Постанова
іменем України

27 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 473/4471/18
провадження № 51-4838км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001086, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 рокуОСОБА_8 засуджено:
- за ч. 2 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку, рухом товарноматеріальних цінностей, грошей та їх еквівалентів, на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку, рухом товарноматеріальних цінностей, грошей та їх еквіваленті, на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку, рухом товарноматеріальних цінностей, грошей та їх еквівалентів, на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з веденням бухгалтерського обліку, рухом товарноматеріальних цінностей, грошей та їх еквівалентів, на строк 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь Вознесенського районного споживчого товариства Миколаївської облспоживспілки Укркоопспілки (далі Вознесенського РСТ) у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 132 361 грн.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного бухгалтера Вознесенського РСТ, будучи службовою особою, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи на робочому місці на вул. Одеській, 35 у м. Вознесенську Миколаївської області, використовуючи персональний комп`ютер, 28 квітня 2016 року вніс завідомо неправдиві дані до офіційного документа, а саме електронної відомості нарахування коштів (заробітна плата і аванс) на картковий рахунок співробітників за квітень 2016 рік, що виразилось у безпідставному завищенні суми, призначеної до виплати, тобто збільшив на 2400 грн платіж, адресований на картковий рахунок в АТ «УкрСиббанк» на його ім`я, та направив її у банк, що стало підставою для зайвого нарахування за рахунок коштів товариства на його картковий банківський рахунок цих коштів, якими він розпорядився на власний розсуд. За таких же обставин ОСОБА_8 у період з червня 2016 року по червень 2018 року повторно вчинив 23 епізоди заволодіння грошовими коштами Вознесенського РСТ. Таким чином, ОСОБА_8 заволодів коштами цього товариства на загальну суму 132 361 грн, чим завдав матеріальну шкоду на вказану суму.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 15 серпня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що стороні захисту не надано доступу до матеріалів досудового розслідування, чим порушено вимоги ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Стверджує, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК. Вказує на те, що розмір нарахованої та виплаченої засудженому заробітної плати був погоджений із головою правління Вознесенського РСТ. На думку захисника, висновки суду ґрунтуються на недопустимих та недостовірних доказах. Вважає, що вчинені засудженим діяння охоплювались єдиним умислом та утворюють продовжуваний злочин, тому в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 191 КК, відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Представник Вознесенського РСТ ОСОБА_9 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_8 без змін. Зазначає, що засуджений будь-яких заходів для відшкодування заподіяної товариству шкоди не вживав та ухиляється від відбування призначеного покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах.
Зокрема такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони у червні 2018 року під час проведення інвентаризації бухгалтерських документів та звірки їх із банківськими платіжними документами за електронною системою банку виявили, що заробітна плата ОСОБА_8 у кожному місяці 20172018 років значно вища, ніж у голови правління ОСОБА_9 , та повідомили про це останньому. Також свідок ОСОБА_12 у суді пояснила, що заробітна плата працівникам Вознесенського РСТ у касі не видавалась, оскільки електронні платіжні документи формував головний бухгалтер ОСОБА_8 , на підставі яких банківською установою здійснювалося нарахування коштів, що надходили на їх карткові банківські рахунки.
При цьому суд правильно визнав показання свідків послідовними й такими, що узгоджуються між собою та іншими доказами, підстав не довіряти їм у суду не було. Мотивів для обмови свідками засудженого судом не встановлено.
Також винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджено: копією заяви засудженого від 05 травня 2015 року про надання згоди на призначення на посаду головного бухгалтера Вознесенського РСТ; копіями статуту цього товариства, положення про головного бухгалтера та його посадової інструкції, відповідно до яких він наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями; копіями штатних розписів апарату управління товариства за 20152018 роки та розпоряджень правління товариства від 05 серпня 2016 року № 32, від 03 серпня 2017 року № 95, від 04 грудня 2017 року № 163 про покладення виконання обов`язків голови правління на час відпустки ОСОБА_9 на головного бухгалтера ОСОБА_8 ; електронними відомостями нарахування коштів на карткові рахунки співробітників товариства з квітня 2016 року по травень 2018 року; відомостями нарахування коштів з квітня 2016 року по серпень 2017 року; роздруківкою відомостей про рух коштів на банківському картковому рахунку засудженого; висновками почеркознавчої експертизи від 28 вересня 2018 року № 427 та економічної експертизи від 12 листопада 2018 року № 64, згідно з якою різниця між нарахованою до видачі та фактично виплаченою заробітною платою головного бухгалтера Вознесенського РСТ у період з квітня 2016 року по червень 2018 року становить 132 361 грн, а також іншими письмовими доказами, зміст яких відображено у вироку.
Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .
З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.
Призначене засудженому покарання є справедливим, відповідає його меті й загальнимзасадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.

За матеріалами провадження порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, що викликали б сумніви у їх допустимості, не встановлено.
Доводи захисника про відсутність в інкримінованому ОСОБА_8 злочині, передбаченому ч. 3 ст. 191 КК, кваліфікуючої ознаки «повторність» є непереконливими.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром.
Продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_8 із самого початку не охоплювались єдиним наміром на заволодіння коштами товариства на загальну суму 132 361 грн. Натомість, засуджений, нараховуючи собі щомісяця заробітну плату у завищеному розмірі в різних сумах, збільшуючи їх залежно від обставин, кожного разу керувався самостійним умислом і виконував усі необхідні дії для досягнення злочинної мети. Таким чином кожен з епізодів мав самостійний умисел, а тому не можна вважати вчинений злочин продовжуваним. Такий висновок суду першої інстанції засуджений не заперечував в апеляційній скарзі.
Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував діяння засудженого за ч. 3 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
Відповідно до вимог ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На підставі вказаних положень закону під час досудового розслідування з метою встановлення даних, які мають істотне значення в кримінальному провадженні 06 липня 2018 року слідчим було витребувано з Вознесенського РСТ належно завірені копії необхідних документів (статуту, посадової інструкції головного бухгалтера цього товариства, заяви про призначення на посаду, штатних розписів та ін.).
Отже, наявні у кримінальному провадженні копії витребуваних документів, на яких ґрунтується рішення місцевого суду, не є речовими доказами, тому не потребують їх визнання та приєднання як речових доказів процесуальним рішенням.
Твердження захисника про те, що стороні захисту не надано доступу до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого порушено право засудженого на захист, є безпідставними.
З копії протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними від 14 листопада 2018 року видно, що ОСОБА_8 та його захиснику було надано доступ до матеріалів досудового розслідування у двох томах та ознайомлено з ними.
Безпідставними є і доводи захисника про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК, а саме в ньому викладено неконкретне обвинувачення, не скріплено підпис прокурора печаткою та не вручено останнім стороні захисту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 291 КПК обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Частиною 3 цієї статті передбачено, що обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив.
З обвинувального акта вбачається, що він 15 листопада 2018 року складений слідчим та належним чином затверджений прокурором ОСОБА_13 , містить відомості, передбачені пунктами 19 ч. 2 ст. 291 КПК, зокрема виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, їх правову кваліфікацію з посиланням на положення частин 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК. Крім того, кримінальним процесуальним законом не передбачено скріплення прокурором обвинувального акта печаткою.

Згідно з вимогами ст. 293 КПК ОСОБА_8 та його захисник того ж дня отримали копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Жодних клопотань та зауважень вони не заявляли.

Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК з огляду на положення ст. 314 КПК вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Як видно з матеріалів провадження (ухвала місцевого суду від 28 листопада 2018 року), суд перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК і, не знайшовши підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 14 ч. 3 ст. 314 КПК, призначив судовий розгляд. При цьому із зазначеної ухвали вбачається, що сторона захисту не заперечувала проти призначення справи до розгляду.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке би було підставою для зміни чи скасування оскаржених судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3