Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 11 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Київка Нуринського району Карагандинської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України і призначено йому покарання за цим законом - 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 09 серпня 2018 року близько 19 год. 45 хв. ОСОБА_10 на власному автомобілі марки «Фольксваген Таурек`д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові білого кольору, перебував поблизу свого місця проживання по АДРЕСА_3 , та заїжджав у двір будинку, де в цей час водійські дверцята автомобіля намагався відчинити ОСОБА_8 , який зненацька опинився на вказаному місці.
В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в зазначений день, час та місці, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, які виразилися в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, зневазі до оточуючих, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась в пошкодженні чужого майна, безпричинно почав погрожувати фізичною розправою ОСОБА_10 та намагався відкрити водійські дверцята, проте вони були зачинені автоматизованою системою автомобіля.
У зв`язку з чим, ОСОБА_8 зжавши праву руку в кулак наніс один удар по склу водійських дверцят, від чого ОСОБА_10 злякавшись дій невідомого почав рухатись на автомобілі заднім ходом, проте ОСОБА_8 , зжавши праву руку в кулак, наніс удар в праву передню фару автомобіля, розбивши її, після чого підстрибнув в бік автомобіля, замахнувшись кулаком в лобове скло, але внаслідок руху автомобіля удар останнього припав в правий бік лобового скла, внаслідок чого на склі утворився відщерб. ОСОБА_10 намагався від`їхати на своєму автомобілі, щоб уникнути подальшого пошкодження свого авто, проте ОСОБА_8 у слід руху останнього кидав каміння, яке лежало на дорозі.
Подальші неправомірні дії ОСОБА_8 були припинені випадковими перехожими, що здійсняли галас та намагались його затримати, через що останній покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
В результаті вказаних дій, ОСОБА_8 умисно пошкодив автомобіль марки «Фольксваген Таурек`д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові білого кольору, який належить ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 56018,68 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що вирок суду грунтується на припущеннях, відсутня об`єктивна сторона вчинення злочину, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст.296 КК України. Стверджує, що судом у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_12 зазначив, що буцім то ОСОБА_8 йому сказав як він наносив удари по автомобілю, вказане не відповідає дійсності, даний висновок грунтується на припущеннях суду. Зазначає також, що грунтуються також на припущеннях доводи суду в частині показів свідка ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_13 будучи допитаний в судовому засіданні 04.12.2018 року показав, що 09.08.2018 року близько 19 год.30 хв. йшов від монументу Слави до постаменту літака по вул.Радивільській і почув декілька ударів ( а не один як це зазначено у вироку), порівнявшись з провулком ОСОБА_14 побачив як у даному провулку чоловік правовою рукою наносить удари по фарі автомобіля при цьому автомобіль рухався заднім ходом, після чого даний чоловік заплигнув на капот вищевказаного автомобіля і вдарив ногою по нижній частині лобового скла, а потім впав на землю. Автомобіль його об`їхав, виїхав на вулицю Радивільського, зупинився, в цей час свідок ОСОБА_13 надав водієві номер свого мобільного телефону та інші реквізити згідно вироку, свідок ОСОБА_13 залишив свої контактні дані у поштовій скринці, цього свідок взагалі не зазначав, вказані доводи зазначив потерпілий в своїх дебатах). Також свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні зазначив, що будь-яких інших осіб, свідків при вказаних подіях не було і в ОСОБА_8 в руках сторонніх предметів у вигляді кастету, як зазначає потерпілий не було. Свідок ОСОБА_16 допитаний 04.12.2018 року в судовому засіданні показав, про обставини нанесення пошкоджень автомобілю ОСОБА_8 йому стало відомо від ОСОБА_10 , він тільки бачив коли вийшов з свого гаражу, який знаходиться по вул.Радивільського 32, як автомобіль марки «Фольксваген Таурек» д.н.з. НОМЕР_1 , виїзджав з провулку Ганченка на вулицю Радивільського в м.Житомирі при цьому позаду за автомобілем біг ОСОБА_8 і кидав в слід автомобіля каміння, при цьому будь-яких сторонніх осіб він не бачив, після цього він повідомив свого батька ОСОБА_17 , вони запропонували свої послуги ОСОБА_10 по затриманню правопорушника і через 10 хвилин на 2-му провулку Гранітному в м.Житомирі він та декілька його знайомих в тому числі і ОСОБА_10 затримали ОСОБА_8 і викликали поліцію. Аналогічні покази дав свідок ОСОБА_17 тільки додав, що він являється спеціалістом з ремонту автотехніки і може вказати, що фару і лобове скло на автомобілі «Фольсваген Таурек» кулаком руки розбити не можливо. Також суд послався як на доказ слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 . В судовому засіданні для спростування неправдивих показів свідків ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_16 , які являються зацікавленими особи, оскільки проживають по сусідству, один одного добре знають, можливо являються всі свідки друзями., які були очевидцями одних і тих самих подій, а саме коли від`їзджав автомобіль «Фольксваген Таурек» д.н.з. НОМЕР_2 з провулку Ганченка в м.Житомирі і в його сторону ОСОБА_8 кидав каміння, при цьому вони знаходилися на відстані 10-15 м один від одного і не бачили один одного, а також того що ОСОБА_8 взагалі не пошкоджував на автомобілі «Фольксваген Таурек» д.н.з. НОМЕР_2 фари та лобового скла, як це ОСОБА_8 зазначав у своїх показах, свідок ОСОБА_13 у своїх показах, які надавав суду, а також при проведенні слідчого експерименту також зазначав, що ОСОБА_8 наносив удари по даним частинам автомобіля і жодного разу не вказав, що останній розбив дані предмети, захистом заявлено клопотання про проведення судово-медичної та автотехнічної експертизи, щодо встановлення механізму утворення тілесних ушкоджень на ОСОБА_8 та пошкоджень фари та лобового скла. Також дані експертиз необхідні для з`ясування таких даних, які могли б вказати чи утворилися пошкодження фари та на лобовому склі на автомобілі «Фольксваген Таурек» д.н.з. НОМЕР_2 до подій, які відбулися 09.08.2018 року чи під час даних подій, оскільки не під час досудового слідства та під час судового слідства, дані питання не з`ясовувалося і на підтвердження вказаного факту прокурором не надано суду жодних доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Як убачається з оскаржуваного рішення суду, при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини вчинення кримінального правопорушення, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Згідно висновку фахівця Богунського районного відділу ДУ «Центр пробації» в Житомирській області можливе виправлення та досягнення обвинуваченим право слухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства. Разом з тим, ОСОБА_8 не працевлаштований, будь - які підтверджуючі документи про утримання малолітньої дитини не надав, які відповідно під час судового розгляду не досліджувались, а також свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом викривлення фактичних обставин справи. Однак, судом першої інстанції вказане не враховано при призначенні йому покарання, що свідчить про те, що останній не розкаюється у вчиненому, як і не враховано суть думки потерпілого щодо призначення покарання, який просив обвинуваченого покарати суворо, вказував, що шкода завданим йому злочином залишилась не відшкодованою. Як наслідок, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення вчиненого останнім та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора підтвримавши свої пояснення, надані в суді першої інстанції щодо обставин інкримінаованого обвинуваченому злочину та його версії подій, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому згідно ч.2,3 ст. 373 даного Кодексу якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проаналізувавши зазначені норми КПК України, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, їх апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, наявні в матеріалах кримінальнрої справи, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що суд першої інстанції під час розгляду даного провадження зазначених вимог закону в цілому достримався, розглянув вказане кримінальне провадження без таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку, виходячи з доводів апеляційних скарг, достатньо повно та об`єктивно встановивши обставини, що мають значення для кримінального провадження, дослідивши та оцінивши в основному у відповідності до вимог КПК України надані сторонами кримінального провадження докази та на підставі цього здійснивши обгрунтований та вмотивований висновок про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті, правильного кваліфікувавши його дії та застосувавши закон про кримінальну відповідальність в тому числі і що стосується призначення покарання. Разом з тим виключення з цих висновків є висновок суду про розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_10 обвинуваченим у результаті пошкодження автомобіля, оскільки він здійснений без наявності достатніх та нележних доказів. Тому у відповідності до положень ст. ст. 411, 412, КПК України вирок суду в цій частині підлягає зміні, з виключенням вказівок суду на розмір матеріальної шкоди, із залишенням вироку в решті без змін.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, про неповноту судового розгляду, про те, що жодного доказу на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину у суду не було, про те, що судом не надано оцінки невизнанню ним вини у вчиненні даного злочину. Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , допитані потерпілий та свідки, показанням яких надана юридична оцінка.

Суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст.296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Тобто хуліганство може виражатися у вчиненні діянь, які передбачені іншими статтями Особливої частини КК або КАП. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення.

Так, вина ОСОБА_8 повністю підтверджується, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не вчиняв даного злочину, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Зокрема з показів потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні вбачається, що 09.08.2018 року близько 19 год. 20 хв. він поверався з роботи додому, припаркував автомобіль біля паркану свого будинку по вул. Радивілівській, пішов у провулок щоб відкрити ворота для в`їзду у двір, повернувся до автомобіля та почав здійснювати заїзд заднім ходом і фактично вже був біля воріт, коли несподівано з`явився Хробуст, припускає, що той ховався біля воріт, який почав смикати за ручку водійських дверцят, бити рукою по склу дверцят. У зв`язку з цим він різко почав здавати назад в провулок, щоб уникнути контакт з Хробустом, але останній тримаючи в руках якийсь предмет, на його думку кастет, тричі вдарив по фарі, потім почав бити по лобовому склу, в послідуючому ОСОБА_18 пригнув на капот, вдарив по лобовому склу і оскільки автомобіль почав рух впав на ліву частину свого тулуба. Він від`їхав на метрів 15, ОСОБА_18 встав та почав кидати каміння, викрикувати погрози, а тому з метою захисту він дістав пістолет та відчинивши вікно направив на останнього. Хробуст побачивши пістолет почав втікати. Коли він під`їхав до своїх воріт побачив 6-8 чоловіків, серед яких були сусіди і незнайомі. Оскільки було пошкоджено його автомобіль, він вирішив наздогнати ОСОБА_18 , з ним поїхав сусід та незнайомий чоловік. На вул. Чуднівській наздогнали ОСОБА_18 , намагалися затримати, останній вирвався, побіг, впав, піднявся, знову побіг, ще раз впав, а потім забіг у двір будинку. Він викликав поліцію, яку чекав біля двору, де знаходився ОСОБА_18 . В цей час підійшла жінка, яка представилася дружиною ОСОБА_18 , розпитала, що трапилося, вислухала та сказала, що все компенсує ,після чого зайшла у двір і поспілкувавшись зі своїм чоловіком сказала, що нічого платити не будуть. Зазначив, що коли ОСОБА_18 бив по фарі він чув чіткий звук удару металу по склу, а тому припускає, що у останнього міг бути кастет. Також зазначив, що обвинуваченого автомобілем не збивав, заїжджав з вул. Радивілівської в провулок Ганченка, а не навпаки, як зазначив обвинувачений. Ствердив, що жодних ударів ОСОБА_18 не наносив. Також пояснив, що в цей день мав купувати квартиру, при собі у нього була значна сума грошових коштів і несподіваний напад ОСОБА_18 пов`язав з цим фактом, а тому в цілях самозахисту дістав пістолет, який лише продемонстрував останньому.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 він працює інспектором поліції, 09.08.2018 року прибув за викликом, де побачив ОСОБА_19 , який чекав на поліцію. Останній повідомив, що чоловік, який сидів у дворі пошкодив його автомобіль. Оглянувши білий джип, побачив розбиту передню праву фару та скол на лобовому склі. У дворі знаходився ОСОБА_18 , який був підвипивший, пояснив, що у нього з потерпілим виник конфлікт, внаслідок якого його били палками, намагалися застрелити. Бачив на кісті його руки розсічений мізинець, порвана футболка. Останній пояснював, що з потерпілим не розминувся у провулку, що водій його зачепив автомобілем, а він в свою чергу вдарив по автомобілю, що стало причиною конфлікту. В послідуючому, коли вийшов з двору, з потерпілим стояла дружина ОСОБА_18 , про що вони розмовляли не чув. Також зазначив, що ОСОБА_18 було доставлено на медичне освідування та виявлено, що останній перебував в стані алкогольного сп`яніння. Доводи апеляційної скарги про те, що у вироку суду вказано, що ОСОБА_12 зазначив, що буцім то ОСОБА_8 йому сказав як він наносив удари по автомобілю не відповідають дійсності, адже у вироку суду згілно показань даного свідка зазначено, що бачив на кісті його руки розсічений мізинець, порвана футболка. Останній пояснював, що з потерпілим не розминувся у провулку, що водій його зачепив автомобілем, а він в свою чергу вдарив по автомобілю, що стало причиною конфлікту.

За показами свідка ОСОБА_16 слідує, що гараж його батька знаходиться навпроти будинку потерпілого, де він 09.08.2018 року і перебував. Почув крики і удари, а коли вийшов на дорогу побачив стовп диму і обвинуваченого який біг в бік провулка Сосюри. Потім побачив автомобіль ОСОБА_19 і дізнався від останнього, що ОСОБА_18 напав на нього, вимагав вийти з автомобіля, погрожував вбити, а потім розбив фару та лобове скло ближче до краю капота. Він запропонував ОСОБА_19 знайти нападника, затримати до приїзду поліції, на що останній погодився. Сіли в автомобіль ОСОБА_19 , проїхали по пров. Гранітному, де побачили ОСОБА_18 , який біля колонки змивав кров, останній був у нетверезому стані. Він підійшов до ОСОБА_18 , але той почав тікати, а він наздоганяти. Побачив своїх знайомих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , яких попросив допомогти затримати нападника, останні погодилися. Знову наздогнали ОСОБА_18 , але він знову вирвався і втік у двір, де перебував до приїзду поліції, яку викликав ОСОБА_19 . Також до приїзду поліції прийшла дружина ОСОБА_18 , розмовляла з ОСОБА_19 , пропонувала гроші щоб вичерпати конфлікт. Ствердив, що ні у нього, ні його знайомих в руках бит не було. Зазначив, що при затриманні ОСОБА_18 наніс йому сильний удар по голові, у відповідь він теж його вдарив рукою.

Свідок ОСОБА_13 зазначив, що 09.08.2018 року близько 19 год. 30 хв. йшов від монумента Слави до постаменту літака по вул. Радивілівській і почув звук удару металу по склу. Пройшовши, у провулку побачив як чоловік правою рукою наносить декілька ударів по фарі, у зв`язку з чим водій автомобіля почав їхати заднім ходом, а чоловік заплигнув на капот і вдарив ногою по нижній частині лобового скла, а потім впав на землю. В послідуючому цей чоловік вибіг з провулку, у нього була закривавлена рука і побіг в протилежну сторону. Оскільки він був очевидцем події, він залишив свої координати, записавши їх на папері та вкинувши у поштову скриньку будинку, де відбувалися зазначені події. Також свідок зазначив, що з ним проводився слідчий експеримент.

За показами свідка ОСОБА_17 слідує, що він є сусідом потерпілого, його гараж знаходиться навпроти будинку останнього. 09.08.2018 року він перебував в середині гаражу, куди зайшов син, який повідомив, що на сусіда хтось напав, розбив машину. Вийшовши у провулок, поцікавився у сусіда чи знає хто це зробив, останній повідомив, що незнайомий чоловік. Побачив, що в автомобілі була розбита фара, на ній також бачив кров. Син поїхав з потерпілим розшукувати нападника, а він теж поїхав іншою машиною зі своїм знайомим, але за іншим маршрутом ніж поїхав сусід. Приїхавши на місце де був автомобіль ОСОБА_19 , побачив останнього біля двору, в якому знаходився молодий чоловік, в цей час до них підійшли дві жінки, одна з яких була дружиною обвинуваченого, пояснювала, що вона посварилася з чоловіком, а тому той розлючений, що вона все компенсує. Після чого зайшла у двір. А коли вийшла сказала, що нічого платити не буде, оскільки побили її чоловіка. Зазначив, що в його присутності ніхто обвинуваченого не бив.

Згідно рапорту чергового на лінію 102 09.08.2018 року о 20 год. 54 хв. надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що хуліган розбив його автомобіль, а саме пошкодив фару та лобове скло (а.с.88).

Згідно протоколу огляду місця події від 09.08.2018 року вбачається, що у дворі будинку АДРЕСА_3 оглянуто автомобіль марки «Фольксваген Таурек» д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові білого кольору, виявлено пошкодження правої передньої фари, а саме розбито скло та на лобовому склі в правому нижньому куті скла наявний скол. Крім цього, на передній лівій двері водія наявні краплі речовини бурого кольору, з яких робиться змив. На передньому бампері виявлено декілька крапель речовини бурого кольору, з яких робиться змив. Також оглянуто територію по пров. Ганченка, де потерпілий вказав на місце події. Крім того, ОСОБА_22 пред`явив для огляду пристріл для відстрілу гумових куль, магазин до нього з восьма набоями та дозвіо на пристрій. Інших предметів в автомобілі виявлено не було. (а.с.90-96).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.08.2018 року з участю потерпілого ОСОБА_10 , дослідженого в судовому засіданні вбачається, що він детально пояснив та на місці показав про обставини вчинення хуліганських дій обвинуваченим ОСОБА_23 (а.с.98-108).

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.08.2018 року з участю свідка ОСОБА_13 та безпосередньо дослідженого в судовому засіданні з його участю підтверджено те, що свідок вказав на місце, де він почув звук удару, а в послідуючому побачив як обвинувачений наносив удари по автомобілю. Окрім цього, показав механізм нанесення ударів обвинуваченим по автомобілю (а.с.48-53).

Суд першої інстанції критично оцінив доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо непричетності до хуліганських дій і розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності також у зв`язку з наступним.

Так, вина обвинуваченого доведена послідовними та незмінними показами потерпілого ОСОБА_24 , який пояснив, що обвинуваченого до події не знав, будь-яких стосунків не мав і саме останній без будь-яких причин вчинив хуліганські дії щодо нього, пошкодивши його автомобіль. Показами свідка ОСОБА_25 , які узгоджуються з показами потерпілого. При цьому, підстав для обмовлення обвинуваченого в судовому засіданні сторонами не надано та судом не здобуто. Доказами про вчинення хуліганських дій, внаслідок яких було пошкоджено майно потерпілого є повідомлення на лінію 102 та протокол огляду місця події від 09.08.2018 року, під час якого встановлено наявні пошкодження в автомобілі, а саме пошкодження фари та лобового скла, вартість яких встановлена рахунком-фактурою (а.с.109-111). Крім того, покази потерпілого про те, що обвинувачений наносив удари по автомобілю підтверджуються і виявленими на бампері та водійських дверцятах слідами речовини бурого кольору, як пояснили в судовому засіданні допитані свідки, що не заперечував обвинувачений, у останього була розбита кисть руки, яка була в крові. Крім того, під час огляду автомобіля потерпілого не було виявлено предметів схожих на бити, про які стверджував обвинувачений та його дружина.

З такими висновками суду першої інстанції цілком погоджується і колегія суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність істотних суперечностей увказаних поясненнях не знайшла свого підтвердження. Слід також зазначити, що факчтино всі апеляційній доводи тотожні доводам, які зазначалися стороною захисту в ході судового розгляду провадження в суді першої інстанції, були предметом детального дослідження суду та враховані при ухваленні рішення з наведенням мотивів їх відхилення. Апеляційний суд вважає такі мотиви суду цілком обгрунтованими та такими, що відповідають встановленим обставинам в кримінальному провадженні.

Версія обвинуваченого те, що він не мав умислу на вчинення хуліганських дій відносно потерпілого , а конфлік вини у зв`язку з тим, що потерпілий на своєму автомобілі фактично збив його, що і стало причиною такої поведіки обвинуваченого, не знайшла свого підтвердження як в ході розгляду провадження в суді першої інстанції, так і в ході його апеляційного перегляду, спростовується дослідженими доказами, які не спростовані стороною захисту в ході апеляцінйого розгляду. Підтвердженням такого висновку є зазначені судом обставини того, що обвинувачений з даного приводу в поліцію не повідомляв, незважаючи на те, що мав при собі засоби зв`язку, а саме мобільний телефон, крім того, що під час освідування в лікарні, повідомив, що його побили невідомі, при цьому не повідомивши про те, що був збитий автомобілем.

Щодо доводів неврахування показів свідка ОСОБА_26 дружини обвинуваченого, то слід зазначити, що вони також не знайшли свого підтвердження.
Так свідок пояснила, що чоловік підош в магазин та передзвонив їй через п`ять хвилин і повідомив, що його збив автомобіль, що водій погрожував, а він втік до магазину «Люцина». Вона одразу побігла до чоловіка і побачила, що група чоловіків б`є її чоловіка битами, а тому почала кричати на них, її чоловік вирвався та забіг у двір. Вона забігла за своїм чоловіком, а ОСОБА_10 вийняв пістолет та направив на чоловіка, вона знову почала кричати, повідомивши, що вона дружина. Останній сховав пістолет та повідомив, що її чоловік розбив фару, у зв`язку з чим він викликав поліцію. Вона бачила кров на руці чоловіка, була розірвана футболка. В послідуючому, вони зверталися до лікаря і написали заяву в поліцію.
Суд першої інстанції критично віднісся до показів свідка ОСОБА_26 , оскільки вона є дружиною обвинуваченого. Крім того, її покази не узгоджуються з показами самого обвинуваченого, який пояснював, що пістолетом ОСОБА_10 погрожував на пров. Ганченка, а не на вул. Чуднівській, де ОСОБА_8 переховувався у дворі. Також її покази спростовуються показами свідка ОСОБА_27 , який пояснював, що дружину ОСОБА_18 побачив після спілкування з останнім, коли вийшов на вулицю та побачів жінку, яка розмовляла з потерпілим.
Таким чином цілком обгрунтованим є висновок суду про критичне ставлення до пояснень даного свідка. Крім того апеляціний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_26 не була безпосереднім свідком обставин вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 , які йому інкримінуються, іі пояснення стосуються подій, що слідували за інкримінованими обвинуваченому діями, тому навіть за умови їх врахування, суд не мав підстав для висновку про невчинення обвинуваченим правопорушення.

Пояснення свідків в суді першої інстанції в цілому узгоджуються між собою та з поясненнями потерпілого, а також з даними рапорту чергової на лінію 102 09.08.2018 року о 20 год. 54 хв. згідно якого надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що хуліган розбив його автомобіль, а саме пошкодив фару та лобове скло (а.с.88).

Ті неточності в показаннях свідків, на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі зокрема про те, що свідок ОСОБА_13 не бачив в його руках кастет, а також про те, що свідок ОСОБА_17 вказав, що фару і лобове скло кулаком розбити неможливо, а також те, що свідок ОСОБА_13 давав різні покази щодо способу залишення своїх даних потерпілому ОСОБА_10 , не моужть свічити про те, що вказаними показами не доводиться його вина у вчиненні даного злочину, оскільки нанесення завдання удару за допомогою кастету не вмінялося обвинуваченому ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_17 не є експертом чи спецальстом, який би мав повноваження робити відповідні висновки , тому його твердження з приводу того, що неможливо розбити кулаком фару на вказаному автомобілі є припущеннями та не впливають на загальну оцінку доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому злочину, як не мають вирішального значення і обставини залишення свідком ОСОБА_13 своїх даних потерпілому.

Твердження обвинуваченого про нанесення йому потерілим та його сусідами ударів битами виходить за межі обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні хуліганства та не підлягає встановленню у даному кримінальному провадженні, крім того, що згідно даних витягу з ЄРДР від 18.08.2018 року про внесення відомостей про спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, акту обстеження № 1930 від 10.08.2018 року, події відбувалися по вул. Героїв Пожежних, а не в провулку Ганченка в м. Житомирі, тобто зазначені події відбулися в іншому місці та за інших обставин. Крім того такі посилання не спростовують факту вчинення хуліганських дій щодо майна ОСОБА_19 в даному кримінальному провадженні.

Посилання апелянта в підтвердження своєї версії подій та того, що він не бів рукож атвомобіль потерпілого, а автомобіль потерпілого зачіпив його, завдавши тілесних ушкоджень, на акт судово-медичного обстеження № 1930 від 10.08.2018 року, яким було встановлено в нього тілесні ушкодження, які за висновком експерта утворилися від дії тупих твердих предметів, не виключено в термін і за обставин, вказаних ОСОБА_8 ,, , що на його думку підтвердила експерт ОСОБА_28 в судовому засіданні, не можуть свідчити, зважаючи на сукупність доказів, наявних в матеріалах провадження, про беззаперечне спростування обставин вчинення ОСОБА_8 хуліганських дій за олбставин, встановлених під час досудового розслідування та судового слідства, оскільки такі твердження експерта по своїй суті як не доводять версію обвинуваченого, так і не спростовують обставини вчинення хуліганських дій, в тому числі і пошкодження майна потерпілого.

Доводи апеляційної скарги з приводу необхідності проведення експертизи автомобіля перевірялися під час апеляційного розгляду провадження в результаті чого було постановлено ухвалу про відмову в його задоволенні, в якій наведені мотиви відхилення даного клопотання. З вказаної ухвали вбачається, що заявлене клопотання виходить за межі інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст. 296 КК України, оскільки ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується та визнаний судом винним у вчиненні хуліганських дій, які полягали в тому, що він безпричинно погрожував фізичною розправою потерпілому ОСОБА_10 та намагався відкрити водійські дверцята його автомобіля, наніс один удар по склу водійських дверцят, зжавши праву руку в кулак, наніс удар в праву передню фару автомобіля, розбивши її, та наніс удар кулаком в лобове скло автомобіля, а також вслід руху автомобіля кидав каміння. З матеріалів провадження та пояснень учасників судового розгляду вбачається, що після затримання ОСОБА_8 було виявлено тілесні ушкодження, які було досліджено судово-медичним експертом та згідно акту судово-медичного обстеження зазначеними тілесними ушкодженнями є синець та садно в тім`яній ділянці зліва синець на тулубу, садно на лівому плечовому суглобі, синець на лівому стегні, синець на лівій сідниці, рана на правій верхній кінцівці.При цьому клопотання захисника про проведення наведеної вище комплексної експертизи для встановлення обставин отримання обвинуваченим даних пошкоджень та перевірки його версії подій, дійсно виходять за межі обвинувачення та не можуть бути предметом встановлення та дослідження у відповідності до положень ст. 337 КПК України в даному кримінальному провадженні. Крім того щодо отриманих обвинуваченим тілесних ушкоджень в ході судового розгляду судом першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_28 , яка надала пояснення відносно здійсненого нею судово-медичного обстеження обвинуваченого від 10.08.2018 р.

При цьому судом вірно зазначено також, що з об`єктивної сторони хуліганство може бути вчинено в будь-якому місці, при цьому публічність не є обов`зковою ознакою хулагінства. Показником грубого порушення громадського порядку є наявність особливої зухвалості, а саме нахабного поводження, пошкодження майна. Зазначені обставини знайшли своє підтвердження безпосередньо дослідженими під час судового розгляду належними та допустими доказами.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст. 94 КПК України та зроблено законний та обгрунтований висновок про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 296 КК України.

Разом з тим слід погодитися з твердженнями обвинуваченого про відсутність доказів належних доказів встановлення розміру матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 в сумі 56018, 68 грн., оскільки довідка, яка наявна матеріалах провадження, видана ТОВ «Інтер Авто Центр», яке займається надамм послуг з обслуговування та ремонту автомобілей, в тому числі і автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , не є підприємством , наділеним правом екпертного дослідження транспортних засобів та визначення вартості їх пошкодження. Тому зазначена довідка за умови її оспорення строною захисту не може бути належним та достатнім доказом розміру матеріальної шкоди. При цьому в межах кримінального провадження еспертне дослідження вартості таких пошкоджень не проводилося. Тому вважати доведеної вартість матерільної шкооди, завданої потерпілому, апеляційний суд підстав не вбачає.
На підставі наведеного, а також враховуючи те, що встановлення розміру матеріальної шкоди, завданої хуліганськими діями , не є обов`язковою обставиною, яка підлягає встановленню та доведенню з огляду на об`єктивну сторону складу злочину за ч.1 ст. 296 КК України, а достатньо встановлення та доведення самого факту спричинення такої шкоди як частини об`єктивної сторони злочину, апеляціний суд вважає за можливе викобчити з вироку вказівку суду на встановлення розміру матеріальної шкоди потерпілому в сумі 56018,68 грн., змінивши таким чином у вдіповідності до положень ст. 409, 411 КПК україни вирок суду першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, то такі доводи, на думку колегії суддів, також є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено з дотримання вимог ст.65 КК України, та відповідає його меті, передбаченій ст. 50 КК України. При його визначенні судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно з ч.2 ст.12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
При цьому суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, згідно результатів досудової доповіді Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» можливе виправлення та досягнення обвинуваченим правослухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства з покладанням на правопорушника обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Твердження прокурора про те, що при призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_8 не визнавав своєї вини у вчиненні злочину та намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом викривлення фактичних обставин провадження є неспроможними, оскільки визнавати чи не визнавати вину, а також вибір способу захисту це право обвинуваченого. Натомість обов`язок доводити вину у вчиненні злочину покладено сторону обвинувачення.

Таким чином підстав вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що і є насамперед метою призначення покарання, можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та обмеження його волі, і що призначене судом покарання не є достатнім в даному випадку, та є явно несправедливим, як на тому наполягають прокурор, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що покарання призначене судом не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є надуманими та спростовуються матеріалами провадження. Всі зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини, були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_8 . В вирок в цій частині є законним та обгрунтованим , зміни чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотиввальної частини вироку висновки суду першої інстанції про встановлення розміру матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 в сумі 56018, 68 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: