Справа № 464/6797/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/519/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000535 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 травня 2019 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, яка має на утриманні неповнолітнього сина, 2008 року народження та працює медсестрою КЗ ЛОР ЛОКПЛ, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимості немає,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачена та її захисник подали апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного їй майна.

Строк відбуття покарання рахується з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 у користь державного бюджету України витрати на проведення експертизи в сумі 1 144, 00 грн.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 - домашній арешт залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачена та її захисник просять вирок суду першої інстанції змінити, визнавши ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши випробувальний строк 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апелянти покликаються на те, що вказаний вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого судового рішення. Судовий розгляд проведений неповно, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Свої доводи апелянти мотивують тим, що під час досудового розслідування не здобуто, а при судовому розгляді не встановлено доказів придбання, зберігання амфетаміну з метою збуту. Доводи захисту про відсутність мети збуту судом першої інстанції необґрунтовано відхилено. Наявність мети збуту є лише припущенням, оскільки ОСОБА_6 , як під час досудового розслідування так і в суді наголошувала, що придбала амфітамін для власного споживання. Придбання великого розміру товару обґрунтовується небажання повторного придбання через інтернет, оскільки на доставку потрібен значний час. Своє захворювання на наркоманію старанно приховувала, оскільки має спеціальні знання так, як є медиком. Дія амфітаміну при споживанні не спричиняє неадекватної поведінки, а наслідки післядії вона вміло приховувала. При тривалому вживанні амфітаміну він накопичується в організмі й аналіз сечі на наркотики дасть позитивний результат ще протягом кількох місяців. Ці доводи суд першої інстанції не взяв до уваги. Ухвалюючи вирок щодо збуту наркотиків не спростував мети особистого споживання ОСОБА_6 даного наркотика. На медогляди, які було необхідно проходити на роботі, ОСОБА_6 не з`являлася, отримуючи довідки про огляд від знайомих медиків. На обліку в нарколога та психіатра не перебувала так, як це могло завдати шкоди її трудовій діяльності, тому ОСОБА_6 ретельно приховувала вживання наркотиків. Про відсутність мети збуту свідчить і первинна кваліфікація її дій за ч.3 ст. 309 КК України. Якби ОСОБА_6 мала на меті збут, то працівникам органу досудового розслідування нічого не заважало провести негласні слідчі (розшукові) дії, щоб це довести. Крім того провести обшуки по місцю проживання та роботи, вилучити засоби зв`язку та комп`ютер з якого робилося замовлення. Перешкод до цього, як і до доведення факту збуту у слідчих не було. ОСОБА_6 повністю сприяла розкриттю злочину. У справі немає доказу мети збуту наркотика та в судовому засіданні не було досліджено відповідних доказів.
Апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції не надав оцінку доказам про які просив захист. Зокрема протоколу огляду місця події від 07.08.2018 коли були вилучені електронна вага та поліетиленові пакети із застібками. При цьому був понятий ОСОБА_9 , який перебуває в родинний відносинах з оперуповноваженим ОСОБА_10 , про що суду була надана копія декларації. Вилучення товару відбувалося не на місці огляду, а у приміщенні службового кабінету слідчого ОВС СУ ГУНП у Львівській області. Мотиви відхилення таких доказів в рішенні колегія суддів не зазначила.
Крім того суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують відповідальність обвинуваченій, а саме активне сприяння слідству на якому наголосив і прокурор. Кваліфікація дій ОСОБА_6 , як зберігання є неправильною, оскільки ОСОБА_6 була затримана відразу після отримання товару у поштовому відділенні, після чого речовину вилучили і в її діях не було будь-якого умислу. Коробка нею не відкривалася і вона не встигла ознайомитися з її змістом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у особливо великих розмірах, в період до 07.08.2018, використовуючи невстановлений інтернет-сайт, узгодивши із невстановленою досудовим розслідуванням особою (продавцем) масу та вартість психотропної речовини «Амфетамін», здійснила переказ невстановленої суми грошових коштів за психотропну речовину, яку 04.08.2018 невстановленою особою (продавцем) надіслано за допомогою послуг поштового зв`язку ТОВ «Нова Пошта» з м. Вишневе відділення № 4 с. Софіївська Борщагівка, вул. Волошкова, 42/2 до відділення № 21 на вул. Джорджа Вашингтона, 8 у м. Львові.

07.08.2018 близько 15.30 год. обвинувачена ОСОБА_6 у відділення № 21 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Джорджа Вашингтона, 8 у м. Львові, продовжуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах, оплативши 35 гривень за доставку, отримала психотропну речовину амфетамін, масою 71,1903 грам, обіг якої обмежено, яка була запакована в картонну коробку, та вийшла з приміщення поштового відділення, зберігаючи її при собі. У подальшому була зупинена працівниками правоохоронних органів та в період часу з 15:40 год. по 16:22 год. у ході проведення огляду місця події навпроти входу у 21 відділення ТОВ «Нова пошта», що на вул. Джорджа Вашингтона, 8 у м. Львові, у ОСОБА_6 вилучено отриману нею посилку у вигляді картонної коробки, в середині якої виявлено психотропну речовину амфетамін, масою 71,1903 грам, що згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора про залишення без задоволення апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, при вказаних у вироку обставинах, доведена повністю, а саме доведено незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропну речовину в особливо великих розмірах.

В суді апеляційної інстанції, як і в суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_6 частково визнала свою вину у скоєному мотивуючи, що придбала амфетамін для особистого вживання, при цьому не визнаючи факту збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який обґрунтував свої висновки на підставі показань обвинуваченої, свідків та інших доказах, які були предметом дослідження під час судового розгляду.
Доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої щодо відсутності доказів придбання, збуту та твердження про те, що ОСОБА_6 придбала амфетамін для власних потреб, так як є наркозалежною людиною, не знайшли підтвердження ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Так судом першої інстанції були належним чином проаналізовані докази наявні в матеріалах кримінального провадження та їм була дана належна юридична оцінка.

В суді апеляційної інстанції було задоволено клопотання сторони захисту та у судовому засідання допитано в якості спеціаліста ОСОБА_11 , яка є завідуючою поліклінічного відділення Львівського обласного медичного центру превенції та терапії узалежнень та має трудовий стаж 37 років. ОСОБА_11 показала, що була присутня при проведені клінічне (зовнішнє) обстеження ОСОБА_6 , в ході якого виявлено в останньої знижений настрій, незначний тремер рук, який проявляється при вживання наркотичних речовин, однак визначити чи це було одноразове вживання наркотичних чи психотропних речовин, чи систематичне вживання не було можливості так, як лабораторне обстеження не проводилося. Сама ОСОБА_6 при огляді повідомила про вживання амфетаміну, однак явних ознак систематичного вживання наркотиків у неї не було.

Як встановлено в суді першої інстанції ОСОБА_6 на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувала, а її твердження про вміле приховання факту вживання заборонених речовин з метою не втратити роботу та не зруйнувати стосунки з близькими людьми суд першої інстанції оцінив, як спосіб уникнення відповідальності за скоєне, з чим погоджується і колегія суддів.

Однак, в суді апеляційної інстанції було з`ясовано, що навіть якщо ОСОБА_6 і вдавалося формально проходити медогляд, то кров на аналіз працівники лікарні здавала щорічно в обов`язковому порядку.

Покликання апелянтів на те, що понятим при огляді місця події, в ході якого у ОСОБА_6 були вилучені електронні ваги та поліетиленові пакети із застібками, був родич оперуповноваженого ОСОБА_10 , не спростовує факту вилучення та законності оформлення протоколу.

Доказами у кримінальному проваджені, у відповідності до вимог ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбачений цим Кодексом порядку . Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

Докази визнаються допустимими якщо вони отримані в порядку, встановленому цим Кодексом (ст. 86 КПК).

Враховуючи зазначене вище та те, що чинним кримінальним процесуальним кодексом не визначено обмеження про те хто може бути понятим для проведенні певних слідчий дій, то здобуті в ході досудового розслідування дані по цій справі слід вважати допустимими доказами.

Щодо покликань апелянтів про недоведеність досудовим розслідуванням та судом першої інстанції мети обвинуваченої на збут психотропних речовин то такі спростовуються матеріалами справи, які були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Так, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, психотропних речовин, в особливо великих розмірах.

Дана кваліфікація підтверджена в суді першої інстанції та мотивована тим, що про мету збуту придбаної психотропної речовини у даному випадку свідчить особливо великий розмір придбаної речовини, який згідно висновку експерта № 3/817 від 28.08.2018 становить 71,1903 грам, наявність у обвинуваченої 36 пакетиків із застібками та електронної ваги, її намір розфасувати придбану речовину, відсутність достатніх даних про систематичне вживання нею у таких значних кількостях психотропних речовин, а також те, що на обліку у наркологічному диспансері остання не перебуває.

Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати купівлю. Під незаконним збутом потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншим особам.

Факт придбання ОСОБА_6 психотропної речовини підтверджено отриманням на пошті пакунку та відповідно його оплату, вміст якої в подальшому підтвердив наявність амфетаміну.

У матеріалах справи наявні вилучені речові докази, а саме електронні ваги та пакети із застібками для фасування психотропних речовин, а також великий розмір наявних у ОСОБА_6 психотропних речовин, які свідчать про наявність прямого умислу на мету збуту. Факт систематичного вживання самою ОСОБА_6 наркотичних чи психотропних засобів не підтвердився ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції .

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України, як це просили апелянти, колегія суддів не вбачає за можливе.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність, а тому не вбачає невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також не підтверджено наявність недопустимих доказів по справі.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що даний злочин є особливо тяжким, особу обвинуваченої, яка судимостей немає, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Підстав для застосування ст. 69 КК України судом першої інстанції встановлено не було.

Призначене ОСОБА_6 мінімальне покарання, за ч.3 ст. 307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На думку колегії суддів, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги поданої обвинуваченою та її захисником.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду Львівської області від 14 травня 2019 відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: