ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/112/19 Справа № 702/245/18Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області на вирок Монастририщенського районного суду Черкаської області від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7
1 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Леухи Іллінецького району Вінницької області, громадянина України, місце державної реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , 13.03.2009 року постановою Іллінецького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 296 КК України звільнений від кримінальної відповідальності внаслідок акта амністії, кримінальну справу закрито, раніше судимий: 02.09.2010 року вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 27.12.2010 року вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ч. 3ст. 185 КК України до покарання у виді З гоки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 02.09.2010 року у виді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців гозбавлення волі; 26.06.2013 року ухвалою Бережанського районного суду Тернопільської області умовно-достроково звільнений від відбування покаранння на підставі ст. 107 КК України з іспитовим строком на 7 місяців 28 днів; 18.09.2014 року вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі 69 КК України до покарання у виді І роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття 3 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, судимість не знята та не погашена, у кримінальному провадженні за ст. 185 ч. 2 КК України
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 75-76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі звільнено з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Цивільний позов не заявлено. Судові витрати відсутні.
Заходи забезпечення кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувались.
Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що він повторно, 03 лютого 2018 року, близько 21 години 00 хвилин, з корисливою метою викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , умисно, таємно викрав корбу криничну металеву саморобну, довжиною 2100 мм, діаметром 160 мм з прикріпленими до неї з обох сторін металевими прутами у вигляді ручки, довжиною 114 см, діаметром 28 мм, ринковою вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 15 лютого 2018 року 625,00 грн., яка належить ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_8 майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду сувати через неправильне застосування судом першої інстанції ЗУ про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді - 3 років 3 місяців позбавлення волі, без застосоування положень ст..75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України вірно та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну оцінку також не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів вважає недоцілним переглядати законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, засудження обвинуваченим власної поведінки, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність житла та реєстрації. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За змістом статті 75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, при призначенні покарання на строк не більше п`яти років позбавлення волі, крім випадків засудження за корупційні злочини, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Місцевим судом вмотивована можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до статті 75 КК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, добровільно надав пояснення суду про час і місце вчинення ним кримінального правопорушення, повністю погоджується з даними, які викладені в обвинувальному акті та підтверджує їх, у зв`язку з чим, судом обґрунтовано при призначенні покарання обвинуваченому, враховано таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння розкриттю злочину.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Також, крім щирого каяття ОСОБА_7 , яке полягає у відвертому визнанні своєї провини у вчиненому та осуд своєї поведінки, судом першої інстанції вірно враховано ту обставину, як добровільне відшкодування завданого збитку, позитивну характеристику за місцем проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має житло та державну реєстрацію місця проживання. Крім того, колегія суддів враховує відсутність заявленого цивільного позову потерпілим ОСОБА_8 .

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 максимальне покарання, що становить 5 років позбавлення не відповідає загальним засадам призначення покарання та є занадто суворим.

Санкції ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачене п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Отже, враховуючи те, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначене йому покарання, відповідно до приписів ст.69-1 КК України, не повинно перевищувати 2/3 від 5 років, що становить 3 роки 3 місяці.
З огляду на наведене, врахувавши тяжкість кримінального правопорушення (середньої тяжкості), один епізод злочинної діяльності, відсутність настання тяжких наслідків, розмір завданої шкоди ( 625 гривень), наявність кількох пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, відсутність заявленого потерпілим цивільного позову, колегія суддів приходить до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням вимог ст.75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, тому з урахуванням вказаних обставин, лише наявність попередніх судимостей, не може бути підставою для призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

За таких обставин, доводи прокурора щодо необґрунтованості призначення місцевим судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України, є непереконливими.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів колегія суддів вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України з 5 років позбавлення волі до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим що утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий суддя підпис

Судді підписи

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2