ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/32/19 Справа № 171/8/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0001244 за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання,у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не враховано те, що ОСОБА_9 скоїв тяжкий злочин, заподіяв тілесні ушкодження потерпілій, скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, характеризується посередньо, не працює, суспільно-корисною працею не займається.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК Українизвільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 09 листопада 2015 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебував недалеко від будівлі автостанції «Апостолове» за адресою Дніпропетровська область, м.Апостолове, вул.Вокзальна, буд.35, де побачив потерпілу ОСОБА_7 , яка пішки прямувала від вказаної автостанції в напрямку будинку за адресою вул. Вокзальна, 37 А у м. Апостолове і мала при собі жіночу сумочку. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на здійснення нападу на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розбійний напад, з корисливих мотивів, припускаючи, що у жіночій сумці може знаходитись цінне майно, ОСОБА_9 впритул наблизився до ОСОБА_7 ззаду і у момент коли вона озирнулася, ОСОБА_9 наніс їй один удар рукою в підборіддя, спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_7 у вигляді забійної рани підборіддя, уламкового перелому нижньої щелепи праворуч в проекції 3-го зуба, травматичної екстракції 1-го зуба на нижній щелепі праворуч, які відповідно до висновку експерта № 141 від 25.05.2016 року, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, тривалістю понад 3 тижні (21 добу) (загоєння кісткової тканини перевищує 21 добу). Продовжуючи виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_9 зірвав з плеча потерпілої жіночу сумку зі штучної шкіри марки «Bolijiaoer» у якій знаходився гаманець де були гроші на суму 2400 грн.
Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2400 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілу, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
При обранні міри покарання ОСОБА_9 суд врахував тяжкість скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який вперше вчинив злочин, має професію (диплом НОМЕР_1 від 27 червня 2008 р. ПТУ № 85 про здобуття професії - оператор комп`ютерного набору, конторський службовець), має постійне місце реєстрації та проживання, проживає в сім`ї; не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога (а.с.130-131-матеріали), раніше не судимий (а.с.132-133-матеріали), до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг, компрометуючих матеріалів на нього в міській раді немає (а.с.129-матеріали), вину визнав повністю, вибачився перед потерпілою, повністю відшкодував заподіяну їй матеріальну та завдану моральну шкоду (розписки ОСОБА_7 від 14.09.2016 р., 23.09.2016 р.), його молодий вік, позитивні характеристики за місцем проживання; обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому визнав: щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому визнав: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Однак, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує суспільну небезпечність та характер вчиненого обвинуваченим злочину, що віднесений законом до тяжкого, а також наявність наслідків цього злочину, а саме, спричинення ОСОБА_7 тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, у зв`язку з чим було заподіяно шкоду здоров`ю потерпілої.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Також, колегія суддів не погоджується із встановленою судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок зроблено на підставі показів самого обвинуваченого, які не підтверджуються наявними матеріалами провадження та не були перевірені судом належним чином.
Крім того, органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку судом першої інстанції, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 не інкримінувалось.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; суспільну небезпечність злочину та наслідки цього злочину у виді спричинення ОСОБА_7 тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно, працює з 17.10.2019 року, має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_10 , 2018 року народження, відомості щодо утримання обвинуваченим інших дітей матеріали провадження не містять, а також позицію потерпілої, яка під час апеляційного перегляду просила призначити ОСОБА_9 реальне покарання; наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - відсутні, та приходить до висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 29 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 28 серпня 2019 року по 01 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4