Справа № 463/2672/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/647/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 463/2672/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за частинами 3 і 4 ст.358 КК України, з участю

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 13 червня 2019 року,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі,

визнано винним та призначено покарання за ч.4 ст.358 КК України шість місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.71, п.п «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13.09.2016 року, який набрав законної сили 18.12.2018 року, та остаточно визначено до відбуття чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного судом покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017 року, та остаточно визначивши до відбуття чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з 22 березня 2017 року з урахуванням вироку Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017року.

За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, ОСОБА_6 виправдано.

Вирішено питання з речовим доказом та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , 22.03.2017 року по вул.Втіхи, 28 у м.Львові, використав завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України серійний номер НОМЕР_1 , який заповнений на ім`я ОСОБА_10 , з переклеєною фотокарткою ОСОБА_6 , пред`явивши такий для огляду працівникам поліції на їх вимогу, як документ, що посвідчує його особу.

На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України, оскільки злочин було вчинено до 20.06.2017 року, та до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оскільки не було застосовано вимоги ст.72 КК України, вважає оскаржуваний вирок незаконним.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13.06.2019 року стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, до покарання у виді 6 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_6 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року та вироком Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017 року, засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Покликається на те, що вироком Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 вирок Галицького районного суду м.Львова від 13.09.2016 в частині застосування ст.75 КК України і призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, злочин за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13.06.2019 року ОСОБА_12 вчинено 22.03.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року.

Відтак, призначаючи остаточне покарання, суд безпідставно застосував норми ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13.09.2016 року, визначивши ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Застосування положень ст.71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У даному випадку злочин вчинений ОСОБА_12 до 18.12.2018 року.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному застосуванні вимог ч.1 ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги як обвинуваченого так і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, виходячи з наступного.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення покарання.

Так, постановляючи по справі вирок, суд в порушення вимог ст.370 КПК України, при визначенні остаточного покарання, невірно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, замість ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.

Так судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано, що ОСОБА_6 попередньо засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 13.09.2016 року, який набрав законної сили 18.12.2018 року та застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.

Однак, місцевим судом не взято до уваги те, що вирок Галицького районного суду м.Львова від 13.09.2016 року був переглянутий в апеляційному та касаційному порядку, зокрема постановою Першої касаційної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.08.2018 року ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02.10.2017 року скасовано та призначено новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

За результатами розгляду справи Львівським апеляційним судом було ухвалено новий вирок від 18.12.2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Разом з цим, кримінальне правопорушення за вироком суду від 13.06.2019 року, який оскаржується в даному провадженні, вчинено обвинуваченим 22.03.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку вироку Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції, в порушення кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року, не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в тих випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування положень ч.1 ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційним судом враховується тяжкість вчиненого злочину, зокрема такий є злочином невеликої тяжкості, особа обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставини, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинувачений є особою молодого віку, має на утриманні неповнолітніх дітей, дружину та перестарілу бабцю.

Разом з цим, судом також враховується й те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий та знов вчинив злочин.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, доцільним буде застосування принципу часткового складання покарань.

Відповідно до абз.4 п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Відповідно до п.п. а) п.1 ч.1. ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_6 слід призначити за ч.4 ст.358 та ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року і Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017 року, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Із врахуванням наведеного, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню в повному обсязі.

Крім цього, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про застосування щодо нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та просив здійснити перерахунок попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_6 з приводу застосування щодо нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Так, згідно вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 22.03.2017 року та запобіжний захід у вигляді взяття під варту було застосовано щодо нього за цим вироком з 22.03.2017 року.
Разом з цим, як вбачається із копії вироку Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року, покарання за яким частково приєднано до остаточно покарання за цим вироком, ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 08.08.2016 року на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у п.105 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З врахуванням зазначених обставин справи, положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 08.08.2016 року, 22.03.2017 року по 09.11.2017 року та 01.08.2018 року по 01.10.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 13 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині визначення покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Львівського апеляційного суду від 18.12.2018 року і Шацького районного суду Волинської області від 25.05.2017 року остаточне покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 08.08.2016 року, 22.03.2017 року по 09.11.2017 року та 01.08.2018 року по 01.10.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4