Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/11/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судових засідань ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000058 по обвинуваченню ОСОБА_9 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2017, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Комишевате Новоукраїнського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, працюючу Чемерпільським сільським головою, одружену, з вищою освітою, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 по 03.06.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню в розмірі 3083 грн. 86 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,
захисника адвоката ОСОБА_11 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду обвинувачена ОСОБА_9 вчинила складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 , відповідно до рішення Чемерпільської сільської ради сьомого скликання за №1 від 15.11.2015 обрана Чемерпільським сільським головою Гайворонського району, Кіровоградської області.

Отже, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді сільського голови, відповідно до примітки 1 до ст. 364, ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування та являлась службовою особою, яка відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_9 займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу місцевого самоврядування, спонукаєма жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішила умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, використати своє службове становище, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_12 у вільний від роботи час займається пасікою з якої отримує прибуток. В травні 2016 року останній мав на меті суттєво розширити кількість вуликів своєї пасіки, з цією метою почав підшукувати земельну ділянку на якій можливо розмістити вулики. Підшукавши в с. Березівка, Чемерпільської сільської ради, Гайворонського району, Кіровоградської області, декілька земельних ділянок, вирішив звернутися до вищевказаної сільської ради так як географічно місце розташування села його повністю влаштовувало.

24.05.2016 близько 13.00 год ОСОБА_12 прийшов до Чемерпільської сільської ради, де його одразу спрямували до голови сільської ради ОСОБА_9 , так як виключно остання займається погодженням документів у сфері земельних відносин.

ОСОБА_12 в службовому кабінеті ОСОБА_9 повідомив, що має на меті взяти у приватну власність земельну ділянку, що розташована на території с. Березівка з метою ведення індивідуального садівництва. В свою чергу ОСОБА_9 повідомила, що дійсно на території сільської ради є вільні земельні ділянки, які можна отримати у приватну власність.

Крім цього остання із впевненістю повідомила, що зможе виділити для потреб ОСОБА_12 земельну ділянку орієнтовною площею 0,12 га., яка ОСОБА_12 повністю влаштовувала, а тому він поцікавився коли необхідно написати відповідну заяву з даного питання. ОСОБА_9 в свою чергу повідомила, що всі питання зможе узгодити, а тому дане питання його не повинно хвилювати.

Крім цього, ОСОБА_9 повідомила, що земельну ділянку, яка буде передана у приватну власність ОСОБА_12 , ОСОБА_9 мала на меті продати іншим особам, однак у зв`язку із тим, що ОСОБА_12 звернувся особисто до неї, тому вона притримає дану земельну ділянку для нього.

Однак у зв`язку із тим, що орієнтована вартість земельної ділянки зі слів ОСОБА_9 складає 5000 грн, отже дану суму ОСОБА_12 має сплатити їй особисто, а після сплати вона видасть рішення Чемерпільської сільської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва та в подальшому після розроблення відповідної технічної документації, видасть рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу у приватну власність вищевказаної земельної ділянки.

ОСОБА_12 усвідомлюючи, що земельну ділянку в інший спосіб не отримає, вирішив погодитись на пропозицію ОСОБА_9 та домовився з нею про зустріч 01.06.2016, на яку мав принести грошові кошти, а ОСОБА_9 в свою чергу підготує відповідне рішення.

01.06.2016 близько 16 години 05 хвилин ОСОБА_12 прийшов до службового кабінету ОСОБА_9 , що знаходиться в приміщенні Чемерпільської сільської ради, що розташована по вул. Центральній 3, с. Чемерпіль, Гайворонського району, Кіровоградської області, де ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 5000 грн, а остання у свою чергу взяла дані грошові кошти та передала ОСОБА_12 рішення за № 109 від 01.06.2016 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_12 » загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.

О 16 годин 12 хвилин 01.06.2016 в службовому кабінеті ОСОБА_9 , що знаходиться в приміщенні Чемерпільської сільської ради проведено огляд, під час якого у вищевказаному кабінеті в особистій сумці ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5000 тисяч гривень, які одержала ОСОБА_9 від ОСОБА_12 у якості неправомірної вигоди.

Крім того, 01.06.2016 ОСОБА_9 , яка відповідно до рішення Чемерпільської сільської ради сьомого скликання за №1 від 15.11.2015 обрана Чемерпільським сільським головою Гайворонського району, Кіровоградської області, з метою отримання неправомірної вигоди із ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що депутатами Чемерпільської сільської ради дозвіл на складання проекту землеустрою ОСОБА_12 проголосоване не буде у зв`язку із тим, що останній із відповідною заявою на адресу вищевказаної сільської ради не звертався, вирішила скласти завідомо підроблене рішення №109.

З цією метою ОСОБА_9 того дня склала п`ять примірників рішення сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради за №109 від 01.06.2016 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_12 загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва», в яких відповідно до висновку експерта №110 від 05.07.2016 підпис в графах «сільський голова ОСОБА_9 » виконані ОСОБА_9 .

У протоколі вищевказаної сесії рішення за № 109 від 01.06.2016 значиться прийняте рішення стосовно надання ОСОБА_9 одноразової матеріальної допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових проблем.

Таким чином, ОСОБА_9 складено завідомо неправдивий офіційний документ.

01.06.2016, близько 16.05 год, ОСОБА_12 прийшов до службового кабінету ОСОБА_9 , де передав їй 5000 грн, а остання у свою чергу взяла дані грошові кошти та видала ОСОБА_12 чотири примірника завідомо неправдивого офіційного документа - рішення за №109 від 01.06.2016 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_12 » загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.

О 16.12 год 01.06.2016 в службовому кабінеті ОСОБА_9 , що знаходиться в приміщенні Чемерпільської сільської ради, що розташована по вул. Центральній 3, с. Чемерпіль, Гайворонського району, Кіровоградської області проведено огляд, під час якого у вищевказаному кабінеті в особистій сумці ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5000 тисяч гривень, які одержала ОСОБА_9 від ОСОБА_12 у якості неправомірної вигоди.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що судом при ухваленні вироку не враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України не визнала, навіть після підтвердження її доказами в ході судового розгляду, що в свою чергу характеризує її як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння та не розкаялася у вчиненому.

Вказує і на те, що судом зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання є - неодноразові нагороди та відзнаки за активну участь у розвитку територіальної громади, але не врахував, що ці нагороди та відзнаки оголошувались з нагоди державних свят.

Також, призначене судом покарання не є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості, що згідно із ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, прокурор зазначає, що корупція є однією з найбільших перешкод становлення громадянського суспільства і правової держави в Україні, утворює найсерйознішу небезпеку для держави, особливо в умовах демократії. Небезпека корупції полягає в тому, що вона перероджує державний апарат, призводить його до незворотних змін, які можна подолати лише завдяки кардинальним засобам.

Обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати її невинуватою у пред`явленому обвинувачені та закрити дане кримінальне провадження за недоведеністю її вини у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим, винесеним з багато чисельними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства.

Вказує і на те, що своєї вини за ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України вона не визнавала і не визнає повністю.

На її думку районний суд не застосував ч. 2 ст. 11 КК України, де вказано, що «Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально містить ознаки будь - якого діяння, передбаченого цим кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі».

В судовому провадженні, сторона обвинувачення не довела, що обвинувачена за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_9 становить суспільну небезпеку, тобто заподіяла чи могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Вважає, що докази отримані в травні - червні 2016 року правоохоронними органами по підозрі та обвинуваченні її за ч.3 ст. 368 КК України є недопустимими, тобто істотно порушують права та свободи людини (п. 1 ст. 87 КПК України).

У матеріалах кримінального провадження №0000058 від 27.05.2016 знаходиться заява від 26.05.2016 ОСОБА_12 , який просить правоохоронні органи притягнути до відповідальності ОСОБА_13 , яка 25.05.2016 вимагала від нього неправомірну вигоду за вирішення питання, що входило до її компетенції.

Вказує на те, що вона за своїми анкетними та паспортними даними не має жодного відношення до ОСОБА_13 .

З цього питання вона надавала суду першої інстанції письмове клопотання від 18.01.2017, яке взагалі не було взято до уваги під час розгляду кримінальної справи.

З огляду на викладене, вона без сумніву переконана, що всі матеріали кримінального провадження №0000058 не можуть бути належними доказами по справі через їх не відповідність, фальсифікацію та провокацію.

Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 10.06.2016 доведено в судовому провадженні, що даний свідок 01.06.2016 в службовому кабінеті Гайворонського МРВ УСБУ в Кіровоградській області в присутності двох понятих (жінок), отримав від працівників СБУ 5000 гривень для передачі їх ОСОБА_9 . Ці гривні було помічено з чотирьох сторін порошкоподібною речовиною (фарбою), сфотографовано, переписані номера, та серії купюр.

Видали йому 5000 грн, щоб він передав їх ОСОБА_9 за покупку земельної ділянки 0,12 га. Цього дня біля 16.00 год ОСОБА_12 в кабінеті голови Чемерпільської сільської Ради виконав прохання працівників правоохоронних органів та передав 5000 гривень ОСОБА_9 .

Крім цього, свідок ОСОБА_12 за проханням працівників правоохоронних органів зробив відео-зйомку скоєння злочину, без дозволу слідчого судді, чим було порушено п. 1 ст. 258, ст. 260 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також, ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України передбачено, що «Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на користь такої особи.

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України).

Так, в судовому провадженні, заява ОСОБА_12 від 26.05.2016 «про притягнення ОСОБА_9 до відповідальності» не знайшла підтвердження, оскільки він пояснив суду, що бджіл у нього не було, присадибна ділянка 0.12 га. йому взагалі не потрібна, ніяких претензій та відношень до голови Чемерпільської сільської Ради не має. У заяві зазначена суперечлива дата 25.05.2016 зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_13 . Суд, цю дату спростував, в обвинувальному вироку зазначив, що зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 відбулась в травні місяці 2016 року, але травень місяць має 31 добу.

Суд, не прийняв до уваги, що злочин за ч. 3 ст. 368 КК України по підозрі ОСОБА_9 , який було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000058, від 27.05.2016, а сам злочин за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України вчинено 01.06.2016 за допомогою працівників правоохоронних органів (провокація підкупу, скоєння злочину), чим порушено ч. 1 ч. 2 п. 1 ч. 3 ст.87 КПК України.

Досліджені в судовому засіданні докази не взяті до уваги, які могли істотно вплинути на висновки вироку. Так, протоколи допиту свідка ОСОБА_12 від 27.05.2016, від 10.06.2016, протокол освідування особи ОСОБА_9 від 01.06.2016, протокол допиту свідка ОСОБА_14 , протокол допиту свідка ОСОБА_15 в яких невірно зазначено номера кримінального провадження згідно з витягу з ЄРДР №0000058.

В протоколі огляду місця події від 01.06.2016, в протоколі затримання особи ОСОБА_9 від 01.06.2016, взагалі не вказано номер кримінального провадження згідно витягу з ЄРДР №0000058.

Судом також не взято до уваги те, що вона одержала 5000 гривень від ОСОБА_12 саме для потреб сільської Ради, тобто для держави: вивезення дров із лісу, опалення сільської Ради, дитячого садка, тощо.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство в об`ємі допиту обвинуваченої, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , дослідження письмових доказів, зваживши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до таких висновків.

Обвинувачена ОСОБА_9 в ході апеляційного перегляду кримінального провадження надала суду показання, відповідно до яких вона не визнає свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів. На її думку відбулася провокація неправомірної вигоди. Зазначила, що до неї дійсно тричі звертався ОСОБА_12 з питанням чи є земельні ділянки біля Бугу на продаж. Вона відповіла, що земля не продається. Тоді ОСОБА_12 пояснив, що хоче займатися бджільництвом, на що вона йому запропонувала придбати будинок в селі, однак ОСОБА_12 зазначив, що хоче землю «на дачах». Розповів, що він відпочивав у с. Березівці з друзями і запримітив там собі земельну ділянку. Вона пояснила, що на сьогоднішній день вільних земельних ділянок у них не має. Згодом вона запропонувала земельні ділянки своїх родичів. Втретє коли ОСОБА_12 запитав про земельну ділянку, вони виїхали на місце і вона показала землю своїх родичів. Вперше ОСОБА_12 звернувся десь у травні. Кошти не пропонував і вона нічого не вимагала. Втретє, коли зустрілися, вона повідомила за скільки купила ці ділянки і він запропонував свою ціну. Вона брала кошти не для себе, а для потреб сільської ради. Правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки не має. Вона продала право користування. Вона попросила землевпорядника, щоб той підготував висновок, але останній підготував ще й рішення. Однак графічні зображення не зробив і пояснив, що він не знає де ця земельна ділянка знаходиться. На сесії 01 червня 2016 року заяву ОСОБА_12 не розглядали. Заяви від ОСОБА_12 взагалі не було. Чому рішення № 109 про надання земельної ділянки ОСОБА_12 є з її підписом пояснити не змогла. На сесії ради розглядалося питання про надання їй відпустки. Ці земельні ділянки з 2011 року по 2016 рік пустували. Сільська рада не мала права розпоряджатись цими земельними ділянками.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини, її винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні апеляційного суду вказав, що відпочивав з товаришами та зацікавився земельною ділянкою на території Чемерпільської сільської ради, для ведення сільського господарства, а саме для розведення бджіл. Інформацію про те куди звертатися дізнався від своїх товаришів, які там проживають. Звернувся в сільську раду. Зустрівся з сільським головою і запитав чи є земельні ділянки біля Бугу. Це було в травні 2016 року. ОСОБА_9 сказала, що необхідно зачекати. Через деякий час він їй зателефонував, вона сказала, щоб приїхав і подивився. Вони поїхали в с. Березівка подивиться на земельну ділянку. Йому сподобалась земельна ділянка. ОСОБА_9 сказала, що це буде коштувати 5000 грн. Потім він звернувся в держгеокадастр, щоб проконсультуватися як можна отримати земельну ділянку, йому пояснили, що це має бути безкоштовно. Звернувся до працівників СБУ, коли дізнався про суму земельної ділянки, оскільки зрозумів, що це буде неправомірно та незаконно. Повідомив, що раніше працював на державній службі, а саме на посаді завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції. У той же день коли йому зателефонувала голова, він приїхав разом зі своєю дружиною до сільської ради. Зайшов до неї в кабінет, де вона йому запропонувала проїхати подивитися земельну ділянку. Всі сіли в його машину і поїхали дивитися земельну ділянку в с. Березівку. Запитав коли буде рішення, ОСОБА_9 відповіла, що коли привезете 5000 грн, тоді і будемо розмовляти. В той же день зателефонував у СБУ і повідомив, що з нього неправомірно вимагають кошти. Потім у м. Гайворон Кіровоградської області написав заяву про те, як домовлявся з ОСОБА_9 , де буде передача грошей. 1 червня 2016 року приїхав до сільської ради з правоохоронними органами, де отримав рішення та взамін дав ОСОБА_9 5 000 грн. Бджільництвом не займається, однак у майбутньому планував займатися.
- показаннями свідка ОСОБА_15 , наданих суду першої інстанції, відповідно до яких, вона працює секретарем в Чемерпільській сільській раді з жовтня 2015 року. Головою Чемерпільської сільської ради є ОСОБА_9 . Вона присутня на сесіях сільської ради та складає протокол. Сільський голова видає розпорядження в якому затверджує порядок денний сесії. ОСОБА_12 станом на червень 2016 року не знала. Протокол сесії та рішення складаються в п`ятиденний термін. Земельні питання готує землевпорядник. Потім нею присвоюється нумерація. На сесії питання про надання ОСОБА_12 землі не виносилось та не розглядалось взагалі. Рішення № 109 не пам`ятає. Рішення про надання землі ОСОБА_12 не реєструвалося. Якщо земельна ділянка за межами населеного пункту то сільська рада дає висновок-погодження (заперечує чи погоджує);
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який суду першої інстанції показав, що працює землевпорядником в Чемерпільській сільській раді з лютого 2016 року. Готує проекти рішень по земельним питанням. ОСОБА_12 не знає. Проект рішення ОСОБА_12 не готував. Після сесії, вже після обіду, ОСОБА_9 , дала набрати текст і там було прізвище ОСОБА_12 , для чого це було потрібно, сказала, що треба надрукувати. Він друкував також висновок, номера не було, дати не пам`ятає. ОСОБА_9 забрала ці документи собі. Був присутнім на сесії сільської ради 1 червня 2016 року. На цій сесії заява ОСОБА_12 як і на земельній комісії не розглядалась. На сесії не може бути прийняте рішення про надання земельної ділянки поза межами населеного пункту, сесія виносить тільки погодження. За межами села сільська рада тільки надає висновок погодження. Він зробив рішення і висновок.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , наданих суду першої інстанції, з яких слідує, що вона була запрошена понятою, це була обідня перерва, в червні 2016 року. Працівники СБУ сказали, що людина хоче взяти хабар і запросили її свідком. Це були гроші в сумі 5000 грн купюри по 500 і 200 грн. Гроші були оброблені порошком, з нею була ОСОБА_18 та чоловік який мав передати ці гроші. При ній переписувались номера купюр і вона підписалась у протоколі. Вони поїхали в с. Чемерпіль, зайшли в сільську раду. Працівники СБУ заявили ОСОБА_9 , що вона взяла хабар 5000 грн і остання витягнула з сумки 5000 грн. Ці гроші перевірили, вони були помічені також і руки ОСОБА_9 світились. Про це складався документ. ОСОБА_9 сказала, що це гроші за її земельну ділянку.
- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка в суді першої інстанції пояснила, що була запрошеною СБУ понятою в червні 2016 року при дачі хабара. Це були гроші в сумі 5000 грн, купюри по 500 і 200 грн. Гроші були оброблені порошком, вони світились. З нею була другий свідок та чоловік який мав передати гроші. При неї гроші поклали в конверт і передали цьому чоловікові. Вони поїхали в с. Чемерпіль, зайшли в сільську раду. Там була обвинувачена. Ці гроші були там, їх перевірили, вони світились також і руки ОСОБА_9 світились. Про це склали протокол, вона сама його читала і підписувала. Потім все було опечатано по конвертах. Вилучено також було і рішення про видачу земельної ділянки.
- показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які в суді першої інстанції пояснили, що є депутатами Чемерпільської сільської ради. Були присутні на сесії 1 червня 2016 року. Рішення про надання ОСОБА_12 земельної ділянки не виносилось на сесію. Членами земельної комісії ОСОБА_23 також нічого не надавалось ніяких дозволів. На цій сесії розглядалося питання про надання ОСОБА_9 матеріальної допомоги і відпустки.
Також, винуватість ОСОБА_9 в вчинених злочинах підтверджується письмовими доказами, а саме:
- витягом з кримінального провадження № 0000058, в якому зазначено, що в травні 2016 року посадова особа органу місцевого самоврядування та території Кіровоградської області вимагає неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до її компетенції (т. 2 а.с. 1-2);
- рапортом старшого слідчого ОСОБА_16 зареєстрованого 21.06.2016 року № 684 в якому зазначено, що в діях ОСОБА_9 вбачається склад злочину передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (т. 2 а.с. 19);
- заявою ОСОБА_12 про вчинення заходів по притягненню ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності (т. 2 а.п. 24);
- протоколом огляду місця події від 01.06.2016 та додатку до нього, з якого вбачається, що в сумці ОСОБА_9 виявлено та вилучено гроші в сумі 5000 грн (т. 2 а.п. 37-38);
- протоколом освідування особи від 01.06.2016, з якого вбачається, що на долонях рук ОСОБА_9 виявлено незначне світіння зеленувато-жовтого кольору таке ж світіння виявлено на грошових купюрах (т. 2 а.п. 40);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.06.2016, та додатком до нього з якого вбачається, що затримано ОСОБА_9 яка підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.п. 43-47);
- протоколом засідання сьомої сесії сьомого скликання від 01.06.2016, з якого вбачається, що питання ОСОБА_12 на сесії не розглядалось (т. 2 а.п. 103-115);
- листом Чемерпільської сільської ради про надання інформації від 01.06.2016 № 212, з якого вбачається, що до Чемерпільської сільської ради звернення від ОСОБА_12 , щодо надання йому земельних ділянок не надходило (т. 2 а.п. 160);
- протоколом огляду предметів від 09.06.2016, в якому описані предмети, які були вилучені у ОСОБА_9 та ОСОБА_12 (т. 3 а.п.1-2);
- рішенням Чемерпільської сільської ради № 352 від 07.07.2009, в якому вказано, що ОСОБА_24 виділена земельна ділянка в розмірі 0,12 га для ведення садівництва та городництва (т. 3 а.п. 4);
- рішенням Чемерпільської сільської ради № 352 від 07.07.2009, в якому змінено ручкою, число, номер та вказано прізвище ОСОБА_12 (т. 3 а.п. 5);
- рішенням №109 від 01.06.2016 сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради «про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_12 », в якому вказано, що ОСОБА_12 виділена земельна ділянка в розмірі 0,12 га для ведення індивідуального садівництва (т. 3 а.п. 6-10);
- висновком експерта № 110 від 05.07.2016 згідно якого підписи у графах "Сільський голова ОСОБА_9 " у трьох примірниках рішень № 109 від 01 червня 2016 року сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_12 ", виконані ОСОБА_9 (т. 3 а.п. 22-26);
- висновком експерта № 2/805 від 30.06.2016 згідно якого на грошових купюрах та марлевих тампонах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на грошових купюрах та марлевих тампонах мають спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка (т. 3 а.п. 31-37);
- висновком експерта № 1126 від 11.07.2016 згідно якого надані грошові купюри є банкнотами Національного банку України, на яких крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентне свічення невідомого походження, фарбою речовиною світло-зеленого кольору з обох сторін всіх купюр (т. 3 а.п. 40-41);
- роз`ясненням начальника Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 26.12.2016 №10-11-0.31-17080/2-16 відповідно до якого, з 15 жовтня 2014 року при вирішенні питання про надання громадянам, зацікавленим в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення садівництва, у межах норм безоплатної приватизації, обов`язковим стало врахування позиції органів місцевого самоврядування у питаннях розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності (т. 1 а.п. 148).

Водночас, суд першої інстанції в основу вироку, в якості доказу, також поклав розписку ОСОБА_9 від 12.07.2016 про отримання мобільного телефону на зберігання. Вказаний доказ колегія суддів не приймає до уваги, оскільки він не відповідає критерію належності, визначеному у ст. 85 КПК України, так як не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо допустимості доказів, які отримані під час проведення НСРД, а саме:

- лист від 30.05.2016 №61/к/990/т, з якого вбачається, що необхідно провести негласні слідчі дії, з метою встановлення вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 27);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.06.2016, з якого вбачається, як ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_12 5000 грн. (т. 2 а.п. 222-223);
- протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016, з якого вбачається, що отримано відеозапис, на якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_9 котра відбулась 01.06.2016 та зміст їхньої розмови (т. 2 а.п. 224-226);
- протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.06.2016, з якого вбачається, що оглянуті купюри помічені за допомогою спеціального невидимого препарату «Промінь-1» з обох сторін. При освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться характерним зеленим світлом. Вказані грошові купюри, після проведеної їх ідентифікації, були вручені ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 227-232).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК України). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.
Наведена правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.
Прокурором у судовому засіданні апеляційного суду надано копії ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.05.2016 про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 (т. 4 а.п. 5-6) та постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.05.2016 (т. 4 а.п. 7-9).
З огляду на те, що вказані документи, які слугували процесуальною підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 не були відкриті стороні захисту під час закінчення досудового розслідування та навіть в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, отримані на підставі вказаної ухвали слідчого судді та постанови прокурора докази необхідно визнати недопустимими та виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.

Будучи допитаним в ході апеляційного розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_16 , який надавав для ознайомлення ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, підтвердив той факт, що вказаних вище ухвали слідчого судді апеляційного суду та постанови прокурора, вказані матеріали кримінального провадження не містили.

Водночас, колегія суддів уважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України в повному обсязі доведена сукупністю інших, наведених вище доказів та відсутні підстави для прийняття рішення щодо необхідності закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченої в суді, як про це просить остання у своїй апеляційній скарзі.

Так, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, доводиться заявою ОСОБА_12 від 26.05.2016, відповідно до якої останній вказав на вимагання саме ОСОБА_9 , як голови Чемерпільської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської області, неправомірної вимоги у сумі 5 000 грн за розгляд питання про можливість надання у власність земельної ділянки для ведення садівництва площею до 0,12 га. У подальшому, а саме 01.06.2016, ОСОБА_9 отримала неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн від ОСОБА_12 , що підтверджується: показаннями останнього, наданими в судових засіданнях, як суду першої інстанції так і апеляційного суду, в яких він детально розповів про обставини зустрічі з ОСОБА_9 , досягнення домовленості між ними про вирішення питання щодо надання у власність земельної ділянки за грошову винагороду в сумі 5000 грн та подальше отримання обвинуваченою зазначених коштів; протоколом огляду місця події від 01.06.2016 та додатку до нього, з якого вбачається, що в сумці ОСОБА_9 виявлено та вилучено гроші в сумі 5000 грн; протоколом освідування особи від 01.06.2016, яким встановлено, що на долонях рук ОСОБА_9 виявлено незначне світіння зеленувато-жовтого кольору, таке ж світіння виявлено на грошових купюрах; висновком експерта № 2/805 від 30.06.2016 згідно якого на грошових купюрах та марлевих тампонах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на грошових купюрах та марлевих тампонах мають спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка; висновком експерта № 1126 від 11.07.2016 згідно якого надані грошові купюри є банкнотами Національного банку України, на яких крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентне свічення невідомого походження, фарбою речовиною світло-зеленого кольору з обох сторін всіх купюр. Показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які були запрошені в якості понятих, підтверджуються обставини (отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн), про які суд повідомив свідок ОСОБА_12 .
Вказані вище докази, на переконання колегії суддів є належними, допустимими та достовірними і у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Заперечення обвинуваченою ОСОБА_9 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів визнає як намагання останньої уникнути відповідальності за вчинене, та уважає доведеною її вину у вчиненні вказаного злочину.
На факт складання та видачу ОСОБА_9 , як службової особи, завідомо неправдивих офіційних документів, вказують: показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які є депутатами Чемерпільської сільської ради та були присутні на сесії 1 червня 2016 року. Рішення про надання ОСОБА_12 земельної ділянки не виносилось на сесію. Членами земельної комісії ОСОБА_12 також нічого не надавалось ніяких дозволів. Показання свідка ОСОБА_15 , секретаря Чемерпільської сільської ради, з яких убачається, що ОСОБА_12 станом на червень 2016 року не знала. На сесії питання про надання ОСОБА_12 землі не виносилось та не розглядалось взагалі. Рішення про надання землі ОСОБА_12 не реєструвалося. Показання свідка ОСОБА_14 , який працює землевпорядником у Чемерпільській сільській раді, підтверджується факт надання ОСОБА_9 вказівки набрати текст і там було прізвище ОСОБА_12 . Він друкував також висновок, номера не було, дати не пам`ятає. ОСОБА_9 забрала ці документи собі. Був присутнім на сесії сільської ради 1 червня 2016 року. На цій сесії заява ОСОБА_12 як і на земельній комісії не розглядалась. На сесії не може бути прийняте рішення про надання земельної ділянки поза межами населеного пункту, сесія виносить тільки погодження. За межами села сільська рада тільки надає висновок погодження. Протокол засідання сьомої сесії сьомого скликання від 01.06.2016, з якого вбачається, що питання ОСОБА_12 на сесії не розглядалось. Лист Чемерпільської сільської ради про надання інформації від 01.06.2016 № 212, з якого слідує, що до Чемерпільської сільської ради звернення від ОСОБА_12 , щодо надання йому земельних ділянок не надходило. Рішення № 109 від 01.06.2016 сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради «про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_12 », в якому вказано, що ОСОБА_12 виділена земельна ділянка в розмірі 0,12 га для ведення індивідуального садівництва. Висновок експерта № 110 від 05.07.2016, згідно якого підписи у графах "Сільський голова ОСОБА_9 " у трьох примірниках рішень № 109 від 01 червня 2016 року сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_12 ", виконані ОСОБА_9 .
Колегія суддів знаходить безпідставними прохання апеляційної скарги обвинуваченої щодо виключення із вироку суду ряду доказів, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки, лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 допитувались безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, та суд поклав в основу вироку показання вказаних свідків саме ті, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду. Водночас, протоколи допиту вказаних свідків суд в основу вироку не поклав. За вказаних обставин, колегія суддів не убачає підстав для виключення із числа доказів протоколи допиту вказаних свідків, оскільки суд не брав їх до уваги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої з приводу необхідності виключення з числа доказів протоколу огляду місця події та протоколу затримання, оскільки вони не містять номеру кримінального провадження, на переконання колегії суддів є безпідставними, оскільки частиною третьою статті 104 КПК України, якою встановлено вимоги до змісту протоколу, не передбачено обов`язку зазначення номеру кримінального провадження.

Також, безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченої з приводу порушення органом досудового розслідування вимог ст. 87 КПК України через те, що відомості в ЄРДР внесені до моменту вчинення злочину, що на думку апелянта є неприпустимим та тягне за собою визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Із заяви ОСОБА_12 слідує, що він звернувся до правоохоронних органів 26.05.2016 з повідомленням про намір ОСОБА_9 вчинити злочин (т. 2 а.п. 24).

Відповідно до витягу з ЄРДР, відомості про злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, внесені до ЄРДР 27.05.2016, тобто після звернення ОСОБА_12 із заявою про вчинення злочину (т. 2 а.п. 1).

Таким чином, оскільки КПК України визначає лише заборону на проведення досудового розслідування, у тому числі і збирання доказів, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, у даному випадку відсутні підстави вважати зібрані у кримінальному провадженні докази недопустимими, оскільки відомості в ЄРДР внесені на підставі заяви ОСОБА_12 щодо вимагання неправомірної вимоги ОСОБА_9 , яка у подальшому вчинила вказаний злочин.

Окрім цього, обвинувачена ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_12 діяв наполегливо та провокативно.
Однак, колегія суддів не погоджується з цими доводами та зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 щодо провокації злочину, колегія суддів доходить висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. А у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену до вчинення злочину.
Зважаючи на наведене, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість останньої, а доводи обвинуваченої про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Дії обвинуваченої ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Призначаючи обвинуваченій покарання за ч. 3 ст. 368 КК України районний суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом в повній мірі враховано тяжкість вчинених обвинуваченою злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та злочином невеликої тяжкості.

Характеризуючи особу ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно врахував те, що за місцем проживання ОСОБА_9 , характеризуються позитивно. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом обґрунтовано визнано неодноразові нагороди та відзнаки ОСОБА_9 за активну участь у розвитку територіальної громади.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції остаточно покарання у виді позбавлення волі є законним, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винної й попередження вчинення нею нових злочинів та не є занадто м`яким, як про це у своїй апеляційній скарзі зазначає прокурор.
Оскільки обвинувачена ОСОБА_9 вчинила корупційний злочин, а статті 69, 75 КК України містять заборону щодо застосування цих положень закону України про кримінальну відповідальність за вчинення корупційних злочинів, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо неможливості призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 368 КК України та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Окрім цього, оскільки санкція ч. 3 ст. 368 КК України визначає безальтернативне призначення додаткових покарань, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченій додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та конфіскацію майна.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Частиною п`ятою статті 74 КК України встановлено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, який є злочином невеликої тяжкості та передбачає покарання у виді обмеження волі, ОСОБА_9 вчинила 01.06.2016. Таким чином, на даний час минули строки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Враховуючи позицію ОСОБА_9 щодо інкримінованого їй злочину за ч. 1 ст. 366 КК, у вчиненні якого вона своєї вини не визнала, з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності не зверталася та зважаючи на положення ч. 5 ст. 74 КК України обвинувачена підлягає звільненню від призначеного покарання за цей злочин у зв`язку із закінченням строків давності.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, який у кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к, № 440/193/13-к зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року стосовно останньої змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2017 стосовно ОСОБА_9 змінити.

Визнати недопустимими та виключити з мотивувальної частини вироку докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , а саме:

- лист від 30.05.2016 №61/к/990/т, з якого вбачається, що необхідно провести негласні слідчі дій, з метою встановлення вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_12 (т. 2 а.к.п. 27);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.06.2016, з якого вбачається, як ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_12 5000 грн. (т. 2 а.к.п. 222-223);
- протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016, з якого вбачається, що отримано відеозапис, на якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_9 котра відбулась 01.06.2016 та зміст їхньої розмови (т. 2 а.к.п. 224-226);
- та протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.06.2016, з якого вбачається, що оглянуті купюри помічені за допомогою спеціального невидимого препарату «Промінь-1» з обох сторін. При освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться характерним зеленим світлом. Вказані грошові купюри, після проведеної їх ідентифікації, були вручені ОСОБА_12 (т. 2 а.к.п. 227-232).
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України звільнити ОСОБА_9 від покарання, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України і п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно неї в частині її засудження за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4