ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3030/19 Справа № 171/2448/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001106 від 29.10.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.07.2014 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;
- 30.10.2018 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сергіївка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року визнано винуватим ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Керуючись ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час досудового тримання під вартою з 15.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто з моменту його фактичного затримання.
Визнано винуватим ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 12.10.2018, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 проходили біля автомобільного мосту котрий розташований поблизу вул. Локомотивна в м. Апостолове Дніпропетровської області, де помітили ОСОБА_10 , який йшов попереду них. В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винник єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_9 перебуваючи на автомобільному мосту поблизу вул. Локомотивна в м. Апостолове Дніпропетровської області підійшли до потерпілого ОСОБА_10 . В цей час ОСОБА_7 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов ззаду ОСОБА_10 та схопив рукою в області шиї останнього, після чого шляхом ривку вихопив з рук ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Prestigio Wize 03», чорного кольору, вартістю 528 гривень та наніс один удар кулаком руки в область обличча ОСОБА_10 . ОСОБА_9 в цей час на відстані приблизно 10-15 метрів спостерігав за діями ОСОБА_7 та слідкував що б їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 528 гривень.
Крім того, 28.10.2018, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 проходили біля стадіону «Локомотив» котрий розташований по вул. Вокзальна в м. Апостолове Дніпропетровської області, де помітили неповнолітнього ОСОБА_11 , який сидів навприсідки біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 та тримав у руках мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , винник єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.
Реалізуючи єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебуваючи біля будинку № 1Б по вул. Вокзальна в м. Апостолове Дніпропетровської області, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_9 наніс один удар ногою в область обличча останнього від чого ОСОБА_11 впав на землю, виронивши з рук свій мобільний телефон. В цей момент ОСОБА_7 повторно, умисно, продовжуючи єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та характер своїх дій, направлених на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою із ОСОБА_12 підняв мобільний телефон марки «Асістент АС-501», чорного кольору, вартістю 1 709 гривень 05 копійок, який належить ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1 709 гривень 05 копійок.
Також, 12.10.2018, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 проходили біля автомобільного мосту котрий розташований поблизу вул. Локомотивна в м. Апостолове Дніпропетровської області, де помітили ОСОБА_10 , який йшов попереду них. В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , винник єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_7 перебуваючи на автомобільному мосту поблизу вул. Локомотивна в м. Апостолове Дніпропетровської області підійшли до потерпілого ОСОБА_10 . В цей час ОСОБА_7 підійшов ззаду ОСОБА_10 та схопив рукою в області шиї останнього, після чого шляхом ривку вихопив з рук ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Prestigio Wize 03», чорного кольору, вартістю 528 гривень та наніс один удар кулаком руки в область обличча ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в цей час на відстані приблизно 10-15 метрів спостерігав за діями ОСОБА_7 та слідкував що б їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 528 гривень.
Крім того, 28.10.2018, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 проходили біля стадіону «Локомотив» котрий розташований по вул. Вокзальна в м. Апостолове Дніпропетровської області, де помітили неповнолітнього ОСОБА_11 , який сидів навприсідки біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 та тримав у руках мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , винник єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи єдиний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 1Б по вул. Вокзальна в м. Апостолове Дніпропетровської області, повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання підійшли спереду до ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_9 наніс один удар ногою в область обличчя останнього від чого ОСОБА_11 впав на землю, виронивши з рук свій мобільний телефон. В цей момент ОСОБА_7 підняв із землі мобільний телефон марки «Асістент АС-501», чорного кольору, вартістю 1 709 гривень 05 копійок, який належить ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1 709 гривень 05 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними злочинів та не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.10.2018, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Апостолівського районного суду від 30 жовтня 2018 року та остаточно призначив останньому покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 першим заступником прокурора області в апеляційній скарзі не оскаржується.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, стороною обвинувачення не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року, він вчинив 12 жовтня 2018 року та 28 жовтня 2018 року тобто до ухвалення вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим ОСОБА_7 за вироком Апостолівського районного суду від 30 жовтня 2018 року, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги першого заступника прокурора області та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, та виключивши з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарання за цим вироком та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4