ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1114/19 Справа № 207/2150/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження №0000909 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працює Товариства з обмеженою відповідальністю М`ясна фабрика Фаворит плюс пакувальником, раніше не судимий згідно ст. 89 КК України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження :

прокурор ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_8

потерпілих: ОСОБА_11

ОСОБА_12

ОСОБА_6

ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України - у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у справі за проведення судових експертиз у розмірі 879 грн. 60 коп., 880 грн. 40 коп, 881 грн., 1100 грн. 50 коп., 703 грн. 68 коп. - у дохід держави.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 :

на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 2909 грн. 50 коп., у відшкодування моральної шкоди 4000 грн.;

на користь потерпілого ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди 2097 грн. 50 коп, у відшкодування моральної шкоди 4000 грн.;

на користь потерпілого ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди 6017 грн. 22 коп., у відшкодування моральної шкоди 4000 грн.;

на користь потерпілої ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди 3095 грн., у відшкодування моральної шкоди 4000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 приблизно в третій декаді липня 2014 року, маючи прямий умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, прийшов до лісопосадки, яка розташована по вул. Некрасова в с. Карнаухівка в м. Кам`янське. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 нарвав, тобто незаконно, без мети збуту придбав рослини дикоростучої коноплі. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 приніс вищевказані рослини дикоростучої коноплі за місцем своєї реєстрації та фактичного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати без мети збуту для особистого вживання. 02.06.2016 року в період часу з 08.55 год. по 10.20 год. працівниками поліції в ході обшуку, санкціонованого Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за адресою: м. Кам`янське, с. Карнаухівка, вул. Некрасова, буд. №5, за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_8 , при вході на підлозі в приміщенні горища було виявлено та вилучено сумку білого кольору із поліпропілену, в якій знаходились фрагменти рослини зеленого кольору у висушеному стані масою 44,150 г., які відповідно до висновку експерта № 1/8.6/1395 від 14.06.2016, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 38,768 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, для особистого вживання за вищевказаною адресою.

Крім того, в період часу з 14.30 год. 18.02.2016 року по 14.00 год. 24.02.2016 року, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, з корисливих мотивів викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме:

- меблеву кухонну стінку з 6 секцій, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 3325 грн.,

- міжкімнатні двері із пресованого картону в кількості 2 шт., вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 за 1 шт. становить 935 грн., а всього загальною вартістю 1870 грн.,

-міжкімнатні двері зі скляною вставкою в кількості 2 шт., вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 за 1 шт. становить 1317 грн. 50 коп., а всього загальною вартістю 2635 грн.,

-умивальник з кахлю «Тюльпан», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 424 грн. 50 коп.,

-телевізор «LG» RT-21CA75M, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 400 грн.,

-душова кабінка з скляними дверима, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 480 грн.,

-кухонна витяжка, вартість якої становить 500 грн., а всього майно потерпілої на загальну суму 9634 грн. 50 кон. Завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму, ОСОБА_8 з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, в період часу з 20.00. години 11.03.2016 року до 10.00. години 13.03.2016 року (більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачений ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_6 . Реалізуючи свій прямий умисел на викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження віконної рами обвинувачений проник до вказаного жилого будинку, звідки таємно, з корисливих мотивів у зазначений вище час викрав належне потерпілій ОСОБА_6 майно :

сокиру велику, вартістю 150 грн.,

сокиру маленьку, вартістю 150 грн.,

подовжувач саморобний, вартістю 200 грн.

тонометр Semi-Automatic Blood Pressure Monitor, mod BP 3 BTO-H, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 1075 грн.,

пилосос ПШВ-600 електричний побутовий Урал, вартістю 1000 грн.,

тепловентилятор Saturn, вартістю 55 грн.,

відро з тонкого пластика обємом 12 л, вартістю 25 грн.,

миску з щільного пластика, вартістю 65 грн.,

подовжувач на котушці, вартістю 175 грн.,

електричну духовку, вартістю 2200 грн.,

розкладне крісло-ліжко, вартістю 2000 грн., а всього майно потерпілої ОСОБА_6 на загальну суму 7095 грн.

Повторно, в період часу з 16.00 год. 13.03.2016 року до 11.00 год. 15.03.2016 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_7 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, з корисливих мотивів викрав належне ОСОБА_7 майно, а саме:

-металеві стільці із написом «Автозаз» в кількості 5 шт., вартість якого за 1 шт. становить 200 грн., а всього загальною вартістю 1000 грн.,

-трьохкамерне металопластикове вікно фірми «WDS», розмірами 1,62x1,40 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 2635 грн.,

-трьохкамерне металопластикове вікно фірми «WDS», розмірами 0,60x1,40 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 1062 грн. 50 коп., а всього майно потерпілого ОСОБА_7 загальною вартістю 4697 грн. 50 коп.

Завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вищевказану суму, ОСОБА_8 з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 16.03.2016 року у період часу з 04.55 год. до 16.45 год. ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_12 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замикаючого пристрою замка вікна, проник через вікно до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, з корисливих мотивів викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме:

-системний блок ASUS, вартістю 12000 грн.

-монітор марки «Самсунг» 19 дюймів, вартістю 2700 грн.

-принтер «НР» сірого кольору, вартістю 1500 грн.

-програвач DVD, марки «ВВК» 9904, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 999 грн. 50 коп.

-тепловентилятор «Saturn» ST-HT7243, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 119 грн. 40 коп.

-програвач DVD марки «LG», вартістю 1000 грн.

-програвач DVD марки «Samsung» 1080І, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-1 б від 24.06.2016 становить 339 грн. 15 коп.

-степлер для будівельних робіт, вартістю 100 грн.

- черевики чоловічі «НIDА», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 1199 грн. 20 коп.

- домашній кінотеатр НТ-728 DT, вартістю 2000 грн.

-акустична система «Bravis» 728 (4 колонки) вартістю 780 грн.

-переноски електричні PF-C8 3 м. на 6 розеток січення 0,75 в кількості 2-х штук, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 50 грн., а всього на загальну суму 100 грн.

-тример марки «Oleo-Мас» Sparta 25 S, бензиновий, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 2459 грн. 18 коп.

-обігрівач УФО «Scarlett» SC-253, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3197-16 від 24.06.2016 становить 299 грн. 40 коп., а всього майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 25595 грн. 83 коп.

Завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищевказану суму, ОСОБА_8 з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_14 , підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити у повному обсязі.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 також підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги не заперчував.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і просила її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої і просив вирок суду залишити без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України, не належним чином врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які класифікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий, дані про особу обвинуваченого, перебування його на обліку у лікаря нарколога, скоєння ним кримінальних правопорушень проти власності та кількості їх епізодів, а також небажання відшкодовування потерпілим завданої матеріальної шкоди.

Дані про особу свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п.1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням послався на характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, задовільну характеристику обвинуваченого, а також його щире каяття.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, кількості їх епізодів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного, не бажав відшкодовувати завдану потерпілим його злочинними діями матеріальну шкоду.

Крім того, в достатній мірі залишилися не враховані дані про особу ОСОБА_8 , який характеризується за місцем проживання не позитивно, а лише задовільно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, обвинувачується за кримінальне правопорушення проти власності, не відшкодував потерпілим в повному обсязі завданих збитків. Усе наведене у своїй сукупності свідчить про значну суспільну небезпечність обвинуваченого та його стійку протиправну поведінку і небажання ставати на шлях виправлення.

Ті обставини, що обвинувачений має постійне місце проживання, має дітей та працює не є винятковими обставинами, які значно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого, а є нормою поведінки для законослухняного громадянина.

Більш того рішення місцевого суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України взагалі не мотивовано.

За таких обставин, апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, кількість епізодів вчинених злочинів, що свідчить про стійку протиправну поведінку, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, за місцем проживання характеризується задовільно, не відшкодував потерпілим завданих збитків, відсутність обставин що обтяжують покарання та обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, і вважає за можливе призначити покарання у межах санкцій передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 309 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 309 КК України строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим протягом трьох місяців з моменту отримання копії вироку суду апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді : ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4