Справа № 444/1837/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/479/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Львів

колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за № 00002192 від 28.06.2017 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Борислав Львівської області, зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, раніше не судима,

за ч. 3 ст. 176 КК України

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У задоволенні цивільного позову ДП «Єврософтпром» відмовлено повністю.

Запобіжний захід скасовано.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з обвинувальним актом затвердженим прокурором Львівської місцевої прокуратури № 3 Кіяновською Соломією Ростиславівною 01 серпня 2017 року ОСОБА_6 обвинувачується в незаконному відтворенні комп`ютерних програм, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 досудовим розслідуванням, згідно обвинувального актуобвинувачується в тому, що будучи відповідно до наказу директора ПП «Смарт Вей Логістик» № 02-к від 01 червня 2015 року призначена на посаду директора вищевказаного підприємства, у невстановлений час, в періоді з 01.06.2015 року по 12.01.2017 року, будучи службовою особою підприємства, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, будучи незареєстрованою як користувач корпоративних програмних ліцензійних продуктів та не маючи підтверджуючих документів на право використання комп`ютерних програм, виключні майнові права на яку належать ДП «Єврософтпром», в порушення ст.ст. 50, 53 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст.11 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних», порушила авторські права Дочірнього підприємства «Єврософтпром» програмного забезпечення, майнові права на які, відповідно до Свідоцтва серії ВР № 2/239 від 27.07.2010 року належать ДП «Єврософтпром», а саме бухгалтерської комп`ютерної програми «1С:Предприятие 8 (8.3.6.236).» Вказаними діями ОСОБА_6 порушила авторські права ДП «Єврософтпром», чим завдала матеріальної шкоди ДП «Єврософтпром» на суму 69420 гривень.

В ході розгляду справи в суді обвинувачення не змінювалось.

На вирок суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції незаконний і такий що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що рішення судом прийнято у зв`язку із недоведенням вини обвинуваченої ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України.
Ухвалюючи вирок, судом не взято до уваги показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , котрі являються працівниками ПП «Смарт Вей Логістик» та підтверджують фактичні обставини та те що ОСОБА_14 , являлась директором вказаного підприємства, та надала для використання у робочих цілях комп`ютерну техніку а саме ноутбуки та системні блоки (котрі в подальшому були вилучені під час проведення обшуку) з встановленими програмами 1С:Предприятие.
В цей же час в мотивувальній частиш вироку суд зазначає, що стороною обвинувачення не доведено використання свого службового становища обвинуваченою ОСОБА_15 , окрім цього вході проведення обшуку у приміщенні ПП «Смарт Вей Лопстик», було вилучено правоустановчі документи на ПП «Смарт Вей Лопстик» що в свою чергу спростовує твердження суду про те що статут ПП «Смарт Вей Лопстик», отримано не в процесуальний cпociб.
Окрім того судом не взято до уваги показів свідка ОСОБА_16 , котрий в судовому засіданні спростував покази обвинуваченого ОСОБА_6 про те що можливо купити комп`ютерну техніку вже з установленою програмою 1С:Предприятие, оскільки правовласник розробив певні правила використання програмного забезпечення, які є у відкритому доступі i піддягають виконанню у випадку використання програмного продукту. Також ці правила поставляються разом з придбаним продуктом. Одним із правил з придбання ліцензійного програмного забезпечення i реєстрації у базі правовласника, тобто незареєстрований програмний продукт використовувати заборонено. Ліцензійне використання програмного продукту можливе лише з належним чином встановленими ключами захисту. Передача програмного продукту від одного суб`єкта господарювання до іншого відбувається з дозволу правовласника. Використовувати програмний продукт лише суб`єкт господарювання що придбав програмний продукт в одній із локальних мереж i маючи на це підтверджуючі документи на використання даного програмного продукту. Водночас кожне підприємство може мати систему оподаткування i є унікальним по своїй господарській діяльності i тому програмний продукт потребує налаштування згідно діючого Податкового законодавств на території України що у свою чергу потребує постійних звернень до спеціалістів щодо задання параметрів роботи 1С:Бухгалтерія, Окрім того часто з`являються зміни у законодавстві що вимагає оновлення програмного продукту котрі необхідно купувати у компаній представників правовласника. Ці оновлення поставляються у вигляді інформаційно-технічного супроводу. Використання програмного продукту без оновлення не можливе, так як старі версії суперечать законодавству України.
Разом з тим судом не взято до уваги ycix наданих стороною обвинувачення доказів, не оглянуто у повному обсязі матеріали справи, та у самому вироку не зазначено, чим керувався суд першої інстанції беручи до уваги одні докази, i ігноруючи інші, та чому суд надав перевагу одним доказам над іншими.
Також зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд не роз`яснив, чому не було взято до уваги результатів огляду за участю спеціаліста з питань бухгалтерського обліку програмних продуктів 1С: Підприємство, 1С: Бухгалтерія, та висновку експертизи про наявність в твердих магнітних дисках відомостей про інсталяцію програмного продукту 1С та програмні засоби (патчі) для зміни функціональності продуктів 1С, котрі дають змогу інсталювати контрафактне (неліцензійне програмне забезпечення).

Такими діями, на думку сторони обвинувачення судом порушено вимоги ст.2 КПК України а саме не забезпечено повний та неупереджений судовий розгляд; ст. 94 КПК України згідно якого суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні вcix обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказує ухвалюючи вирок, суд, в порушення вимог ст.7 КПК України не проявив незалежність, безсторонність та принциповість у дослідженні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначає, що висновки суду, викладеш у вироку суду від 22.04.2019 про визнання ОСОБА_14 невинуватою та виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального, а саме ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості. При цьому, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинуло на вирішення питання про винуватість ОСОБА_17 .
На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 юриста I класу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 22.04.2019 залишити без змін.
Заперечення мотивує тим, що виправдувальний вирок ґрунтується, зокрема, на тому, що обвинувальний акт не містить вказівки про спосіб вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй злочину. В ході судового розгляду, вся сукупність доказів обвинувачення не дала можливість встановити спосіб вчинення злочину, розмір заподіяної шкоди, її наявність на вилученому комп`ютерному обладнані комп`ютерної програми, яка ставиться в вину, існування цієї комп`ютерної програми, як об`єкта авторського права, що належить потерпілому. Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 взяті до уваги судом, однак вони не дають можливості встановити вказані обставини, бо їх показання цих обставин не стосуються.
Зазначає, що оскільки пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не містить вказівки на конкретну вчинену нею дію, вчинивши яку вона допустила відтворення комп`ютерної програми та як при цьому використала своє службове становище - таке обвинувачення носить неконкретний характер. Та цього не заперечує прокурор в апеляційній скарзі
В ході судового розгляду стороною обвинувачення також не надано доказів, які б давали можливість встановити спосіб (конкретну дію), якою ОСОБА_6 вчинила відтворення комп`ютерної програми та використала при цьому службове становище.
Звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор також не зазначає ні способу (конкретної дії) вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, ні доказів на підтвердження вчинення цієї дії (способу).
3 урахуванням цього та виходячи з приписів ст. ст. 22, 26, 337 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доказано такого елемента предмету доказування як спосіб вчинення кримінального правопорушення (ст. 91 КПК), що свідчить про недоказаність самої події кримінального правопорушення поставленого у вину ОСОБА_6 ..
Зазначає, що згідно обвинувального акту, розмір збитків становить 69420,00 грн. Однак на доведення цього стороною обвинувачення висновку експертизи не представлено. Будь-яких інших доказів заподіяння збитків обвинуваченням не представлено.
За таких обставин вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку, що за відсутності висновку експерта слід вважати недоказаним розмір шкоди заподіяної інкримінованим правопорушенням.
Безпідставним є покликання апелянта на те, що суд не взяв до уваги висновок експертизи про наявність в твердих магнітних дисках відомостей про інсталяцію програмного продукту 1C та програмні засоби, які дають можливість інсталювати контрафактне програмне забезпечення. Так апелянтом не оспорюється того факту, що програма, відтворення, якої поставлено в вину ОСОБА_6 не виявлена на комп`ютерній техніці. Сама по co6i можливість комп`ютерної техніки інсталювати контрафактне програмне забезпечення не дає можливості встановити cпociб вчинення ОСОБА_6 інкримінованого правопорушення, розмір шкоди потерпілому, не доказує існування cпірної комп`ютерної програми як об`єкта авторських прав потерпілого, наявність в потерпілого майнових прав щодо програми, що виключає можливість постановлення обвинувального вироку.
.7. Таким чином суд взяв до уваги вci представлені обвинуваченням докази, за винятком недопустимих, однак вся сукупність цих доказів (навіть з врахуванням недопустимих) не дає можливості встановити обставини визначені ст. 91 КПК України та постановити обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченої та її захисника, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.

У рішеннях «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150, п.253).

Ураховуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості та вимоги ст. ст.370, 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється тільки за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами, та така доведеність винуватості повинна бути «поза розумним сумнівом».

В силу вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора, та саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст.94 цього кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, надавши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення нею вказаного кримінального правопорушення та вірно визнав її не винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, та виправдав на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив, що пред`явлене обвинувачення носить неконкретний характер, оскільки обвинувальний акт не містить вказівки на те, в який саме спосіб обвинувачена, не володіючи необхідними знаннями вчинила відтворення комп`ютерної програми. Не доказано наявність в поведінці ОСОБА_6 об`єктивної сторони інкримінованого їй злочину, оскільки не встановлено конкретного діяння у вигляді дії чи бездіяльності, не встановлено як при цьому ОСОБА_6 використала своє службове становище, не доказано розмір шкоди спричиненої потерпілому, не доказано наявність на комп`ютерному обладнанні комп`ютерної програми, відтворення якої ставиться у вину ОСОБА_6 . Такі докази як показання свідка ОСОБА_16 , а також ноутбуки та системний блок, вилучені в ПП «Смарт Вей Логістик» повинні визнаватись недопустимими, оскільки сторона обвинувачення, всупереч ст. 290 КПК України не відкрила цих матеріалів стороні захисту. Статут ПП «Смарт Вей Логістик» отримано стороною обвинувачення у позапроцесуальний спосіб, а тому є недопустимим доказом.

Стосовно доводів апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , то такі є надуманими, оскільки суд першої інстанції показання вказаних свідків взяв до уваги при постановленні вироку та вірно вказав, що такі не підтверджують наявності в діях обвинуваченої об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України.

Що стосується покликань апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом статут ПП «Смарт Вей Логістик», то такі не є належним чином обґрунтовані, в свою чергу суд першої інстанції підставно вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Проте, стороною обвинувачення не представлено даних про те, що статут ПП «Смарт Вей Логістик» отримано нею в один із процесуальних способів передбачений ст. 93 КПК України. Положення ст. 87 КПК України передбачають, що вказаний доказ повинен бути визнаний недопустимим.

Крім цього, суд першої інстанції вірно визнав показання свідка ОСОБА_16 та системний блок ПЕОМ Intel ® Core (NV) i7-4770 CPU@3/40 GHz 16GB недопустимими доказами., оскільки такі не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту і в силу вимог ч.12 ст. 190 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

На переконання колегії суддів, вирок суду відповідає вимогам ст. ст.370, 373, 374 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4