ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2092/19 Справа № 183/3169/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000558, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року,
за участю:
секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачених ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, 16 березня 2018 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись біля кіоску, розташованому по вул. І. Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де побачив на землі газетний згорток, в якому знаходився канабіс у висушеному та подрібненому вигляді. У цей момент ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, підняв із землі газетний згорток з речовиною рослинного походження, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб канабіс, який поклав до правої внутрішньої кишені своєї куртки, і став незаконно зберігати при собі.
16 березня 2018 року до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від ОСОБА_11 про те, що по вул. І.Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, знаходиться чоловік, який зберігає при собі згорток з наркотичною речовиною. Цього ж дня виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_10 та відповідно до ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію» співробітники поліції підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів. Під час перевірки документів запитали чи має ОСОБА_10 при собі заборонені предмети, на що останній у присутності двох понятих, в період часу з 17 години 10 хвилин до 17 години 33 хвилин, перебуваючи біля будинку №20а по вул. І.Ємельяненка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, надав для огляду слідчому з правої внутрішньої кишені куртки газетний згорток з речовиною рослинного походження. Надана для огляду речовина рослинного походження масою 21,260 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (маса канабісу y перерахунку на висушену речовину складає 18,928 г), який ОСОБА_5 незаконно зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким дії ОСОБА_5 кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку вчинено повторно та включити посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що вирок є незаконним та необгрунтованим, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує, що суд, не врахував, що ОСОБА_5 має низку не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів, зокрема в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за які його засуджено вироками Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15.01.1985, 29.05.1997, 04.03.2004, 25.06.2010 і вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року за ст.ст.307, 309 КК України, та безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Окрім того, прокурор акцентує увагу на тому, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи непогашену судимість за ст.ст. 307, 185 КК України, та при призначенні покарання обвинуваченому не визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецедив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознакою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Також в обвинувальному акті зазначено, що бставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.
Як видно з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_12 було визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознакою незаконного придбанні і зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно. При цьому, судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
Отже, суд при викладенні фактичних обставин провадження, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, помилково зазначив замість кваліфікуючої ознаки інкримінованого обвинуваченому злочину «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України» - «вчинене повторно», тобто висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 суперечать встановленим ним же фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не було досліджено доказів, які б давали підстави для зміни кваліфікації дій обвинуваченого.
На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме верховенство права та законність.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що наведені вище порушення можуть бути усунені лише під час дослідження обставин провадження та враховуючи те, що провадження розглянуто за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Питання про продовження ОСОБА_5 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки у цьому провадженні запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4