УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2019 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Житомирі скаргу ОСОБА_5 , потерпілої по кримінальному провадженню № 0002708, на бездіяльність прокурора щодо не звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_5 звернулася до Богунського районного суду м. Житомир з вказаною скаргою, в якій просить зобов`язати прокурора Житомирської місцевої прокуратури невідкладно звернутись з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: отримати роздруківки з`єднань, з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, інформації щодо SMS, MMS, GPRS-з`єднань, «нульових» дзвінків: дата, час, тривалість з`єднання, базові станції і азимути з`єднань, ІМЕІ номера абонента «А», який працював з терміналом - сім-картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 , а також номера абонента «Б», LAC, CID і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник мобільного терміналу - сім-карти мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 , за період часу з 00.00 год. 23.01.2019 р. по 23.59 год. 23.01.2019 р., за період часу з 00.00 год. 15.02.2019 року по 23.59 год. 15.02.2019 р., за період часу з 00.00 год. 11.06.2018 р. по 23.59 год. 11.06.2018 року; отримати роздруківки з`єднань, з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, інформації щодо SMS, MMS, GPRS-з`єднань, «нульових» дзвінків: дата, час, тривалість з`єднання, базові станції і азимути з`єднань, ІМЕІ номера абонента «А», який працював з терміналом - сім-картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , а також номера абонента «Б», LAC, CID і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник мобільного терміналу - сім-карти мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , за період часу з 00.00 год. 23.01.2019 р. по 23.59 год. 23.01.2019 р., за період часу з 00.00 год. 15.02.2019 р. по 23.59 год. 15.02.2019 р., за період часу з 00.00 год. 11.06.2018 р. року. по 23.59 год. 11.06.2018 р.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0002708.

В рамках даного провадження 23.04.2019 р. потерпіла звернулась до прокурора Житомирської місцевої прокуратури з клопотанням, в якому зокрема просила звернутись з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Зазначає, що декілька днів тому вона через пошукову систему «Єдиний державний реєстр судових рішень» знайшла всі рішення слідчих суддів, які стосуються кримінального провадження № 0002708. Та жодного рішення, яким слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора або слідчого по даному кримінальному провадженню про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в реєстрі судових рішень немає. Також зазначила, що 12.07.2019 р. вона звернулась до слідчого Житомирського ВП з вимогою надати пояснення, чому з квітня 2019 р. він не звернувся з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації. Однак останній їй відповів, що це довготривалий процес, що треба їхати в компанію ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Потерпіла в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлялася належним чином.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, зазначив, що оскільки на даному етапі кримінального провадження потерпіла позбавлена процесуальним законодавством звертатися з таким клопотання до слідчого судді, однак норми КПК України в цьому питанні суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України а саме Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зокрема ст. 13, - тому скарга повинна бути задоволена в повному обсязі, і саме зобов`язання прокурора звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ надасть можливість державі ефективно захистити порушені права потерпілої в кримінальному провадженні та зібрати необхідні докази.

Прокурор ОСОБА_4 просила задовольнити скаргу частково, оскільки клопотання потерпілої від 23.04.2019 р. було розглянуто прокуратурою та клопотання в частині звернення з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ було направлено для виконання слідчому ОСОБА_6 . В підтвердження сказаного надала суду лист-відповідь від 25.04.2019 року № М-2708-18.

Вислухавши сторону кримінального провадження, представника потерпілої по провадженню, слідчий суддя прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 160 ч. 1 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.

Стаття 93 КПК України говорить, про те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Ключове значення тут мають слова «у випадках, установлених цим Кодексом». І потерпілий може як бути стороною обвинувачення, так і не бути нею.

Одними з загальних засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, публічність та диспозитивність. Відповідно до них обвинувачення може підтримуватись потерпілим.

Кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 477 КПК України. При цьому, закон встановлює обмеження виключно щодо неможливості почати кримінальне провадження без заяви потерпілого. Якогось особливого порядку підтримання обвинувачення не встановлено.

Статтею 340 КПК України на прокурора покладено обов`язок відмовитись від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду він дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується.

У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення. Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду. Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду. В такому випадку кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення (частини 2, 3, 4, 5 статті 340 КПК України).

Вказане вище узгоджується і з пунктом 4 частини 3 статті 55 КПК України, яким потерпілий наділений правом підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Отже, лише за таких обставин потерпілий є стороною обвинувачення в кримінальному провадженні та користується правами цієї сторони під час судового розгляду. В інших випадках, а їх переважна більшість, він є окремим учасником кримінального провадження зі своїми правами та обов`язками.

Статтею 56 КПК України, а саме п. 4 ч.1, - передбачено, що потерпілий має право заявляти клопотання. Однак норми цього пункту КПК є загальними і не дають потерпілому права під час досудового розслідування звертатися з клопотанням про тимчасовий доступ до інформації, що міститься у оператора мобільного зв`язку, оскільки таке право у нього може виникнути лише на підставі ст. 160 КПК України і лише з умовою, коли потерпілий отримає статус сторони кримінального провадження (п. 19 ст. ч.1 ст. 3 КПК України).

Таким чином на даній стадії кримінального провадження потерпіла ОСОБА_5 позбавлена права на звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Тому суд задля ефективного юридичного захисту прав потерпілої ОСОБА_5 при вирішенні справи по суті застосовує норми ст. ст. 8, 9 КПК України, відповідно до яких:

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час кримінального провадження слідчий суддя зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

У справі «Аліханови проти Росії» ЄСПЛ оцінив неналежне розслідування злочину як нелюдське поводження з потерпілим.

Статтею 13 Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КПК України слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Листом прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_7 від 25.04.2019 р. за № М-2708-18 підтверджено те, що слідчому СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_6 була надана пряма вказівка виконати клопотання потерпілої ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у операторів мобільного зв`язку.

Таким чином слідчий суддя вбачає саме в бездіяльності слідчого ОСОБА_6 порушення ст. 40 КПК України, а також порушення норм ст. ст. 3, 13 Конвенції по відношенню до потерпілої ОСОБА_5 , яке полягає в ігноруванні її клопотання про звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням. Слідчий Житомирського ВП навіть не дав письмову відповідь ані прокурору Житомирської місцевої прокуратури ані потерпілій, чому він не звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ. Слідчий користується тим, що потерпіла ОСОБА_5 наразі позбавлена права звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ та всіляко уникає від виконання своїх обов`язків, прописаних у КПК України, що є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наведені норми, слідчий суддя вважає, що вимоги скарги є обґрунтованими, однак підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 220, 303, 369, 376 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:
Скаргу ОСОБА_5 , потерпілої по кримінальному провадженню № 0002708, на бездіяльність прокурора щодо не звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого Житомирського ВП ГУНП В Житомирській області ОСОБА_6 невідкладно звернутись з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: отримати роздруківки з`єднань, з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, інформації щодо SMS, MMS, GPRS-з`єднань, «нульових» дзвінків: дата, час, тривалість з`єднання, базові станції і азимути з`єднань, ІМЕІ номера абонента «А», який працював з терміналом - сім-картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 , а також номера абонента «Б», LAC, CID і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник мобільного терміналу - сім-карти мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 , за період часу з 00.00 год. 23.01.2019 р. по 23.59 год. 23.01.2019 р., за період часу з 00.00 год. 15.02.2019 р. по 23.59 год. 15.02.2019 р., за період часу з 00.00 год. 11.06.2018 року по 23-59 год. 11.06.2018 р.; отримати роздруківки з`єднань, з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, інформації щодо SMS, MMS, GPRS-з`єднань, «нульових» дзвінків: дата, час, тривалість з`єднання, базові станції і азимути з`єднань, ІМЕІ номера абонента «А», який працював з терміналом - сім-картою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , а також номера абонента «Б», LAC, CID і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник мобільного терміналу - сім-карти мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 , за період часу з 00.00 год. 23.01.2019 р. по 23.59 год. 23.01.2019 р., за період часу з 00.00 год. 15.02.2019 р. по 23.59 год. 15.02.2019 р., за період часу з 00.00 год. 11.06.2018 року по 23.59 год. 11.06.2018 р.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1