В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001422

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Помічна Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області засуджені:

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч.1 та ч. 2 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, без конфіскації майна.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Цим же вироком засуджено:

ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2018 року та остаточно до відбування покарання ОСОБА_12 призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок у відношенні ОСОБА_12 в апеляційному порядку оскаржено обвинуваченим ОСОБА_12 та захисником ОСОБА_13 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також повне та добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди.

Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , його позитивні характеристики, відсутність судимостей, молодий вік, наявність сім`ї та міцних соціальних зв`язків, наявність постійного місця мешкання та реєстрації, захисник вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі, та можливо його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 і доведеності його вини, вважає зазначений вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який визнав вину, розкаявся у вчиненому, сприяв слідству, відшкодував завдану шкоду.

Водночас, на думку апелянта, встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання засудженого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не можуть бути підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 , який будучи працездатною особою, не працює і суспільно-корисною діяльністю не займається, вчинив умисний, особливо тяжкий злочин.

Також не враховано спосіб вчиненого ним розбійного нападу, а саме за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, з використанням спеціального засобу, з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілих, та щодо особи похилого віку.

Судом першої інстанції, на думку апелянта, безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки мобільний телефон було повернуто потерпілому працівниками органу досудового розслідування після вилучення його у ОСОБА_7 в ході обшуку.

На думку апелянта, призначаючи покарання ОСОБА_7 ч. 1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України, не зважаючи на прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, судом не були належним чином враховані конкретні обставини вчиненого злочину та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, що вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умов призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.

Як вважає апелянт, призначивши ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі та без застосування обов`язкового додаткового покарання за відсутності для цього підстав, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27 липня 2018 року, близько 03.00 год, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 проникли до домоволодіння потерпілої ОСОБА_14 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , одягнули маски типу «балаклава» на обличчя та шляхом пошкодження віконного скла відкрили внутрішній накладний замок вхідних дверей житлового будинку.

Потрапивши до приміщення житлового будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 здійснили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , із погрозою застосування насильства, яке виразилось у погрозі фізичною розправою за допомогою кухонного ножа, зв`язуванні мотузкою ніг та рук потерпілого ОСОБА_15 , а також нанесенні ударів руками в область обличчя потерпілого ОСОБА_15 , внаслідок чого він отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у ділянці повік обох очей, слизовій оболонці верхньої губи, садна у ділянці спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_15 , а саме: грошовими коштами в сумі 6700 грн. та 23000 рублів Російської Федерації, мобільним телефоном та наручним годинником моделі «Орієнт», чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на 17690 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , кожен, визнані винними у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого - розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло. Дії кожного обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримку поданої першим заступником прокурора Миколаївської області апеляційної скарги та його заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , заперечення ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 на апеляційну скаргу прокурора, пояснення захисника ОСОБА_11 , який не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка подана в інтересах ОСОБА_7 з наведених в них підстав, та вважав, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а також пояснення ОСОБА_7 , який під час апеляційного розгляду вину у вчиненому злочині не визнав та просив вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_6 доводи, в межах вимог апеляційних скарг, суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу, за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Ці висновки не оспорюються прокурором та захисником ОСОБА_6 , який подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , і кожен з апелянтів оспорює вирок лише в частині призначеного покарання. Обвинувачений ОСОБА_7 вирок в апеляційному порядку не оскаржував.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК України. З огляду на межі вимог апеляційних скарг, які подані прокурором та захисником ОСОБА_6 , висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 187 КК України, апелянтами не оспорюються. Тому висновки суду першої інстанції в цій частині, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, не обговорюються.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є слушними, а наведені захисником ОСОБА_6 доводи про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є особливо тяжким, а також на дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, раніше не судимий. Також суд хоча і послався на врахування даних про умови життя обвинуваченого, соціальне та матеріальне становище, рівень культури та освіти, вік та стать обвинуваченого, але зазначив про ці дані формально, не конкретизувавши ці дані. Окрім того, послався на врахування стану здоров`я обвинуваченого, зазначивши про його задовільний стан, а також на врахування незадовільного стану здоров`я членів його родини, але дані на підтвердження даних обставин в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Суд першої інстанції врахував як обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину щодо особи похилого віку. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також повне та добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов до висновку про застосування вимог ч. 1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України, та призначив ОСОБА_7 покарання нижче від нижчої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст. 187 КК України, та без конфіскації майна.

З цими висновками суд не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

При прийнятті рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на застосування вимог ч. 1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України, але фактично ці вимоги закону не врахував.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як передбачено ч.2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Суд вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України більш м`якого покарання - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 187 КК України, та без конфіскації майна, належним чином не мотивовано.

Суд першої інстанції невірно розцінив визнання вини ОСОБА_7 як щире каяття у вчиненому злочині, оскільки проявом щирого каяття є, зокрема, висловлення жалю з приводу вчиненого, добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Разом з тим, судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки мобільний телефон було повернуто потерпілому не обвинуваченим, а працівниками органу досудового розслідування після вилучення його у ОСОБА_7 в ході обшуку.

Визнання ОСОБА_7 в суді першої інстанції вини у вчиненому злочині за обставин, визнаних судом доведеними, не є достатньою підставою для призначення покарання з застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 та ч. 2 ст. 69 КК України.

Крім того, хоча в суді першої інстанції ОСОБА_7 визнав вину у вчиненому злочині, яка беззаперечно підтверджена доказами, які досліджені судом першої інстанції та на які міститься посилання у вироку, але в суді апеляційної інстанції заявив про невизнання вини (хоча апеляційну скаргу не подавав). Зазначене свідчить про відсутність його щирого каяття у вчиненні злочину.

При призначенні покарання судом першої інстанції недостатньо врахована ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів, не враховано спосіб вчиненого ним розбійного нападу, а саме за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло в нічний час, з використанням спеціального засобу, з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілих.

Враховуючи конкретні обставини вчиненого злочину та підвищену суспільну небезпеку вчиненого, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку (1930 року народження), висновок суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 187 КК України, та без конфіскації майна, є необґрунтованим.

З огляду на наведене, суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України є занадто м`яким у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню ст. 69 КК України, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Тому вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 та ч.2 ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, суд вважає неприйнятними доводи захисника ОСОБА_6 про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, обставини вчинення злочину, а саме спосіб його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2012 року з діагнозом: зловживання канабіоїдами.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є визнання вини в суді першої інстанції.

Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

ухвалив :

В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3