Провадження №11-кп/801/896/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001126 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду від 24.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Комрад Республіки Молдова, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 22.03.2018 року по дату набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з дати набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 30 320,12 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 150 000,00 грн. моральної шкоди.
Скасовано арешт на майно, вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 21.03.2018 близько 20:00 години знаходилась у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де разом із ОСОБА_10 спільно вживали алкогольні напої.

Знаходячись на кухні вищевказаної квартири, в ході вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. В ході даного конфлікту остання, взяла металевий молоток із дерев`яною ручкою у праву руку, після чого умисно нанесла ним потерпілому ОСОБА_10 декілька ударів по голові, від чого останній упав на підлогу та знепритомнів.

Після чого ОСОБА_7 викликала швидку медичну допомогу та ОСОБА_10 було госпіталізовано до MKJI ШМД м. Вінниці, де він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих травм.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 306 від 06.04.2018, ОСОБА_12 своїми діями спричинила ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: «Відкритої черепно-мозкової травми (синці та забиті рани на голові, крововилив в м`які ліву та праву тім`яно - скроневі ділянки, вдавлений перелом лівої скроневої кістки з переходом на ліву тім`яну кістку, субарахноїдальний крововилив в лівій скроневій ділянці, забій головного мозку з розміжченням мозкової речовини). Виявлена під час експертизи трупа ОСОБА_10 відкрита черепно-мозкова травма, виникла від дії тупого твердого предмета (предметів) індивідуальні чи групові особливості якого (яких) не відобразились в морфологічних властивостях ушкоджень і належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, по давності утворення можуть відповідати строку - 21.03.2018. Смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно-мозкової травми, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Між відкритою черепно-мозковою травмою, що ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку, та смертю ОСОБА_10 є прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити додаткове досудове слідство, дослідити належним чином обставини події, висновки експертиз та допитати свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Апеляційну скаргу мотивує тим, що її дії були спрямовані на самозахист. Постановляючи щодо неї обвинувальний вирок суд врахував покази потерпілої ОСОБА_9 , які спростовуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які не враховані судом.
Зазначає, що викладені покази у вироку суду мають розбіжності, а сусіди, які могли чути її крики про допомогу, не викликались до суду та не допитувались. Не взято до уваги різницю між зростом та вагою обвинуваченої і потерпілого, а також та обставина, що він бив її того дня.
Вважає, що сума заявленої матеріальної та моральної шкоди на обгрунтована належним чином.
ОСОБА_7 також зазначає, що суд безпідставно не врахував пом`якшуючі покарання обставини надання допомоги потерпілому та співпраця зі слідством.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченої з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України (перевищення меж необхідної оборони) та призначити покарання в межах санкції відповідної статті.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 особистих неприязних відносин ніколи не було, а тому мотив спричинення тілесних ушкоджень не відповідає дійсності.
Зазначає, що ОСОБА_10 чіплявся до обвинуваченої декілька разів, після чого схопив її та утримував, не даючи можливості вирватися та залишити кухню, почав зривати одяг та наносити тілесні ушкодження. Вона звала на допомогу, однак ОСОБА_19 був в стані алкогольного сп`яніння та не реагував на це.
Оскільки обвинувачена не могла вирватись, вона нанесла ОСОБА_10 декілька ударів у голову молотком, який знайшла поруч. Тому вважає, що мало місце саме перевищення меж необхідної оборони, про що свідчать тілесні ушкодження, які були нанесені обвинуваченій.
Про відсутність умислу на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому також свідчить те, що після скоєного ОСОБА_7 сама звернулась до сусідки, щоб викликати швидку допомогу та намагалась допомогти потерпілому після приїзду лікаря.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
На думку прокурора, суд не врахував належним чином те, що обвинувачена скоїла тяжкий злочин на ґрунті неприязних стосунків, спричинила смерть потерпілому, раніше була судима, але належних висновків для себе не зробила та вчинила умисний тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, вину у якому не визнала. Вважає, що виправлення обвинуваченої можливе шляхом позбавлення волі на більш тривалий строк 9 років.
Просить дослідити протокол про проведення слідчого експерименту від 17.04.2018 та визнати його допустимим доказом, оскільки суд не зазначив яким чином на законність джерел отримання цього доказу та правильність результатів вплинуло те, що слідчим у протоколі не було описано усієї послідовності слідчої дії та його результатів, а долучено відеозапис.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката, які просили задовольнити їх апеляційні скарги з викладених у них підстав, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
На думку колегії суддів, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, неодноразові клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були задоволені судом, враховані при постановлені вироку, у якому послідовно викладено їх покази. Підстав для повторного їх дослідження немає.
Що стосується допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , апеляційний суд зазначає, що вони допитувались слідчим на стадії досудового розслідування, в судді першої інстанції клопотання про їх виклик не заявлялись, даних про те, що їм відомі обставини вчиненого злочину немає та їх не наведено в апеляційній скарзі, а тому Суд не вбачає підстав для їх допиту.
Повторно дослідивши в ході апеляційного розгляду справи, за клопотанням сторони обвинувачення, протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченої від 17.04.2018 року (т.1, а.с.215-216), Суд вважає безпідставним рішення суду першої інстанції про визнання цього доказу недопустимим з наступних підстав.
Стаття 240 КПК України передбачає:
1. З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
2. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
6. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Зі змісту даної норми слідує, що слідчий експеримент є відтворенням дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а не допит особи на місці скоєння злочину, та дана слідча дія фіксується на протокол в якому докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Вимоги до протоколу визначені ст. 104 КПК України, згідно з якими у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.2018, слідчим зазначено місце, порядок, умови проведення слідчого експерименту із залученням понятих та статиста. Також вказано, що ОСОБА_7 відтворила події того дня. Більш детальна інформація міститься на відеозаписі, який є додатком до нього.
Тобто дану слідчу дію було проведено без порушення визначеної нормами КПК України процедури, а тому апеляційна скарга прокурора у даній частині обґрунтована, протокол слідчого експерименту слід визначити допустимим доказом.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила факт проведення слідчого експерименту та не заперечувала щодо визнання його допустимим доказом.
Згідно відеозапису слідчого експерименту обвинувачена пояснила, що дії потерпілого тривали близько 30 хв., він то приставав то ні, тобто вони не мали постійного характеру. Це у свою чергу дає підстави вважати, що у ОСОБА_7 була можливість уникнути конфлікту.
Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснила, що потерпілого ОСОБА_10 знала близько 5 років, він неодноразово проявляв до неї свою симпатію, навіть намагався її згвалтувати та заподіяв тілесні ушкодження, у поліцію не зверталась та продовжувала підтримувати з ним стосунки.
Увечері 21.03.2018 вона перебувала разом із ОСОБА_19 у квартирі потерпілого та вживали алкогольні напої. Через певний час у кухні квартири залишилась лише вона з потерпілим, який близько 30 хвилин вимагав від неї інтимної близькості та почав застосовувати силу. Коли він почав зривати з неї штани вона змушена була захищатись за допомогою молотка, який знаходився поруч.
Висновки експертиз, які здійснювались під час досудового розслідування даного кримінального провадження належним чином взяті до уваги судом, а повторне дослідження апеляційним судом даних судово-медичних експертиз від 06.04.2018 та 27.04.2018 не підтверджують позицію сторони захисту щодо відсутності умислу на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.
Так, згідно висновку експерта №306 від 06.04.2018 зовнішні ушкодження трупа були наступні: рана в тім`яній ділянці зліва, в лівій завушній ділянці, синець в потиличній ділянці зліва, а також три синці на правому плечі.
На думку Суду, твердження обвинуваченої про те, що вона не навмисно нанесла потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а захищалася від неправомірних дій ОСОБА_10 , спростовуються характером та кількістю нанесених ударів потерпілому молотком у голову.
Незважаючи на різницю у вазі між ними, їх кількість не свідчить про бажання обвинуваченої захистити себе від дій потерпілого, який не момент події згідно висновку експерта не перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також варто зауважити, що зі слід обвинуваченої, подібна поведінка ОСОБА_10 була нормою для нього, вона її допускала та не вбачала реальної загрози.
Враховуючи те, що його бажання близькості не мало раптовий характер та тривало близько 30 хвилин, обвинувачена могла покинути кухню квартири, але вирішила залишитись там, тобто допускала таку поведінку з боку потерпілого.
За даних обставин Суд не вважає, що в дії ОСОБА_7 були спрямовані на самозахист. Тобто суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України та на підставі сукупності всебічно оцінених доказів дійшов правильного висновку про доведеність її вини в інкримінованому злочині.
Також не можна погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченої в частині, що стосується залишення поза увагою судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, а саме: надання допомоги потерпілому після вчинення злочину та співпраця зі слідством. За даних обставин та виходячи з поведінки ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування, яка свою вину не визнала, а щодо обставин події повідомила свідкам, що потерпілого знайшла на вулиці, враховувати їх як пом`якшуючі покарання не варто.
На думку Суду, суд першої інстанції вірно визначив розмір матеріальної шкоди, яка підтверджена документально, а також моральної шкоди, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_9 , яка втратила сина, що у свою чергу призвело до зміни умов життя та мало наслідком тяжкі тривалі страждання, підтвердженням чого є її переживання в апеляційному суді.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи із положень ст. 65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд вірно врахував дані про особу обвинуваченої та тяжкість вчиненого злочину, визначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для призначення біль суворого покарання немає.
Тому колегія суддів приходить висновку про залишення апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання без задоволення.
З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Визнати допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2018.

В решті вирок Вінницького міського суду від 24.05.2019 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженій - в той самий строк, з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4