Провадження № 11-кп/4820/316/19
Справа № 683/924/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.286 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
представника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_15 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 20 листопада 2017 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
До набрання вироком суду законної сили обрано ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 та покладено на нього наступні обов`язки:
не залишати місце свого проживання у період з 22 години до 07 години;
не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду або прокурора;
прибувати за викликом суду або прокурора;
повідомляти суд або прокурора про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Контроль за виконанням ОСОБА_12 умов запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту покладено на Хмельницьке ВП ГУ НП в Хмельницькій області.
Строк покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 400000 грн. на кожного моральної шкоди, по 6289 грн. на кожного витрат на поховання та по 2394,93 грн. на кожного витрат на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 17411,55 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_12 згідно наказу начальника УМВС України в Хмельницькій області № 142 о/с від 03 травня 2013 року, обіймаючи посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, перебуваючи у званні лейтенанта міліції, 19 червня 2015 року близько 04 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та керуючи автомобілем марки «Volkswagen Gold», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого перебували пасажири ОСОБА_10 і ОСОБА_16 , рухаючись по об`їзній дорозі м. Старокостянтинів Хмельницької області, повертаючись з с. Самчики Старокостянтинівського району в напрямку м. Старокостянтинів, на 7 км. + 828 метрів, поблизу «Військового аеродрому» порушив вимоги п. п. 2.9, 10.1, 12.1, 12.2, 12.4 та п. 1.1 розділу 34 «Правил дорожнього руху», затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001 року (в редакції від 08 жовтня 2014 року), якими визначено, а саме:
п. 2.9. - водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;
п. 10.1 - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;
п.12.1 - під час вибору в установлених межах швидкості руху водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним;
п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості;
п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.
Горизонтальна розмітка має таке значення:
1.1 (вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі стоянки транспортних засобів і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей;
Лінії 1.1 перетинати забороняється.
В результаті порушення водієм ОСОБА_12 вищевказаних вимог «Правил дорожнього руху», який, керуючи автомобілем марки «Volkswagen Gold», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, не переконавшись в безпечності руху, не вибравши безпечну швидкість, не врахувавши дорожню обстановку та видимість дороги і, як наслідок, втративши контроль за безпечністю руху керованого ним транспортного засобу, заходячи в поворот, виїхав на прилегле узбіччя в результаті чого автомобіль понесло боковим юзом і в стані заносу він, перетнувши горизонтальну розмітку та протилежну смугу руху, правою боковою поверхнею зіткнувся із земляним насипом та перекинувся.
Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди, пасажири автомобіля марки «Volkswagen Gold» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_10 , який перебував на передньому пасажирському сидінні, отримав тілесне ушкодження у вигляді закритого поперечного перелому середньої третини тіла (діафіза) правої плечової кістки із зміщенням уламків, яке відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричиняють тривалий розлад здоров`я, а ОСОБА_16 , який перебував на задньому пасажирському сидінні, отримав тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми: лінійного перелому основи черепа, який йде від заднього зовнішнього кута лівої середньої черепної ямки, де закінчується; субарахноїдального крововиливу по переважаючій поверхні обох півкуль головного мозку; крововиливу під м`які тканини голови в потиличній ділянці зліва; закритої травми грудної клітки; непрямих переломів 2, 3, 4, 5 ребер зліва по передньо-підмишечній лінії; розриву реберно-грудного з`єднання в ділянці 1-го ребра справа та ключично-грудного з`єднання справа; забою органів межистіння; закритої травми органів черевної порожнини з пошкодженням правої долі печінки по передньо-зовнішній поверхні; гемоперітонеуму, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та потягли за собою смерть потерпілого.
Порушення водієм ОСОБА_12 вищевказаних вимог «Правил дорожнього руху», затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001 року (в редакції від 08 жовтня 2014 року) знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками спричиненням ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень та спричиненням ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою його смерть.
В поданій спільній апеляційній скарзі обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Зазначає, що вина його не доведена, при ухваленні вироку місцевим судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильність та неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Окремі висновки суду, викладені у оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності. Звертає увагу, що законних підстав для призначення даного кримінального провадження до судового розгляду не було, оскільки обвинувальний акт не відповідав вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, і підлягав поверненню прокурору зі стадії підготовчого провадження. Крім того, на думку ОСОБА_12 , докази, на які суд першої інстанції послався, як на підтвердження його вини, містять у собі істотні суперечності, судом проігноровано вимоги КПК України щодо обґрунтованості вироку оскільки не зазначено, чому при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, суд взяв до уваги одні докази, а інші відкинув.
Під час апеляційного провадження обвинувачений ОСОБА_12 підтримав спільну апеляційну скаргу свою та захисника і просив виключити з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину перебування у стані алкогольного сп`яніння та застосувати до нього амністію у зв`язку з наявністю на його утриманні малолітньої доньки щодо якої він не позбавлений батьківських прав.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та його захисників на підтримку поданої спільної апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України є вірними, з якими повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Зібрані по справі докази досліджені судом безпосередньо, об`єктивно та з достатньою повнотою, оцінка їм в їх сукупності дана відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, вироком місцевого суду, серед іншого, визнано належним та допустимим доказом, який покладено в основу доведеності вини ОСОБА_12 висновок судово-токсикологічної експертизи №1265 зразка крові обвинуваченого.

Відповідно до змісту постанови слідчого про призначення даної експертизи від 19 червня 2015 року, на дослідження експерту направлено два скляні флакони ємкістю 10 мл та 5 мл із зразками крові обвинуваченого, відібраних слідчим 19 червня 2015 року об 11 годині 05 хвилин та повторно об 12 годині 40 хвилин того ж дня (т.1 а.с. 50, 52, 54-55).

Зі змісту висновку експерта №1265 від 24 червня 2015 року вбачається, що експертне дослідження проводилося лише щодо одного зразка крові, без зазначення якого саме (т.1 а.с.56).

В суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_17 вказала, що експертне дослідження проводила відносно одного флакона крові, не змогла пояснити, чому про це не вказано у висновку №1265 та чому таке ж дослідження не проводилося і щодо першого зразка крові.

Не дослідження експертом наданих на експертизу зразків крові у повному обсязі, не зазначення у своєму висновку, який саме із наданих зразків крові був досліджений, неможливість повторного проведення експертного дослідження у зв`язку із знищенням експертом наданих зразків крові фактично призвело до того, що місцевий суд використав доказ, допустимість якого є сумнівною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи.
Згідно ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

З урахуванням того, що перше відібрання зразків крові у обвинуваченого проводилося з істотним порушенням встановленого законом порядку, а саме у відсутності понятих, участь яких, в силу положень ч.7 ст.223, ст.241, ч.3 ст.245 КПК України, є обов`язковою, що прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечувалось, та беручи до уваги висновок експерта, зі змісту якого неможливо встановити за яким із наданих зразків крові проводилася експертиза, колегія суддів вважає висновок експерта №1265 від 24 червня 2015 року недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту, в частині визнання висновку експерта №1265 недопустимим доказом по справі, та відсутність у матеріалах кримінального провадження допустимих доказів, які б вказували на перебування ОСОБА_12 під час ДТП у стані алкогольного сп`яніння, є слушними, що тягне за собою виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання, як на фактичну обставину та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння.

В той же час, визнання даного доказу недопустимим, жодним чином не впливає на доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вид і розмір призначеного покарання.

Також слід виключити з обвинувачення посилання на п. 2.9. ПДР - водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
Разом з тим, з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_12 просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році», на день набрання чинності зазначеним Законом має неповнолітню дочку ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої не позбавлений батьківських прав, вчинив необережний тяжкий злочин, не підпадає під обмеження ст.9 даного Закону, апеляційний суд вважає можливим застосувати до нього положення п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та звільнити від відбування основного і додаткового покарання призначеного судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 то обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Старокотянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_12 змінити.

Визнати висновок експерта №1265 від 24.11.2015 року недопустимим доказом та виключити посилання на нього як доказ вини обвинуваченого з мотивувальної частини вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, також слід виключити з обвинувачення посилання на п. 2.9. ПДР - водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.2 ст.286 КК України на 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3(три) роки.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_12 звільнити від відбуття основного та додаткового покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді