ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1616/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/520/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1, 2 ст. 289, ч. 1, 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000478 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, неодруженого, утриманців не маючого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого за ч. 1, 2 ст. 289, ч. 1, 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на один рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, 18.06.2017, близько 14.00 години, на підставі усного договору оренди, отримав у ОСОБА_9 автомобіль марки та моделі «ВАЗ 21112», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, 2007 року випуску, номера кузову НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , а також свідоцтво про реєстрацію вищезазначеного транспортного засобу та ключі, тобто отримав у володіння та користування транспортний засіб.
Під час використання ОСОБА_7 орендованого транспортного засобу автомобіля «ВАЗ 21112», у нього з`явились боргові зобов`язання перед третіми особами, через що він вирішив незаконно заволодіти цим автомобілем, який належить ОСОБА_9 та в подальшому продати вищезазначений транспортний засіб, з метою отримання грошових коштів для погашення боргового зобов`язання перед третіми особами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, не повідомивши потерпілому ОСОБА_9 , про свій злочинний намір, з метою уникнути розірвання договору оренди та втратити право користування вказаним автомобілем, вводячи потерпілого в оману, маючи ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, ОСОБА_7 20.02.2018 близько 13:00 години, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, продав вищезазначений автомобіль ОСОБА_10 , тобто незаконно розпорядився зазначеним транспортним засобом, вартість якого складає 83022,90 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 , в результаті чого спричинив йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом.
Також ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 11.01.2018, близько 13.00 години, на підставі усного договору оренди, отримав у ОСОБА_9 автомобіль марки та моделі «ВАЗ 21093», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , сріблястого кольору, 2006 року випуску, номер кузову НОМЕР_5 , а також свідоцтво про реєстрацію вищезазначеного транспортного засобу та ключі, тобто отримав у володіння та користування транспортний засіб.
Під час використання ОСОБА_7 орендованого транспортного засобу автомобіля марки та моделі «ВАЗ 21093», у нього мались боргові зобов`язання перед третіми особами, через що він вирішив незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 та в подальшому продати вищезазначений транспортний засіб, з метою отримання грошових коштів для погашення боргового зобов`язання перед третіми особами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, не повідомивши потерпілому ОСОБА_9 , про свій злочинний намір, з метою уникнути розірвання усного договору оренди та втратити право користування цим автомобілем, вводячи потерпілого в оману, маючи ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, ОСОБА_7 , 26.02.2018, близько 13:00 години, перебуваючи на перехресті вулиць 8-го Березня та Незалежності в м. Таврійськ, Новокаховської міської ради Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, умисно, продав вищезазначений автомобіль ОСОБА_12 , тобто незаконно, на власний розсуд, розпорядився транспортним засобом, вартість якого складає 58407,37 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 , в результаті чого спричинив йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Також судом встановлено, що ОСОБА_7 , 20.02.2018 близько 18:00 години, перебуваючи біля автовокзалу по вул. Французькій в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , показав останньому транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ 21112», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, 2007 року випуску, номера кузову НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , та запропонував його придбати, ввівши потерпілого в оману про те, що він є власником вказаного транспортного засобу, а останній, після огляду транспортного засобу, передав ОСОБА_7 в якості сплати за автомобіль грошові кошти у сумі 1500 доларів США (що станом на березень 2018 року за курсом НБУ становить 40517,88 гривень), в результаті чого ОСОБА_7 заволодів зазначеними коштами шляхом обману та заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 26.02.2018 близько 13:05 години, перебуваючи на перехресті вулиць 8-го Березня та Незалежності в м. Таврійськ, Новокаховської міської ради Херсонської області, повторно, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , показав останньому транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ 21093», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , сріблястого кольору, 2006 року випуску, номер кузову НОМЕР_5 , та запропонував його придбати, ввівши потерпілого в оману про те, що він є власником вказаного транспортного засобу, а останній, після огляду транспортного засобу, передав ОСОБА_7 в якості сплати за автомобіль грошові кошти у сумі 1500 доларів США (що станом на березень 2018 року за курсом НБУ становить 40482.99 гривень), в результаті чого ОСОБА_7 заволодів зазначеними коштами шляхом обману та заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство) та ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1, 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що не визнавши жоден з доказів неналежним чи недопустимим доказом, суд дійшов безпідставного висновку про відсутність в діяннях обвинуваченого складу злочинів передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України. Крім того, суд у вироку спотворив показання обвинуваченого, не проаналізував та не дав оцінки жодному з доказів, не виклав підстав та мотивів в обґрунтування прийнятого рішення про виправдання та засудження обвинуваченого, чим порушив вимоги КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення.

Позиції учасників судового розгляду.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, з наведених в ній підстав.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.п. 1-3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.

Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортними засобами ОСОБА_9 автомобілями «ВАЗ 21112», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та «ВАЗ 21093» державний реєстраційний номер НОМЕР_4 ; а також у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Висновки суду про прийняття одних доказів та відхилення інших мають бути належним чином вмотивовані.
На порушення вказаних вимог, суд у вироку вказав на необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 289 КК України та визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, після цього перелічив докази, надані стороною обвинувачення, стисло виклавши їх зміст, однак аналіз та відповідну оцінку цим доказам не дав, не обґрунтував і не мотивував вирок в частині того, яким чином наведені докази, як кожний окремо, так і у своїй сукупності, вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства та доводять його невинуватість у незаконному заволодінні транспортними засобами.

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку складається з лише двох речень про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України, через отримання останнім транспортних засобів «ВАЗ 21112», «21093», у володіння правомірно, на підставі укладених договорів оренди, та користувався ними за згодою законного користувача цих транспортних засобів ОСОБА_9 та про тлумачення протиріч у свідченнях потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь обвинуваченого.
Будь-яких доводів та мотивів, з яких суд дійшов висновку про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 190 КК та якими саме доказами його вина доводиться у вироку не наведено, як і не наведено переконливих мотивів - з яких суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 , оскільки в цій частині у вироку суд допустив суперечності у своїх висновках, тому слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при виправданні ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України.
В обґрунтування прийнятого в цій частині рішення суд обмежився вказівкою на отримання у користування ОСОБА_7 транспортних засобів правомірно на підставі договорів оренди.
Разом з цим суд не дав жодної оцінки правомірності розпорядження ОСОБА_7 цим майном.
Зокрема встановивши факт договірних відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , що витікають з оренди транспортних засобів, суд залишив поза увагою той факт, що відповідно до цивільного законодавства України за договором оренди наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Тобто орендар за таким договором отримує лише право користування майном, в той час як встановлено судом, ОСОБА_7 незаконно розпорядився отриманими в оренду транспортними засобами, продавши їх стороннім особам.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що не надавав довзолу ОСОБА_7 на продаж транспортних засобів, ОСОБА_7 про свої наміри його не повідомив, навпаки створював у нього уявлення, що продовжує користуватись автомобілями, навіть сплачував орендну плату, в той час як незаконно продав їх стороннім особам. Таким чином, ОСОБА_7 ввів його в оману щодо виконання ним умов договорів оренди та прикриваючись орендними відносинами, вчинив незаконне заволодіння транспортними засобами.
Цей факт не заперечувався і самим обвинуваченим.
В суді першої інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що влітку 2017 року він уклав з ОСОБА_9 договір оренди автомобіля «ВАЗ 21112» та отримав його у користування. В подальшому він потрапив на цьому автомобілі в ДТП, у нього виникли боргові зобов`язання і він вирішив продати цей автомобіль, знайшов покупця і 20.02.2018 року продав автомобіль ОСОБА_10 за 1500 доларів США біля автовокзалу в м. Нова Каховка. Так само, в січні 2018 року він разом зі своїм батьком прибули до ОСОБА_9 та уклали договір оренди автомобіля «ВАЗ 21093», який було оформлено на батька і таким чином він отримав в користування цей автомобіль. Через ті ж боргові зобов`язання він 26.02.2018 року на перехресті вулиць 8-го Березня та Незалежності в м. Таврійськ Херсонської області передав цей автомобіль в заставу ОСОБА_12 та отримав від останнього 1500 доларів США, які не повернув в обумовлені строки та повідомив ОСОБА_12 про можливість залишення автомобіля собі.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 показали, що дійсно придбали у ОСОБА_7 вказані автомобілі, однак в подальшому з`ясувалось, що ОСОБА_7 їх обманув, оскільки виявилось, що ці автомобілі у розшуку і ОСОБА_7 не є їх власником.
Відповідно до статті 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним з таких способів є зловживання довірою або обман.
Таким чином, суд допустив суперечності у висновках, зокрема встановивши з показань обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що заволодіння обвинуваченим транспортними засобами відбулось незаконно, поза волею власника і шляхом введення останнього в оману, з невідомих міркувань зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 1 та 2 ст. 289 КК України. При цьому, належних та переконливих мотивів для виправдання обвинуваченого суд у вироку не навів.
Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування
Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони обвинувачення визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Вказані порушення вимог КПК можливо усунити тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок на підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.ст. 289 ч.1, 2 , 190 ч.1, 2 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000478 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 289 ч.1, 289 ч.2. 190 ч.1, 190 ч. 2 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2