Справа № 594/1491/18
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м.Борщів

Борщівський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю:

прокурора ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за обвинувальним актом кримінального провадження, внесеного 21 травня 2018 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000315 щодо обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованому в АДРЕСА_2 , головного лікаря комунального некомерційного підприємтсва Борщівський центр первинної медико-санітарної допомоги, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим слідством обставинах та у невстановлений досудовим розслідуванням час, придбав боєприпаси заводського виготовлення, а саме - 247 патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. радянського виробництва, калібру 7.62 мм, серед яких: 135 патронів із звичайними кулями; 66 патронів із кулями підвищеної точності; 17 патронів із трасуючими кулями; 6 патронів із бронебійно-запалювальними кулями; 18 військових патронів заводського виробництва; 4 військові патрони із звичайними кулями; 1 військовий патрон із трасуючою кулею, а також, предмет виготовлений саморобним способом по типу пістолета-кулемета калібру НОМЕР_1 , який придатний для стрільби, які незаконно зберігав за місцем свого проживання на території господарства за адресою: будинок АДРЕСА_1 , у підсобному до житлового будинку приміщенні гаражу.

16 червня 2018 року в період часу з 10 год. 16 хв. по 12 год. 52 хв. в ході проведения санкціонованого обшуку на території господарства, у якому проживає ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та залучено: 140 штатних патронів до гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/30 рр., радянського виробництва, калібру 7,62мм, де 85 патронів із звичайною кулею та 55 патронів із кулею підвищеної точності, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї центрального бою та придатні для стрільби, при цьому володіють достатньою вражаючою здатністю; 84 штатні патрони до гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/30 рр., радянського виробництва, калібру 7,62мм, де 50 патронів із звичайними кулями, 11 патронів із кулями підвищеної точності, 17 патронів із трасуючими кулями та 6 патронів із бронебійно-запалювальними кулями, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї центрального бою та придатні для стрільби, при цьому володіють достатньою вражаючою здатністю; 5 військових патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. калібру 7,62 мм, де 1 патрон із трасуючою кулею та 4 патрони із звичайною кулею, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами радянського виробництва, заводського виготовлення, придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю; 18 військових патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. радянського виробництва калібру 7,62 мм, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами заводського виготовлення та придатні для стрільби; предмет, який відповідно до висновку експерта виготовлений саморобним способом по типу пістолета-кулемета калібру 9x18 мм., являється вогнепальною зброєю та придатний для стрільби.

Вищевказані речі та предмети, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_5 зберігав у підсобному приміщенні гаражу на території господарства у якому проживає за адресою: АДРЕСА_1 з моменту придбання до 16 червня 2018 року, чим порушив вимоги п. 8 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року, Постанови Верховної ради України № 2471-XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21 серпня 1998 року.

Такі дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання та зберігання бойових припасів і вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши покази обвинуваченого, допитавши свідків, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність таких з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню, виходячи з наступного.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду показав, що в АДРЕСА_1 проживає з 2000 року в господарстві, власником якого не являється. Будинковолодіння належало його батькам, які на даний час є покійними. Проте, в такому, у різних господарських приміщеннях, зберігаються речі, які були придбані ними за життя. Крім того, його батько мав у користуванні гладкоствольну рушницю ОСОБА_6 , яку після його смерті зареєстрував на себе. 16 червня 2018 року в житловому будинку, де проживає з сім`єю, господарських приміщеннях господарства, транспортних засобах працівниками поліції було проведено обшук, в ході якого на пропозицію слідчого добровільно видав пістолет Форт, гладкоствольну рушницю Фролова, карабін тобто зброю, на користування та зберігання якої має спеціальний дозвіл. Перед початком обшуку слідчий проголосив ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук, копію якої вручив його дружині, після чого забрав собі. При цьому, прав, якими він мав право скористатись не оголошував. Клопотання про залучення захисника залишив без належного реагування, повідомивши, що захисник зможе взяти участь у процесуальній дії, коли прибуде. При обшуку, крім слідчого, були присутні кілька працівників поліції, окремі з яких на початку слідчої дії, яка проводилась у будинку, знаходились на території господарства, у зв`язку з чим припускає, що саме останні могли помістити в приміщення гаражу предмети, які згодом там було виявлено, так як фактично обшук проводився саме оперативними працівниками поліції, і при обшуку в приміщенні гаражу, крім них, інші особи присутні не були. Про речі, які були виявлені та вилучені, слідчий не запитував, а тому, був позбавлений у визначеному законом порядку робити заяви щодо останніх, в тому числі про їх походження, належність третім особам, так як не виключає того, що частина вилучених предметів могла належати його батьку, який мав у користуванні гладкоствольну рушницю. Після завершення обшуку протокол слідчої дії слідчим зачитано не було. Свої підписи в такому проставив на вимогу слідчого.

На підтвердження вини інкримінованого ОСОБА_5 злочину стороною обвинувачення надано протокол обшуку від 16 червня 2018 року, який суд розцінює як недопустимий доказ, оскільки приходить до висновку, що останній був отриманий не в порядку, встановленому чинним кримінальним процесуальним законодавством.
Так, згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК України.
Відповідно до норм статтей 234-236 КПК України проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується виключно слідчим або прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 08.06.2018 року (справа № 607/10543/18 провадження № 1-кс/607/5101/2018) дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку та підсобних приміщеннях за адресою фактичного проживання ОСОБА_7 надано т.в.о. слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_8 . При цьому, цього ж дня, а саме 08.06.2018р. слідчим суддею винесено ухвалу про виправлення описки в ухвалі про надання дозволу на обшук та зазначено, що дані стосовно особи « ОСОБА_7 » слід вказати як « ОСОБА_5 ».

Як встановлено судом, що слідує з даних протоколу обшуку, слідчий проводить обшук згідно ухвали слідчого судді у справі № 607/10543/18 провадження № 1-кс/607/5101/2018, тобто стосовно особи ОСОБА_7 . Будь-яких посилань на ухвалу слідчого судді про виправлення описок, при цьому, ним не зроблено, і як слідує з відеозапису, яким зафіксовано дію обшуку, про такий документ слідчого судді до відому присутніх та учасників слідчим не доведено.

Поряд з тим, на доданому до протоколу примірнику технічного носія інформації зафіксовано, що після оголошення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, примірник такої вручено не обвинуваченому, а його дружині тобто особі, відомості щодо якої у протокол обшуку слідчим внесено не було, а отже, яка таким офіційно до цієї процесуальної дії не залучалась. Крім того, відеозапис не містить даних щодо роз`яснення ОСОБА_5 його прав згідно ст. 236 КПК України, хоча дані протоколу містять про це відповідні відмітки.

Що в свою чергу узгоджується з показами обвинуваченого ОСОБА_5 в тій частині, що копію ухвали слідчого судді йому не було вручено, клопотання про залучення захисника слідчим залишено без належного реагування, і процесуальну дію розпочато за його відсутності.

Такі обставини в ході судового розгляду було стверджено і показами свідка ОСОБА_9 , яка показала, що є дружиною обвинуваченого, і 16 червня 2018 року за місцем проживання в с. Іване-Пусте Борщівського району, до початку проведення обшуку, після проголошення ухвали слідчого судді отримала від нього примірник вказаного документу, який майже відразу повернула йому на його вимогу.

Крім того, дані протоколу обшуку вказують на те, що така процесуальна дія була проведена за участю експерта ( спеціаліста) ОСОБА_10 , ст. о/у ОВС УКР ГУНП ОСОБА_11 , начальника сектору УКР ГУНП ОСОБА_12 , ст. о/у УКР ГУНП в Т/о ОСОБА_13 , о/у Борщівського ВП ОСОБА_14 . При цьому, протокол не містить будь-яких даних щодо експертної спеціальності ОСОБА_10 ( зміст протоколу не містить будь-якої інформації щодо його участі в ході обшуку, наданні допомоги з питань, що потребують спеціальних знань), що суперечить вимогам ст. 236 КПК України, згідно якої для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, а з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів, оскільки оперативні працівники не є учасниками кримінального провадження, і як зазначалось вище, дані необхідності залучення ОСОБА_10 як експерта чи спеціаліста, та для вирішення яких саме питань, взагалі не вказано.

На доданому до протоколу примірнику технічного носія інформації зафіксовано, що обшук проводиться не слідчим, а оперативними працівниками, які активно спілкуються з дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , яка слідчим до проведення слідчої дії не залучалась. Обшук здійснюють одночасно кілька оперативних працівників, у різних місцях. При цьому, особа, яка здійснює відеозапис, фіксує дії окремих з них, охоплюючи їх дії разом тільки в ті моменти, коли працівники поліції перебувають на близькій відстані один від одного. Періодично дії оперативних працівників фіксуються тільки щодо особи одного з них. Присутність інших осіб, в тому числі понятих, фіксується теж періодично. В цілому відеозапис не містить даних, які б вказували на те, що всі без виключення зазначені в протоколі особи були присутні при проведенні обшуку в одному місці, з моменту його початку і до кінця, та під час такого перебували в місці його проведення. Навпаки відеозапис вказує на те, що присутні при обшуку особи знаходились як в будинку так і поза площею такого, входили та виходили з приміщень, де проводився обшук. При цьому, слідчий проведенням обшуку не керував, його поведінка була пасивною.

Дані відеозапису, яким зафіксовано проведення обшуку в приміщенні гаражу, де були виявлені та вилучені речі, незаконне придбання та зберігання яких в подальшому вмінено у вину ОСОБА_5 , вказують на те, що обшук приміщення проводився трьома оперативними працівниками без слідчого та без участі понятих. При цьому, одночасно дії оперативних працівників не були зафіксовані відеозапис демонструє, що останні одночасно здійснювали обшук у різних частинах приміщення гаражу, у зв`язку з чим відеозапис проводився переважно щодо дій одного з них. Про присутність інших та моменти виявленні ними певних речей можна зробити висновок тільки завдяки аудіозапису.

Також, відеозапис містить дані про те, що незважаючи на те, що у приміщенні гаражу, де проводився обшук, була в наявності велика кількість речей, які там зберігались, оперативні працівники при проведенні обшуку, оглянули частину таких, та виявивши певні предмети, самостійно прийняли рішення про завершення обшуку приміщення, при цьому один з них повідомив іншого про те, що в цьому приміщенні вони вже більше нічого не знайдуть.

Що свою чергу узгоджується з показами допитаних в ході судового розгляду свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_9 .

Допитані судом свідки ОСОБА_15 .. ОСОБА_16 , кожен зокрема, суду показали, що були присутні в господарстві обвинуваченого при проведенні обшуку, куди були запрошені як поняті. Після проведення обшуку в будинку знаходились у дворі господарства, при проведенні обшуку в приміщенні гаражу присутні не були. Про виявлені там речі їх повідомили працівники поліції, які ці речі продемонстрували їм, помістивши на стіл, що був у дворі.

Свідок ОСОБА_9 суду показала, що під час обшуку приміщення гаражу всередині такого слідчий та поняті не перебували.

Крім того, відеозапис , яким було зафіксовано проведення обшуку в господарстві за місцем проживання обвинуваченого, містить дані, які вказують на проведення обшуку як в житловому приміщенні так і ряді інших господарських споруд, транспортних засобах, проте такі дані не відображені та не зафіксовані слідчим у протоколі обшуку.

Зміст протоколу обшуку слідчим зведено виключно до переліку речей, які були виявлені та вилучені. При цьому, без опису місця виявлення таких, зазначення їх індивідуальних ознак. Що суд розцінює як недотримання слідчим вимог норм ст. 104 КПК України щодо змісту протоколу, де в обов`язковому порядку має бути зазначено, зокрема, послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

Поряд з тим, суд вважає за необхідне відмітити і те, що відеозапис процесуальної дії, який згідно до положень кримінального процесуального законодавства є додатком до протоколу, має бути належним чином виготовлений, упакований з метою надійного збереження, засвідчений підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилучені таких додатків, зазначеним нормам закону не відповідає останній був наданий суду у складеному аркуші паперу, скріпленого степлером, без засвідчення підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у його виготовлені та/або вилучені.

Згідно ст.. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Що в сукупності дає суду підстави дійти висновку про те, що протокол обшуку був отриманий не в порядку, встановленому чинним кримінальним процесуальним законодавством, у зв`язку з чим не може бути визнано як допустимий доказ.
При цьому, суд враховує висновки Верховного Суду викладені у постановах від 05.02.2019р. у справі № 754/12820/15-к, від 29.01.2019р. у справі № 466/896/17.
З наведених вище підстав, суд відхиляє та не приймає висновки експертів № 1.2-272/18 від 26.07.2018р., № 1.2-274/18 від 27.07.2018р., № 1.2-273/18 від 26.07.2018р., № 1.2-271/18 від 20.07.2018р., № 1.2-276/18 від 26.07.2018р. щодо проведення балістичних експертиз, оскільки речі вилучені під час проведення обшуку 16 червня 2018 року та стосовно яких проведено експертні дослідження були добуті з порушенням вимог чинного законодавства.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а тому ОСОБА_5 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Віддповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, враховуючи даний конституційний принцип, суд приходить до висновку, що притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності ґрунтуються виключно на сумнівних твердженнях працівників правоохоронних органів, які є прямо зацікавленими особами, не стверджено жодним іншим об`єктивним та належним доказом.

Такий висновок суд обґрунтовує і тим, що в ході судового розгляду не було здобуто доказів того, що підставою для порушення відносно ОСОБА_5 кримінального провадження були об`єктивні, реальні дані, на які посилались працівники правоохоронного органу. Такі дані відображені тільки в рапортах оперативних працівників, в ході досудового розслідування будь-якими іншими доказами стверджені не були.

Дані стосовно кримінального провадження до ЄРДР слідчим було внесено 21 травня 2018 року, хоча рапорт начальника сектору УКР ГУНП від 12.05.2018р. надійшов у слідче відділення 14.05.2018р., що в свою чергу вказує на недотримання слідчим вимог ст. 214 КПК України.

У відповідності до положень ст. 124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Згідно п.2ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.3 ст.374 КПК України виправдувальний вирок постановляється в разі встановлення судом недоведеності обвинувачення.

Речові докази: пістолет моделі «ФОРД 12Р», № НОМЕР_2 ; карабін «Мосіна», зразка 1938 р., із серійним номером «НП 3827»; рушниця, конструкції Фролова, зразка 1918 р. із серійним номером « НОМЕР_3 », дозвіл № НОМЕР_4 . виданий на ім`я ОСОБА_5 , на Гладкоствольну рушницю Фролова», калібр, 28. заводський № НОМЕР_3 , дійсний до 30.09.2016, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів ГУНП в Тернопільській області, підлягають поверненню ОСОБА_5 ; 133 патрони, калібру 7.62мм., 77 патронів, калібру 7.62 мм., предмет, виготовлений соморобним способом, по типу пістолета-кулемета, калібру 9x18 мм., два патрони 9мм. Р.А., 11 патронів, калібру 7.62 мм., 13 патронів, калібру 7.62 мм., 6 патронів, калібру 9 мм. Р.А., два магазина до «Пістолета Макарова», маркування: на першому - НОМЕР_5 , внизу позначка «2», підсумок з двома відділами, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів ГУНП в Тернопільській області, підлягають знищенню.
Судові витрати по справі покласти на рахунок держави.

Керуючись ст. 19, 62, 124 Конституції України, ст.ст. 373,374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, виправдати в зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Речові докази:

- пістолет моделі «ФОРД 12Р», № НОМЕР_2 ; карабін «Мосіна», зразка 1938 р., із серійним номером «НП 3827»; рушницю, конструкції Фролова, зразка 1918 р. із серійним номером « НОМЕР_3 », дозвіл № НОМЕР_4 , виданий на ім`я ОСОБА_5 , на Гладкоствольну рушницю Фролова», калібр, 28. заводський № НОМЕР_3 , дійсний до 30.09.2016, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів ГУНП в Тернопільській області, - повернути ОСОБА_5 ;

- 133 патрони, калібру 7.62мм., 77 патронів, калібру 7.62 мм., предмет, виготовлений соморобним способом, по типу пістолета-кулемета, калібру 9x18 мм., два патрони 9мм. Р.А., 11 патронів, калібру 7.62 мм., 13 патронів, калібру 7.62 мм., 6 патронів, калібру 9 мм. Р.А., два магазина до «Пістолета Макарова», маркування: на першому - НОМЕР_5 , внизу позначка «2», підсумок з двома відділами, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів ГУНП в Тернопільській області, - знищити.
Судові витрати по справі покласти на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Копія вироку негайно після його проголошення підлягає врученню обвинуваченому і прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуюча: