Номер провадження: 11-кп/813/705/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2018 р. в кримінальному провадженні №0004344 від 30.10.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 02.02.2018 року Овідіопольським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання увиді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 02.02.2018 року, за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Строк покарання відраховано з дати винесення вироку, а саме з 27.11.2018 року.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання фактично відбуте покарання за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 02.02.2018 року, а саме з 30.10.2017 року по 27.11.2018 року.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Згодом, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 22.01.2019 р. було відмовлено в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про виправлення описки у вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 27.11.2018 р.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 29.10.2017 року приблизно о 20 год., знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Продукти-974» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут 15, з корисливих мотивів, умисно, повторно, з метою викрадення чужого майна, сховав в одягнену на себе одежу сир твердий «Ферма Сметанковий» 180 г, вартістю 24 грн. 42 коп., одну палку ковбаси «М`ясна лавка Кремлівська» 420г, вартістю 38 грн. 25 коп., одну плитку шоколаду «Мілка молочний з цілим мигдалем» 90г, вартістю 23 грн. 25 коп., одну плитку шоколаду «Рошен з чорничною нугою» 90 г., вартістю 10 грн. 75 коп., одну плитку шоколаду «Рошен з кокосовою нугою» 90г, вартістю 10 грн. 75 коп., одну пляшку алкогольного напою бренді виноградний «Шабо Х.О» 0,5 л,, вартістю 215 грн. 33 коп., а всього на загальну суму 322 грн. 75 коп..
В подальшому, ОСОБА_7 з прихованим вище переліченим майном та продуктовим кошиком в руках, в якому знаходились хліб та пляшка безалкогольного напою, попрямував до касової зони супермаркету та, розрахувавшись на касі №1 за товар - хліб «Батон 300 г Одеська паляниця», вартістю 7 грн. 20 коп. і одну пляшку безалкогольного напою «Coca-Cola» 1 л., вартістю 11 грн. 90 коп., всього сплативши 19 грн. 10 коп., направився до виходу із супермаркету, намагаючись покинути місце злочину; при цьому товар, який був прихований під його одягом, загальною вартістю 322 грн. 75 коп., не пред`явив для оплати та в подальшому мав намір викрасти та розпорядитись ним на власний розсуд, однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником охорони супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет».

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає призначене судом першої інстанції покарання надто суворим, оскільки він щиросердно розкаявся у вчиненому, будь-який збиток відсутній.
Посилаючись на викладене, просить змінити вирок суду та призначити йому більш м`яке покарання, а також зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.10.2017 по 02.02.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема:
- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив фактичні обставини справи;

- показання свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 29.10.2017 р. приблизно о 20 год. працювала касиром в магазині ТОВ «АТБ-Маркет» та обвинувачений ОСОБА_7 здійснював купівлю товару, після чого, пройшовши повз каси, був затриманий охороною магазину;
- досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапис, з якого вбачається, що дії ОСОБА_7 спрямовані на таємне викрадення продуктів з магазину ТОВ «АТБ-Маркет» (а.с. 102);

- накладну на товар від 29.10.2017 р., в якій зазначений перелік та вартість товарів, які ОСОБА_7 мав намір викрасти (а.с. 87);

- протокол огляду місця події від 29.10.2017 року та фото-таблицю до нього, відповідно до якого в службовому приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» виявлені та вилучені викрадені ОСОБА_7 продукти (а.с. 88-94);

- протокол огляду відеозаписів на диску CD-R №А3114SK09041543LH від 07.11.2017 року (а.с. 103-106).

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Що стосується посилань обвинуваченого на надмірну суворість призначеного судом першої інстанції покарання, колегія суддів такі твердження вважає безпідставними з огляду на наступні обставини.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який на обліку з приводу лікування від алкоголізму та наркоманії не перебуває, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів; обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого та відсутність спричиненого збитку.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає вимоги обвинуваченого про зарахування у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком строку попереднього ув`язнення в період часу з 30.10.2017 року по 02.02.2018 року необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Так, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 03.09.2017 р., яка діяла на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 29.10.2017 р. інкримінованого йому злочину, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 3 зазначеного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Із аналізу змісту вищевказаних положень закону про кримінальну відповідальність вбачається, що попереднє ув`язнення в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 03.09.2017 року пов`язане із застосуванням відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Відповідно до змісту вироку суду (а.с. 141) та матеріалів провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження №0004344 від 30.10.2017 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України будь-які запобіжні заходи не обирались.
Окрім того, вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 02.02.2018 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (а.с. 60).

При цьому, вказаним вироком міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 було залишено без змін та строк покарання останньому було відраховано з 30.10.2017 року, тобто з моменту затримання.

Зазначений вирок суду вступив у законну силу та ніким не був оскаржений в апеляційному порядку.

Враховуючи викладене, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить зарахувати йому у строк відбування покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 27.11.2018 року строк попереднього ув`язнення за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 02.02.2018 року, що є безпідставним та не передбачено вимогами діючого кримінального процесуального закону України, тому такі вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також характеристику його особи, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
ВирокМалиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2018 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4