Категорія:ч.ч.3,4 ст.358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002035, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно - технічною освітою, одружений, на утриманні перебуває малолітня дитина-донька ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 листопада 2003 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2006 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 квітня 2007 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 січня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбуття призначеного покарання за цим вироком;

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України з призначенням йому покарання:

- за ч.3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2018 року та остаточно ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в квітні 2018 року у невстановлений день та час, перебуваючи у м. Ковель, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи копію посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , виданого 05 травня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у Волинській області на ім`я ОСОБА_10 , яке завірене печаткою приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу, що є підтвердженням офіційності вказаного документа та розпочав його зберігати при собі.

В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_7 , переслідуючи мету підроблення копії посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , виданого 05 травня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у Волинській області на ім`я ОСОБА_10 , яке видане установою, яка має право видавати посвідчення, завіреного печаткою приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу, яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою його подальшого використання, шляхом вклеювання в копію посвідчення власної фотокартки та нанесення на неї фрагменту відбитку круглої печатки повторно підробив офіційний документ копію посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , виданого 05 травня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у Волинській області, завіреного печаткою приватного нотаріуса на ім`я ОСОБА_10 .

Крім того, він же, 05 червня 2018 року, близько 12 год. 00 хв., маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, достовірно знаючи, що копія посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , виданого 05 травня 2016 року на ім`я ОСОБА_10 є підробленим, знаходячись на ділянці території, прилеглій до магазину "Домашній", що по вул. Тарасова, 29, у м. Луцьку, використав завідомо підроблений документ копію посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , виданого 05 травня 2016 року на ім`я ОСОБА_10 пред`явивши працівникам поліції у якості документа, що посвідчує його особу.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України, не погоджується із призначеним судом покаранням за вчинення даного злочину, вважає його надто суворим. Вказує, що при його призначенні судом не враховано з достатньою повнотою дані про особу винного, зокрема незадовільний стан його здоров`я, який хворіє на гепатит С та з 2007 року є ВІЛ інфікованим, має зареєстроване місце проживання, на утриманні малолітню дочку, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків. Вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що у відповідності до ст.66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання. У зв`язку із цим вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а у розглядуваному випадку наявні підстави для застосування ст.75 КК України. Тоді як, по епізоду обвинувачення за ч.4 ст.358 КК України стверджує про не встановлення достатніх доказів в підтвердження доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину. Зазначає, що висновок суду про його винуватість, у цій частині, ґрунтується виключно на показанням свідків, які є працівниками поліції зацікавленими особами, а тому їх показання не можуть бути об`єктивними. А досліджений в судовому засіданні протокол огляду місця події 05 червня 2018 року з долученим до нього відеозаписом повністю виключають факт використання обвинуваченим підробленого документа, тобто наявність об`єктивної сторони злочину,передбаченого ч.4 ст.358 КК України. У зв`язку із цим, просить вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.4 ст.358 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які, кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, просили задовольнити, прокурора, яка відносно її задоволення заперечила, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Так, висновок суду про правильність кваліфікації та доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому вирок суду у цій частині на предмет його законності та обгрунтованості апеляційний судом не перевіряється.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного за вказаною статтею, внаслідок суворості, то вони є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального Закону.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене ч.3 ст.358 КК України, місцевим судом з достатньою повнотою враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про його особу.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання ч.3 ст.358 КК України, суд врахував, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу винного, який, будучи особою молодого віку із незадовільним станом здоров`я, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дочку, проте суспільно-корисною працею не займається, будучи раніше неодноразово судимий, вчинив нові злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, стійку направленість на їх вчинення та небажання стати на шлях виправлення, а тому дійшов правильного висновку про неможливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Враховано судом і наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів. Хоча ОСОБА_7 , за даним епізодом пред`явленого йому обвинувачення, свою винуватість у вчиненому визнавав в повному об`ємі, у зв`язку із чим, розгляд кримінального провадження у цій частині, проведено відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України без дослідження доказів, проте це жодним чином, на думку апеляційного суду, не свідчить про його щире каяття у вчиненому. А активне сприяння у розкритті злочину не заначено у обвинувальному акті пом`якшуючою покарання обставиною. Тому, висновок суду про їх відсутність, як і правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання із встановленням іспитового строку, тобто застосування ст.75 КК України, є правильним, і з погоджується апеляційний суд. У зв`язку із чим, вважає доводи апелянта в цій частині необгрунтованими та безпідставними.

У відповідності до вимог КПК України, суд повинен вказати у вироку усі докази, які покладені в основу обвинувачення, провести їх оцінку та зробити мотивовані висновки про наявність в діях обвинуваченого того чи іншого складу злочину.

Так, використання завідомо підробленого документа (ч.4 ст.358 КК України) може бути вчинене одним із двох способів: 1) пред`явлення документа; 2) подання документа. При цьому, при його пред`явленні, суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить із його змістом інших осіб, а сам підроблений документ залишається у володінні винного.

Всупереч зазначеним вимогам, суд визнав ОСОБА_7 винуватим у використанні завідомого підробленого документа, за що передбачена відповідальність ч.4 ст.358 КК України, проте такий свій висновок обґрунтував лише показаннями свідків: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є працівниками поліції та наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами: протоколом огляду місця події з доданим до нього оптичним носієм від 05 червня 2018 року; протоколом огляду речей з доданими фототаблицями від 08 червня 2018 року; повідомленням приватного нотаріуса ОСОБА_13 від 04 червня 2018 року, а також висновком експерта № 179 від 06 липня 2018 року, які лише доводять факт підробки документа - посвідчення учасника бойових дій, а не його використання.

Показання поліцейських, в силу ч.7 ст.97 КПК України є недопустимим доказом, а досліджений в суді апеляційної інстанції відеозапис з оптичного диску (доданий до протоколу огляду місця події) не підтверджує, а спростовує використання підробленого документа.

З огляду на відсутність достатніх доказів в підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України, який визнав факт зберігання зазначеного посвідчення у своєму гаманці до моменту його виявлення працівниками поліції, проте категорично заперечив його пред`явлення в якості документа, що посвідчує особу, вирок суду в частині його засудження за даним епізодом підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

У зв`язку із наведеним, виключенню з вироку також підлягає рішення про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та вироків, відповідно до ст.ст. 70, 71 КК України.

Не застосовується апеляційним судом і ч.4 ст.70 КК України, оскільки по даному вироку покарання слід відбувати реально.

З огляду на відсутність достатніх доказів в підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи (п.1 ч.1 ст.411 КПК України) із закриттям кримінального провадження, відповідно до ст.417 КПК України, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України скасувати, провадження у справі в цій частині закрити, у зв`язку із не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про застосування ст.ст.70, 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді: