горище нежилого будинку АДРЕСА_1 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та з корисливою метою, шляхом пролому стіни, яка слугувала перестінком та розділяла горища будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , проник до горища житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 318,36 грн.

10.05.2017 приблизно у денний час (точний час не встановлено), ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом вільного доступу заліз на горище нежилого будинку АДРЕСА_1 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та з корисливою метою, через отвір у стіні, яка слугувала перестінком та розділяла горища будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , проник до горища житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 7410 грн.

У вечірній час в 20-х числах липня 2017 року (точної дати та часу не встановлено), ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел та корисливий мотив і мету на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, з метою збагачення за рахунок чужого майна, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, ОСОБА_8 підійшов до житлового будинку та за допомогою рук відігнув цвяхи, які тримали скло у віконній рамі, та дістав його, поставивши поряд з вікном. В подальшому, через утворений отвір він проник в середину житлового будинку. Знаходячись в будинку, ОСОБА_8 здійснив крадіжку майна, яке належить потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 530 грн.

12.10.2018 приблизно о 09год.00хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись з дозволу потерпілого ОСОБА_12 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, прийшов до приміщення господарчої будівлі, яка розташована на вказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1260 грн.

14.10.2018 приблизно об 11год.00хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись з дозволу потерпілого ОСОБА_12 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, прийшов до приміщення господарчої будівлі, яка розташована на вказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 855,4 грн.

15.10.2018 приблизно об 11 год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись з дозволу потерпілого ОСОБА_12 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, пройшов до приміщення господарської будівлі, яка розташована на вказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 на суму 774,69 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи обставини кримінального провадження, оскаржує вирок в частині призначеного покарання. Вважає, що вирок постановлений з порушенням ст.65 КК України, а призначене покарання є надмірно суворим. Посилається на те що висновки суду, якими мотивовано розмір призначеного покарання, не відповідають обставинам справи. Судом не враховано пом`якшуючу обставину щире каяття. Крім того, зазначає, що судом не враховано, що його підзахисний в силу ст.89 КК України раніше не судимий, позицію потерпілих, які просили суворо не карати, а також не враховано досудову доповідь, за висновком якої виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення волі.
На підставі викладеного просить змінити вирок та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з фактичним позбавленням волі, із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання і відсутність таких, що його обтяжують.

Суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше в силу ст.89 КК України не судимий, однак зазначив, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі аналогічних, злочинів, однак судимості погашені, не одружений, утриманців не має, проживає один, за місцем проживання характеризується задовільно, не має постійного місця роботи та легального джерела доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра Пологівської ЦРЛ не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття.

Також судом при призначенні покарання враховано думку потерпілих, які просили обвинуваченого суворо не карати, а також враховано досудову доповідь, складену 25.02.2019 Пологівським РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції враховано та належним чином оцінені всі обставини, зокрема і ті, на які посилається апелянт в своїй апеляційній скарзі. Обрана міра покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Вид і розмір покарання за кожне з кримінальних правопорушень, на переконання колегії суддів, є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання (за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України призначене в мінімальних розмірах).

Покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України призначено правильно. До того ж судом застосовано найменш суворий принцип шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання не встановлено. Не дійшла колегія суддів і висновку про можливість виправлення засуджених без від відбування покарання, застосування положень ст.ст.75, 76 КК України також не має.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили 29.10.2019, оскільки за обвинувальним актом датою вчинення першого епізоду злочинної діяльності ОСОБА_8 є 01.06.2016.

До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_13 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_13 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає необхідним вирок в цій частині змінити і зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27.11.2018 по 29.10.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 05 червня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.11.2018 по 29.10.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4