У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.11.2018р., якою відмовлено у відкритті провадження за його заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013р.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6

захисник : ОСОБА_7

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2018 року.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.
Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.11.2018 року відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 07 березня 2018 року.
___________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/497/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія: перегляд за доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1
ново виявленими обставинами

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 , посилаючись на норми ст.76 ч.2 КК України зазначає, що суддя ОСОБА_8 не мала права розглядати його заяву про перегляд вироку за новивиявленими обставинами, оскільки вона приймала участь у розгляді кримінальної справи відносно нього.
Порушує питання про розгляд його заяви про перегляд вироку за
нововиявленими обставинами в іншого судді.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
До Корабельного районного суду м. Миколаєва надійшла заява ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 року.
Відповідно до ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 07 березня 2018 року зазначений вирок змінений. Дії ОСОБА_5 перекваліфіковані з ч.1 ст.115 КК України на ст.94 КК України (в редакції 1960 року) та останньому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Відмовляючи у відкритті провадження суд першої інстанції зазначив, що в своїй заяві засуджений як на нововиявлені обставини вказує кваліфікацію та перекваліфікацію його дій слідчим та прокурором під час досудового розслідування кримінальної справи, що в розумінні ч.2 ст.459 КПК України не є тою обставиною, яка було не відома під час судового розгляду справи при ухвалені вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва та при постановлені ухвали апеляційним судом Миколаївської області, та не є підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги засудженого, думку прокурора про необхідність залишення ухвали суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступного.
Як вбачається із змісту апеляційної скарги ОСОБА_5 ,останній, посилаючись на ст.76 КПК України порушує питання про незаконність розгляду суддею ОСОБА_8 його заяви про перегляд за
нововиявленими обставинами вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 року, оскільки зазначена суддя приймала участь у розгляді кримінальної справи відносно нього.
Норми статті 76 КПК України не містять заборони щодо повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні, під час перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Отже, перегляд рішення за нововиявленими або виключними обставинами є окремим провадженням.
З огляду на наведене, твердження засудженого про незаконність розгляду його заяви саме суддею ОСОБА_8 , є необґрунтованими.
Між тим, як вбачається зі змісту ухвали, суд першої інстанції порушив процедуру розгляду заяви засудженого про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами.

Відповідно до ч.2 ст.464 КПК України, після надходження заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, суд перевіряє її відповідність вимогам статті 462 цього Кодексу і вирішує питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до ч.3 вказаної статті, до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами, передбаченими статтею 462 цього Кодексу, застосовуються правила частини третьої статті 429 цього Кодексу.
Отже, у випадку, якщо заява не відповідає вимогам ст.462 КПК України, суд залишає її без руху та надає строк необхідний для усунення недоліків, відповідно до ч.1 ст.429 КПК України.
Згідно із ч.3 ст.429 КПК України касаційна скарга повертається, якщо: 1) особа не усунула недоліки касаційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; 2) її подала особа, яка не має права подавати касаційну скаргу; 3) вона подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала не порушує питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення.
Так, у випадку не усунення недоліків, суд відповідно до вищевказаної норми повертає заяву про перегляд рішення за нововиявленими або виключними обставинами заявнику.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що заява засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами не відповідає вимогам ст.462 КПК України. Тобто, суду необхідно було залишити заяву засудженого без руху. Однак, суд першої інстанції не дотримався передбаченої законом процедури та не залишив вказану заяву без руху як це передбачено ч.1 ст.429 КПК України, а прийняв рішення про відмову у відкритті провадження.
Як вбачається з вищенаведених норм КПК скарга повертається, якщо особа не усунула недоліки скарги, яку залишено без руху. Рішення про відмову у відкритті провадження приймається судом, у випадку коли скарга подана на рішення, яке не підлягає оскарженню. КПК не передбачено прийняття рішення про відмову у відкритті провадження за такою категорією справ як перегляд рішень за нововиявленими або виключними обставинами.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в даному випадку, безпідставно відмовив у відкритті провадження за заявою ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вищевказаного вироку, оскільки прийняв рішення, яке не передбачено нормами КПК.
З огляду на наведене, вищенаведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу щодо скасування ухвали суду першої інстанції.
При новому розгляді заяви ОСОБА_5 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами суду необхідно врахувати вищенаведене, розглянути вказану заяву відповідно до процедури передбаченої нормами КПК та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки, апеляційний суд скасовує рішення суду першої інстанції з процесуальних підстав, то доводи викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_5 апеляційним судом не розглядаються.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2018 року, якою відмовлено у відкритті провадження за заявою ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013р., скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: