Справа № 349/1325/18
Провадження № 11-кп/4808/179/19
Категорія ч.2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Рогатинського районного суду від 06 березня 2019 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, із базовою середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий, останній раз 18 червня 2018 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 309 КК на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 18.06.2018 року та за цим вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 названого Кодексу, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК, основне покарання, призначене ОСОБА_9 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850,00 грн, постановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі постановлено обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_9 , після набрання вироком законної сили і звернення його до виконання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та зобов`язано його не відлучатися за межі селища Смига, Дубенського району Рівненської області без дозволу суду.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 572,00 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він вчинив повторно умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за таких встановлених судом обставин.

Так, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за злочин у сфері обігу наркотичних речовин, в період непогашеної судимості, 15 травня 2018 року приблизно о 20 год. 00 хв. разом із своїм товаришем ОСОБА_10 їхали в м. Ходорів, Жидачівського району, Львівської області. По дорозі, а саме в м. Рогатині, в кафе, що знаходиться біля автобусної станції вони пообідали та розпивали спиртні напої. Опісля пішли у напрямку центру м. Рогатина. По дорозі, з лівої сторони від автодороги, поблизу пішохідного переходу ОСОБА_9 виявив поліетиленовий пакет, з вмістом наркотичної речовини, який заховав в кишеню штанів .

У цей час повз на службовому автомобілі проїжджали поліцейські, які зупинились на їх прохання та в подальшому підвезли в центр м. Рогатина.

Цього ж дня, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були помічені поліцейськими у центральній частині м. Рогатина, у зв`язку з тим, що порушували громадський порядок. Помітивши проблискові маячки службового автомобіля, який наближався, ОСОБА_9 з метою уникнути кримінальної відповідальності, викинув з кишені штанів поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору .

Також, приблизно вечора о 22 год. 50 хв. поліцейські затримали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та викликали слідчо-оперативну групу Рогатинського ВП Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області.

В ході огляду місця події площі Роксолани, що в м. Рогатині, працівниками поліції було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет із вмістом сухої подрібної речовини рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якої у висушеному стані становить 17,0721 грама..

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав АС, із змісту якої вбачається, що він покликаються на суворість призначеного йому покарання.

Просить вирок з цих підстав змінити, та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , який підтримав АС його підзахисного, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила доводи АС обвинуваченого, вирок суду вважає законним і обґрунтованим і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із вироку Рогатинського районного суду від 06 березня 2019 року, ОСОБА_9 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при його ухваленні неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, Рогатинським районним судом при призначенні покарання неправильно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК. Відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає основне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Частиною 4 вказаної статті передбачено, що за правилами передбаченими в частині першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в суді буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст. 70 КК, так і ст. 71 цього ж Кодексу: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вичинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Колегія суддів зазначає, що Рогатинським районним судом остаточно визначено покарання ОСОБА_12 на підставі ст.71 КК, зокрема до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 18 червня 2018 року і за сукупністю вироків за правилами, передбаченими у ст.72 КК визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850,00 грн.

Разом з цим, при призначенні покарання судом не було не враховано, що ОСОБА_9 вчинив повторно умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, 15.05.2018 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку від 18.06.2018 року Дубенського районного суду Рівненської області, яким його засуджено за ч.1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу, що становить 850 грн..

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Рогатинського районного суду від 13 березня 2019 року виправлено описку допущену судом у мотивувальній та резолютивній частині вироку від 06 березня 2019 року щодо призначення покарання (а.с. 108-109).

Колегії суддів вважає, що, вказана ухвала суду про виправлення описки є такою, що спотворює мотивувальну та резолютивну частину вироку, а допущені судом у вироку помилки могли бути виправлені тільки вищестоящою судовою інстанцією за апеляційною скаргою прокурора.

Таким чином, Рогатинський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК в такому обсязі і за таких обставин, то таке покарання, яке призначене обвинуваченому судом першої інстанції, слід вважати достатнім та справедливим. За таких обставин, АС обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5