ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника ОСОБА_14 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, розслученого, не працюючого, раніше судимого: 07.09.1990 р. Суворовським районним судом м. Одеса за ст. 81 ч. 3, 25 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого від відбуття покарання на умовний термін з трудовим зобов`язанням; 03.02.1995 р. Ватутінським районним судом м. Києва за ст. 140 ч.2, 3, ст. 12 ч. 2, ст. 140 ч. 2, ст.ст. 42, 43 КК України (в редакції 1960 р.) до 9 років позбавлення волі посиленого режиму з конфіскацією майна; 12.09.2003 р. Кіцманським районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч.ч. 3, 4, ст. 69, ст. 185 ч. 5, ст.69, ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 22.05.2007 р. Івано-Франківським міським судом за ст.185 ч.3, ст.ст. 15, 185 ч.3, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі; 22.11.2010 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 13.03.2014 р. на підставі ст. 81 КК України, не відбутий термін покарання 11 місяців 13 днів;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 02.11.2011 р. Кіцманським районним судом Чернівецької області ст. 187 ч. 1, ст. Провадження №11-кп/822/284/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_15
Категорія: ч.3, ч.4 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №727/4888/16-к

15 ч. 2, ст. 186ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.07.2015 р. по відбуттю строку покарання;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, українця, уродженця с. Рідків, Радивилівського району, Рівненської області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання: за ст. 185 ч. 4 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, у виді 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обраховано з моменту затримання - 11.02.2016 р. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, залишено ОСОБА_9 раніше обраний запобіжний захід - тримання під вартою.

ОСОБА_12 визнано винним і призначено покарання: за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, з розрахунку, що згідно ст. 72 КК України одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі, у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 обраховано з моменту затримання 11.02.2016 р. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, залишено ОСОБА_12 раніше обраний запобіжний захід - тримання під вартою.

ОСОБА_11 визнано винним і призначено покарання: за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, з розрахунку, що згідно ст. 72 КК України одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі, у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 обраховано з моменту затримання 11.02.2016 р.. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, залишено ОСОБА_11 раніше обраний запобіжний захід - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок обвинуваченим ОСОБА_11 , обвинуваченим ОСОБА_12 та в його інтересах захисником ОСОБА_10 , обвинуваченим ОСОБА_9 та в його інтересах захисником ОСОБА_16 подано апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі з вироком Шевченківського районного суду не згоден, так як вважає його надто суворим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що судом першої інстанції не взято належним чином до уваги позитивні характеристики з місць його проживання та навчання. Відсутність претензій до нього зі сторони потерпілих та відсутність їхніх прохань про суворе покарання, стан його фізичного та психічного здоров`я в результаті тривалого перебування в установі виконання покарань.

Вказує, що за час проведення досудового та судового слідства він вже багаторазово пошкодував про те, що мав необачність познайомитися та деякий час спілкуватися з особами раніше неодноразово судимими за скоєння злочинів, які приходили в квартиру по АДРЕСА_3 , в якій він тимчасово знімав помешкання і в якому під час обшуку знайшли та вилучили частину речей, які вони там залишали, викрадених ними раніше в потерпілих. Також визнає та шкодує про свою причетність до виявленої і вилученої у його тимчасовому помешканні, подрібненої речовини рослинного походження, яка являється наркотичним засобом.

Просить вирок районного суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання та не позбавляти його волі, застосувавши до нього ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_12 та в його інтересах захисник ОСОБА_17 в своїх апеляційних скаргах вважають винесений вирок незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Звертають увагу на покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні І інстанції вказав, що крадіжку по АДРЕСА_5 у потерпілого ОСОБА_18 вчинив сам, що співучасниками вказаної крадіжки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були, що він не поставив останніх до відома про свої наміри вчинити крадіжку, в них не

було будь-якої змови на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло.

Вважають, що вина ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна вчинене повторно із проникненням у житло не доведена, жодних доказів в причетності та участі ОСОБА_12 у вчиненні даного кримінального правопорушення немає.

Крім того, заперечують пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, оскільки в судовому засіданні після дослідження всіх фактичних обставин цієї справи, їх аналізу та оцінки, вважають, що обвинувачення не довело належними та допустимими доказами його вину, в зв`язку з чим, через недоведеність вини ОСОБА_12 у вчинені вказаного злочину, його слід виправдати за цим обвинуваченням.

Зауважують, що аналіз досліджених в суді доказів і фактичних обставин справи, дають підстави стверджувати, що отримані працівниками міліції докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів були одержані ними із суттєвим порушенням чинного кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим і не можуть бути належними і допустимими доказами вини ОСОБА_12 по цьому обвинуваченню.

Просять вирок районного суду скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню за ст. 185 ч.3 КК України закрити за відсутності в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, а також закрити кримінальне провадження за ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_16 у своїх апеляціях посилаються на те, що в суді І інстанції обвинуваченим було визнано свою вину у вчиненні вищевказаних злочинів, крім епізоду крадіжки з будинку ОСОБА_19 та крадіжки з квартири ОСОБА_18 . Він щиро розкаявся у вчиненому та детально розповів про обставини вчинення крадіжок, чим сприяв розкриттю злочинів.

Звертають увагу, на покази потерпілого ОСОБА_19 , який вказав, що 14.10.2015 року звернувся з письмовою заявою про крадіжку з його квартири майна, а саме: грошей в сумі 2300 доларів США, 250 євро, 15000 гривень та золотих виробів в кількості 16 одиниць. За його заявою внесено відомості до ЄРДР за ознаками ч.3 ст. 185 КК України. З даного приводу потерпілий написав заяву та був допитаний на досудовому слідстві. Будучи допитаний як потерпілий ОСОБА_19 , через 5-ть місяців, пригадав, що нібито з його квартири були викрадені грошові кошти в сумі не 2300 доларів США, а 4800 доларів США. На підтвердження своїх показів, потерпілий надав до цивільного позову заяву своєї тещі ОСОБА_20 від 06.02.2017 року про те, що нібито вона залишила у свої дочки ОСОБА_21 на збереженні грошові кошти у сумі 5000 доларів США і викрадені кошти належать їй. На досудовому та судовому слідстві ОСОБА_20 допитана не була.

У зв`язку з чим вважають, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, а вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в своїй скарзі заперечує участь ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки в потерпілого ОСОБА_18 ..

Просять вирок суду І інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 із ст. 185 ч.4 КК України на ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання в межах санкції статті, а також зменшити суму матеріальної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_19 ..

Судом І інстанції встановлено, що період з серпня 2015 року по лютий 2016 року, ОСОБА_9 вчинив 28 епізодів крадіжки з метою особистого збагачення, протиправно проникав у приватні будинки та квартири, звідки умисно, повторно та таємно викрадав майно, чим спричиняв значну матеріальну шкоду потерпілим, а саме: 05.08.2015 р. ОСОБА_22 на загальну суму 7700 грн.; 11.08.2015 р. ОСОБА_23 на загальну суму 3600 грн.; 02-03.09.2015 р. ОСОБА_24 на загальну суму 17300 грн.; 05.09.2015 р. ОСОБА_25 на загальну суму 2000 грн.; 04-05.09.2015 р. ОСОБА_26 на загальну суму 2650 грн.; 06.09.2015 р. ОСОБА_27 на загальну суму 11900 грн.; 05-07.09.2015 р. ОСОБА_28 на загальну суму 5007 грн.; 17.09.2015 р. ОСОБА_29 на загальну суму 100963 грн. 35 коп.; 23.09.2015 р. ОСОБА_30 на загальну суму 19500 грн.; 25.09.2015 р. ОСОБА_31 на загальну суму 10600 грн.; 05.10.2015 р. ОСОБА_32 на загальну суму 13972 грн. 12 коп.; 09.10.2015 р. ОСОБА_33 на загальну суму 29348 грн.77 коп.; 14.10.2015 р. ОСОБА_19 на загальну суму 172228 грн. 45 коп.; 16-17.10.2015 р. ОСОБА_34 на загальну суму 30811 грн. 90 коп.; 28.10.2015 р. ОСОБА_35 на загальну суму 29995 грн. 30 коп.; 02-03.11.2015 р. ОСОБА_36 на загальну суму 31010 грн.; 09.11.2015 р. ОСОБА_37 на загальну суму 51554 грн. 94 коп.; 20.11.2015 р. ОСОБА_38 на загальну суму 19400 грн.; 26-27.11.2015 р. ОСОБА_39 на загальну суму 11250 грн.; 27.11.2015 р. ОСОБА_40 на загальну суму 11 000 грн.; 08.12.2015 р. ОСОБА_41 , на загальну суму 30 000 грн.; 23.12.2015 р. ОСОБА_42 на загальну суму 36370 грн.; 25.12.2015 р. ОСОБА_43 на загальну суму 52150 грн.; 30.12.2015 р. ОСОБА_44 на загальну суму 148135 грн. 59 коп.; 18.01.2016 р. ОСОБА_45 на загальну суму 2250 грн.; 18.01.2016 р. ОСОБА_46 на загальну суму 22640 грн.; 20.01.2016 р. ОСОБА_47 на загальну суму 34869 грн. 09 коп..

Крім того, 11.02.2016 р. о 19.15 год., ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, вступив у попередню змову із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , попередньо розподіливши між собою ролі, шляхом віджиму металопластикового вікна, допомогли ОСОБА_9 проникнути до квартири АДРЕСА_6 , звідки ОСОБА_9 викрав майно ОСОБА_18 на загальну суму 9704 грн. 35 коп..

Крім того, 11.02.2016 р., за місцем проживання ОСОБА_12 , за адресою АДРЕСА_2 , в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 11.02.2016, в приміщенні будинку за вказаною адресою, в одній із кімнат під ліжком, виявлено та вилучено три паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №43-Х від 26.02.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складала 7,772 грама.

11.02.2016 р., за місцем проживання ОСОБА_11 , за адресою АДРЕСА_3 , в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 11.02.2016 р., в приміщенні квартири за вказаною вище адресою, в шафі однієї із кімнат, виявлено та вилучено чотири паперових згортки та один згорток з фольги, усередині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №56-Х від 22.04.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складала 15,812 грама.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_10 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила скасувати вирок та закрити провадження, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив змінити вирок, перекваліфікувати його дії із ст. 185 ч.4 КК України на ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання в межах санкції статті, міркування прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, залишити вирок суду І інстанції без змін, а апеляційні скарги учасників кримінального провадження без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів при перевірці вироку суду І інстанції встановлено, що районний суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, чим спричино значну матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій по цим епізодам в поданих апеляційних скаргах не оскаржується, а тому, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_16 вказують на недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме щодо суми викраденого майна у ОСОБА_19 .

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_9 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, такі апеляційні доводи спростовуються доказами наведеним у вироку суду та які були предметом детального дослідження в суді першої інстанції.

Зокрема, вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_21 , яка є його дружиною. Вони, будучи допитаними в районному суді повідомили про те, що після повернення додому в квартиру, виявили крадіжку, в кімнатах був бардак, все було перевернуто. З самого початку потерпілий не заявляв про все викрадене майно, оскільки перебував з дружиною в шоковому стані. Зі слів свідка вона спочатку навіть не могла описати як виглядають викрадені в неї прикраси, однак пізніше коли давали показання слідчому, а потім вже в суді, заспокоївшись дали правдиві і повні свідчення.

Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_48 , який є слідчим Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області, і який в складі СОГ здійснював виїзд на місце події за заявою про скоєння крадіжки майна ОСОБА_19 , та який будучи допитаним в суді показав, що приїхавши на місце події він спостерігав порушення обстановки в квартирі, відбирав заяву у потерпілого про скоєння злочину, та добре пам`ятає, що останній, коли заявляв про крадіжку грошей був у схвильованому стані, сильно переживав.

Щодо посилання захисника ОСОБА_16 на, начебто, неналежного потерпілого в даному кримінальному провадженні, то зі слів свідка ОСОБА_21 вбачається, що частина викрадених грошей належала її матері ОСОБА_20 , а тому це не є підставою для виправдання ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину та перекваліфікації дій останнього з ч.4 ст. 185 КК Україна на ч.3 ст. 185 КК України. Так, в ході судового розгляду справи сторона захисту намагалася спростувати наявність такої значної суми коштів у потерпілого і свідок ОСОБА_21 була допитана в суді за клопотанням захисника ОСОБА_16 з метою спростування чи підтвердження правдивості показань потерпілого ОСОБА_19 щодо суми викраденого. Також слід звернути увагу на те, що ОСОБА_20 не є сторонньою людиною по відношенню до потерпілих, а свої гроші вона залишила на зберігання сім`ї у зв`язку з виїздом за кордон, що також підтверджено наявними у кримінальному проваджені документами.

В той же час, такими що заслуговують на увагу є апеляційні доводи адвоката ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 про відсутність по справі належних та допустимих доказів їх спільної участі у скоєнні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_18 , а також доводи адвоката ОСОБА_10 щодо недопустимості протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_9 , як отриманого на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, якої не було відкрито стороні захисту.

Згідно положень ч.3 ст. 62 Конституції України, ч.4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з вироку районного суду в основу обґрунтування доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та кваліфікації їх дій за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб судом першої інстанції покладено дані проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_9 , висновків експертів, протоколу огляду місця події, протоколу пред`явлення речей для впізнання, протоколу затримання ОСОБА_9 .

Згідно із ч.2 ст.269 КПК України спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.

Згідно із ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 статті 290 КПК).

Відповідно до висновків, що містяться в п.п.11, 13 постанови №671/463/15-к щодо ОСОБА_49 судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017р. вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ні обвинувачені, ні їх захисники під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із документами (ухвали, постанови, клопотання), які були правовою підставою проведення у справі негласних слідчо-розшукових дій (надалі НСРД), що на думку колегії суддів, позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники правоохоронних органів у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

З огляду на викладене, такий доказ вини ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 , як протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_9 , не може бути покладений в основу обвинувального вироку, оскільки після закінчення досудового розслідування при відкритті матеріалів стороні захисту, було порушено вимоги статті 290 КПК, що є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в ньому, недопустимим доказом.

Крім того, зі змісту протоколу про результати проведення спостереження за особою від 16 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0002369, видно, що дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_9 був наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2016 року в межах іншого кримінального провадження, а саме внесеного до ЄРДР за № 0003887. При цьому дані про об`єднання матеріалів зазначених кримінальних проваджень, відсутні. Дані обставини, на думку колегії суддів, також є істотним порушенням вимог КПК України.

На думку колегії суддів, у зв`язку із тим, що протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_9 являється єдиним, основним, невід`ємним і беззаперечним доказом спільної участі ОСОБА_12 з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у скоєнні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_18 , та який з вказаних вище причин є недопустимим доказом, інші покладені районним судом в основу обвинувального вироку докази по даному епізоду, не можна визнати належними і достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки не вказують на факт, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були обізнані про наміри ОСОБА_9 вчинити крадіжку майна потерпілого ОСОБА_18 , а також факту попередньої змови між ними, як того вимагає диспозиція даної статті КК України.

Інших доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України, орган досудового розслідування та прокурор суду не надали.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України є передчасним і ґрунтується на припущеннях.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України є помилковим та необґрунтованим, так як їх обвинувачення в цій частині не доведено належними та допустимими доказами.

Згідно положень ч.3 ст. 62 Конституції України, ч.4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з вироку районного суду в основу обґрунтування доведеності вини обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та кваліфікації їх дій за ч.1 ст. 309 КК України судом першої інстанції покладено дані протоколів обшуку від 11.02.2016р. (Т.4 а.с.101-105, 121-125)

Із змісту даних протоколів обшуку від 11.02.2016р. вбачається, що дані слідчі дії у житловому приміщенні, де мешкає обвинувачений ОСОБА_12 проводив слідчий ОСОБА_50 , а у житловому приміщенні, де мешкає обвинувачений ОСОБА_11 слідчий ОСОБА_51 .

В той же час, із матеріалів справи вбачається, що слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Чернівці 11 лютого 2016 року в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003887, було постановлено три ухвали, якими були задоволені клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_52 та саме йому надано дозволи на проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 з метою виявлення речей, викрадених 30 грудня 2015 року у потерпілої ОСОБА_53 .

За наведених обставин, проведені на підставі цих ухвал слідчого судді обшуки, були проведені іншими слідчими, відносно яких відсутні процесуальні рішення, які б дозволяли зазначеним слідчим проводити такі процесуальні дії у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

А тому, колегія суддів вважає, що працівниками поліції в супереч вимог ст.ст.233-235, 237 КПК України, обшук домоволодіння обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , виявлення там і вилучення наркотичних засобів, було проведено без попереднього отримання дозволу (ухвали) слідчого судді про проведення такої дії, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, в зв`язку з чим, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України, всі обставини, що викладені в оформлених працівниками поліції протоколах обшуку від 11.02.2016р. по виявленню та вилученню наркотичних засобів канабісу, слід визнати недопустимими доказами.

В зв`язку з цим не можуть бути визнані допустимими доказами, зокрема, і висновки експертів № 43-Х від 26.02.2016 року, а також № 56-Х від 22.04.2016 року щодо дослідження представленої речовини рослинного походження зеленого кольору та надання відповідного висновку, що це наркотичний засіб канабіс, оскільки на дослідження експертів направлені речовини, виявлені та вилучені під час обшуку, проведеного з істотним порушенням норм КПК України, а тому також є недопустимими згідно ч.5 ст. 101 КПК України.

За наведеного і всі інші, встановлені внаслідок такого обшуку докази, на які посилається у вироку суд першої інстанції як на доведеність вини ОСОБА_12 і ОСОБА_11 у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, є недопустимими відповідно до ст. 86 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Проте, суд в порушення вимог закону не визнав ці докази недопустимим та послався на них у вироку.

Інших доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 і ОСОБА_11 за ч.1 ст. 309 КК України, орган досудового розслідування та прокурор суду не надали, а тому, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_11 за ч.1 ст. 309 КК України, є передчасним.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Наведене надає апеляційному суду правові підстави для скасування оскаржуваного вироку, і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 і ОСОБА_11 за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 309 КК України.

Що стосується міри покарання, то колегія суддів вважає, що вона обрана ОСОБА_9 згідно загальних принципів призначення покарання з врахуванням тяжкості скоєних правопорушень, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №8 від 12.06.2009 року про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Так, при призначенні судом виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 враховано, а апеляційним судом перевірено, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень те, що злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, є умисним, корисливим, закінченим.

Також враховано особу ОСОБА_9 , який раніше вчиняв корисливі злочини, належних висновків не зробив та не став на шлях виправлення, вчинив 28 епізодів крадіжок на значну суму.

До пом`якшуючих обставин при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_9 враховано те, що він активно сприяв розкриттю злочинів, вибачився перед потерпілими, є інвалідом 3-ї групи, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого не встановлено. Під час розгляду справи апеляційним судом підсудний ОСОБА_9 частково відшкодував спричиненні збитки 16 потерпілим в сумі 100 грн. кожному.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , призначено судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, крім того, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання за вчинений тяжкий злочин в межах санкції статті.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 задовольнити повністю, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_16 частково задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в частині їх засудження за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України скасувати, а провадження на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

При кваліфікації дій ОСОБА_9 по епізоду крадіжки майна ОСОБА_18 від 11.02.2016 р. за ч.3 ст.185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб».

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 не приводити до виконання у зв`язку з повним відбуттям ним призначеного районним судом покарання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2