ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4577/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/646/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України
20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 22.12.2017р. відносно ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.02.2010р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
засуджений за:
- ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення;
- ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В силу ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 в ніч з 06 на 07.07.2017р., перебуваючи біля б.№11 по вул. Великій Гончарівській в м. Харкові, побачив через сітку «Рабиця» три радіатори, які знаходилися на огородженій вказаною сіткою території сховища, яке належить раніше йому не знайомому ОСОБА_7 . Саме в той час у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на таємне викрадення поміченого ним майна, поєднаного з проникненням у сховище. Далі ОСОБА_9 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, спочатку переліз через паркан, тим самим проник на територію сховища. Надалі, бажаючи довести свій умисел до кінця, ОСОБА_9 заволодів одним радіатором водяного охолодження для автомобіля «ГАЗ 51», який перекинув через паркан. Після цього, ОСОБА_9 звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1812грн. 90коп.
25.07.2017р. ОСОБА_9 о 22год. 30хв., перебуваючи біля будинку №11 по вул. Великій Гончарівській в м. Харкові, побачив через сітку «Рабиця» автомобіль «ГАЗ 51», будка, який знаходився на огородженій вказаною сіткою території сховища, яка належить раніше йому незнайомому ОСОБА_7 . Саме в той час у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на таємне викрадення поміченого ним майна, поєднаного з проникненням у сховище, що могло знаходитися, як на його думку, в будці зазначеного автомобіля. Далі ОСОБА_9 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, спочатку переліз через паркан, тим самим скоїв проникнення на територію сховища, а далі помітивши у будці автомобіля дисковий різак, перфоратор та металеві вироби, діючи повторно, заволодів дисковим різаком фірми «Фиолент professional», перфоратором «bautec germany» ВВН 1650/1 та металевими виробами загальною вагою 21,34кг., які почав переміщувати по території сховища. При цьому ОСОБА_9 із зазначеним майном направився до паркану, щоб залишити місце злочину та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд. Однак, ОСОБА_9 не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як його помітив ОСОБА_10 , який і затримав його на місці скоєння злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання та застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України і перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вислухавши думку потерпілого та прокурора, які заперечували проти апеляційної скарги, пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (т.1 а.с.86-88), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в крадіжках.

Його дії суд правильно кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Колегія суддів уважає, що така юридична оцінка дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам, встановленим по справі.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, не працює.

Обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують його покарання, суд не встановив.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній, відбувши покарання за попереднім вироком, правильних висновків для себе не зробив та знов вчинив корисливий злочин.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20.06.2017р., то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим скасуванню або зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 22.12.2017р. відносно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді