Постанова
Іменем України

03 жовтня 2019 року

м. Київ
справа №234/1595/18

провадження № 51-1190км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№ 0000228, 0002788 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.ч. 1, 3 ст. 321,ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст.307 КК України строком на 8 років з конфіскацією майна;
- ч.1 ст.321 КК України строком на 1 рік;
- ч.3 ст.321 КК України строком на 3 роки;
- ч.2 ст.309 КК України строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , завідомо знаючи, що операції з наркотичними засобами та психотропними речовинами є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, 15 листопада 2017 року приблизно о 12:05, перебуваючи в автомобілі у районі зупинки громадського транспорту по вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно, збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 , рідину, масою 1,934 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,122 г.
Крім того, ОСОБА_6 13 грудня 2017 року, приблизно о 13:00, перебуваючи біля буд. № 3 на вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований з метою збуту, продав за 400 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 рідину, масою 1, 873 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0, 337 г.

Він же, цього ж дня, приблизно о 15:10 год, знаходячись біля буд. № 37 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_6 та виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 6 мл, в якому знаходилась рідина, масою 2, 322 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого ( в перерахунку на суху речовину) становить 0, 416 г. Зазначений наркотичний засіб опій ацетильований ОСОБА_6 незаконно умисно повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Крім того, ОСОБА_6 , 15 листопада 2017 року приблизно о 12:05, перебуваючи в автомобілі в районі зупинки громадського транспорту на вул. К. Гампера у м. Краматорську Донецької області, незаконно зберігаючи при собі сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, не маючи спеціального на те дозволу, продав за 100 гривень, тобто незаконно, умисно, збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 10 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), масою 0, 436 г (в перерахунку на основу), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та відпускається за рецептом та входить в перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я.

Також, ОСОБА_6 , 13 грудня 2017 року, приблизно о 13:00, перебуваючи біля буд. 3 на вул. Катеринича у м. Краматорську Донецької області, незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 15 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), масою 0, 6523 г (в перерахунку на основу).

Крім того, 13 грудня 2017 року, приблизно о 15:10, він же, перебуваючи біля буд. № 37 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України за скоєння тяжкого кримінального правопорушення. В ході затримання працівниками поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області проведено особистий обшук ОСОБА_6 , в ході якого у куртці було виявлено та вилучено 15 пігулок «Димедрол Дарниця», у складі яких міститься сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), масою 0,6526 г (в перерахунку на основу). Зазначений сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), ОСОБА_6 незаконно умисно повторно, не маючи спеціального на те дозволу зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Крім того, 20 січня 2018 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 прийшов до своєї співмешканки ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та з собою приніс в паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який поклав в кухні на холодильнику, тим самим, незаконно став зберігати наркотичний засіб без мети збуту, для особистого вживання. Цього ж дня, в період часу з 21:50. по 23:00 в ході проведення обшуку вказаної квартири співробітниками поліції в кухні квартири на холодильнику була виявлена та вилучена речовина рослинного походження масою 5,87 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 5, 41 г), яку ОСОБА_6 незаконно, умисно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, цього ж дня, приблизно о 19:00 ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Краматорськ на вул. Паркова 50-37, повторно, незаконно умисно, виготовив не менш 2, 577 грама особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який став повторно, незаконно, умисно, зберігати за місцем тимчасового мешкання без мети збуту для особистого вживання, помістивши зазначений засіб в медичний шприц одноразового користування. 20 січня 2018 року в період часу з 21:50 по 23:00. в ході проведення обшуку вищевказаної квартири співробітниками поліції в кухні квартири був виявлений та вилучений 1 медичні шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим масою 2, 577 г (маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,168 г.), який ОСОБА_6 повторно, незаконно, умисно, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки суд дав неправильну оцінку доказам. Стверджує, що судом проігноровано її доводи щодо визнання ряду доказів недопустимими. Зазначає при цьому, що негласні слідчі розшукові дії, в ході яких стороною обвинувачення було отримано докази, на які послався суд в обґрунтування вини ОСОБА_6 , були проведені з численними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, неуповноваженими особами, за відсутності правових підстав для їх проведення та за наявності провокації злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в її апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпної відповіді на кожен із доводів скарги захисника, зокрема в апеляційній скарзі захисник окрім іншого вказувала, що постанови прокурора на підставі яких було проведено контроль за вчиненням злочину не відповідають вимогам ст. 251 КПК України та Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольованої закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин в тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом МВС, СБУ, МДЗУ від 18 вересня 2013 року, а саме в них не зазначено відомості про особу, яка буде проводити НСРД, не зазначено, яка кількість наркотичного засобу має закуповуватися, дані покупця.
Окрім того, захисник вказувала, що в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення на проведення НСРД старшим оперуповноваженим Краматорського ВП ОСОБА_10 , а тому слідчі дії проведені неуповноваженою особою, що є порушенням ст. 41 КПК України. Вказані доводи апеляційний суд, належним чином не перевірив, своїх висновків щодо цих доводів не висловив.
Без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися і доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не було відкрито повністю матеріали проведення НСРД, зокрема ухвала слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 19 жовтня 2017 року на підставі якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 . Апеляційний суд, спростовуючи вказаний довід, послався лише на те, що стороні захисту обвинувачення у суді апеляційної інстанції було надано вказану ухвалу для ознайомлення та до того ж вказав, що з реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що сторона захисту була ознайомлена з матеріалами проведення НСРД. Проте вказані висновки суду, колегія суддів вважає передчасними та такими, що в не повній мірі узгоджуються з висновком висловленим у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16.
Таким, чином з ухвали апеляційного суду слідує, що суд хоч і виклав доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, та, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою. При цьому, апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги, в тому числі щодо критеріїв їх допустимості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.ч. 1, 3, ст. 321, ч. 2 ст. 309 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3