ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1623/19 Справа № 171/663/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000179 за апеляційними скаргами прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили та звернення його до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», у невстановлений час, у невстановленому місці та невстановлений спосіб незаконно, умисно, з метою збуту придбав один герметично запаяний фрагмент поліетиленової трубки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено «метамфетамін», який зберігав з метою збуту при собі в кишенях одягу за місцем свого фактичного проживання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 .
13 лютого 2018 року, приблизно о 11:00 год., ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін», з метою особистого збагачення, пересуваючись пішою ходою, прибув до з`їзду з вулиці Б.Хмельницького у напрямку вул. Ремзаводська у м.Апостолове Дніпропетровської області, де в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_10 , незаконно збув останньому поміщену у герметично запаяний фрагмент поліетиленової трубки порошкоподібну речовину масою 0,0439 г, котра згідно висновку експерта №2/8.6/112 від 14.02.201 8, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого складає 0,0302 г, отримавши від ОСОБА_10 в якості оплати 150 гривень, які раніше були оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та подальше зберігання без мети збуту, психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін», діючи умисно, у невстановлений слідством час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, незаконно, умисно придбав сім герметично запаяних фрагментів поліетиленових трубочок у яких знаходилася порошкоподібна речовина масами 0,0430 г, 0,0428 г, 0,0455 г, 0,0891 г, 0,0928 г, 0,0925 г, 0,0951 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», які помістив у кишені свого одягу тим самим незаконно придбав та почав зберігати без мети збуту психотропну речовину «метамфетамін».
13 лютого 2018 року, приблизно о 20.50 год., ОСОБА_8 , зберігаючи при собі сім герметично запаяних фрагментів поліетиленових трубочок у яких знаходилася порошкоподібна речовина масами 0,0430 г, 0,0428 г, 0,0455 г, 0,0891 г, 0,0928 г, 0,0925 г, 0,0951 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», був затриманий на підставі ст. 208 КПК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України. В період часу з 21.00 год. до 21.20 год., 13.02.2018 року під час обшуку у ОСОБА_8 вилучено сім герметично запаяних фрагментів поліетиленових трубочок у яких знаходилася порошкоподібна речовина масами 0,0430 г, 0,0428 г, 0,0455 г, 0,0891 г, 0,0928 г, 0,0925 г, 0,0951 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін».

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року змінити. Виключити з мотивувальної частині вироку абзац «Висновком експерта №1/8.6/1027 від 07.03.2018 року встановлено, що надані на експертизу 05.03.2018 року верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, вилучені 13.02.2018 року у ході особистого обшуку та огляду речей затриманого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,823 г, 0,424 г, 0,401 г. (а.с.72-75- матеріали КП)».
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в мотивувальній частині вироку судом зазначена обставина, що для підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, в судовому засіданні досліджено вищезазначений висновок експерта №1/8.6/1027 від 07.03.2018 року, однак в обвинувальному акті вказаний факт зберігання канабісу ОСОБА_8 відсутній та у вказаному кримінальному провадженні не розглядався, тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги вказаний доказ.

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням доповнень до апеляційної скарги просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що винесений вирок є упередженим, незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки грунтується на недопустимих доказах, закупника ОСОБА_10 , та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 взагалі не було допитано в судовому засіданні.
Вважає, що має бути виключено із обвинувачення ОСОБА_8 епізод незаконного збуту наркотичного засобу, а суд першої інстанції належним чином не перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за вказаним епізодом та не дав належну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню.
Зазначає, що згідно витягу з реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження за №0000179 було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 лютого 2018 року о 14 годині 54 хвилини. Отже всі процесуальні дії, на яких грунтується оскаржуваний вирок, проводились поза межами даного кримінального провадження, а тому суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Також вказує на те, що судом не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах відбулася контрольна закупка 13.02.2018 року. Також не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, така постанова відсутня і в матеріалах кримінального провадження, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки. В представлених суду матеріалах також відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, внаслідок чого допущено порушення вимог КПК України. Відсутні дані про існування зазначених процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування. На думку захисника, взагалі мала місце провокація злочину з боку працівників поліції.
Звертає увагу апелянт і на наявність порушення права затриманого ОСОБА_8 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування, оскільки з протоколу затримання убачається, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції 13.02.2018 року лише о 20 год. 50 хв., та з цього часу відповідно до статей 209 та 42 КПК України набув статусу підозрюваної особи, однак його в примусовому порядку затримали працівники поліції 13.02.2018 року близько 17 години.
Крім цього, захисник вказує на те, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії а саме аудіо-відео-контролю особи а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в кримінальному провадженні №000129 в іншому кримінальному провадженні №0000179, а саме аудіо-відео-контролю відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д, стороні захисту не надавались, а отже всі докази, отримані в результаті таких НС(Р)Д, є недопустимими у цьому кримінальному провадженні.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити, проти задоволення апеляції захисника заперечувала в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, в судовому підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи захисника щодо незаконності обвинувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - такими, що заслуговують на увагу за таких обставин.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в апеляційних скаргах як захисник, так і прокурор, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався на наступні письмові документи та речові докази :
- протокол огляду від 13.02.2018 року фрагменту поліетиленової прозорої трубочки довжиною 25 мм із чотирма повздовжніми смугами синього та червоного кольору. Краї фрагмента трубочки герметично запаяні речовиною прозорого кольору. В порожнині фрагмента трубочки знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору. Фрагмент трубки видав для огляду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у приміщенні кабінету №33 Апостолівського ВП за адресою: вул.Покровська, 6, м.Апостолове. Крім того, ОСОБА_10 надав для огляду грошові купюри, а саме: одна купюра номіналом 100 грн. МЛ 1001469, п`ять купюр номіналом по 10 грн. МЕ 5119494, ХЄ 5514518, ПА 7612179, ПЗ 8843326, ХД 7026288. Оглянуті грошові купюри вилучено та упаковано у сейфпакет Національної поліції № 0021480. Під час огляду вилучено фрагмент пластикової трубки із речовиною білого кольору, який упаковано до сейф пакету за №0021555 та грошові кошти номіналом 100 грн. МЛ 1001469, п`ять купюр номіналом по 10 грн. МЕ 5119494, ХЄ 5514518, ПА 7612179, ПЗ 8843326, ХД 7026288 ;
- висновок експерта №2/8.6/112 від 14.02.2018 року, згідно якого надана на експертизу речовина, масою 0,0439 г, яка міститься у герметично запаяному фрагменті поліетиленової трубки вилученому у громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в приміщенні службового кабінету №33 Апостолівського ВП за адресою: Дніпропетровська область, м.Апостолове, вул.Покровська, 6, яку поміщено у сейф пакет №002155, містить психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині становить 0,0302 г ;
- протокол особистого обшуку затриманого та огляду його речей від 13.02.2018 року, відповідно до якого слідчий СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_13 в приміщенні Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності осіб: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , провів особистий обшук затриманого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час обшуку та огляду ОСОБА_8 виявлено та вилучено мобільний телефон в корпусі білого кольору марки «Самсунг» ІМЕІ: НОМЕР_1 , мобільний телефон білого кольору марки «Самсунг» ІМЕІ: НОМЕР_2 імеі2: НОМЕР_3 , мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору імеі: НОМЕР_4 , які запаковано до сейф пакету №0021538; три полімерні прозорі пакетики з фіксуючою стрічкою з вмістом подрібленої речовини рослинного походження зеленого кольору, запакований одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл з голкою, які запаковано до сейф пакету №0021539, 7 фрагментів різнокольорових полімерних пластикових трубок з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору запаковані до сейф пакету №0021549, купюри номіналом по 100 грн. серія МЄ5651872, КК8055363 зі слідами зеленого кольору при обробці ультрафіолетовим випромінюванням приладом ОЛД 41 запаковано до сейф пакету №0021550, купюри номіналом по 100 грн. серії ГХ7070014, УВ4185836, УП2656307, МД9677199, МК8999902, купюри номіналом по 50 грн. серії ТА9467069, УЕ6686626, ЕГ4250198, купюри номіналом по 20 грн. серії МТ4407841, ЗБ8226742, купюри номіналом по 10 грн. серії СГ1274890, купюри номіналом по 5 грн. серії ПБ8892062, ТА0749655, ПБ1575101, купюри номіналом по 2 грн. серії ТЕ4302527, СА4380006, купюри номіналом по 1 грн. серії УД1050753 запаковано до сейф пакету №0021548, гаманець шкіряний коричневого кольору запаковано до сейф пакету №0021547, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_8 , які запаковано в два паперові конверти, зразок марлевого тампону запаковано до паперового конверту;
- відеозапис, додаток до протоколу обшуку від 13 лютого 2018 року, згідно якого поетапно висвітлено процес проведення обшуку та вилучення у ОСОБА_8 речей та предметів, вказаних в протоколі обшуку в приміщенні Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за наслідками перегляду якого, обвинувачений пояснив, що дійсно у нього вилучено амфетамін на канабіс, які він придбав для власного вживання та продажу, частина коштів вилучених, це його особисті кошти та частина коштів в сумі 200 грн. отримані під час реалізації амфетаміну;
- висновок експерта №1/8.6/1027 від 07.03.2018 року, згідно якого надані на експертизу 05.03.2018 року верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, вилучені 13.02.2018 року у ході особистого обшуку та огляду речей затриманого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,823 г, 0,424 г, 0,401 г.;
- висновок експерта №1/8.6/1026 від 15.03.2018 року встановлено, що надані на експертизу 05.03.2018 року кристалічні речовини кольору світлішого від «РОЗОВЫЙ БЕЖ 4.3-10/2» масами 0,0430 г, 0,0428 г, 0,0455 г, 0,0891 г, 0,0928 г, 0,0925 г, 0,0951 г, вилучені 13.02.2018 року у ході особистого обшуку та огляду речей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Кристалічні речовини кольору світлішого від «РОЗОВЫЙ БЕЖ 4.3-10/2» масами 0,0430 г, 0,0428 г, 0,0455 г, 0,0891 г, 0,0928 г, 0,0925 г, 0,0951 г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0272 г, 0,0273 г, 0,0278 г, 0,0545 г, 0,0601 г, 0,0588 г, 0,0574 г.;
- висновок експерта №1/8.11/1032 від 27.03.2018 року, яким встановлено, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: МЄ5651872, КК8055363, марлевих тампонах зі змивами з рук (в редакції слідчого « ОСОБА_8 »), виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольних зразках марлевих тампонів слідів спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. На представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: МЛ1001469, ХД7026288, ХЄ5514518, ПА7612179, ПЗ8843326, НЕ5119498 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: МЄ5651872, КК8055363, МЛ1001469, ХД7026288, ХЄ5514518, ПА7612179, ПЗ8843326, НЕ5119498, на марлевих тампонах зі змивами з рук (в редакції слідчого « ОСОБА_8 »), на марлевому тампоні зі зразком люмінесцентної речовини (в редакції слідчого «зі зразком препарату «Промінь-1»), мають між собою спільну родову приналежність;
- протокол огляду та помітки грошей від 13.02.2018 року, відповідно до якого начальником СКП Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 в приміщенні Апостолівського ВП в кабінеті №33, в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 здійснено огляд та помітку грошових купюр номіналом 100 (сто) грн. КК8055363, 100 (сто) грн. МЛ1001469, 100 (сто) грн. МЄ5651872, які помічено препаратом «Промінь-1». Дані купюри будуть передані ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який мешкає в АДРЕСА_2 ;
- протокол огляду від 13.02.2018 року, згідно якого начальником СКП Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 в приміщенні Апостолівського ВП в кабінеті №33, в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 проведено огляд громадянина ОСОБА_10 та вручено кошти в розмірі 300 (триста) грн. номіналом по 100 (сто) грн., а саме: 100 (сто) грн. КК8055363, 100 (сто) грн. МЛ1001469, 100 (сто) грн. МЄ5651872. Кошти призначені для закупки наркотичної речовини у громадянина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який мешкає в АДРЕСА_3 ;
- протокол аудіо-, відеоконторолю від 13.02.2018 року, з якого убачається, що 13.02.2018 року ОСОБА_10 за адресою: м.Апостолове, вул.Б.Хмельницького, біля аптеки, зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив йому, що він продасть наркотичну речовину «метамфетамін», а не ОСОБА_17 , після чого збув йому за 150 (сто п`ятдесят) гривень пластикову трубку з білою речовиною всередині неї, а саме амфетамін;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.02.2018 року, яким встановлено, що в приміщенні Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області в кабінеті №33 в присутності працівника поліції ОСОБА_16 , особи яка здійснить оперативну закупку ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , за допомогою препарату «Промінь-1» було помічено кошти в сумі 300 грн., купюри номіналом 3 шт. по 100 грн. Також оглянуто ОСОБА_10 при якому знаходиться тільки мобільний телефон Nokia чорного кольору. Після чого ОСОБА_10 вручено кошти в сумі 300 грн., працівником поліції увімкнуто апаратуру, після чого ОСОБА_10 з кабінету направився у вказане місце. Через 20 хвилин ОСОБА_10 повернувся та добровільно видав пластикову трубку з речовиною білого кольору, та кошти в сумі 150 грн. (купюри номіналом 100 грн. 1 шт. МЛ1001469, 10 грн. 5 шт. НЕ5119494, ХЄ5514518, ПА7612179, ПЗ8843326, ХД7026288) та пояснив, що дану пластикову трубку з речовиною він купив за 150 грн. у чоловіка на ім`я ОСОБА_18 ;
- відеозапис результатів аудіо-, відеоконтролю за особою під час вчинення кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за наслідками перегляду якого, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що на відео, де зафіксовано збут наркотичних засобів, зображений він.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України було побудоване зокрема на визнавальних показаннях самого обвинуваченого, а також на вищезазначених процесуальних документах та похідних від них та проведених за їх результатами експертних досліджень, безпосередні ж свідки злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, а саме закупник-залегендована особа ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 взагалі судом протягом судового розгляду не допитувалися.
Також в мотивувальній частині вироку судом в якості доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, викладено досліджений в судовому засіданні висновок експерта №1/8.6/1027 від 07.03.2018 року, з якого убачається, що надані на експертизу 05.03.2018 року верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, вилучені 13.02.2018 року у ході особистого обшуку та огляду речей затриманого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Верхівкові частини рослини зелено-коричневого кольору масами 0,918 г, 0,473 г, 0,446 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,823 г, 0,424 г, 0,401 г. (а.с.72-75- матеріали КП)». Разом з цим, в обвинувальному акті вказаний факт зберігання канабісу ОСОБА_8 відсутній та у даному кримінальному провадженні він не розглядався, тому в даному випадку є незрозумілим, чому суд взяв до уваги вказаний доказ, жодним чином не зазначивши про це в своєму судовому рішенні.
Крім того, судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які допущені протягом досудового слідства, на які суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув уваги та не надав їм належної оцінки, що мало наслідком передчасне ухвалення судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, а саме :
- судом було встановлено, що 13 лютого 2018 року приблизно об 11:00 годині, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін», з метою особистого збагачення, пересуваючись пішою ходою, прибув до з`їзду з вулиці Б.Хмельницького у напрямку вул. Ремзаводська у м.Апостолове Дніпропетровської області, де в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_10 , незаконно збув останньому поміщену у герметично запаяний фрагмент поліетиленової трубки порошкоподібну речовину масою 0,0439 г, котра згідно висновку експерта №2/8.6/112 від 14.02.2018 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого складає 0,0302 г, отримавши від ОСОБА_10 в якості оплати 150 гривень, які раніше були оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки. Однак згідно Витягу з реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження за №0000179 було внесено до реєстру досудових розслідувань 13 лютого 2018 року о 14 годині 54 хвилини. Отже, в даному випадку не було дотримано правильної процедури проведення оперативної закупки, а всі процесуальні дії, на яких грунтується оскаржуваний вирок, проводились, як випливає з наданих матеріалів, поза межами даного кримінального провадження, та як наслідок призначення, проведення експертизи та висновки цих судових експертиз також викликають певний сумнів щодо допустимості вказаних доказів;
- судом не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах 13.02.2018 року відбулася контрольна закупка, не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, така постанова відсутня і в матеріалах кримінального провадження, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки. В представлених суду матеріалах в межах кримінального провадження № №0000179 від 13.02.2018 року також відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, внаслідок чого допущено порушення вимог, передбачених ст.41 КПК України. Відсутні дані про існування таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування;
- з протоколу затримання убачається, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції лише о 20 год. 50 хв. 13.02.2018 року, та з цього часу набув статусу підозрюваної особи, однак ОСОБА_8 фактично працівники поліції затримали близько 17 години 13.02.2018 року. Особистий обшук ОСОБА_8 згідно протоколу проводився 13.02.2018 року з 21 год 20 хвилин до 22 години 50 хвилин.
До того ж, як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України було побудоване зокрема на матеріалах за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та похідних від них та проведених за їх результатами експертних досліджень.
Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії а саме аудіо-відео-контролю особи а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року, якою надано дозвіл на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в кримінальному провадженні №000129 в іншому кримінальному провадженні №0000179, а саме аудіо-відео-контролю відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які стали процесуальною підставою для проведення НС(Р)Д, стороні захисту не надавались.
В даному випадку суд першої інстанції залишив поза увагою правовий висновок, викладений у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року №5-364 кс 16, згідно якого невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Аналогічну правову позицію висловлює у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі №13-37кс18 й Велика Палата Верховного Суду, відповідно до якої за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ). Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Оскільки вищезазначені обставини перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою і порушення конституційного права особи на захист від обвинувачення, закріпленого положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України.
Крім того, Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з належною повнотою не з`ясував з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, та ухвалення обвинувального вироку, а наведені у ньому обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення слідчих та процесуальних дій відносно останніх, а висновок суду щодо законності та достовірності вищенаведених доказів та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_8 колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.
Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Отже, беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в поданих апеляціях доводи щодо незаконності обвинувального вироку, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки факти значних порушень під час досудового та судового слідства знайшли своє підтвердження і є явно очевидними, що разом із відсутністю по справі сукупності достатніх, належних й допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_8 є законними підставами для скасування даного обвинувального вироку.
Згідно з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,
зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляцій, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаних злочинах, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4