ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/204/19 Справа № 695/2278/16-к Категорія: ч. 2 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000957 за апеляційними скаргами прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орловець, Городищенського району, Черкаської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, до 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання - термін попереднього ув`язнення з 06.12.2016 (взяття під варту) по 13.03.2017 року (змінено запобіжний захід) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати після набрання вироком законної сили та з моменту його затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 10 серпня 2015 року близько 20 години перебуваючи біля магазину «Крамничка», що знаходиться в с.Гельмязів по вул. Центральна, 8, Золотоніського району, Черкаської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс декілька ударів кулаками по голові та декілька ударів ногами в живіт та по тулубу потерпілого ОСОБА_9 , а особа провадження щодо якої закрите на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченої, в цей же час, діючи спільно з ОСОБА_7 та маючи спільний умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, нанесла один удар ногою зверху та здійснила три стрибка всією масою тіла на живіт потерпілого ОСОБА_12 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 та особи, провадження щодо якої закрите, спричинено потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми органів черевної порожнини з забоєм та розривом капсули підшлункової залози, розривом кореня брижі товстого кишківника, що супроводжувалось внутрішньочеревною кровотечою та ускладнилась нагноєнням гематоми голівки підшлункової залози, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 349 від 16.11.2015 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку з небезпекою для життя, а також травми голови зі струсом головного мозку, синцями обличчя субкон`юктивальним крововиливом лівого ока, синці верхніх та нижніх кінцівок, грудної клітки, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 349 від 16.11.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції необгрунтовано визнано недопустимим доказом докази здобуті в результаті проведення слідчого експерименту. Вказані судом окремі формальні недоліки документування результатів слідчої дії не містять обгрунтування того, що вони призвели до істотного порушення прав та свобод людини.

Висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження щодо того, що показання свідка ОСОБА_13 не стосуються предмету доказування.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який був вчинений з прямим умислом, його наслідків спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що були небезпечні для життя в момент заподіяння, проведення декількох операцій, тривале лікування та відновлення здоров`я.

Судом залишилось поза увагою те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду провадження обвинувачений не виявив жодних ознак каяття та, незважаючи на наявність беззаперечних доказів на підтвердження його вини у вчиненні тяжкого злочину, намагався заперечити свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім того, ОСОБА_7 не відшкодував та не намагався відшкодувати потерпілому матеріальні збитки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, оскільки призначене покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та його особі, а його вина у скоєнні злочину не доведена, просив його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не були досліджені докази, добуті в ході досудового розслідування, суд не звернув увагу на суттєві суперечності та недоліки, допущені в ході досудового розслідування та судового розгляду, які не були усунуті та спростовані.

Зазначає, до висновки судово-медичної експертизи та додаткової судово-медичної експертизи № 468 не мають доказового значення.

Суд не розмежував, які тілесні ушкодження спричинив чи міг спричинити ОСОБА_7 , а які ОСОБА_14 , а можливість спричинення потерпілому тілесних ушкоджень іншими особами, також не спростовано. Хто завдав тяжкі тілесні ушкодження потерпілому не встановлено.

Зазначає, що подружжя Манзиків органом досудового розслідування були допитані вперше майже через рік після події. Сам потерпілий в своїх показаннях, які мають суттєві розбіжності, природа яких не встановлена, причини їх не з`ясовані, давав показання, що був побитий невідомими. Причина дачі таких показань та їх зміни не з`ясована.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на порушення права на захист обвинуваченого при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження слідчим, оскільки не зрозуміло з якою кількістю аркушів ознайомлювався ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просила вирок суду змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 зменшивши його розмір до 7 років 2 місяців позбавлення волі, оскільки попередній вирок щодо останнього був скасований не з підстав м`якості призначеного покарання, у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити; думки потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, з апеляційною скаргою прокурора погодились та не заперечувати проти призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не доведена, оскільки судом першої інстанції належним чином не були досліджені докази, добуті в ході досудового розслідування кримінального провадження, та не дана їм відповідна оцінка, є безпідставними з огляду на наступне.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Так, судом першої інстанції був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , який не заперечував факту виникнення конфлікту між ним, його дружиною ОСОБА_15 та потерпілим ОСОБА_9 .. В своїх показаннях він пояснював, що вдарив потерпілого кулаком в обличчя, від чого останній посунувся та впав на землю, після чого наніс йому ще 2-3 удари ногою по нозі чи руці і можливо «скользящим» ударом міг зачепити живіт, вказував, що удари ногами не були сильними, оскільки він був взутий у шльопанці.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 щодо обставин спричинення йому тілесних ушкоджень пояснив, що 10.08.2015 р. після роботи він пішов до магазину «Крамничка» в с. Гельмязів, сидів за столом та вживав спиртні напої, за сусіднім столом відпочивали подружжя ОСОБА_16 , між подружжям виник конфлікт. Він підійшов до ОСОБА_15 та запитав чому вона вдарила свого чоловіка, на що вона вдарила і його по обличчю. У відповідь на її дії, він заламав її руку і в цей час повернувся ОСОБА_17 якому він сказав, щоб той забирав свою дружину, бо вона кидається на людей. ОСОБА_17 наніс йому удар ногою в область печінки та кілька ударів в голову, від яких він впав на землю, після чого ОСОБА_17 наносив йому удари в живіт, йому також наносила удари і ОСОБА_14 . Потім Манзики підняли його та відвели подалі від столиків, де ОСОБА_17 наніс ще декілька ударів ногами в живіт , а його дружина стала ногами йому на живіт та декілька раз стрибнула, після чого він втратив свідомість.

Також судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , які не були безпосередніми очевидцями подій, які відбувались між подружжям ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_9 ..

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснювали, що про те, що ОСОБА_9 побили ОСОБА_17 та ОСОБА_15 їм стало відомо від самого потерпілого.

Свідок ОСОБА_20 суду першої інстанції пояснила, що в день події працювала продавцем в магазині «Крамничка», біля якого на вулиці за столиками перебували подружжя ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_9 .. Вона чула на вулиці конфлікт, він відбувався між подружжям ОСОБА_16 та потерпілим, самого конфлікту не бачила, бо не виходила на вулицю. Після закінчення роботи, побачила на узбіччі потерпілого, який лежав на землі та міг говорити.

Крім того, судом першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_21 , яка показала, що тяжкі тілесні ушкодження спричинені потерпілому могли утворитися як від дій обвинуваченого ОСОБА_17 , так і від дій ОСОБА_15 , оскільки ними наносились удари в живіт потерпілому, встановити від якого саме удару чи ударів вони утворитись з медичної точки зору неможливо.

Також, судом першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, зокрема:

- рапорт інспектора-чергового Золотоніського МВ УМВС від 11.08.2015 року № 5033, згідно даних якого ОСОБА_18 повідомила про те,що в приймальне відділення лікарні доставлено потерпілого ОСОБА_9 з тілесними ушкодженнями (т. 1 а.с.9);

- протокол огляду місця події від 19.02.2016 року та фототаблиці до нього, яким встановлено місце вчинення злочину (т.1 а.с. 72-73);

- висновок експерта № 349 від 16.11.2015 року, згідно даних якого у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми органів черевної порожнини з забоєм та розривом капсули підшлункової залози, розривом кореня брижі товстого кишківника, що супроводжувалась внутрішньочеревною кровотечею та ускладнилась нагноєнням гематоми голівки підшлункової залози; травми голови зі струсом головного мозку, синцями обличчя, субкон`юктивальним крововиливом лівого ока; синців верхніх та нижніх кінцівок, грудної клітки. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів, не виключено в термін, указаний у постанові.

Травма органів черевної порожнини в зв`язку з небезпекою для життя відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень; травма голови до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; синці верхніх та нижніх кінцівок, грудної клітки до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не виключається виникнення всіх тілесних ушкоджень від множинних ударів по тілу потерпілого ОСОБА_9 , виникнення даних тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 від падіння з висоти власного зросту та удару об тверде покриття є маловірогідним. (Т.1 а.с. 34-36).

- додатковий висновок експерта №468 від 14.12.2015 року, згідно якого потерпілий міг отримати тілесні ушкодження, які у нього виявлені за обставин, які він вказав в протоколі слідчого експерименту від 20.10.2015 року, проведеного за його участю. (Т-1, а.с. 56);

Вказаний висновок експерта та додатковий висновок експерта підтвердила допитана в ході судового розгляду експерт ОСОБА_21

- протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.10.2015 року та фототаблиці до нього, в ході якого потерпілий показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим та його дружиною. (т.1, а.с. 42-47);

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений і його дії за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого ОСОБА_9 , які він безпосередньо давав в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції, є чіткими, послідовними, узгоджуються з показаннями свідків, протоколом огляду місця події, протоколом слідчого експерименту за його участю, висновком експерта та додаткового висновку експерта щодо спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, та з іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого щодо заподіяння потерпілому ОСОБА_9 умисних тяжких тілесних ушкоджень групою осіб , тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_22 від 15.07.2016 та відеозапису до нього, відповідно до ст.. 86 КПК України, оскільки він складений з порушенням вимог ч.1, 6 ст. 240 КПК України.

З вказаного протоколу вбачається, що слідчим в порушення вимог ч. 6 ст. 240 КПК України , взагалі не описано умови та результати слідчого експерименту, а наявне лише посилання на застосування відеофіксації на ДВД диск. З переглянутого в судовому засіданні відеозапису встановлено, що фактично було проведено допит ОСОБА_22 , а не слідчу дію слідчий експеримент, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 240 КПК України.

Відповідно до ст.. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку , встановленому цим Кодексом., докази здобуті з порушенням кримінального процесуального закону є недопустими доказами.

Тому, посилання прокурора на необгрунтоване визнання судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_22 недопустимим доказом, є безпідставними.

Доводи захисника ОСОБА_8 про можливе спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень іншими особами, а не обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_22 , не узгоджуються з зібраними по справі доказами, і доказів на їх підтвердження стороною захисту не надано.

Твердження захисника про те, що потерпілий ОСОБА_9 в ході досудового розслідування давав показання щодо його побиття невідомими особами є надуманими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування потерпілий ОСОБА_9 , під час допиту його як потерпілого, вказував, що тілесні ушкодження йому були спричинення саме ОСОБА_7 та ОСОБА_23 , при цьому показань про заподіяння йому тілесних ушкоджень невідомими особами, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, матеріали кримінального провадження не містять. (т.2 а.м. 14-15, 40-41)

Допитаний безпосередньо судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 також пояснював, що тілесні ушкодження йому були заподіяні саме обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_22 .

Крім того, в апеляційний скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції не розмежував - які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 наніс ОСОБА_7 , а які ОСОБА_22 , дане твердження не узгоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, зазначеними у вироці суду, що знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Посилання захисника про те, що висновки судово-медичної експертизи № 349 від 16.11.2015 та додаткової судово-медичної експертизи № 468 від 14.12.2015 не мають доказового значення, є безпідставними, оскільки їх висновки щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , характеру та механізму їх спричинення, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними слідчого експерименту проведеного за участю потерпілого та іншими матеріалами кримінального провадження, і в колегії суддів сумніві не викликають.

Твердження захисника про те, що подружжя Манзиків органом досудового розслідування були допитані вперше майже через рік після події не узгоджується з матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_7 , в якості свідка, органом досудового розслідування був допитаний 19.08.2015, тобто через 9 днів після вказаних подій (т. 2 а.м.20-23).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, так як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які відповідно до ст. 415 КПК України є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, останнім в апеляційній скарзі не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про посилення покарання тільки за умови, якщо вирок суду було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06.12.2016 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_22 засуджені за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 13.03.2017 за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора, обвинуваченої ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_8 , вказаний вирок скасовано в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства та призначено новий розгляд.

З оскаржуваного вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 03.06.2019 року вбачається , що обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, призначив покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, тобто більше, ніж призначено за попереднім вироком, який скасовано судом апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, а не за м`якістю призначеного покарання.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не порушується становище обвинуваченого.

В зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме - вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03.06.2019 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід привести у відповідність до вимог КПК України, змінивши його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання, та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з 7 років 6 місяців позбавлення волі до 7 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

З врахування наведеного колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду, ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 та призначення останньому покарання у виді 8 років позбавлення волі, як просив прокурор в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст.ст.408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання, пом`якшивши його з 7 років 6 місяців позбавлення волі до 7 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті - вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03.06.2019 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :