ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/671/19 Номер провадження 11-кп/814/793/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0004082 від 21.12.2018 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції - Прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_6

потерпілого - ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід тримання під вартою негайно в залі суду.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 09.04.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн судових витрат.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, вчинених за таких обставин.

27 жовтня 2018 року приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «BeerСмак» за адресою: м. Полтава, вул. Харківське Шосе, 6, умисно, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, штурнув потерпілого ОСОБА_12 в спину, внаслідок чого останній впав на коліна та відкрито викрав з плечей потерпілого чоловічу сумку, у якій знаходились: мобільний телефон «Samsung GT-C3322 (SEK)» вартістю 400 грн, мобільний телефон «Xiaomi Redmi note 5» вартістю 3600 грн, з сім карткою мобільного оператора «Водафон» вартістю 60 грн, мобільний телефон «Nokia 1100» вартістю 200 грн, гаманець з грошовими коштами у сумі 2300 грн, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 та ключі від квартири, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 6 560 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб , які їх подали

Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_13 в поданій апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.

Апеляцію обґрунтовую тим , що суд не в повній мірі врахував дані про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , часткове визнання вини , те , що обвинувачений має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки , оскільки перебуває у цивільному шлюбі , має на утриманні непрацездатну матір та неповнолітнього сина. Захисник наголошує на тому , що обвинувачений не може перебувати в умовах ізоляції суспільства у зв`язку з його захворюванням. Крім того , в апеляції вказується на те , що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки безпідставно вказано на наявність у обвинуваченого судимості, що суперечить принципу, закріпленому в ст. 89 КК України та правовому висновку , зазначеному у Постанові Верховного Суду від 27.09.2018 року по справі № 647/1831/15-к.

У доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_13 подав клопотання про визнання доказів недопустимими та переоцінку сукупності доказів , у якому просить визнати недопустимими: протокол пред`явлення особи до впізнання ; протокол слідчого експерименту. Заперечує з приводу застосування насильства щодо потерпілого та способу заволодіння майном. Наголошує на допущених судом порушеннях процесуального законодавства.

Прокурор у принесеній апеляції просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого та постановити новий вирок , яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, посилаючись на те , що судом недостатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, негативну характеристику ОСОБА_7 , те , що він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_13 подану апеляцію із доповненнями підтримали з зазначених в них підстав, заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора .

Прокурор апеляційну скаргу , подану прокурором , що приймав участь в суді першої інстанції не підтримав. Заперечував також з приводу задоволення апеляції адвоката із доповненнями в інтересах обвинуваченого.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст..370 КПК України, судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішенням, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Так , висновки суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

При цьому суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , показання самого обвинуваченого , заяву потерпілого , протоколи за результатами слідчих дій.

Зокрема , із показань потерпілого ОСОБА_12 суд першої інстанції встановив , що злочин щодо нього був вчинений із застосуванням насильства. Обвинувачений штовхнув потерпілого у спину і після того як він впав на коліна , сумка із його речами була зірвана обвинуваченим з його плеча. Підтвердив потерпілий також і об`єм викраденого у нього майна.

Обґрунтовуючи винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину , суд першої інстанції із заяви потерпілого та рапорту Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області від 27.08.2018 року , встановив про отримання цього дня повідомлення від потерпілого ОСОБА_12 по телефону «02» про відкрите заволодіння його майном.

Із змісту протоколу про впізнання від 16.01.2019 року суд встановив , що потерпілий ОСОБА_12 упізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу , що відкрито викрала його майно.

Із змісту протоколів огляду від 03.01.2019 року та від 06.01.2019 року суд першої інстанції встановив , що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 видали мобільні телефони , що належать потерпілому , що узгоджується із фактом викрадення майна.

За результатами дослідження протоколу слідчого експерименту від 24.01.2019 року з обвинуваченим , суд встановив обставини вчиненого злочину на які вказав сам обвинувачений , які повністю узгоджуються із іншими доказами у справі.

Із показань обвинуваченого суд встановив сам факт події злочину та обставини за версією обвинуваченого.

Навівши зазначені докази , суд дійшов до переконання , що злочин було вчинено обвинуваченим саме за обставин , встановлених судом і дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чуже майно (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілого.

Із вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Натомість, доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, суворості призначеного покарання , порушенні кримінального процесуального закону , не заслуговують на увагу, оскільки були перевірені судом першої інстанції та визнані як безпідставні та необґрунтовані.

Так , доводи апеляції щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам в цілому зводяться до заперечення факту застосування насильства та таємного способу викрадення майна.

Проте такі доводи апеляції сторони захисту є досить непереконливими.

Так, чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення. Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Судом першої інстанції встановлено , що обвинувачений ударив - штовхнув потерпілого у спину і коли він впав на коліна то заволодів його сумкою.

Аналогічні свідчення дав потерпілий і в апеляційному суді висловлюючи свою позицію щодо доводів апеляцій сторін кримінального провадження.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я

потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого

тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу

здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення

інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне

позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя

чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені

під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186

КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Отже та обставина , що у потерпілого не зафіксовано тілесних ушкоджень , пошкоджень одягу , на чому акцентує увагу сторона захисту , не виключає того , що насильство застосовано не було.

До того ж , колегія суддів звертає увагу , що показання потерпілого є стабільними протягом усього часу судового розгляду і підстав оговорювати обвинуваченого ні судом першої інстанції , ні апеляційним судом не встановлено. Як пояснював в апеляційному суді обвинувачений , до вказаної події вони з потерпілим знайомі не були.

Не є обґрунтованими доводи апеляції адвоката і в частині , як на його думку , допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так мотивуючи доводи апеляції в цій частині адвокат вказує , що суд всупереч ст.94 КПК України не дослідив та не оцінив кожний доказ з точки зору належності на предмет отримання у порядку встановленому КПК , а сукупність доказів з точки зору достатності для визнання ОСОБА_7 винуватим.

Водночас , навівши зазначене «формальне» посилання , адвокат не зазначив в чому ж саме полягає ця невідповідність в оцінці доказів. І це стосується кожного із доказів , які покладені судом в обґрунтування висновку про винуватість обвинуваченого. Не обґрунтував вказані доводи захисник і в апеляційному суді , підтримуючи свою апеляцію.

Не ґрунтуються на законі та не відповідають фактичним обставинам доводи апеляції адвоката і щодо нібито нероз`яснена прав обвинуваченому та потерпілому , що на його думку вплинуло на об`єктивність оцінки доказів у справі.

Як вбачається із матеріалів провадження (журналу судових засідань), обвинуваченому та потерпілому були роз`яснені їх права шляхом вручення «пам`ятки про права та обов`язки». Жодних заяв щодо того , що їм не зрозумілі їхні права та обов`язки , необхідності додаткового їх роз`яснення , від учасників судового провадження не надійшло.

Не вважає колегія суддів істотним порушенням кримінального процесуальну закону також і той факт , що судовий розгляд був здійснений через незначний проміжок часу після проведення підготовчого судового засідання.

В даному випадку жодна із сторін не заперечували проти цього і закон прямо не забороняє вчинення таких дій.

Доводи апеляцій адвоката та прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його суворість , як вважає адвокат, та , відповідно, через його м`якість, як вважає прокурор , колегія суддів вважає непереконливими з таких підстав.

Так, відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду , а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію , неадекватність між визначеним судом , хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та тим видом і розміром , яке б мало бути призначене , враховуючи обставини , які підлягають доказуванню , зокрема ті , що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину , який відноситься до категорії тяжкого , збитки від якого обвинувачений добровільно не відшкодував , конкретні обставини вчиненого , відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин , данні про особу винного , який наразі ніде офіційно не працює , відомостей про свої джерела доходів та будь-яку суспільно-корисну працю суду не надав, не одружений, посередньо характеризується, на обліку в психіатричному диспансері не перебуває, однак знаходиться на обліку в наркологічному диспансері з приводу вживання опіатів , має синдром залежності з 26.10.2018 року.

На думку колегії суддів , такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння , його наслідкам та особі винного.

При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачений ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробітку не має, вживає наркотичні засоби, що ставить під сумнів обґрунтованість доводів апеляції адвоката щодо перебування на утриманні у ОСОБА_7 непрацездатної матері та неповнолітнього сина.

Як вбачається із змісту вироку , суд належним чином вмотивував своє рішення і щодо неможливості застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст.75,76 КК України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 75 КК України , якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт , службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі , а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років , враховуючи тяжкість злочину , особу винного та інші обставини справи , дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає , що тільки комплексне з`ясування підстав застосування цього виду звільнення від відбування покарання може забезпечити обґрунтований висновок суду і про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання , але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків.

Не впливає на висновок суду щодо обраного виду і розміру покарання також і та обставина , що у досудовій доповіді орган пробації прийшов до переконання , що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

За змістом ч.1 ст.314-1 КПК України метою складання досудової доповіді є забезпечення суду інформацією , що характеризує обвинуваченого , а також прийняття судового рішення про міру покарання .

Вказана норма жодним чином не зобов`язує суд лише погоджуватися із висновком до якого дійшов орган пробації.

У даному випадку суд навів досить переконливі мотиви на обґрунтування свого висновку щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Також, є непереконливими доводи апеляції адвоката щодо неможливості відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим у зв`язку з його захворюванням.

Так, чинним законодавством, зокрема Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі , затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України 15.08.2014 № 1348/5/572 та іншими спеціалізованими підзаконними актами , передбачено обов`язкове надання медичної допомоги засудженим з такими захворюваннями.

З огляду на викладені обставини колегія суддів у повній мірі погоджується із висновком місцевого суду про те, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим , не вважає переконливими колегія суддів доводи апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Всі обставини , які в будь якій мірі можуть вплинути на розмір покарання обвинуваченого і про які , в тому числі вказує в апеляції прокурор , були повно враховані судом при прийнятті рішення про обрання конкретного виду та розміру покарання.

Нових обставин , які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той , до якого дійшов суд першої інстанції , в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів і підстав вважати його вочевидь несправедливим через його суворість , на чому наголошується в апеляції адвоката , чи несправедливим через м`якість, як вважає прокурор, не вбачається.

Не є такими , що заслуговують на увагу , зауваження адвоката з приводу неправильного посилання у вироку суду на попередні судимості.

Як вбачається із змісту вироку суд прямо не врахував попередні судимості обвинуваченого. Він лише в мотивувальній частині взяв до уваги той факт , що він хоча й не судимий в силу статті 89 КК України проте раніше вчиняв злочини.

При цьому , варто звернути увагу , що покарання обвинуваченому було обране судом в мінімальному розмірі санкції статті , що також свідчить про те , що попередні погашені судимості не були враховані судом в бік обтяження його положення і призначення більш суворого покарання.

Вважати вказане обґрунтування таким , що суперечить обґрунтуванню , наведеному у постанові Верховного Суду , на яку посилається адвокат , колегія суддів вважає неправильним.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність судового рішення , колегією суддів не встановлено.

Судове рішення є законним , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції - Прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення , а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4