Постанова

Іменем України
30 травня 2019 року

м. Київ
Справа № 752/4670/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/426/2018

Провадження № 51 171 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001134 від 14 лютого 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 2, ст. 309 ч. 3, ст. 313 ч. 1, ст. 313 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року

ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ст. 313 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ст. 313 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 26 390 гривень 40 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим слідством місці та час незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку помістив у крафт пакети в картонній коробці, поклавши її до поліетиленового пакета, а 13 лютого 2016 року він передав пакет ОСОБА_9 , не повідомивши про його вміст.
Того ж дня біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 був зупинений разом із ОСОБА_9 , у якого було виявлено та вилучено належний ОСОБА_6 пакет з психотропною речовиною амфетамін, загальна маса якого 13,3305 грама, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені місці та час незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, який зберігав при собі без мети збуту. 13 лютого 2016 року о 18 годині 30 хвилин біля магазину за адресою: м. Київ, пр. Гонгадзе, 20, ОСОБА_6 було зупинено і у нього виявлено та вилучено крафт пакети з психотропною речовиною амфетамін, загальна маса якого 11,0110 грама, що є великим розміром.
У невстановлені місці та час ОСОБА_6 повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5, офіс № 519, до вилучення в ході проведення обшуку 27 квітня 2016 року цієї психотропної речовини амфетамін, загальна маса якого складає 28,2823 грама, що є особливо великим розміром.
Крім того, у невстановлені місці та час протягом 2016 року ОСОБА_6 з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін придбав необхідне обладнання й у зазначеному офісному приміщенні створив лабораторію, в якій виготовляв вказану психотропну речовину. 13 лютого 2016 року в ході огляду місця події було виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини, за допомогою яких ОСОБА_6 незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Також у невстановлені місці та час протягом 2016 року ОСОБА_6 з тією ж метою повторно придбав обладнання та створив у тому ж приміщенні лабораторію, в якій виготовляв психотропну речовину амфетамін без мети збуту. 27 квітня 2016 року в ході обшуку офісного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 5, офіс № 519, було виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини, за допомогою яких ОСОБА_6 виготовляв психотропну речовину амфетамін.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, у тому числі, що злочин, передбачений ст. 309 ч. 3 КК України, є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , вчинених протягом короткого проміжку часу, що предметом злочину була психотропна речовина у великих та особливо великих розмірах, що після вилучення 13 лютого 2016 року обладнання, ОСОБА_6 у тому ж орендованому приміщенні знову створив лабораторію, а сам ОСОБА_6 не навчається та не працює. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів щодо визнання доводів прокурора безпідставними.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Засуджений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора і просили її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 309 ч. 2,

ст. 309 ч. 3, ст. 313 ч. 1, ст. 313 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу

ОСОБА_6 , який притягується до кримінальної відповідальності вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні батьків похилого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням полягає у тому, що таке рішення суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у

ст. 50 ч. 2 КК України, виправлення засудженого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку не мотивовано щодо можливості досягнення зазначеної мети покарання. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Крім того, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, у тому числі, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретних обставин кримінального провадження, того, що після вилучення 13 лютого 2016 року обладнання ОСОБА_6 у тому ж орендованому приміщенні знову створив лабораторію.

Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, не обґрунтував свої висновки про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3