Справа № 338/1203/19
Провадження № 11-кп/4808/473/19
Категорія ч. 2 ст. 369-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00074 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 11.10.2019 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горожанка Монастириського району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , який не працює, з вищою освітою, одруженого, інваліда ІІ групи, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 15300 грн. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат за проведення експертизи.

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 25500 грн. Апелянт не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним, оскільки судом належним чином не врахована тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст. 12 КК України відносить до категорії середнього ступеню тяжкості, а також те, що вказаний злочин вчинений керівником органу виконавчої влади з використанням службового становища з корисливих мотивів, та містить ознаки корупції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін, посилаючись на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, задовільну характеристику, наявність інвалідності, наявність грамот, відзнак та нагород про відданість професії та громадській діяльності. Захисник також вказує на те, що на теперішній час ОСОБА_7 звільнено з посади начальника Богородчанського районного відділу державної виконавчої служби, а тому він є безробітним та перебуває на обліку в центрі зайнятості.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Злочин скоєно за таких обставин.

Відповідно до наказу № 813/6 від 29.04.2016 року ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Богородчанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (надалі Відділ) із збереженням 10 рангу державного службовця.

Згідно зі своїми функціональними обов`язками, визначеними Положенням про Відділ, затвердженим наказом № 29/4 від 12.05.2016 року Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, ОСОБА_7 очолює Відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, вносить начальнику Головного територіального управління юстиції пропозиції щодо призначення на посади та звільнення з посад державних службовців та інших працівників відділу, вносить керівництву на розгляд пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу, забезпечує виконання Відділом вимог чинного законодавства, видає доручення для здійснення повноважень та забезпечує контроль за їх виконанням, а також здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Також ОСОБА_7 відповідно до ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Перебуваючи на посаді начальника Відділу, ОСОБА_7 займає посаду в органах державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, і відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України та ст. 6 Закону України «Про державну службу» є службовою особою.

Однак, свої службові повноваження ОСОБА_7 використав всупереч інтересам служби.

Так, 24.07.2019 року ОСОБА_10 , звернувся до ОСОБА_7 з метою отримання консультації для вирішення питання з приводу закриття виконавчих проваджень щодо накладення на нього штрафів за порушення адміністративного законодавства, а також незвернення в суд з поданням про тимчасове обмеження виїзду за межі України, оскільки на ОСОБА_10 у 2019 році неодноразово накладалися адміністративні стягнення, в тому числі і за порушення митного законодавства.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, за вплив на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто за вплив на державних виконавців Відділу, у яких на виконанні знаходилися виконавчі провадження щодо ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24.07.2019 року, перебуваючи у приміщенні Відділу повідомив ОСОБА_10 про можливість закриття усіх виконавчих проваджень та подальшого незвернення в суд про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України за умови передачі йому особисто неправомірної вигоди в сумі 30000 гривень.

26 липня 2019 року о 16:02 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №7а на вул. Львівській в м. Івано-Франківську, у власному автомобілі марки «Mitsubishi Outlander» д.н.з. НОМЕР_1 , під час зустрічі з ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення впливу на прийняття рішень державними виконавцями, отримав від останнього частину неправомірної вигоди в сумі 10000 гривень та домовився з ним про передачу іншої частини неправомірної вигоди у розмірі 20000 грн. 29.07.2019.року

З метою доведення свого умислу до кінця, 29.07.2019 року о 14-16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті Богородчанського РВ ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області, що знаходиться на вул. Шевченка, 69 в селищі Богородчани, зустрівся з ОСОБА_10 та отримав від нього іншу частину грошових коштів в сумі 20000 гривень як неправомірну вигоду за вплив на державних виконавців щодо закриття усіх виконавчих проваджень стосовно останнього та незвернення в суд про тимчасове обмеження виїзду за межі України.

У такий спосіб ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка наділена повноваженнями представника влади, у період із 26 по 29 липня 2019 року, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 30000 гривень за вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати в частині покарання та прийняти новий;

- обвинувачений та його захисник не підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду - без змін, з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає.

Кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряється.

Свою незгоду апелянт висловив в частині покарання, вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Проте, з вказаним доводами апелянта колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.

Вирішуючи питання про міру покарання, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який, відповідно до приписів ст. 12 КК України, відносить до злочинів середнього ступеню тяжкості, а також врахував особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується за місцем роботи та проживанням (а.п. 27-79), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.п. 56, 57), одружений, має на утриманні дружину-інваліда ІІІ групи (а.п. 66-67); обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Суд першої інстанції також врахував незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , який є інвалідом ІІ групи (а.с. 24, 63-65), відповідно до Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» вважається особою похилого віку.

Враховано й ставлення обвинуваченого до вчиненого, зокрема те, що ОСОБА_7 критично оцінює свою протиправну поведінку та готовий нести кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, враховуючи наведене вище, а також те, що обвинувачений вину у скоєному визнав у повному обсязі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого покарання у виді штрафу саме у розмірі 15300 грн.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить достатнього обґрунтування на підтвердження того, що ОСОБА_7 призначено явно несправедливе покарання через його м`якість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначення покарання, має індивідуальний характер, в залежності від ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора, не наведено будь-яких конкретних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та меті покарання.

Свої висновки прокурор мотивує виключно ступенем тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину з посилання нам його посаду, тобто вчиненого керівником органу виконавчої влади, з використанням службового становища з корисливих мотивів, за наявності ознак корупції.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

З метою повного та об`єктивного розгляду справи в частині призначеного покарання, колегія суддів повторно дослідила відомості, що характеризують особу обвинуваченого:

- а.п. 63-64 - довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 959 серії АВ 1104004, про наявність ІІ групи інвалідності у ОСОБА_7 за загальним захворюванням, з долученням відповідного пенсійного посвідчення;

- а.п. 65 - виписка з медичної карти стаціонарного хворого №479419 про стан здоров`я ОСОБА_7 ;

- а.п. 66 - свідоцтво про укладення шлюбу між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ;

- а.п. 67 - довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії АВ0230295, про наявність ІІІ групи інвалідності у дружини ОСОБА_7 ОСОБА_12 , з долученнм відповідного посвідчення;

- а.п. 68-78 - грамоти та відзнаки за професіоналізм та сумлінну працю в органах державної виконавчої служби;

- а.п. 79 задовільна характеристика за місцем мешкання.

При вирішенні питання в частині призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегією суддів також досліджено:

- наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2033/03 від 01.11.2018 року про звільнення ОСОБА_7 з посади начальника Богородчанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення;

- довідку центру занятості Богородчанської районної філії Івано-Франківського ОЦЗ №1620-02/28-19 від 25.11.2019 року про перебування ОСОБА_7 на обліку як безробітній з 19.11.2019 року.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Вказані вимоги закону дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.

З огляду на наведене вище, а також з урахуванням як відомостей про особу обвинуваченого, так й ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, стану здоров`я обвинуваченого, сімейного та майнового стану, перебування обвинуваченого на обліку в центрі зайнятості як безробітного, відсутності судимостей, наявності задовільної характеристики, ставлення обвинуваченого до вчиненого тощо, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір покарання обвинуваченому.

На переконання колегії суддів, саме такий розмір штрафу, що становить 15300 грн., та передбачений межами закону для даного виду кримінального правопорушення, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також є пропорційним щодо конкретної особи та обставин, вчиненого ним кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме штрафу в розмірі 25500 грн., запропонованого прокурором.

За таких обставин, враховуючи відсутність достатніх підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скарга прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 11.10.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4