ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2188/19 Справа № 194/348/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 16 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0000047 від 01.02.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною загальною середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.11.2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 140 годин громадських робіт, покарання не відбув,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.72 КК України покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 року за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 140 годин громадських робіт переведено у позбавлення волі у співвідношенні: 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, а саме до покарання у виді 17 (сімнадцять) днів позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначенного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) грн.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту за ч. 1 ст. 309 КК України.
За ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно за ч.2 ст.185 КК України.
За ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно за ч.2 ст.186 КК України.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 31.01.2019 року о 19.00 год. біля магазину «Катерина», розташованого на території автостанції по вулиці Курська №1-а в м. Тернівка, Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, придбав (знайшов) поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 21,676 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/523 від 14.02.2019 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса "канабісу" в перерахунку на висушену речовину становить 19,267 г. Переконавшись у тому, що в поліетиленовому дійсно знаходиться наркотичний засіб "канабіс", ОСОБА_7 , маючи намір на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у праву зовнішню кишеню своєї куртки, яка була одягнена на ньому, де продовжив незаконно, зберігати для особистого вживання без мети збуту. 01.02.2019 року о 17.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, розташованої біля будинку №10 по вулиці Курська м.Тернівка, Дніпропетровської області, продовжуючи умисно, незаконно, зберігати при собі вищевказаний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневого огляду, на підставі ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію». Після чого, у період часу з 17.30 год. до 17.53 год. працівниками поліції в присутності двох понятих у правій зовнішній кишені куртки, яка була одягнена на ОСОБА_7 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет заповнений речовиною рослинного походження, масою 21,676 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/523 від 14.02.2019 є "канабісом", який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса "канабісу" в перерахунку на висушену речовину становить 19,267 г.
Не зупинившись на вчиненому ОСОБА_7 09.02.2019 року, приблизно о 08.26 год., знаходячись в торговому залі фреш-маркету «Брусничка», розташованому по вулиці Сергія Маркова №7 в м. Тернівка, Дніпропетровської області по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, де з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, підійшов до вітрини на полицях, якої знаходились цукерки, і з полиці вітрини, таємно, повторно, викрав одну упаковку цукерок марки «Ферреро Рошер», ТІ6, вагою 200 грамів, вартість якої, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №43/12.1/113 від 21.02.2019 року становить 147 гривень 86 копійок, упаковку цукерок марки «Ферреро» Рафаело Пьятта, Т24, вагою 244 грама, вартість якої, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №43/12.1/113 від 21.02.2019 року становить 183 гривні 32 копійки, які помістив до пакету, який був при ньому, після чого продовжуючи зберігати викрадене майно не розрахувавшись за цукерки пройшов повз каси та вийшов з торгового залу фреш-маркету «Брусничка», тим самим умисно, таємно, повторно викрав вказане майно, що належить ТОВ «Український Рітейл». Таким чином, своїми умисними злочинними діями направленими на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду на загальну суму 330 гривень 18 копійок. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 09.02.2019 року о 11.15 год., знаходячись в торговому залі фреш-маркету «Брусничка», розташованому по вулиці Сергія Маркова №7 в м. Тернівка, Дніпропетровської області, по раптово виниклому умислу спрямованому на незаконне збагачення шляхом викрадення чужого майна діючи з корисливих мотивів, підійшов до вітрини, на полицях якої знаходились цукерки де з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, з полиці таємно, повторно викрав три упаковки цукерок марки «Ferrero Rocher», ТІ 6, вагою 200 грамів кожна, вартість яких згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №43/12.1/102 від 21.02.2019 року становить 443 гривни 58 копійок, які помістив в поліетиленовий пакет, що знаходився при ньому. Після чого пішов до турнікету, через якій відвідувачі фреш - маркету «Брусничка» входять в нього, в цей час вантажник фреш-маркету «Брусничка» ОСОБА_9 розуміючи сутність злочинних дій ОСОБА_7 намагався словесно його зупинити, але останній не реагуючи на зауваження в частині повернення відкрито викраденого майна, зник з місця події, спричинивши ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду. Таким чином, своїми умисними злочинними діями направленими на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду на загальну суму 443 гривні 58 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким у мотивувальній частині вироку визнати «рецидив злочину» в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що згідно з вироку суду першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. На час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень, вищевказаний вирок набрав законної сили.
В свою чергу, дії ОСОБА_7 відповідно до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської обласіт від 30.05.2019 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, за ч. 2 ст. 186 та за ч. 1 ст. 309 КК України.
За таких обставин, прокурором встановлено наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , визначеної п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме: рецидив злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України по відношенню до злочину, за який ОСОБА_7 було раніше засуджено, визначений ч. 1 ст. 190 КК України, склади злочинів яких, відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, а також вимог ч. 2 ст. 309 КК України не утворюють повторності одне з одним.
Про наявність такої обставини також прокурором зазначено в обвинувальному акті, обвинувачення за яким під час судового розгляду в порядку ст. 338 КПК України не змінювалось.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю та сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, то колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про скасування вказаного судового рішення, як не можуть вони бути і підставою для його зміни.

Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом дійсно без наведення відповідного мотивування не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, в той час як він дійсно має місце у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 нового умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у період наявності в нього не знятої та не погашеної судимості за ч. 1 ст. 190КК України за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018 року склади злочинів яких, відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, а також вимог ч. 2 ст. 309 КК України не утворюють повторності одне з одним, та незважаючи на зазначення такої обтяжуючої покарання обставини в обвинувальному акті.
Колегія суддів також враховує роз`яснення, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, дану помилку суду першої інстанції не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що визнає і сам прокурор оскаржуючи вирок лише з формальних підстав та не оспорюючи його правильність по суті, а отже вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 409, 423, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4