ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2214/19 Справа № 202/7651/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0001435 за апеляційною скаргою, доповненнями до неї прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , та запереченнями обвинуваченого ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора, на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком дії

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з загальною середньою освітою, вдівця, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.10.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст. 119 КК України до 4 років обмеження волі; 20.04.2016 року на підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 11 днів,

перекваліфіковано з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 02.09.2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 10:10 год. 02.09.2018 року, перебував у продовольчому магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у останнього виник конфлікт з ОСОБА_11 , в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 вийшов із ОСОБА_11 із приміщення магазину, та підійшов до буд. АДРЕСА_3 , де знаходячись у безпосередній близькості до останнього, маючи при собі складний ніж, в ході словесного конфлікту умисно наніс один удар зазначеним ножем в ділянку грудної клітини потерпілого справа, спричинивши останньому тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для в життя в момент заподіяння. Після чого, зазначений ніж залишив собі, а потерпілого залишив на місці вчинення злочину.

В апеляційній скарзі та доповненнях:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

На думку прокурора, рішення суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, є необґрунтованим, оскільки суд не надав належної оцінки наявності у обвинуваченого прямого умислу на замах на вбивство потерпілого, та фактично не встановив провину ОСОБА_7 в інкримінованого йому злочині.

Вказує, що в формулюванні обвинувачення засудженого, визнаного судом доведеним, судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 завдав удар ножем в ділянку грудної клітини ОСОБА_11 справа, тим самим передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень», що, на думку прокурора, не відповідає дійсності, у зв`язку із дослідженими показами обвинуваченого, потерпілого і свідків, фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 відтягнули від потерпілого, тим самим не давши довести умисел до кінця, спрямований на позбавлення життя потерпілого. На його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і суперечать самі собі.

Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 , заподіюючи тілесне ушкодження у вигляді тичкового колотого удару ножем у ділянку тулуба не міг не розуміти, що такі його дії можуть спричинити моментальну смерть потерпілому або не дати можливості надати йому кваліфіковану допомогу та спричинити смерть у майбутньому.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити вимоги прокурора без задоволення, вирок суду скасувати і направити матеріали провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Вказує, що він діяв з метою самооборони, оскільки продавець перший почав з ним словесний конфлікт, а потім цеглиною наніс йому удар в обличчя, внаслідок чого у нього виникло онкологічне захворювання. Зазначає, що потім прийшли друзі продавця, і він, можливо, інстинктивно, взяв у руку ніж, оскільки боявся за своє життя.
Вказує, що в матеріалах справи відсутня заява про його побиття, подана його захисником ОСОБА_12 до Індустріального ВП, відсутні записи з нагрудних камер поліцейських, де видно, що його обличчя розбите, не має жодного прямого свідка, який підтвердить, що він намагався позбавити потерпілого життя, а не захищався від його ударів.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, вид та міра призначеного покарання, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість рішення суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Юридична кваліфікація дій обвинувачених за ч.1 ст. 121 КК України, є правильною.
Колегія суддів зазначає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.
Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.
Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Доводи прокурора про неправильність перекваліфікації скоєного ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України спростовані:
- поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину в тому, що він можливо наніс потерпілому удар ножем, не заперечуючи факту спричинення тілесних ушкоджень, та пояснив, що у нього виник конфлікт з продавцем магазину через решту грошей, потім потерпілий запропонував йому вийти на вулицю і там, в процесі сварки з потерпілим, якийсь невідомий чоловік кидався на нього у бійку, вдарив і він впав, потім піднявся, у цей час один з чоловіків тримав цеглину, а інший ліз у бійку, тому він дістав свій розкладний ніж, який прихопив з собою на прохання дружини, оскільки збирався на пляж, і захищаючись розмахував відкритим ножем, потім відчув удар, далі його утримували, доки не приїхала поліція. Наміру вбивати потерпілого він не мав;
- показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 02 вересня 2018 року він торгував у магазині, чекав, щоб прийшла на зміну продавець, та приблизно о 10:00 год. туди зайшов обвинувачений на підпитку, в результаті чого між ними відбувся конфлікт через решту грошей. Він зробив обвинуваченому зауваження та попросив вийти з магазину, оскільки були присутні жінки та діти. Обвинувачений вийшов, а через 2 хвилини і він пішов на вулицю, та обвинувачений залишився біля магазину та продовжував сваритись, потім він почув як хтось крикнув (дядя ОСОБА_13 ), повернувся відчув поштовх, удар прийшовся у праву сторону. Побачивши кров, він втратив свідомість.
Покази потерпілого ОСОБА_11 повністю узгоджуються з його показами, даними в ході слідчого експерименту 09.11.2018 року.
- показами свідка ОСОБА_14 про те, що у вказаний день обвинувачений пояснював, що вдарив потерпілого ножем, оскільки потерпілий не надав йому здачу;
-протоколом огляду від 02.09.2018 року з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, розташовану біля буд. 78б по вул. Янтарній у м. Дніпро, де було вилучено розкладний ніж, що має руків`я дерев`яне коричневого кольору, загальною довжиною 20 см, довжина леза 9 см, на якому виявлено сліди, плями речовини бурого кольору, біля ножа на асфальті також виявлено сліди речовини бурого кольору. ОСОБА_7 пояснив, що вказаний ніж належить йому.
Винуватість ОСОБА_7 також доведена відповідними висновками експертів, зокрема:
-висновком експерта № 913/Н від 08.11.2018 року, відповідно до якого на представленій для дослідження сорочці, названій слідчим «футболка» встановлена наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої були виявлені антигени А і Н. Отриманий результат не виключає можливості утворення цих слідів за рахунок крові як від потерпілого ОСОБА_11 , так і від обвинуваченого ОСОБА_7 , крові яких властиві, виявлені в цих слідах, антигени А і Н, або від іншої особи (осіб) з аналогічними груповими властивостями;
-висновком експерта № 1019 від 17.10.2018 року, відповідно до якого в слідах на клинку ножа, вилученому 02.09.2018 року в ході огляду місця події, поряд з магазином «Море пива», встановлено наявність крові та виявлений білок людини. При встановленні групової належності крові, отриманий результат дослідження не виключає походження крові, встановленої в слідах на клинку ножа як від ОСОБА_11 та (або) від ОСОБА_7 .
Тілесне ушкодження у вигляді проникаючого сліпого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, спричинено від одноразової механічної дї гострого предмету, який володів колючо-ріжучими властивостями, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними властивостями, що діяли в напрямку спереду назад, в горизонтальному направленні, що підтверджується даними медичної документації, оглядом потерпілого та напрямком раньового каналу. За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння та враховуючи характер та локалізацію виявленого у нього тілесного ушкодження, дані медичної документації, можливо вказати, що воно спричинено незадовго до надходження на стаціонарне лікування в 16 МКЛ, тобто і в термін, на який вказує обстежений та слідчий в ухвалі.
Висновком судово-психіатричного експерта № 299 від 09.10.2018 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Іспитований у період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_11 особисті неприязні стосунки виникли раптово, раніше між собою вони знайомі не були та не мали ніяких відносин. Обвинувачений наніс потерпілому лише один удар ножем, маючи об`єктивну можливість без перешкод позбавити життя потерпілого, припинив свої дії, намірів вбити потерпілого не виказував, та не перешкоджав наданню останньому медичної допомоги.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що з огляду на сукупність усіх встановлених судом обставин вчиненого діяння, спосіб, знаряддя злочину, нанесення одного удару ножем, локалізацію поранення, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що перебували події злочину, їх стосунки, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.1 ст. 121 КК України.
Отже, доводи прокурора про необґрунтованість перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він діяв в цілях самооборони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.
Як вбачається вироку, дане твердження було ретельно перевірено судом першої інстанції та йому надано оцінку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони, в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 124 КК України.
Позицію обвинуваченого колегія суддів розцінює як його намагання уникнути покарання за фактично вчинений тяжкий злочин.
Що стосується доводів прокурора про необґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував тяжкість вчиненого злочину, який згідно вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілого.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, - судом не встановлено.
Тому, суд обґрунтовано прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому реального позбавлення волі, в найнижчій межі санкції ч.1 ст.121 КК України.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм КПК України, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Вирок суду за своїм змістом є обґрунтованим, вмотивованим та законним.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 ,- без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дати вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15