Справа №705/4009/15-к
1-кп/705/268/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2019 року м. Умань

Уманський міськрайонний суд Черкаської області
в складі: головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
розглянувши у підготовчому судовому засіданні в м. Умані Черкаської області клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора ОСОБА_4 , що подане в межах кримінального провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 05 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_4
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_7
представника цивільного
відповідача ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
В провадженні Уманського міськрайонного суду перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.
При цьому, обвинувальний акт, що надійшов до суду відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, був затверджений та підписаний 01.07.2016 року заступником начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 .
Одночасно, в обвинувальному акті потерпілими зазначено: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Крім того, у обвинувальному акті вказано групу прокурорів в даному кримінальному провадженні, а саме група була визначена у складі наступних осіб: ОСОБА_9 (заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області), ОСОБА_12 , (заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_13 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_14 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_15 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_16 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_17 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_18 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_19 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_20 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_21 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_22 (начальника організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області), ОСОБА_23 (старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області), ОСОБА_24 (прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2018 року - справу було передано для розгляду судді Уманського міськрайонного суду ОСОБА_1 .
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_3 подав письмове клопотання про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 . В обґрунтування наявності підстав для відводу адвокат послався на те, що 06.12.2019 року в підготовче судове засідання прибув прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 . Вказаний прокурор призначений не в порядку, визначеному КПК України (дана позиція підтверджена ухвалою Уманського міськрайонного суду у справі № 705/4009/15-к від 08.02.2019 року), у зв`язку з чим він не може приймати участь в судовому розгляді даного кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_6 вказували на вмотивованість клопотання захисника ОСОБА_3 та наявність підстав для відводу прокурора ОСОБА_4 .
Представник цивільного відповідача ОСОБА_8 в підготовчому судовому засіданні підтримала заявлений захисником відвід прокурору. Також, в своїх поясненнях в суді вона посилалась на те, що керівник групи процесуальних прокурорів не забезпечив явку прокурора в даному провадженні, вказані дії мають системний характер, що призводить до неодноразового відкладення судових засідань та затягування розгляду справи, тому вона вважає, що є підстави для притягнення старшого групи прокурорів до встановленої КПК України відповідальності у вигляді грошового стягнення, що встановлено вимогами ст. 144 КПК України.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в підготовче судове засідання не з`явилися про причини неявки суд не повідомили.
В підготовчому судовому засіданні прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 вказував на відсутність підстав для задоволення відводу. Також, він пояснив, що у вирішенні питання про накладення грошового стягнення він покладається на думку суду.
Суд, вислухавши учасників підготовчого судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження і заяву по відвід прокурора, приходить до наступного висновку.
У ст.77 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до п.9 ч.1 ст. 3 КПК України керівником органу прокуратури є: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Згідно ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 КПК України та частиною 3 ст. 37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органів прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу через неефективність здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про прокуратуру» визначено підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок:
1. Прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.
Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.
2. Генеральний прокурор України має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами.
Керівник регіональної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної регіональної прокуратури та керівниками місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
Керівник місцевої прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної місцевої прокуратури.
Перші заступники та заступники керівників органів прокуратури відповідно до розподілу обов`язків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.
3. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор України має право давати вказівки будь-якому прокурору.
Прокурором вищого рівня є:
…«…1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури - керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;…» …
4. Накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором.
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» є прокурором вищого рівня для керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого в самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд дійшов висновку, що заступник прокурора області, у конкретному кримінальному провадженні вправі визначати, змінювати прокурорів, визначати групу прокурорів, старшого прокурора такої групи відповідного органу прокуратури, з можливістю включення до цієї групи інших прокурорів стосовно яких він є прокурором вищого рівня, перелік яких визначений законом України «Про прокуратуру».
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати/змінювати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів місцевої прокуратури, оскільки він, у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів, прокурором вищого рівня.
При цьому, відповідно до вимог КПК України, зміна прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, після початку досудового розслідування, у т.ч. шляхом створення нової групи прокурорів, внесення до неї змін, можлива лише у випадках передбачених ч.2,3 ст. 37 КПК України.
До матеріалів справи першопочатково 12.10.2018 р. була долучена постанова про зміну групи прокурорів від 29.05.2017р. за підписом заступника прокурора області ОСОБА_25 . У встановлюючій частині вказаної постанові зазначено, що в провадженні Уманського міськрайонного суду перебуває відповідна кримінальна справа «…за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які перевищуючи владу, 31.01.2014 року незаконно затримали в м.Умань Черкакської області ОСОБА_10 ….» ( посилання на іншого потерпілого, прізвище якого зазначено в обвинувальному акті, в тексті постанови відсутня). Одночасно у вступній часині вказаної постанови, міститься посилання, що вона винесена за результатом розгляду матеріалів у кримінальному провадженні «…за №0000058, від 05 лютого 2015 року…». В тексті постанови є посилання на те, що у вказаному кримінальному провадженні було визначено групу прокурорів у складі заступників начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , прокурорів вказаного відділу ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 та прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ( однак, при відсутності інших процесуальних документів в матеріалах провадження та не надання їх суду, незрозумілим є посилання на включення до складу групи прокурорів в даному провадженні прокурорів Уманської місцевої прокуратури, посилання на яких відсутні в обвинувальному акті).
Також у постанові від 29.05.2017р. про зміну групи прокурорів, в обґрунтування підстав для її винесення було вказано, що «…у зв`язку з кадровими змінами та перейменуванням відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області на відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області, доцільно замінити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів уданому кримінальному провадженні…».
Відповідно до постанови від 29.05.2017р. про зміну групи прокурорів, було прийнято рішення:
«…1.Замінити групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000058, від 05 лютого 2015 року, визначивши її у складі:
- заступників начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 та ОСОБА_22 ;
- прокурорів відділу ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_24 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_20 ;
- прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_33 …».
У постанові, крім того, зазначено, що старшим групи було призначено заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , якими було доручено керувати діями інших прокурорів.
15.10.2019 р. на адресу Уманського міськрайонного суду з прокуратури Черкаської області за вх..№ 24595 було надіслано листа, до якого було долучено завірену копію постанови про зміну групи прокурорів від 26.06.2019 р. за підписом заступника прокурора області ОСОБА_34 . У встановлюючій частині вказаної постанови зазначено, що «…у зв`язку із задоволенням судом клопотань про відводи прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_27 , з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, ефективного здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні, виникла необхідність внести зміни до групи прокурорів…». В тексті постанови є посилання на те, що у вказаному кримінальному провадженні було визначено групу прокурорів у складі заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління ДБР розташованого в місті Києві, що поширює свою діяльність на Черкаську область, прокуратури Черкаської області ОСОБА_35 ; прокурорів вказаного відділу ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_29 , ОСОБА_12 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 ; начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_22 ; заступника начальника вказаного відділу ОСОБА_42 ; прокурора вказаного відділу ОСОБА_32 ; прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_28 , ОСОБА_4 , ОСОБА_43 . При цьому, згідно п.2 вказаної постанови старшим групи було призначено заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління ДБР розташованого в місті Києві, що поширює свою діяльність на Черкаську область, прокуратури Черкаської області ОСОБА_44 .

Судом встановлено, що постанова заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_34 від 26.06.2019 р. не містить передбачених ч..4,5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 та ч.3 ст. 37 КПК України, підстав та обґрунтувань для заміни та покладення повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні на іншого (інших) прокурора (прокурорів), в тому числі, прокурора, якому заявлено відвід стороною захисту. Тобто, судом встановлено, що зазначені в постанові від 26.06.2019 р. підстави «заміни» прокурорів шляхом включення до її складу прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , ОСОБА_45 (прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_28 був зазначений в постанові про зміну групи прокурорів від 29.05.2017 р.) у цьому кримінальному провадженні не відповідають вимогам закону. Одночасно, із змісту зазначеної постанови не зрозуміло дійсна чи втратила силу попередня постанова, коли і ким вона винесена, і хто саме замінений із прокурорів відповідно до даної постанови ( у ній взагалі відсутні посилання на первинну постанову і можливе існування інших постанов, що виносилися з даного приводу у даному кримінальному провадженні). За таких обставин, суд позбавлений можливості дійти висновку, що попереднє процесуальне рішення з приводу визначення групи процесуальних прокурорів втратило чинність і на якому етапі та на яких підставах у даному провадженні набули повноваження процесуальних прокурорів прокурори Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , ОСОБА_46 із зазначенням підстав, передбачених законом для включення їх до групи прокурорів в межах провадження, обвинувальний акт по якому затверджувався процесуальним прокурором заступником начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 .
Одночасно, 08.02.2019 р. за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_7 судом було розглянуто заяву про відвід прокурора ОСОБА_27 , що був підтриманий іншими учасниками судового розгляду та прийнято рішення про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_27 .
При цьому, 24.04.2019 р. в межах даного провадження судом було винесено ухвалу відповідно до якої у допуску до участі у кримінальному провадженні, що внесене до Єдиного реєстру досудових розсдідувань за № 0000058 від 05 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_45 було відмовлено у зв`язку з не підтвердженням його повноважень, як процесуального прокурора, у даному кримінальному провадженні.
За період провадження по справі сторона захисту та представник цивільного відповідача систематично та послідовно посилаються на відсутність підстав для участі у розгляді даного кримінального провадження прокурорів, які є працівниками Уманської місцевої прокуратури Черкаської області.
Відповідно до ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Беручи до уваги вищевикладене, на думку суду, прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , який включений до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні без дотримання вимог КПК України та ЗУ «Про прокуратуру» не є повноважним процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні і це є обставиною, яка викликає обґрунтовані сумніви сторони захисту в неупередженості даного процесуального прокурора, а тому він не може брати участь у даному кримінальному провадженні та підлягає відводу.
Одночасно, відповідно до статті 144 КПК України грошове стягнення може бути накладено на учасників кримінального провадження у випадках та розмірах, передбачених цим Кодексом, за невиконання процесуальних обов`язків. Грошове стягнення накладається: під час досудового розслідування - ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого, прокурора чи за власною ініціативою, а під час судового провадження - ухвалою суду за клопотанням прокурора чи за власною ініціативою.
При цьому, статтею 145 КПК України передбачено вимоги до клопотання про накладення грошового стягнення на особу під час досудового розслідування у якому повинно бути зазначено:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) процесуальний статус особи, про накладення грошового стягнення на яку заявлено клопотання, її прізвище, ім`я, по батькові та місце проживання;
3) обов`язок, який покладено на особу цим Кодексом чи ухвалою слідчого судді;
4) обставини, за яких особа не виконала обов`язок;
5) відомості, які підтверджують невиконання особою обов`язку;
6) прізвище, ім`я, по батькові та посада слідчого, прокурора;
7) дата та місце складення клопотання.
До клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує свої доводи.
Крім того, ч.1 ст. 139 КПК України передбачено, якщо підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, цивільний відповідач, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, на нього накладається грошове стягнення у розмірі:
- від 0,25 до 0,5 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб - у випадку неприбуття на виклик слідчого, прокурора;
- від 0,5 до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - у випадку неприбуття на виклик слідчого судді, суду.
Представником цивільного відповідача ОСОБА_8 в підготовчому судовому засіданні в усній формі було заявлено клопотання про накладення грошового стягнення на старшого групи процесуальних прокурорів (без вказання прізвища) з посиланням на те, що систематично неявка уповноважених прокурорів в підготовче судове засідання та неврахування думки сторони захисту, щодо неможливості участі в даному провадженні прокурорів, які є працівниками Уманської місцевої прокуратури призводить до затягування розгляду справи та є порушенням процесуальних обов`язків щодо явки до суду уповноваженого прокурора. В обґрунтування заявленого клопотання ОСОБА_8 посилалась на ст. 144 КПК України. Одночасно, належним чином оформленого клопотання у відповідності до вимог КПК України до суду надано не було та, із врахуванням положень ч.1 ст. 144 КПК України, яка є бланкетною нормою, в обґрунтування заявленого клопотання не було наведено інших статтей КПК України, тому дане клопотання не підлягає до задоволення.
Враховуючи викладене, ст. 19 Конституції України, керуючись ст.ст. 3,37,77,80,81,83,371 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:
Клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_4 , що подане в межах кримінального провадження за № 0000058 від 05 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, - задовольнити.
В задоволенні клопотання представника цивільного відповідача ОСОБА_8 , відмовити.
Копію вказаної ухвали надіслати заінтересованим особам для забезпечення участі прокурора у судовому розгляді вказаного кримінального провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1