Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/464/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000024 від 13.01.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 червня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Софіївка Первомайського району Миколаївської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.10.2011 року за ч. 2 ст.289, ст.69 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.06.2017 року за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року за ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, без конфіскації майна,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначено вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 26.03.2019 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою з 21.06.2018 року по 20.08.2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 , 09.01.2019 року близько 23 год., працюючи охоронцем в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого у місті Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 116, перебуваючи на своєму робочому місці, вирішив здійснити крадіжку готівкових коштів, які знаходились у шухляді столу в кімнаті адміністратора та належали адміністратору магазину ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій протиправний намір, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_8 зайшов до вказаної кімнати та шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із шухляди столу робочого місця адміністратора ОСОБА_9 , готівкові кошти в сумі 380 гривень 00 копійок . З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викладеним розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу до суду першої інстанції для усунення порушень, допущених під час судового слідства. Перерахувати строк попереднього ув`язнення за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 01.06.2017 року з дня застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом розглянуто справу з порушенням вимог ст. 370 КПК України, матеріального, процесуального права та Конституції України. Вказав, що в обвинувальній промові прокурора він не почув жодного аналізу доказів, які не досліджувалися під час судового розгляду, та і не почув взагалі жодного конкретного доказу, який би по всяким сумнівом доводив його вину за ч. 2 ст. 185 КК України. Прокурор обмежився лише переліком деяких доказів не вдаючись до деталей, які жодним чином не вписуються в картину обвинувачення. Зазначив, що з першої слідчої дії слідчим та прокурором порушено його право на захист. Слідчий переконав його, що адвокат йому не потрібен, вказуючи на те, що за тяжкістю кримінального провадження досудове слідство можливо провести без участі захисника. Не маючи юридичної освіти він погодився, про що згодом пошкодував. Під час судового слідства ні прокурор ні головуючий не запропонували йому в передбачений законом строк призначити захисника, який би захищав його права, що є грубим порушенням КПК України. Вказав на порушення прокурором та слідчим положення ч. 2 ст. 9 КПК України. Також, що під час судового слідства не вивчалися, не досліджувалися та не переглядалися речові докази, які б підтверджували його вину, не переглядався відеозапис місця події, не допитана під час судового розгляду потерпіла, яка жодного разу не прийшла до суду та не відомо чи викликалася повістками та яка б пояснила, що вказаний кабінет його робоче місце. Секретарем суду не повідомлялася причина неявки потерпілої. Вказав, що із потерпілою у нього був спільний кабінет, в якому він без перешкод міг перебувати про що він зазначав під час судового слідства та що головуючий суддя не взяв до уваги. Зазначив, що попередньо він був засуджений вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.219 року, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.06.2017 року, яким йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. До звільнення він перебував під вартою в слідчому ізоляторі близько 7 місяців. Вказав, що враховуючи, що строк попереднього ув`язнення розпочався і тривав під час дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року, до нього необхідно застосувати положення саме цього Закону. Також просив звернути увагу на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року, ухвалений із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Вказав, що Добровеличківський районний суд Кіровоградської області не взяв до уваги не перерахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу не оспорюються.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо допущення порушення органами досудового розслідування та судом першої інстанції його права на захист є безпідставними та необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції в судових засіданнях 04.06.2019 року та 07.06.2019 року обвинуваченому ОСОБА_8 вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки, що підтверджується матеріалами кримінального провадження (а.к.п.16, 25) та обвинуваченим зазначено було, що йому зрозумілі його права та обов`язки. При цьому ним не заявлялось клопотання про призначення йому захисника.

Крім того згідно журналу судового засідання та аудіо запису обвинуваченому роз`яснювалися його процесуальні права у тому числі мати професійного захисника адвоката.

Доводи обвинуваченого щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, проведення судом першої інстанції судового розгляду у порядку ч.3 ст.349 КПК України є також необґрунтованими та безпідставними.

Так, як вбачається із матеріалів провадження суд першої інстанції було проведено судовий розгляд із дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального закону.

При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Всім учасникам процесу у тому числі обвинуваченому було роз`яснено положення вимоги ч.3 ст.349 КПК України, що підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання.

Більше того дане підтверджується письмовою заявою самого обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він просив суд розглядати кримінальне провадження по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у порядку ч.3 ст.349КК України, оскільки ним не оспорювалися фактичні обставини справи, зокрема: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер та розмір заподіяної шкоди, обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності, інші обставини. Судом йому роз`яснено зміст фактичних обставин (об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину), як таких що не потребують дослідження в ході судового слідства та як правильно розуміє зміст цих обставин. Визнання ним фактичних обставин є добровільним та істинним. Судом йому роз`яснено правові наслідки визнання ним фактичних обставини справи як таких, що не потребують дослідження в ході судового слідства, а саме: що у такому випадку він буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Також, доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що судом першої інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, не допитана під час судового розгляду потерпіла, яка жодного разу не прийшла до суду та яка б пояснила, що вказаний кабінет його робоче місце є необґрунтованими та безпідставними, оскільки судом з`ясовувалось можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої, яка належним чином повідомлялася судом про час та місце розгляду справи та учасники процесу, у тому числі і обвинувачений, не заперечили проти розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої, що підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання від 07.06.2019 року.

Крім того, судом першої інстанції роз`яснювалися учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження за ч.3 ст. 349 КПК України, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, не заперечував проти такого розгляду, що підтверджується аудіо записом судового засідання від 07.06.2019 року, а тому доводи апеляційної скарги стосовно не дослідження в судовому засіданні речових доказів, які б підтверджували його вину, а також, що не переглядався відеозапис місця події є необґрунтованими та безпідставними.

При цьому колегія суддів враховує, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений будь-яких заяв чи клопотань з приводу порушень його права на захист, чи будь якого тиску на стадії досудового розслідування слідчим чи іншими співробітниками поліції, під час досудового розслідування та у суді першої станції не заявляв, при тому, що процесуальні права йому судом роз`яснювалися неодноразово, як у підготовчому та і в судовому засіданні та вручалися пам`ятки про процесуальні права, дане підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання та матеріалами кримінального провадження ( а. с.16, 18, 25, 27, 46- 48).

Усні доводи обвинуваченого викладені під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції з приводу того, що він не розумів викладене в пам`ятці про його процесуальні права, та не розумів, що йому роз`яснював процесуальні права у судовому засіданні суд та підписав заяву про роз`яснення йому положень ч.3 ст.349 КК України та наслідків у зв`язку із тим, що у нього на той час померла матері є необґрунтованими та безпідставними, оскільки у підтвердження того, що в обвинуваченого на той час померла матері ні він ні захисник доказів не надали.

Також, при цьому колегія суддів враховує, що пам`ятку про процесуальні права та обов`язки судом були роз`ясненні обвинуваченому як у підготовчому судовому засіданні, яке відбулося 04.06.2019 року так в судовому засіданні 07.06.2019 року. При цьому на запитання суду обвинувачений чітко та конкретно надавав відповідь, що пам`ятку про прав йому вручена, викладене в пам`ятці йому зрозуміло, процесуальні права йому роз`яснені, клопотання та заяви в нього відсутні, із заявами та клопотаннями щодо бажання мати захисника та призначення його йому до суду не звертався, дане підтверджується журналом та аудіо записом судових засідань та особистими підписами обвинуваченого про отримання пам`яток про процесуальні права та обов`язки та в заяві про проведення судового засідання у порядку ч.3 ст.349 КК України. (а. с.16, 18, 25, 27, 46- 48).

На переконання колегії суддів органами досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального та кримінального закону, у тому числі права на захист обвинуваченого, не допущено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Врахував особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, щиро покаявся, активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення. Врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, із урахуванням вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року та правильно призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення в період перебування під вартою до винесення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 01.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими та безпідставними. Так, обвинуваченого ОСОБА_8 було засуджено вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.06.2017 року, яким йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року ОСОБА_8 було засуджено та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.06.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Зараховано у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 21.06.2018 року по 20.08.2018 року. Разом із тим, згідно оскаржуваного вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з 26.03.2019 року. Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою з 21.06.2018 року по 20.08.2018 року. Як вбачається із вироку Новоархангельського районного суду від 26.03.2019 року та оскаржуваного вироку Добровеличківського районного суду від 07.06.2019 року обвинувачений вчинив інкриміновані йому злочини після 20.06.2017 року.
За таких підстав, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із урахуванням вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2019 року, призначивши йому покарання за сукупністю злочинів та правильно зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою з 21.06.2018 року по 20.08.2018 року день за день.
Підстави для щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення в період перебування під вартою до винесення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 01.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України, відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 червня 2019 року стосовно ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11 Ремез