Справа № 360/2303/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1209/2019 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000980 від 25.09.2017 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 грудня 2018 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 28 грудня 2018 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ірбит Свердловської області Російської Федерації, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, пенсіонера, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;
вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 24 вересня 2017 року, приблизно о 22 годині 37 хвилин, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні торгівельної зали ТОВ "АТБ - маркет" по вул. Центральній, 236, в смт. Бородянка Київської області, таємно викрав дві пляшки коньяку об`ємом 0,5 літра кожна, марки "Jatone Cognac" вартістю 138 гривень 52 копійки кожна, на загальну суму 277 гривень 04 копійки, після чого, пройшовши через касову зону і не розрахувавшись за наявний товар, був затриманий працівниками охорони ТОВ "АТБ - маркет" і викраденим майном не встиг розпорядитись на власний розсуд від незалежних від його волі причин.

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій заперечував факт здійснення крадіжки, вказавши на те, що після того, як він був зупинений на виході працівниками охорони супермаркету та в нього була виявлена одна пляшка коньяку, а іншу, яку він мав при собі та яка не була виявлена працівниками охорони, була повернута ним до зали супермаркету, таким чином він добровільно відмовився від її викрадення. Та обставина, що кримінальна відповідальність за таємне викрадення чужого майна станом на 24.09.2017 наставала за викрадення майна, вартість якого перевищувала 160 гривень, на думку апелянта, виключало можливість кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, оскільки вартість пляшки коньяку, якою він намагався заволодіти склала 138 гривень 52 копійки. Зазначив, що суд першої інстанції не надав даному факту належної правової оцінки, та не застосував положення ч.1 ст. 17 КК України. Окрім того, зауважив, що в даному кримінальному провадженні не було проведено товарознавчої експертизи, а відтак суперечності, які мають місце у тексті вироку, а саме зазначення назви предмету злочину по - різному «Jatone Cognac», «Jatone» унеможливлює встановити, що за версією сторони обвинувачення було предметом замаху на крадіжку, та вартість даного предмету. Просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, за яким визнати його невинним та виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого (прокурора) про визнання речовими доказами та про приєднання до матеріалів цього кримінального провадження в якості речових доказів будь-яких пляшок коньяку з написом «Jatone Cognac» або «Jatone». Крім, того в судовому засіданні, не були оглянуті вказані пляшки коньяку, а також вони не надавались для ознайомлення учасникам судового провадження. Зазначив, що довідка ТОВ «АТБ-Маркет» щодо вартості коньяку «Jatone» є недопустимим доказом, оскільки вартість коньяку встановлено на дату 07.08.2017, а не на 24.09.2017, а також вона складена на різних мовах (українській та російській). Окрім того, зауважив, що ним у судовому засіданні була здійснена відмова від захисника, однак помилково була названа відводом, та подано клопотання про його заміну. Однак, суд першої інстанції розуміючи сутність заяви про відмову (помилково названо відводом) від захисника ОСОБА_12 не задовольнив її, чим порушив його права, гарантовані ст. 54 КПК України. Також вказав, що висновки суду містять істотні суперечності, оскільки у вироку описується про два різних склади злочину, як про закінчений так і про незакінчений злочин. На думку апелянта вказане є наслідком недотримання прокурором вимог п.5 ч.1 ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акту в даному кримінальному провадженні.
В інших доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 вказав, що показання свідка ОСОБА_13 надані в суді першої інстанції є показаннями з чужих слів, а тому суд не мав підстав визнавати їх допустимими. Також вказав, що не мав умислу на таємне викрадення чужого майна про що вказував в суді першої інстанції, однак суд вказані показання у вироку не навів та не зазначив, чому не взяв їх до уваги. Вказане свідчить, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок суду слід скасувати.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги з доповненнями, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови у її задоволенні з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину стверджуються зібраними у справі доказами. Так, у ході судового розгляду у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 дав показання зміст яких дає підстави стверджувати те, що вони є підтвердженням його вини у вчиненні злочину, оскільки за змістом цих показань є підстави вважати, що обвинуваченим частково визнавався факт таємного викрадення двох пляшок коньяку, виявлення цього факту працівниками служби охорони магазину, вилучення однієї пляшки працівниками служби охорони та повернення ним другої пляшки. Колегія суддів вважає, що ці показання обвинуваченим були дані суду у присутності захисника, після дослідження інших доказів. Ці показання підтверджувались іншими доказами, у зв`язку із чим вони обґрунтовано були прийняті судом першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів.

Із переглянутого як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції відеозапису, зробленого за допомогою камер спостереження, розташованих у магазині вбачається, що дійсно особа схожа на обвинуваченого ОСОБА_9 24.09.2017 року зайшла до торгівельної зали, взяла на полиці дві пляшки, які поклала до внутрішніх кишень верхнього одягу та направилась до касової зони де пред`явила товари, які не були оплачені, а тому повернуті працівником магазину до торгівельної зали. В подальшому ця особа, пройшовши касову зону, була зупинена працівником охорони, який вилучив у даної особи одну пляшку. Іншу пляшку особа, повернувшись до торгівельної зали, поклала на полицю. Колегія суддів зважає на те, що зазначений відеозапис отриманий в порядку, передбаченому КПК України є допустимим і належним доказом. Колегією суддів враховується і те, що фактичні обставини, які встановлюються за допомогою цього відеозапису носять об`єктивний характер, тобто є такими, які не залежать від особистого їх сприйняття певними особами.

Винність обвинуваченого у вчиненні злочину стверджується також: показаннями свідка ОСОБА_13 про обставини викрадення двох пляшок коньяку, виявлення цієї крадіжки та вилучення однієї пляшки службою охорони; протоколом огляду місця події від 24.09.2017 року, яким є магазин ТОВ «АТБ-маркет» в сел. Бородянка Київської області по вул. Центральній, 236 у процесі якого було оглянуто дві пляшки коньяку Jatone Cognac; довідкою про вартість однієї пляшки коньяку; іншими доказами.

Дослідивши указані докази та давши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та на законних підставах, із дотриманням вимог ст. 65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на два місяці.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його невинність у вчиненні злочину є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі доказами.

Так, із змісту первинної апеляційної скарги вбачається те, що ОСОБА_9 визнавав ту обставину, що він, в указаних у обвинуваченні час та місці, поклавши до кишень дві пляшки коньяку, не провівши їх оплату, вийшов за межі касової зони, після чого був зупинений охоронцем. Так, в апеляційній скарзі ОСОБА_9 указав: «…Після проходження каси у мене працівником охорони магазину ТОВ «АТБ-маркет» була виявлена лише одна пляшка коньяку….. Я залишився на виході з магазину та мені ніхто не перешкоджав вийти з нього на вулицю, маючи при собі другу пляшку коньяку…». Наведене перебуває у відповідності із висновками суду першої інстанції, що викладені у вироку в частині того, що обвинувачений дійсно маючи при собі у кишенях дві пляшки коньяку вийшов із ними за касову зону, де був виявлений працівником служби охорони.
За змістом апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 вважав, що стосовно другої пляшки коньяку мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, у зв`язку із чим провадження у справі, підлягало закриттю тому, що вартість однієї пляшки коньяку була не достатньою для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення замаху на таємне викрадення чужого майна. Однак, ці доводи не ґрунтуються на вимогах закону і погодитись із ними не можливо.

Так, відповідно до ч.1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Аналіз цієї правової норми дає підстави виділити наступні ознаки добровільної відмови від злочину:

остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин;

вчинення цієї дії виключно із волі самої особи;

усвідомлення обвинуваченим того, що існує можливість доведення злочину до кінця.

Припинення готування до злочину чи замаху на злочин виключно із волі самої особи має місце тоді, коли особа добровільно приймає власне рішення про не доведення злочину до кінця за відсутності будь-якого примусу (фізичного чи психічного) припинити вчинення злочину. При цьому, ініціювання припинення злочину, яке не проявляється у вигляді примусу (прохання, зауваження, тощо) може належати і іншим особам, проте рішення про припинення злочину повинна приймати саме особа.

Усвідомлення особою того, що існує можливість доведення злочину до кінця має місце тоді, коли особа суб`єктивно вважає те, що злочин можливо довести до кінця, за відсутності причин (обставин), які вона не в змозі подолати для закінчення розпочатого нею злочину.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, предметом злочинного посягання були дві пляшки коньяку. В момент коли обвинувачений таємно заволодів цим майном, але не мав можливості розпорядитися ним на власний розсуд він був зупинений працівниками служби охорони магазину, які виявили і припинили злочин. Наведене указує на те, що злочин був припинений працівниками служби охорони магазину і не доведений до кінця із причин, які не залежали від волі обвинуваченого, якими є виявлення його працівникам охорони, виявлення та вилучення частини майна. Та обставина, що ОСОБА_9 була повернута частина майна не може указувати на те, що останній добровільно відмовився від вчинення злочину, оскільки на час вчинення обвинуваченим цих дій злочин був виявлений і припинений працівниками охорони магазину. На думку колегії суддів, повернення обвинуваченим однієї пляшки коньяку було викликано усвідомленням його викриття та неможливості закінчити злочин, намаганням приховати дійсний розмір майна, на яке було направлене посягання. На думку колегії суддів, рішення про повернення однієї пляшки було вчинено не із волі обвинуваченого, а внаслідок припинення злочинного посягання сторонніми особами. З урахуванням наведеного, дії обвинуваченого, які проявилися у поверненні однієї пляшки коньяку не можливо визнати добровільною відмовою від вчинення злочину, ця обставина не може бути підставою для скасування вироку із закриттям кримінального провадження, що указує на необґрунтованість зазначених доводів апеляційної скарги.

Посилання обвинуваченого на те, що він не виходив за межі касової зони, а коньяк взяв чекаючи знайомих, які повинні були принести гроші не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не можуть указувати на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення. Те, що обвинувачений вийшов за межі касової зони і слідував із двома пляшками коньяку в сторону виходу із магазину, стверджується зібраним у справі доказами, зазначеними вище. Про наявність знайомих, які повинні були принести кошти, обвинувачений у ході фіксації вчиненого злочину не повідомляв. Окрім цього, дана обставина не може впливати на вирішення питань про доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій.

Доводи апеляційної скарги в частині неконкретного зазначення предмету злочину не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, предметом злочину були дві пляшки коньяку марки Jatone Cognac, що було визнано доведеним судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Ця обставина стверджується показаннями свідка, довідкою про вартість пляшки цього коньяку, протоколом огляду місця події та відеозаписом, зробленим за допомогою камери спостереження. Сам обвинувачений не заперечував тієї обставини, що ним дійсно із полиці було взято дві пляшки саме коньяку. Зазначення у одних випадках предмету злочину як Jatone Cognac, а у інших як Jatone, не указує на наявність суперечностей у предметі злочину, за своєю правовою суттю є опискою, яка може бути усунута в порядку ст. 379 КПК України.

Та обставина, що указані пляшки коньяку не були вилучені та визнані речовими доказами не спростовує висновків як органу досудового розслідування, так і суду про вчинення обвинуваченим замаху на викрадення саме двох пляшок коньяку Jatone Cognac, оскільки у ході кримінального провадження безспірно встановлено, що предметом злочину були саме дві пляшки коньяку Jatone Cognac, про що було зазначено вище.

Не обґрунтованими є і доводи в частині неналежного визначення вартості викраденого майна. Зазначена вартість визначена відповідно до довідки, виданої адміністрацією магазину. У ході провадження у суді першої інстанції ця вартість не оспорювалась, будь - яких клопотань, щодо необхідності встановленні вартості майна від учасників судового провадження не надходило. Колегія суддів вважає, що у ході провадження у суді першої інстанції були відсутні підстави для призначення у цій справі товарознавчої експертизи. Колегія суддів, окрім того, звертає увагу на те, що сам обвинувачений у первісному тексті апеляційної скарги не оспорював зазначеної вартості, а спирався на саме таку вартість викраденого майна посилаючись на відсутність у його діях складу злочину.

Не обґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині не обґрунтованого визнання доказом його вини у вчиненні злочину показань свідка ОСОБА_13 . Посилання сторони захисту на те, що показання свідка ОСОБА_13 є показаннями із чужих слів, а тому на визнання їх доказом повинна бути згода, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту не ґрунтується на вимогах закону. Так, із змісту показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що вона давала показання щодо тих обставин, які сприймала особисто, а тому ці показання не можливо розцінити як показання із чужих слів.

У ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень права обвинуваченого на захист, у тому числі і права на надання правової допомоги. Матеріали кримінального провадження дають підстави стверджувати те, що захист обвинуваченого здійснювався належним чином.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_9 було висунуте обвинувачення у вчиненні двох злочинів не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Так, відповідно до обвинувального акту та вироку, у вину обвинуваченому було поставлено та визнано судом доведеним вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, відповідальність за що передбачена ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.

Те, що обвинувальний акт був скерований до суду через тривалий проміжок часу будь-яким чином не впливає на вирішення питання про належність та допустимість доказів, доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, враховуючи при цьому те, що цей обвинувальний акт був скерований до суду під час перебігу строків досудового розслідування.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування оспорюваного вироку колегією суддів не встановлено.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не знаходить, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу з доповненнями без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4