КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/2846/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
представника особи, що
подала скаргу (захисника) ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
детектива ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року, -
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва 17 квітня 2019 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_9 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України щодо відібрання зразків голосу для експертизи.
Ухвала суду мотивована тим, що ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва зі скаргою на постанову детектива щодо відібрання зразків голосу, яка окремому оскарженню в порядку ст. 303 КПК України не підлягає.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу на постанову від 08 квітня 2019 року, винесену старшим детективом першого відділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000235 від 11.07.2016, щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 та скасувати її.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що судом неправильно застосовано норми КПК України. Оскаржена ухвала постановлена в порушення вимог законодавства, оскільки, постанова детектива прямо не передбачена чинним КПК України, тому і обмеження, встановлені ч. 1 ст. 303 КПК України, також не поширюються на оскарження такої постанови.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно не було взято до уваги наведених доводів і аргументів, щодо можливості оскарження постанови детектива та безпідставно відмовлено у відкритті провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши пояснення представника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_7 та детектива ОСОБА_8 , які заперечували щодо поданої апеляційної скарги, та вважали, що оскаржувана ухвала є законною, перевіривши та дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали судової справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя встановив, що ОСОБА_9 звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва зі скаргою на постанову детектива щодо відібрання зразків голосу, яка окремому оскарженню в порядку ст. 303 КПК України не підлягає.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
За правилами ст. 303 КПК України на досудовому проваджені можуть бути оскарженні, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені п.п. 1-11 ч. 1 цієї статті.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідно до ч.2 ст. 8, ч. 6 ст. 9 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Однією із засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому КПК
Частиною 1 ст. 9 КПК передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
На переконання колегії суддів, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доводів апеляційної скарги та матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.1 п.18 ст.3 КПК України слідчий суддя, суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
В пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК, вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, і зокрема, з забезпеченням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти (рішення ЄСПЛ "Тіннеллі та сини, Лтд та ін.", "Мак-Елдуф та інші проти Сполученого Королівства").
Конвенція має на меті гарантію не теоретичних або ілюзорних прав, а практичних та ефективних. Особливо це стосується права на доступ до суду з огляду на визначене місце, яке посідає в демократичному суспільстві право на справедливий суд (рішення ЄСПЛ "Ейрі проти Ірландії", "Аїт-Мугуб проти Франції").
Тобто слідчий суддя встановивши, що постанова детектива щодо відібрання зразків голосу, окремому оскарженню в порядку ст. 303 КПК України не підлягає, мав перевірити її законність, а лише після цього приймати рішення, оскільки на слідчого суддю покладено обов`язок судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразкивідбитків зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма, піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК.
Цей висновок також узгоджується із рішеннями ЄСПЛ «PG и JO проти Сполученого Королівства» від 25.09.2001 р., де зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або інших фізичних чи об`єктивних проб та «Сондерз проти Сполученого Королівства» від 17.12.1996 р., де до проб біологічного матеріалу ЄСПЛ відносить зразки крові, волося або іншої тканини, та матеріали, які виробляються в процесі природної життєдіяльності організму, як, наприклад, зразки видиханого повітря, сечі, голосу.

Системний аналіз норм КПК України, дає підстави визначити наступний порядок отримання біологічних зразків у особи:
1. Винесення постанови прокурора про відбирання біологічних зразків у особи (ч. 3 ст. 245, ч. 2 ст. 241 КПК) необхідність такої постанови передбачена в ч. 3 ст. 245 КПК України, де регламентовано що така процесуальна дія здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК, а саме: на підставі постанови прокурора.
2. Пред`явлення особі, у якій здійснюється відбирання біологічних зразків, постанови прокурора (ч. 3 ст.245, ч. 3 ст. 241 КПК) необхідність здійснення такого пред`явлення регламентовано в ч. 3 ст. 241 КПК та повинно фіксуватися в протоколі відбирання біологічних зразків.
3. Пропонування особі добровільно надати необхідні біологічні зразки (ч. 3 ст. 245, ч. 3 ст. 241 КПК). Згода або відмова особи добровільно надати біологічні зразки повинна фіксуватися у протоколі, оскільки відсутність зафіксованої відмови добровільно надати біологічні зразки особи правомірно слідчими суддями розцінюється як відсутність обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання про примусове відбирання біологічних зразків для експертизи.
Колегія суддів встановила, що прийнявши постанову про відібрання зразків голосу, детектив НАБУ вийшов за межі повноважень, визначених ст.ст. 110, 241, ч. 3 ст. 245 КПК України, а відтак прийняте ним процесуальне рішення, не відповідає основоположним засадам КПК законності, що у відповідності до ч.1 ст.9 КПК надає особі право, законні інтереси якої можуть бути обмежені під час досудового розслідування, оскаржити його до слідчого судді, який зобов`язаний здійснити судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні.
Таким чином колегія суддів вважає, що слідчий суддя в межах своїх повноважень, передбачених кримінально процесульним законом, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, мав перевірити законність оскаржуваної постанови та надати їй оцінку.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що постанову про відібрання у свідка ОСОБА_9 , експериментальних зразків голосу, винесено особою, яка не уповноважена на це кримінально процесуальним законом, тому вона не може вважатися законною, та підлягає скасуванню.
Таким чином, постанова старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 08.04.2019 року у кримінальному провадженні №00000235, щодо відібрання у свідка ОСОБА_9 , експериментальних зразків голосу, яка оскаржуєтьсяне може вважатися законною.
Однак слідчим суддею вказані обставини та доводи скарги ОСОБА_9 , залишені поза увагою, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою скаргу ОСОБА_9 на постанову від 08 квітня 2019 року винесену старшим детективом Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 щодо відібрання у свідка ОСОБА_9 , експериментальних зразків голосу для експертизи у кримінальному провадженні № 00000235 від 11.07.2016, задовольнити та вказану постанову скасувати.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія судів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва 17 квітня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_9 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України щодо відібрання експериментальнихзразків голосу для експертизи, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_9 на постанову від 08 квітня 2019 року винесену старшим детективом Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 щодо відібрання у свідка ОСОБА_9 , експериментальних зразків голосу для експертизи у кримінальному провадженні № 00000235 від 11.07.2016, та скасувати постанову від 08 квітня 2019 року старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 щодо відібрання у свідка ОСОБА_9 експериментальних зразків голосу для експертизи у кримінальному провадженні № 00000235 від 11.07.2016.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3