ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2908/19 Справа № 215/883/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001948 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, має вищу освіту, розлучений, раніше не судимий, не працюючий, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і житель АДРЕСА_2 , громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, не одружений, раніше не судимий, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., ОСОБА_13 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 р. 1міс. з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 13.01.2016р. по 16.02.2017р. включно.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 2міс. з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 11.01.2016р. по 16.02.2017. включно.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Цим вироком дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 30 жовтня 2015 р., приблизно о 10.30 год. ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії, за попередньою змовою, прибули автомобілем ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку ОСОБА_14 , що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з метою забрати, з відома власника ОСОБА_15 автомобіль марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , у потерпілого ОСОБА_14 , яким він користувався.
30.10.2015р., приблизно о 10.40 год., ОСОБА_7 зі співучасником злочину ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_14 у приміщенні власного гаража на подвір`ї свого будинку зберігає належне йому майно, а саме: обладнання для газової різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, за попередньою змовою, заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю, призначену для пострілів патронів з снарядами несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, із корисливих спонукань вирішили незаконно заволодіти чужим майном потерпілого, шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 .
Після добровільної передачі потерпілим автомобіля марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, ОСОБА_8 і співучасник злочину ОСОБА_7 , діючи узгоджено, поставили вимогу негайно видати з гаража належне ОСОБА_14 обладнання для різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, останній категорично відмовився відкрити гараж і віддати належне йому майно.
30.10.2015р., в проміжок часу приблизно з 10.40год. до 11.00 год. перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 і співучасник злочину ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та з метою заволодіння чужим майном, напали на потерпілого, застосовуючи насильство, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше 7 прицільних пострілів з невстановлених слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі.
Так, ОСОБА_7 в результаті одного пострілу влучив в область правої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального сліпого кульового поранення правої нижньої кінцівки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я
ОСОБА_8 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинив останньому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального відкритого уламкового перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили місце скоєння злочину.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., у зв`язку з його незаконністю і необґрунтованістю, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 в обґрунтування вимог апеляційної скарги, вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.
В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_16 , адвокат ОСОБА_10 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, зазначає, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд у вироку не зазначив місце, час, спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, форму його вини і мотив вчинення злочину, не обґрунтував його належними та допустимими доказами. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_14 і свідка ОСОБА_17 в частині придбання майна. Захисник також вважає, що суд не надав належної оцінки, поясненням потерпілого який у заяві, на початку досудового розслідування, заявляв, що тілесні ушкодження були ним отриманні на підґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків, а не з мотивів заволодіння майна із застосуванням насильства.
Як зазначає захисник, суд не встановив за яких обставин були спричиненні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , оскільки обвинуваченні вказували, що постріли здійснював ОСОБА_7 , а потерпілий вказував, що стріляли обидва.
Захисник наполягає на тому, що формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.
Захисник окрім того, вказує на те, що суд незаконно не визнав недопустимим доказам фототаблиці додані, як додатки до протоколу огляду від 30.10.2015р., оскільки вони отриманим внаслідок істотних порушень вимог КПК, що підтверджується відсутністю на них підписів понятих які брали участь у проведеному огляді.
ОСОБА_10 також стверджує, що суд не вирішив клопотання сторони захисту про порушення вимог ч.4 ст.278 КПК України щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження відомостей про внесення даних про підозру до ЄРДР після повідомлення обвинуваченим 11.01.2016р. про підозру, залишивши це питання без вирішення.
Захисник звертає увагу і на те, що після допиту потерпілого у судовому засіданні, останній не з`являвся у судові засідання, однак суд продовжував розгляд справи за його відсутності не оголошуючи документи про належне повідомлення потерпілого про чергову дату судового засідання, у зв`язку з чим він вважає, що суд не мав законних підстав посилатися на показання потерпілого, як на допустимий доказ.
В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_11 , просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р. щодо ОСОБА_8 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_11 вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, з підстав зазначених захисником ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_11 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що у вироку не зазначено, чому суд, за наявності суперечливих доказів, взяв до уваги одні докази та відкинув інші, вказує на те, що обвинувачення визнане судом доведеним суперечить обвинуваченню висунутому прокурором у обвинувальному акті, оскільки містить інші обставини вчинення злочину обвинуваченими.
Сторона захисту вказує, що суд, формулюючи обвинувачення не зазначив і не обґрунтував, яким чином і звідки при зачиненому гаражі обвинуваченим достовірно було відомо, що зберігає в ньому потерпілий ОСОБА_14 , що суд не мотивував, яким чином він дійшов висновку про існування речей в гаражі потерпілого і їх належності або перебування у потерпілого ОСОБА_14
ОСОБА_11 звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_14 і свідка ОСОБА_17 в частині придбання майна, потерпілий пояснював, що придбав майно у чоловіка на ім`я ОСОБА_18 , який мешкає на масиві Роковата, а свідок ОСОБА_17 , яка не допитувалася під час досудового розслідування, в суді показала, що продала інструмент ОСОБА_14 .
На думку захисника, суд при викладі обвинувачення не усунув протиріччя в показаннях обвинувачених і потерпілого ОСОБА_14 в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Сторона захисту вважає, що судом не було встановлено корисного мотиву злочину.
Захисник вважає, що суд не усунув суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , безпідставно, визнавши доведеним факт почергового здійснення обвинуваченими в бік потерпілого не менше 7-ми пострілів.
На думку ОСОБА_11 формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.
Також захисником ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 було подано змінену апеляційну скаргу з доповненнями, в якій він просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту; розмір шкоди в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначений, а тому відсутній склад злочину; не зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.01.2016 року по 13.12.2017 року.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, ухвалити свій вирок, яким призначити: ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна; ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , внаслідок його м`якості.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинили тяжкий злочин, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не врахував обставини і спосіб вчинення злочину, а саме: застосування вогнепальної зброї до беззахисної людини, зухвалість скоєного злочину - відкрито не зважаючи на присутність очевидців, використовуючи заздалегідь приготовлену зброю, умисно та узгоджено здійснили постріли в беззахисного потерпілого, розстрілюючи його у подвір`ї власного будинку, не надали потерпілому допомоги, позбиравши гільзи від патронів, втекли з місця скоєння злочину, сховали зброю, перешкоджаючи розкриттю злочину.
На думку прокурора за відсутністю жодної обставини, яка пом`якшує покарання, судом безпідставно визначено обвинуваченим покарання у розмірі найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачені та захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисників та просив задовольнити його апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддюдоповідача, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, - заперечували, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, проти задоволенння апеляційної скарги захисника обвинуваченого, - заперечував, перевіривши надані матеріали, дослідивши відповідні документи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 412 КПК у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 цих вимог процесуального права не дотримався.
Так, у вироку зазначено, що 30 жовтня 2015 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії, за попередньою змовою, прибули автомобілем ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку ОСОБА_14 , що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з метою забрати з відома власника ОСОБА_15 автомобіль марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , у потерпілого ОСОБА_14 , яким він користувався.
Приблизно 10.40 год. 30.10.2015 року ОСОБА_7 та співучасник злочину ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_14 у приміщенні власного гаража на подвір`ї свого будинку зберігає належне йому майно, а саме: обладнання для газової різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, за попередньою змовою, заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю, призначену для відстрілу патронів з снарядами несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, і які вони мали при собі, із корисливих спонукань вирішили незаконно заволодіти чужим майном потерпілого, шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, після добровільної передачі потерпілим вищевказаного автомобіля, ОСОБА_8 і співучасник злочину ОСОБА_7 , діючи узгоджено, поставили вимогу негайно видати з гаража належне ОСОБА_14 обладнання для різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку. Коли останній категорично відмовився відкрити гараж і віддати належне йому майно, ОСОБА_8 і співучасник злочину ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та з метою заволодіння чужим майном, в проміжок часу приблизно з 10.45 до 11.00 годин 30.10.2015 року, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , відкрито вчинили напад на потерпілого із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше 7 прицільних пострілів з невстановлених слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі. Так, ОСОБА_7 в результаті одного пострілу влучив в область правої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз № 2611 від 15.12.2015 року та №285 від 18.02.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального сліпого кульового поранення правої нижньої кінцівки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_8 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_14 , чим спричинив останньому, згідно висновків судово-медичних експертиз № 2611 від 15.12.2015 року та № 285 від 18.02.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального відкритого уламкового перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Однак обставини справи, встановлені під час досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті, містять інші обставини, а тому формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки суд не правильно зазначив місце, час, спосіб вчинення засудженим кримінального правопорушення, форму їх вини та мотив вчинення злочину та не навів у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення.
Крім того, судом першої інстанції не зазначено і не обґрунтовано, яким чином і звідки обвинуваченим достовірно було відомо що саме в гаражі зберігає потерпілий, а також не наведено в мотивувальній частині вироку, яким чином суд прийшов до висновку про існування конкретних речей і їх належності або перебування у користуванні потерпілого. Також судом не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_14 щодо придбання інструментів у чоловіка на ім`я ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_17 щодо продажу вказаних інструментів ОСОБА_14 з урахуванням показів свідка ОСОБА_15 щодо належності саме йому цього майна.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки показам обвинувачених, потерпілого та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 у частині завдання та механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, які мають істотні протиріччя та суперечності.
Також, судом не встановлено мотиву злочину та умислу на негайне вилучення чужого майна, оскільки обвинувачені не довели свій злочинний намір до кінця та не заволоділи майном, що також залишилось поза увагою суду.
Колегія суддів зазначає, що такі висновки суду першої інстанції є неприпустимими, такими, які дають підстави для скасування судового рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 КПК України та 374 КПК України щодо зазначення у мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду.
Також судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до п. 19) ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 підлягає продовженню, оскільки останні обвинувачуються у вчиненні умисного тяжкого злочину, за який законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років, не працюють, свідки та потерпілий мають бути допитані безпосередньо в суді першої інстанції в ході нового судового розгляду, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість переховування від суду, впливу на свідків та потерпілого, або вчинення ними нових злочинів, що повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Москаленко проти України», Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 р., щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 50 днів, тобто до 02 грудня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4