судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-4607км18 за касаційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_3 .
18 березня 2018 року колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду залишила касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_2 без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_3 без зміни.
При ухваленні цього рішення я заперечувала й голосувала проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_3 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставив вимогу про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд апеляційної інстанції неправильно оцінив докази, наявні в матеріалах провадження та дійшов хибного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 в одній частині обвинувачення на ч. 1 ст. 125 КК України та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Потерпілий ОСОБА_2 у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ставить вимогу про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, мотивуючи тим, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 404 КПК України вийшов за межі апеляційного розгляду, оскільки за власною ініціативою провів допит експертів, показання яких поклав в основу ухвали, неналежно здійснив оцінку наявних у провадженні доказів, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3 та закрив кримінальне провадження. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, помилково встановивши відсутність належних та допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, дійшов висновку про нанесення удару потерпілому іншою особою, не застосувавши при цьому положення статей 26-28 КК України.
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_3 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі статей 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Задоволено цивільні позови потерпілих та прокурора.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_3 в частині заподіяння потерпілому ОСОБА_2 забитої рани в ділянці лівої половини носа на ч. 1 ст. 125 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 122 КК України (спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості) скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Цей же вирок у частині вирішення цивільних позовів потерпілих та прокурора скасовано, залишено їх без розгляду.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він 25 травня 2012 року, знаходячись у міському парку культури та відпочинку ім. Калініна на вул. Героїв Небесної Сотні в м. Шепетівка Хмельницької області, під час суперечки з ОСОБА_2 , яка виникла в результаті висловлених образ зі сторони останнього на адресу ОСОБА_3 та його знайомих, умисно наніс потерпілому один удар кулаком правої руки в обличчя, спричинивши йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості синця навколо ока, осколкового перелому правої носової кістки із незначним зміщенням уламка вліво, перелому верхньої щелепи справа в ділянці передньої стінки гайморової пазухи, та легких тілесних ушкоджень забитої рани в ділянці лівої половини носа, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції в цій частині, тобто щодо встановлених фактичних обставин, перекваліфікував дії обвинуваченого з однієї статті КК України ч.1 ст. 122 на дві статті - на ч. 1 ст. 125 КК України та ч.1 ст.122 КК України, чого не вправі був зробити.

Згідно з ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. У такий спосіб законодавець не тільки попереджає порушення права обвинуваченого на захист, але й не допускає виконання апеляційним судом функції суду першої інстанції
Як встановлено матеріалами кримінального провадження та зазначено в касаційній скарзі потерпілого, апеляційний суд самостійно вийшов за межі апеляційного розгляду, незважаючи на відсутність зміни обвинувачення прокурором, самостійно перекваліфікував дії обвинуваченого, в тому числі на обвинувачення за ч.1 ст. 125 КК України , що не було висунуте ОСОБА_4 ні на досудовому розслідуванні, ні в суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного, доводів, викладених у касаційній скарзі потерпілого та прокурора, які, на мою думку, є обґрунтованими, меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, вважаю, що апеляційним судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на законність на обґрунтованість судового рішення, та згідно з положеннями ст. ст. 436, 438 КПК України є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1