Провадження № 1-кп/520/437/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019 року Київський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження: №0000427 від 01.06.2016 року та №000564 від 19.07.2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, працювавшого на посаді головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, працювавшого на посаді провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, зареєстрованого заадресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В с т а н о в и в:
Обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинив заволодіння чужим майном при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, вчинив заволодіння чужим майном при наступних обставинах.

ОСОБА_6 , як працівник відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, 26 травня 2016 року, приблизно біля 12 години, знаходячись у приміщенні пекарні ФОП ОСОБА_8 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 ,спілкуючись з потерпілою ОСОБА_8 , як з приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП, щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримав від потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпіла добровільно йому передала з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно, 30 червня 2016 року, біля 16 години, знаходячись в салоні автомобіля «Шевроле Лачетті» д/н НОМЕР_1 , поблизу будинку № 80 по вул.Академіка Корольова в м.Одесі, спілкуючись з потерпілою ОСОБА_8 , як з приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримав від потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпіла добровільно йому передала з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_6 , там же, в салоні того ж автомобіля, 30 червня 2016 року, біля 16 години, при спілкуванні з потерпілою, як з приватним підприємцем,в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування, достовірно знаючи про те, що на вказаному об`єкті не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб приватного підприємства, діючи самостійно, умисно в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, повторно отримав від потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1500 гривень, які потерпіла добровільно йому передала, з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців помилково вважаючи, що вона допустила порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїла адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнута до відповідальності.

Таким чином ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як працівники відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області,знаходячись у приміщенні державної міграційної служби, діючи умисно разом, а обвинувачений ОСОБА_6 діючи повторно, 08.08.2016 о 14 годин 38 хвилин, у приміщенні службового кабінету № 2 на 4 поверсі за адресою АДРЕСА_5 , спілкуючись з потерпілим ОСОБА_9 , ніби то як з приватним підприємцем, достовірно знаючи,що ОСОБА_9 не являється приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець без належного правового працевлаштування,також достовірно знаючи що на вказаному об`єкті торгівлі не встановлені правові підстави для притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, як це передбачено ст.222 -2 КУпАП про підвідомчість щодо повноважень органів державно влади про складання протоколів еміграційною службою України про протидію нелегальної міграції, достовірно знаючи що немає правових підстав для складання протоколів про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП щодо фізичних осіб торгового місця, діючи умисно разом, а обвинувачений ОСОБА_6 діючи повторно, діючи в своїх особистих інтересах, з метою незаконного заволодіння чужими коштами, діючи шляхом обману, отримали від потерпілого ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 1 000 гривень, які потерпілий добровільно передав обом обвинуваченим, з метою уникнути юридичної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземця помилково вважаючи, що він допустив порушення правил працевлаштування іноземця, чим ніби то скоїв адміністративне правопорушення, за яке може бути притягнутий до відповідальності.

Таким чином ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , по епізодах їх обвинувачення, ОСОБА_6 з потерпілою ОСОБА_8 та з потерпілим ОСОБА_9 , а обвинувачений ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_9 дали суду покази та пояснили.
ОСОБА_6 пояснив, що пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України не визнає,оскільки він шляхом обману заволодів грошима потерпілої ОСОБА_8 та шляхом обману, разом з ОСОБА_7 , заволоділи 1000 гривень потерпілого ОСОБА_9 і дійсно в період вказаний в обвинувальному акті, тобто в період скоєння злочинів, він працював в відділі організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

В повноваження міграційної служби входить складання протоколів про притягнення осіб до адміністративної відповідальності за правопорушення щодо іноземців та осіб без громадянства, та громадян України які скоїли правопорушення передбачені про адміністративні правопорушення передбачені ст.203,ст.204,ст.205,ст.206 КУпАП.

Він не встановив фактів про складання протоколів щодо ОСОБА_8 про її притягнення до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземця,чи з інших підстав, так як особа з грузинським прізвищем, яка працювала в потерпілої, була громадянином України, через що не було підстав для притягнення працівників підприємства ОСОБА_8 , в тому числі і самої потерпілої ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності. Слідчий розслідуючи справу до справи не долучав документи про громадянство особи з грузинським прізвищем,який ніби то був громадянином Грузії,тому що досудовим слідством було встановлено, що ця особа є громадянином України. Потерпіла ОСОБА_8 про це узнала в період досудового розслідування, тому передаючи йому гроші, передавала їх добровільно, будучи обманутою ним, з метою не притягнення її до адміністративної відповідальності. Тому ОСОБА_8 добровільно передала йому 26 травня 2016 року, приблизно біля 12 години, в приміщенні пекарні ФОП ОСОБА_8 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , 1000 гривень, які він отримав від неї шляхом обману. 30 червня 2016 року, біля 16 години, знаходячись в салоні автомобіля «Шевроле Лачетті» д/н НОМЕР_1 , поблизу будинку № 80 по вул.Академіка Корольова в м.Одесі, спілкуючись з потерпілою ОСОБА_8 він отримав від неї шляхом обману спочатку 1 000 гривень, пізніше там же, в той же день в салоні автомобіля отримав повторно від потерпілої, шляхом обману 1500 гривень

Також 08.08.2016 о 14 годин 38 хвилин, знаходячись у приміщенні державної міграційної служби, діючи разом з ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні службового кабінету № 2 на 4 поверсі за адресою вул. Преображенська,б. 64, у м. Одесі, спілкуючись з потерпілим ОСОБА_9 , ніби то як з приватним підприємцем, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не являється приватним підприємцем, в якого ніби то працює іноземець, без належного правового працевлаштування, також достовірно знаючи, що на вказаному об`єкті по продажі шаурми, не має осіб яких можна було б притягнути до адміністративної відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземців, таким чином шляхом обману, разом з ОСОБА_7 отримали від потерпілого ОСОБА_9 1 000 гривень, які потерпілий добровільно передав їм, думаючи, що є підстави для складання протоколу щодо нього,тому з метою уникнути відповідальності за порушення порядку працевлаштування іноземця ОСОБА_9 передав їм гроші.

Вимагання грошей не було, він щиро кається в скоєнні злочинів

ОСОБА_7 пояснив, що пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України не визнає, оскільки він шляхом обману разом з ОСОБА_6 , заволоділи грошима потерпілого ОСОБА_9 в сумі 1000 гривень, та дійсно в період вказаний в обвинувальному акті, тобто в період скоєння ним злочину щодо ОСОБА_9 , він працював в відділі організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області і мав повноваження щодо складання протоколів на іноземців які здійснювали порушення законодавства України.

ОСОБА_9 сам, за своєю ініціативою, прийшов до них в кабінет, і думаючи, що скоїв правопорушення, та з метою не притягнення його до відповідальності, передав йому і ОСОБА_6 1000 гривень, які шляхом обману вони отримали від потерпілого. Тому, як він вважає, що шляхом обману вони заволоділи грошима потерпілого в сумі 1000 гривень. Вимагання грошей не було. Він щиро кається в скоєнні злочину.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.
По епізоду заволодіння чужим майном, шляхом обману, щодо потерпілої, ОСОБА_8 вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 .

Потерпіла ОСОБА_8 пояснила суду про те, що вона в Одесі займається підприємницькою діяльністю, випікає хліб, для того вона орендує приміщення. В період скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_6 він приходив до неї на роботу, з яким вона неодноразово спілкувалася. В неї працювала особа з грузинським прізвищем, тому вона вважала його іноземцем грузинського походження. Особа з грузинським прізвищем була на стажуванні короткий період часу. Письмової угоди на стажування не було, він не був працевлаштований на роботу офіційно, копії документа, яким можна встановити особу в неї не було, так як їй не було надано, ОСОБА_6 з такою особою не спілкувався.

Тому вона думала, що було скоєного правопорушення, через неправильне працевлаштування іноземця. В зв`язку з чим вона давала гроші обвинуваченому ОСОБА_6 26 травня 2016 року вона передала обвинуваченому одну тисячу гривень, також 30 червня 2016 року в салоні автомашини вона передавала обвинуваченому два рази гроші спочатку передала 1 000 гривень, потів там же, передала 1 500 гривень, а всього передала в той день дві тисячі 500 гривень поклавши їх в салон автомобіля. Гроші були завернуті в листок паперу, обвинувачений гроші в руки не брав.

ОСОБА_6 від неї гроші не вимагав, погроз їй не висказував, гроші давала добровільно.

Пізніше їй стало відомо про всі обставини злочину, що шляхом обману обвинувачений ОСОБА_6 заволодів її грошима, тому вона вважає, що ОСОБА_6 протиправно заволодів її грошима шляхом обману. При її спілкуванні з обвинуваченим ніхто не був присутнім. Вона не має претензій до ОСОБА_6 .

По епізоду заволодіння чужим майном, шляхом обману, щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинених обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що він є громадянином Палестини зі статусом біженця. Протягом 4 років в м.Одесі займається різними видами робіт, працює так як має сім`ю, дружина є громадянкою України, яка є жителем Одеси.

В період скоєння злочину, щодо нього, він тимчасово працював робочим за наймом у підприємця, що орендував приміщення, де він виготовляв та продавав шаурму в торгівельному павільйоні на АДРЕСА_6 . Для проживання та роботи в Україні він має відповідні дозвільні документи. Влітку 2016 року з ним в павільоні, два дня знаходився ОСОБА_10 , який безоплатно два дня йому тільки допомагав по роботі. До його павільону приходили обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та сказали, що не можна, щоб студент працював, хоча ОСОБА_11 не працював у нього, він є студентом навчального закладу в Україні та проживає в іншому місті України. ОСОБА_6 хотів отримати з нього гроші за те, що в павільоні знаходився студент. Він розуміє, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обманули його та обманним шляхом забрали у нього гроші. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запросили його до міграційної служби на вул.Преображенську, 64., де в службовому кабінеті ОСОБА_7 та ОСОБА_6 він обоїм передав гроші 1000 гривень.

Він прийшов в кабінет, поклав гроші в ящик стола ОСОБА_7 і вийшов, після чого відразу до кабінету зайшли поліцейські. Коли затримали ОСОБА_7 на ньому були прикріплені камера та мікрофон, які йому надали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що він є студентом денної форми навчання і вчиться в військовому навчальному закладі України в м.Кропивницькому, де постійно проживає. Літом 216 року він тимчасово, на декілька днів приїхав в Одесу відпочити і знаходився у гостях в ОСОБА_9 з яким два дні був на роботі безоплатно допомагаючи йому.

До ОСОБА_9 приходили люди, яких він не пам`ятає в обличчя, та питали чи працює він у ОСОБА_13 , він відповів, що не працює, тільки тимчасово допомагає. З нього ніхто грошей не вимагав, він особисто не бачив, щоб передавались гроші.Вважає що ним не було допущено ніякого порушення законодавства України.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що він протягом трьох років займається підприємницькою діяльністю. Три роки тому він здавав в суборенду торгівельний павільон на вул.Старопортофранківській громадянину Сирії. Одного разу він йому зателефонував та повідомив, що до нього приходять якійсь люди та вимагають гроші за те, що у павільоні грязно, це було влітку 2016 року.

По епізодам заволодіння чужим майном, шляхом обману, щодо потерпілої, ОСОБА_8 вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 та щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинених обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що він являється працівником міграційної служби. Працював в одному кабінеті з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_16 . Влітку 2016 року в першій половині доби він знаходився у службовому кабінеті, бачив, що до ОСОБА_7 прийшов іноземець, арабської національності, присів поряд зі столом ОСОБА_7 і через декілька хвилин вийшов з кабінету. Після цього відразу зайшли працівники поліції, він чув, що мова йшла про 1000 гривень. Працівники поліції складали протокол огляду приміщення. Йому невідомо отримував ОСОБА_7 від когось гроші чи ні, оскільки він особисто цього не бачив і не чув. ОСОБА_6 на той час в кабінеті не було, він був відсутній зранку.

Також свідок ОСОБА_15 пояснив, що правовими підставами для притягнення іноземців до відповідальності є те, що іноземець ухиляється від виїзду з України якщо закінчився термін, та проживає в Україні без документів. Іноземцю потрібен дозвіл на роботу, трудовий договір або договір на стажування, що регулюється трудовим кодексом. Міграційна служба перевіряє чи належним чином оформлені трудові стосунки між працевлаштованим та роботодавцем. Якщо з іноземцем, який фактично працює у підприємця, належним чином, згідно до вимого трудового законодавства, не оформлені трудові стосунки, тоді еміграційною службою складається протокол про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності.

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що в 2016 році він працював заступником начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області. ОСОБА_6 працював у відділі, займався адмінпрактикою та звітами, в його обов`язки входило перевірки об`єктів господарювання. Спочатку року робиться план, де прописані щомісячні перевірки та об`єкти, які підлягають перевірці. Згідно плану працівники виїжджають на перевірки та складають документи. Бувають випадки, коли іноземці студенти, яких відрахували з навчального закладу не виїжджають з України, працевлаштовуються. Підприємець, який бере таких працівників на роботу, також несе відповідальність, якщо його робітник без документів або з документами, у яких сплив термін. Стосовно категорії біженців, які тільки звернулись та отримали довідку, то вони не можуть працювати. Якщо є статус біженця, тоді може працювати. Якщо особа має право на проживання чи на тимчасове проживання, то особа має право працювати. Якщо виявлений іноземний працівник протокол складається на роботодавця. Спочатку працівник міграційної служби перевіряє у роботодавця документи працівників, якщо виявляється порушення, то складається протокол. Все це необхідно зафіксувати на відео та фото заїмки та понятих. Також повинна бути контрольна закупка. Міграційна служба не має права на збір інформації. Якщо працівник міграційної служби виявив особу іноземця без документів, то такій особі виписується запрошення до приміщення міграційної служби.

ОСОБА_6 не мав право складати протоколи.

Працівники міграційної служби не мають компетенції, тобто не мають права передбаченого законом, на збирання інформації без участі працівників поліції, тільки з участю працівників поліції мають право задокументувати правопорушення скоєні іноземцями, оскільки несуть відповідальність за безпідставне притягнення особи до адміністративної відповідальності, тому бояться складати протоколи коли не має належних доказів.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працював в 2016 року у міграційній службі разом із ОСОБА_7 . Разом вони проводили багато перевірок, в тому числі по вул.Старопортофранківська, де є багато кіосків, в яких продають шаурму. Йому не відомо про те, що ОСОБА_7 вимагав гроші, він особисто не чув і не бачив, щоб ОСОБА_7 пропонували гроші або давали гроші.

-заявою ОСОБА_8 в якій вона просить притягнути до відповідальності співробітників державної міграційної служби в Одеській області, які отримали від неї гроші за незастосування заходів адміністративного характеру.(т.2, а.с.4).

-випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців №277980 серія ААВ, про те, що ОСОБА_8 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 12.02.2002 року (т.2, а.с.10).

-дорученням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.ст.40, 41 КПК України від 29.06.2016 року № 17/1/1-2836т старшим слідчим першого СВ управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області про те, що доручено проведення негласної слідчої (розшукової дії аудіо-відеоконтроль особи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області № 3721т та 3722т (т.2, а.с.38-39).

-постановами про розсекречення матеріалів слідчих (розшукових) дій від 02 вересня 2016 року № 15-4275т та № 15-4276т розсекречено протоколи та додатки до них, складені в рамках кримінального провадження № 0000427 від 01.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та зазначені в резолютивній частині постанов (т.2, а.с.40-43).

-постановою про розсекречення матеріалів слідчих (розшукових) дій від 14 вересня 2016 року № 15-4446т розсекречено протокол та оптичні носії інформації, складені в рамках кримінального провадження № 0000427 від 01.06.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та зазначені в резолютивній частині постанови (т.2, а.с.50-52);

-відповідно до постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 29.06.2016 року № 15-2838т під час проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення посадовими особами правоохоронного органу, а саме співробітниками сектору протидії нелегальної міграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області ОСОБА_7 та ОСОБА_6 використовувались заздалегідь ідентифіковані (помічені) гроші та інші засоби (т.2, а.с.70-71).

-відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.06.2016 року № 15-2837т контроль за вчиненням посадовими особами правоохоронного органу, а саме співробітниками ГУ ДМС в Одеській області: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проведено шляхом спеціального слідчого експерименту (т.2, а.с.74-75).

-дорученням прокурора відділу прокуратури Одеської області від 29.06.2016 року № 15-2839т оперативному підрозділу доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно посадових осіб правоохоронного органу, а саме співробітників сектору протидії нелегальної міграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т.2, а.с.78-81).

-постановою від 30 червня 2016 року № 17/1/1-2845т про те, що залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_8 , за її згодою (т.2, а.с.82-84).

-відповідно до доручення від 30.06.2016 року № 17/1/1-3483 вих.15 працівникам УВБ в Одеській області ДВБ НП України було доручено отримати від ОСОБА_8 грошові кошти, які потерпіла планує передати обвинуваченій особі (т.2, а.с.85-86).

-відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 30 червня 2016 року було оглянуто грошові кошти, які належать ОСОБА_8 , в сумі 1 000 гривень, номіналом по 200 гривень в кількості 5 штук з серійними номерами: ЕЦ 3861106, ЗА 9338725, ПВ 7360148, КМ 1167705, КЕ 7353858; після чого оглянуті грошові кошти було вручено ОСОБА_8 , що потерпіла завірила своїм підписом (т.2, а.с.88-90).

-відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів, для використання їх під час проведення слідчої (розшукової дії) від 08.08.2016 року було оглянуто грошові кошти, які належать ОСОБА_8 , в сумі 1 500 гривень, номіналом по 200 гривень в кількості 7 штук з серійними номерами: ПГ 1558688, ЕШ 1059951, КК 7813861, ВД 3846862, АЕ 4243316, КН 1890483, КМ 1533047, та номіналом 100 гривень в кількості 1 купюри з серійним номером МН 6967660; після чого оглянуті грошові кошти було вручено ОСОБА_8 , що остання завірила своїм підписом (т.2, а.с.94-95).

-відповідно до протоколу огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, для використання їх під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2016 року № 17/1/1-3770т кошти надані ОСОБА_8 в сумі 1 500 гривень, номіналом по 200 гривень в кількості 7 штук з серійними номерами: ПГ 1558688, ЕШ 1059951, КК 7813861, ВД 3846862, АЕ 4243316, КН 1890483, КМ 1533047, та номіналом 100 гривень в кількості 1 купюри з серійним номером МН 6967660 ідентифіковані (помічені) препаратом «Промінь 1», який при світінні ультрафіолетовим випромінюванням відсвічує жовто-зеленим кольором (т.2, а.с.96-100).

-відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.08.2016 року останній був затриманий 08 серпня 2016 року під час отримання неправомірної вигоди у сумі 1 500 гривень від ОСОБА_8 за не притягнення її працівників до адміністративної відповідальності (т.2, а.с.104-108).

-відповідно до протоколу освідування особи від 08.08.2016 року видимих свічень на руках ОСОБА_6 не виявлено, після чого зроблено змиви з обох рук ОСОБА_6 ватними тампонами, які поміщено в поліетиленові пакети та опечатані у присутності понятих і учасників слідчої дії (т.2, а.с.109-110).

-протоколом огляду місця події за участю ОСОБА_6 від 08.08.2016 року доведено, що в автомобілі «Шевроле Лачетті», д/н НОМЕР_1 , в якому було затримано ОСОБА_6 при отриманні неправомірної вигоди, у паперовому конверті коричневого кольору виявлено грошові кошти в сумі 1 500 гривень, номіналом по 200 гривень в кількості 7 штук з серійними номерами: ПГ 1558688, ЕШ 1059951, КК 7813861, ВД 3846862, АЕ 4243316, КН 1890483, КМ 1533047, та номіналом 100 гривень в кількості 1 купюри з серійним номером МН 6967660 (т.2, а.с.111-113).

-відповідно до листа ДМС України Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області від 08.08.2016 року № 9/9760 ОСОБА_6 перебував у відпустці з 28.07.2016 року по 14.08.2016 року, а з 15.08.2016 року ОСОБА_6 звільнений за угодою сторін (т.2, а.с.131).

-посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.04.2016 року визначено межі прав та обов`язків головного спеціаліста. ОСОБА_6 з посадовою інструкцією ознайомлений та копію її отримав 15.04.2016 року (т.2, а.с.132-134).

-наказом Державної міграційної служби України Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області від 29 березня 2016 року № 154-к ОСОБА_6 з 29.03.2016 року переведено на посаду головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства (т.2, а.с.135).

-наказом від 08.08.2016 року № 451-к про звільнення ОСОБА_6 доведено, що ОСОБА_6 звільнено з посади головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства 15 серпня 2016 року (т.2, а.с.166).

-висновком експерта від 27.09.2016 року № 1056, зробленому на підставі постанови про призначення експертизи за експертною спеціальністю 8.11 речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 08 вересня 2016 року доведено, що на ватному тампоні зі змивом з правої руки ОСОБА_6 , виявлена спеціальна хімічна речовина ломінофор. На ватному тампоні зі змивом з лівої руки ОСОБА_6 , люмінесцентних речовин не виявлено. На поверхні наданих на дослідження 7 купюр номіналом по 200 гривень з серійними номерами ПГ1558688, ЕШ1059951, КК7813861, ВД3846862, АЄ4243316, КН1830483, КМ1533044 та 1 купюри номіналом 100 гривень з серійним номером МН6967660, загальною сумою 1500 гривень, згідно постанови про призначення експертизи, вилучених під час огляду місця події 08.08.2016 року, виявлена спеціальна хімічна речовина-люмінофор. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на ватному тампоні зі змивом з правої руки ОСОБА_6 по своїм фізико-хімічним властивостям має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, виявленою на купюрах загальною сумою 1500 гривень, згідно постанови про призначення експертизи, вилучених у ОСОБА_6 (т.2, а.с.181-183, 186-192).

-висновком експерта від 30.09.2016 року № 378-П доведено, що банкноти у кількості восьми одиниць номіналом 200 гривень серійними номерами ПГ1558688, ЕШ1059951, КК7813861, ВД3846862, АЄ4243316, КН1830483, КМ1533044 та 1 купюри номіналом 100 гривень з серійним номером МН6967660, за своїми характеристиками відповідають аналогічним банкнотам, випущеним в обіг Національним банком України та виготовлені способом високого, глибокого та плоского друку (т.2, а.с.207-216).

- протоколом № 17/1/1-4366Т від 08 вересня 2016 року про результати проведення негласної (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2, а.с.217-221);

- матеріалами оперативно-технічного заходу на оптичному носії інформації DVD-R № 420т (вх. ОТЗ №1690 від 06.07.2016 року, на якому зафіксовано 1819 сеансів загальною тривалістю 13 годин 45 хвилин 15 секунд під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій №2 (т.2, а.с.222);

- протоколом № 17/1/1-4089т від 22 серпня 2016 року про результати проведення негласної (розшукової) дії шляхом аудіо, відео контролю особи (т.2, а.с.224-238);

- матеріалами оперативно-технічного заходу на картці пам`яті: Kingston micro SDHC 8Gb» № 485т, на якій містяться два файли з інформацією отриманою 08.08.2016 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1, тривалість першого файлу складає 30 хвилин 34 секунд, тривалість другого файлу складає 05 хвилин 07 секунд (т.2, а.с.239).

- матеріалами оперативно-технічного заходу на картці пам`яті: Kingston micro SDHC 8Gb» № 484т, міститься один файл з інформацією отриманою 08.08.2016 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1, №6, тривалість файлу складає 34 хвилин 55 секунд (т.2, а.с.241);

- протоколом № 17/1/1-4088т від 22 серпня 2016 року про результати проведення негласної (розшукової) дії шляхом аудіо, відео контролю особи (т.2, а.с.242-258);

- матеріалами оперативно-технічного заходу на картці пам`яті: «Transcend micro SDHC 8GB» № 418т, містяться один файл з інформацією отриманою 30.06.2016 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1, №6, тривалість файлу складає 42 хвилин 28 секунд (т.2, а.с.259);

- матеріалами оперативно-технічного заходу на картці пам`яті: «Transcend micro SDHC 8GB» № 419т, міститься один файл з інформацією отриманою 30.06.2016 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1, тривалість файлу складає 43 хвилин 41 секунд (т.2, а.с.260);

- ухвалами Апеляційного суду Одеської області від 29 червня 2016 року про надання дозвілу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком до 28.08.2016 року (т.2, а.с.263-168);

- ухвалами Апеляційного суду Одеської області від 29 червня 2016 року про надання дозвілу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу-мобільних телефонів за абонентським номером НОМЕР_2 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Київстар» та зняття інформації ї транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_2 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Київстар», строком до 28.08.2016 року (т.2, а.с.269-276);

- ухвалами Апеляційного суду Одеської область від 29 червня 2016 року про надання дозвілу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою за місцем знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, для спостереження відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком до 28.08.2016 року (т.2, а.с.277-282).

-Заявою ОСОБА_18 про вимагання ОСОБА_19 грошей від ОСОБА_9 в сумі 1000 гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності;

-Протоколом огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 21.07.2016 року з фото таблицями, з якого вбачається, що старшим слідчим в присутності понятих у службовому кабінеті проведений огляд грошових коштів, наданих ОСОБА_9 для перевірки його заяви щодо вимагання у нього неправомірної вигоди з боку працівників Державної міграційної служби України в Одеській області, оглянуті 4 купюри, номіналом 100 грн., 200 грн., 200 грн., 500 грн. Після огляду грошові кошти повернені ОСОБА_9 для подальшої передачі співробітникам Державної міграційної служби.;

-Протоколом огляду місця події від 21.07.2016 року, згідно якого працівником поліції за дорученням слідчого оглянутий торговий павільйон за адресою: АДРЕСА_6 з фото таблицями;

-Копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_14

-Копією свідоцтва платника єдиного податку, видане ОСОБА_14

-Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

-Копію договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності від 28.04.2015 року між ОСОБА_14 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

-Паспортом прив`язки групи тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_6 ;

-Копією наказу №154-к від 29.03.2016 року про переведення ОСОБА_6 з посади головного спеціаліста сектору юридичного забезпечення на посаду головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства;

-Посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства;

-Копією особової справи ОСОБА_6 ;

-Копією наказу №195-к про переведення з 12.04.2016 року ОСОБА_7 з посади провідного спеціаліста Приморського районного відділу у м.Одесі на посаду головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства;

-Посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства;

-Копією особової справи ОСОБА_7 ;

-Протоколом огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 08.08.2016 року з якого вбачається, що старшим слідчим в присутності понятих у службовому кабінеті проведений огляд грошових коштів, наданих ОСОБА_9 для перевірки його заяви щодо вимагання у нього неправомірної вигоди з боку працівників Державної міграційної служби України в Одеській області, оглянуті 2 купюри, номіналом 500 грн. Після огляду грошові кошти повернені ОСОБА_9 для подальшої передачі співробітникам Державної міграційної служби.;

-Протоколом огляду місця події від 08.08.2016 року, згідно якого слідчим з відеофікасацією у присутності понятих за участю ОСОБА_7 і ОСОБА_15 проведений огляд кабінета №2 на 4 поверсі ДМС України в Одеській області. В ході огляду на робочому столі, за яким знаходиться ОСОБА_7 , під документами виявлені 2 купюри загальною сумою 1000 грн.

-Протоколом огляду місця події автомобіля від 08.08.2016 року, згідно якого слідчим у присутності понятих за участю ОСОБА_20 оглянутий автомобіль чорного кольору д/н НОМЕР_3 ;

-Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.08.2016 року, згідно якого 08.08.2016 року в 14 годин 38 хвилин ОСОБА_7 затриманий, як особу, яку застали під час отримання неправомірної вигоди у сумі 1000 гривень від ОСОБА_9 ;

-Ухвалами слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 11.08.2016 року про надання дозволу на проведення огляду службового кабінету та автомобіля ОСОБА_7

-Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 12.08.2016 року про накладення арешту на вилучене майно.

-Висновком за результатами дисциплінарного провадження та службового розслідування стосовно ОСОБА_20 від 11.11.2016 року.

-Згідно висновку №5194/03 судово-технічної експертизи документів від 110.ю11.20116 року, надані експерту 2 грошові банкноти номіналом 500 гривень є грошовими банкнотами Національного банку України.

-Протоколом огляду від 21.11.2016 року;

-Протоколом 17/1/1-5319т про результати проведення негласної (розшукової) дії шляхом аудіо, відео контроль особи від 15.11.2016 року розмовою між ОСОБА_7 та ОСОБА_9

-Постановою 15-3418т від 20.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину;

-Постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 20.07.2016 року;

-Постановою 15-3804т від 08.08.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину;

-Постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08.08.2016 року;

-Протоколом 117/1/1-5417т від 21.11.2016 року про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

-Постановою про визнання речовими доказами від 21.11.2016 року

Дослідивши надані докази, суд вважає неможливим прийняти за доказ стенограму розмови, що відбувалась 26.05.2016 року між ОСОБА_8 та співробітниками ГУ ДМС в Одеській області із CD-R диском, які було надано потерпілою ОСОБА_8 31 травня 2016 року старшому оперуповноваженому в ОВС УВБ в Одеській області ДВБ Національної поліції України при дачі пояснень (т.2 а.с.12-17). Так, аудіо-запис розмови, що відбувалась 26.05.2016 року між ОСОБА_8 та співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було зроблено потерпілою за допомогою диктофона власного телефону цілеспрямовано через міркування власної безпеки. Оскільки згідно Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року у справі № 1-31/2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Таким чином, стенограму розмови, що відбувалась 26.05.2016 року між ОСОБА_8 та співробітниками ГУ ДМС в Одеській області із CD-R диском (т.2 а.с.12-17) суд вважає недопустимим доказом.

Враховуючи викладене, суд вважає, що надані стороною обвинувачення вищевказані докази, які досліджені в судовому засіданні, не повністю доводять вину обвинувачених ОСОБА_6 , щодо потерпілої ОСОБА_8 вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, та щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинених обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України не повністю доводять вину обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України.

Даючи юридичну оцінку всебічно, повно та неупереджено дослідженим в судовому засіданні вище вказаним доказам, суд вважає що зазначені докази частково спростовують пред`явлене досудовим слідством обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України щодо обох обвинувачених по всім епізодам їх обвинувачення та підтверджують обставини скоєння злочинів обвинуваченим ОСОБА_6 щодо потерпілої, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України та підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в скоєнні злочину за ч. 2 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_9 , які викладені судом, як встановлені в судовому засіданні в даному вироку суду.

Згідно обвинувального акту досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 368 КК Україн, а саме щодо потерпілої, ОСОБА_8 вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 та щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинених обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за наступних обставин.
ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, являючись службовою особою, співробітником правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, 26 травня 2016 року, приблизно о 12 годині, точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні пекарні ФОП ОСОБА_8 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1 000 гривень за не вжиття заходів адміністративного характеру відносно неї та її працівника.

Продовжуючи свої злочинні дії направленні на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби 30 червня 2016 року, приблизно о 16год 30 хв., більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи у салоні автомобілю «Шевроле Лачетті» д/н НОМЕР_1 , поблизу будинку № 80 по вул.Академіка Корольова в м.Одесі отримав від ОСОБА_8 , раніше оговорену неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 гривень за не вжиття заходів адміністративного характеру відносно неї та її працівника.

Крім того, ОСОБА_6 продовжуючи свої злочинні дії направленні на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, знаходячись в салоні автомобілю «Шевроле Лачетті» д/н НОМЕР_1 , поблизу будинку № 80 по вул.Академіка Корольова в м.Одесі, вимагав та отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 1 500 гривень за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.ст. 203, 204, 206 КУпАП відносно неї та працівника її пекарні громадянина Грузії ОСОБА_21 .

Своїми діями ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та обвинувачений дійсно винен в інкримінуємому йому кримінальному правопорушенні.

ОСОБА_7 , перебував на посаді провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» він є працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законами України, а також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченим ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до посадової інструкції провідногоспеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 забезпечує виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації державної політики у сфері протидії нелегальній міграції та в межах закріплених за відділом повноважень. Провідний спеціаліст відділу безпосередньо підпорядковується начальнику відділу, виконує доручення начальника Головного управління, начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства, які мають пріоритетний, першочерговий та обов`язковий характер.
ОСОБА_6 , обіймав посаду головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» він є працівником правоохоронного органу на якого відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законами України, а також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченим ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014.
Відповідно до посадової інструкції головний спеціаліст відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_6 забезпечує виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації державної політики у сфері протидії нелегальній міграції та в межах закріплених за відділом повноважень. Головний спеціаліст відділу безпосередньо підпорядковується начальнику відділу; Головний спеціаліст відділу виконує доручення начальника Головного управління, начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства, які мають пріоритетний, першочерговий та обов`язків характер.
Приблизно в кінці червня 2016 року, більш точного часу та дати встановити не виявилось можливим, до торгівельного павільйону громадського харчування розташованого за адресою АДРЕСА_6 , прийшли співробітники Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою здійснення перевірки дотримання вимог міграційного законодавства громадянином Палестини зі статусом біженця ОСОБА_9 . Під час перевірки останній надав вказаним службовим особам копію посвідчення про те, що він є біженцем. Після перевірки документів, що посвідчують особу біженця ОСОБА_9 , зазначені співробітники сказали ОСОБА_9 про необхідність заплатити їм 200 грн., в якості компенсації за пальне, яке вони витратили для приїзду на перевірку. Побоюючись можливого виникнення конфліктної ситуації ОСОБА_9 відповів згодою на їх вимогу та надав їм грошові кошти у сумі 200 грн.

Приблизно через 10 днів після вказаного візиту, більш точного часу та дати встановити не виявилось можливим, службові особи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , а також чоловік, ім`я та прізвища, якого біженець ОСОБА_9 не запам`ятав, приїхали повторно до торгівельного павільйону громадського харчування за адресою АДРЕСА_6 з метою здійснення перевірки дотримання вимог міграційного законодавства біженцем ОСОБА_9 . До торгівельного павільйону громадського харчування підійшов ОСОБА_6 та висловив біженцю ОСОБА_9 вимогупро необхідність сплатити неправомірної вигоди у розмірі 1000 грн., а також попередив ОСОБА_9 , що у разі несплати неправомірної вигоди він зі своїми колегами вирішить питання про видворення його до Палестини. Не дивлячись на законність свого перебування та зайняття трудової діяльністю на території України, громадянин Палестини зі статусом біженця ОСОБА_9 злякався погроз головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_6 , та у присутності ОСОБА_7 , передав ОСОБА_6 вимагаєму неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн.

В подальшому 18.07.2016 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, до торгівельного павільйону громадського харчування за адресою АДРЕСА_6 , прийшли співробітники Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , для здійснення перевірки дотримання вимог міграційного законодавства біженця ОСОБА_9 , який займався реалізацією продуктів харчування. Під час перевірки у торгівельному павільйоні разом з біженцем ОСОБА_9 був громадянин республіки Таджикистан ОСОБА_22 , який одноразово допомагав ОСОБА_9 здійснювати прибирання у вказаному торгівельному павільйоні.
У ході розмови з ОСОБА_9 провідний спеціаліст відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 відвів його у сторону від ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів висунув вимогу щодо передачі йому неправомірної вигоди у сумі 1000 грн. за не притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 203 КУпАП ОСОБА_23 , за порушення міграційного законодавства, а також за безперешкодне здійснення ОСОБА_9 трудової діяльності. Посилаючись на відсутність грошових коштів, ОСОБА_9 відмовився передавати ОСОБА_7 вимагаєму неправомірну вигоду. У зв`язку з цим, ОСОБА_7 викликав до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , а також вручив біженцю ОСОБА_9 повістку про виклик ОСОБА_23 , для складання відносно останнього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП.
21 липня 2016 року о 14 год. 32 хв. до службового кабінету № 2 Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, який знаходиться на 4 поверсі адміністративної будівлі, за адресою: вулиця Преображенська 64, у м. Одесі, з метою з`ясування підстав притягнення ОСОБА_23 до адміністративної відповідальності, до провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 прибув біженець ОСОБА_9 .
Під час вказаної зустрічі у службовому кабінеті, окрім ОСОБА_7 був присутній також головний спеціаліст відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_6 .
Слухаючи розмову біженця ОСОБА_9 з провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 , ОСОБА_6 втрутився у розмову вказаних осіб та шляхом погроз щодо вчинення перешкод у здійсненні біженцем ОСОБА_9 трудової діяльності та штучного створення йому проблем, умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 висунув ОСОБА_9 вимогу про щомісячну передачу їм неправомірної вигоди у сумі 1000 грн.
При цьому, ОСОБА_6 своєю поведінкою та своїми розмовами підтвердив спільні з ОСОБА_7 наміри направлені на отримання від біженця ОСОБА_9 неправомірної вигоди.
Враховуючи попередні візити вказаних осіб, біженець ОСОБА_9 , розуміючи, що не зможе безперешкодно здійснювати подальшу трудову діяльність без передачі щомісячно неправомірної вигоди, вимушено погодився із незаконними вимогами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та у присутності останнього, передав ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн. за не складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП стосовно його знайомого ОСОБА_23 , а також за безперешкодне перебування ОСОБА_9 на території України та здійснення ним трудової діяльності.
У продовження своїх спільних злочинних дій, 08.08.2016 о 14 год. 38 хв. у приміщенні службового кабінету № 2 на 4 поверсі за адресою вул. Преображенська,б. 64, у м. Одесі, провідний спеціаліст відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, отримав від біженця ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1000 грн.за безперешкодне перебування ним на території України та здійснення ним трудової діяльності
Одразу ж після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 затримано співробітниками правоохоронних органів.
Своїми діями, як вважає досудове слідство, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Своїми діями,як вважає досудове слідство, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Позиція обвинувачених та захисту.
Обвинувавчений ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України по епізоду його обвинувачення з потерпілою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не визнав, захист обвинуваченого та обвинувачений вважають, що не було у обвинуваченого правових підстав для складання протоколів щодо ОСОБА_8 ,чи до інших осіб,з метою притягнення таких осіб до адміністративної відповідальності, через порушення чинного законодавства України, яке стосується контролю еміграційної служби за роботою чи поведінкою зв`язаними з іноземцями.

Також вони вважають, що ОСОБА_6 не скоював протиправних дій направлених на вимагання грошей від потерпілих, що в діях ОСОБА_6 відсутні докази щодо вимагання грошей від потерпілих. Вважають,що обвинувачений ОСОБА_6 , протиправно, шляхом обману, в тому числі повторно, заволодів грошима потерпілої ОСОБА_8 , а по епізоду обвинувачення з потерпілим ОСОБА_9 ,протиправно, шляхом обману, по попередній змові з ОСОБА_7 , заволоділи грошима потерпілого.

Просять суд дії обвинуваченого ОСОБА_6 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 190 КК України і строго не наказувати обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Обвинувавчений ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України по епізоду його обвинувачення з потерпілим ОСОБА_9 не визнав, захист обвинуваченого та обвинувачений вважають, що не було у обвинуваченого правових підстав для складання протоколів щодо ОСОБА_8 ,чи до інших осіб,з метою притягнення таких осіб до адміністративної відповідальності, через порушення чинного законодавства України, яке стосується контролю еміграційної служби за роботою чи поведінкою зв`язаними з іноземцями.

Також вони вважають, що ОСОБА_7 не скоював протиправних дій направлених на вимагання грошей від потерпілого ОСОБА_9 , що в його діях відсутні докази щодо вимагання грошей від потерпілого. Вважають, що обвинувачений протиправно, шляхом обману, по попередній змові з ОСОБА_6 , заволоділи грошима потерпілого ОСОБА_9 ..

Просять суд дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.2 ст. 190 КК України і строго не наказувати обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Мотиви та оцінка суду за наслідками перевірки обставин висунутого обвинувачення і перевірки доказами наданими сторонами кримінального провадження під час судового розгляду за результатами розгляду кримінальних проваджень №0000427 від 01.06.2016 року та №000564 від 19.07.2016 року.

Судовий розгляд проведено в межах пред`явлених обвинувачень, згідно положень ст. 337 КПК України, лише стосовно кожної особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувальних актів.

В процесі судового розгляду сторона обвинувачення - прокурор вважав,що доказами винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих обвинуваченим органом досудового розслідування кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 368 КК України є показання допитаних в судовому засіданні потерпілих,свідків, документи та речові докази,висновки експертиз, дослідженими в судовому засіданні.

Сторони захисту, щодо обох обвинувачених, вважали,що за оцінкою перевірених доказами обставин висунутих обвинувачень обом обвинуваченим їх вина за ч.3 ст.368 КК України в установленому порядку не доведена. Що дії обох обвинувачених необхідно кваліфікувати за ст.190 КК України, як шахрайство.

Обвинувачений ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, пояснивши, що у нього не було правових підстав для складання протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності осіб за протиправні дії зв`язані з правопорушеннями щодо дій іноземців чи інших осіб. Що вимагання грошей від потерпілих він не скоював,що грошима потерпілих заволодів шляхом обману потерпілих.

Обвинувачений ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, пояснивши, що у нього не було правових підстав для складання протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності осіб за протиправні дії зв`язані з правопорушеннями щодо дій іноземців чи інших осіб. Що вимагання грошей від потерпілого він не скоював, що грошима потерпілого заволодів шляхом обману потерпілого.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст.92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установленому порядку на потерпілого.

Відповідно до вимог ст.84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Об`єктивна сторона злочину, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.3 ст. 368 КК України, може виражатися у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми.

Суд враховує, що згідно роз`яснень, зазначених в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 06.04.2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів, завдяки своєму службовому становищу.

Згідно з п. 4 примітки до ст.368 КК України вимагання хабара (неправомірної вигоди) визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій,які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того,хто дає хабар,або умисне створення нею умов,за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів.
Якщо хабародавець (той що надає неправомірну вигоду) прагне через давання хабара (неправомірної вигоди) домогтися задоволення своїх незаконних інтересів, то вимога особи, яка одержує хабар (неправомірну вигоду) для задоволення незаконних інтересів того, хто надає хабар (неправомірну вигоду), не повинна визнаватися вимаганням хабара (неправомірної вигоди).

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та згідно ч. 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), має бути виправданим,якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях,і відповідно до ч.3 ст. 62 Конститтуції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З приводу зазначених обставин неодноразово висловлював свою правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера,Мессегує і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному : тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сімніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що мають проти нього для того, щоб обвинувчаений міг підготуватися та надати доводи в свій захист, і, врешті- решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим».(Barbera.Messeguand Jabardov. Spain.1988. SeriesA. No 146.p.33.77).

Згідно з приписами ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст.92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установленому порядку на потерпілого.

Відповідно до вимог ст.84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи не достовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визначається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалення судового рішення.

Перевіривши, під час судового розгляду обставини, які прокурор вважав доведеними в кримінальному провадженні, по епізоду обвинувачення ОСОБА_6 з потерпілою ОСОБА_8 , а саме про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та приймаючи до уваги досліджені в судовому засіданні докази, а саме покази свідків, покази потерпілої ОСОБА_8 , покази обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку про спростовання зазначеними доказами пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України, та про недоведеність стороною обвинувачення належними та допустимими доказами наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 ознак вимагання надати йому неправомірну вигоду для себе.

Судом під час судового розгляду з`ясовані обставини скоєння кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 , в результаті якого встановлено, що ОСОБА_6 шляхом обману потерпілої ОСОБА_8 протиправно заволодів грошима потерпілої, а саме 26 травня 2016 року шляхом обману заволодів 1 000 гривень, а 30 червня 2016 року, шляхом обману, два рази заволодів грошима потерпілої в сумі 1 000 гривень та в сумі 1500 гривень.

Також судом належним чином перевірено під час судового розгляду обставини, які прокурор вважав доведеними в кримінальному провадженні по епізоду обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_9 , а саме про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та приймаючи до уваги досліджені в судовому засіданні докази, а саме покази свідків, покази потерпілого ОСОБА_9 , покази обох обвинувачених, матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку про спростовання зазначеними доказами пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України та про недоведеність стороною обвинувачення належними та допустимими доказами наявність в діях, по вказаному епізоду обвинувачення, в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ознак вимагання грошей від ОСОБА_9 та надати їм неправомірну вигоду для себе.

Судом під час судового розгляду з`ясовані обставини скоєння кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в результаті якого встановлено, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , протиправно заволоділи грошима потерпілого, а саме 8 серпня 2016 року, шляхом обману, заволоділи 1 000 гривень.

Оскільки в судовому засіданні після досліджені доказів :показів потерпілих, свідків, дослідження матеріали справи, судом достовірно встановлено,що у обвинуваченого ОСОБА_6 , по епізоду його обвинувачення з потерпілою ОСОБА_8 , по епізоду його обвинувачення з потерпілим ОСОБА_9 та у обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду його обвинувачення з потерпілим ОСОБА_9 , не було встановлено фактів адміністративних правопорушень,тобто не було встановлено правових підстав для складання протоколів згідно КУпАП, в порядку та згідно ст.222-2 КУпАП, про притягнення до адміністративної відповідальності осіб за ст.ст.203-206 КУпАП. Тому вказані протоколи про притягнення осіб до адміністративної відповідальності вони не складали не з метою заволодіти грошима потерпілих, використовуючи своє службове становище, а не складали тому, що не було встановлено фактів скоєння адміністративних порушень іноземними громадянами чи іншими особами.

Дані обставини, на думку суду, мають значення для оцінки доказів при перевірці судом кваліфікації дій обвинувачених щодо потерпілих.

В зв`язку з чим, суд вважає, що фактично протиправне заволодіння обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 чужим майном, тобто грошима потерпілих, по вказаним епізодам їх обвинувачення, відбулося без протиправного використання обвинуваченими свого службового становища, а шляхом обману обвинуваченими потерпілих ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.2 ст.94 КК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених в ст.374 КПК України.

З викладеного, суд робить висновок, що добровільна передача грошей потерпілою ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_6 та добровільна передача грошей потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_7 були обумовленим обманом, який суд вважає способом вчинення шахрайських дій обвинуваченими.

Оскільки, як визначено в абзаці 2 п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, що при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи прав на нього.
Таким чином обман з боку ОСОБА_6 по відношенню до фізичної особи потерпілої ОСОБА_8 , в даному конкретному випадку, мав активний характер. Щодо дій з боку ОСОБА_6 та з боку ОСОБА_7 по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 мав також активний характер.

Саме такі дії обвинувачених,як вважає суд, були причиною добровільної передачі потерпілими обвинуваченим своїх особистих коштів.

Тому, при наведених обставинах, суд вважає що умисел обвинувачених був спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілих, шляхом обману, як способу заволодіння грошима потерпілих осіб шахрайським шляхом.

Згідно до вимог ст.368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити такі питання : чи мало місце діяння,у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчинені цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;
На підставі викладеного, суд приходить до висновків, що в ході судового розгляду за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 зач. 3 ст. 368 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, оскільки жодних об`єктивних доказів, з достовірністю підтверджуючих про факти та обставини скоєння зазначених правопорушень за ч. 3 ст. 368 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , прокурором суду не було надано.

Також суд на підставі викладеного, приходить до висновків, що в ході судового розгляду за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, оскільки жодних об`єктивних доказів, з достовірністю підтверджуючих про факти та обставини скоєння зазначеного правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 прокурором суду не було надано.

Суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою (шахрайство), наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.190 КК України, тому саме за цією статтею КК України необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_6 , перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України.

Суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою ( шахрайство), наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.190 КК України, тому саме за цією статтею КК України необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_7 , перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України.

Суд вважає можливим здійснити таку перекваліфікацію враховуючи, що при таких обставинах права обвинувачених порушені не будуть через те, що покарання ч.2 ст.190 КК України не є більше суровим, ніж покарання за ч.3 ст.368 КК України.

Згідно до роз`яснень вказаних в Постанові Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочину є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.

Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення злочину визначається лише вартістю цього майна, яка виражається в грошовій формі.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях винної особи таких кваліфікуючих ознак, як спричинення злочином проти власності відповідної шкоди, значної чи у великих розмірах, чи в особливо великих розмірах, суди мають керуватися відповідними положеннями примітки до статті 185 КК України.

Як встановлено судом, обвинувачені своїми умисними діями, шляхом обману потерпілих, незаконно заволоділи грошима потерпілих.

Чинним законодавством України передбачено розрахунок податкової соціальної пільги при визначенні кваліфікації діянь особи яка скоїла злочин, тому враховуючи, що обвинуваченим пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів в період 2016 року необхідно кваліфікувати їх дії за наступними пороговими показниками.

А саме:

1. відповідно до п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

2. Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового Кодексу податкова соціальна пільга встановлена у розмірі, що дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

3. Однак, в цей же час, абзац 8 п. 1 Розділу ХІХ «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України Законом України Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи № 71-VIII від 28 грудня 2014 року викладено в новій редакції, відповідно до якої Податковий кодекс України набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

4. Відповідно до ст. 7 Закону України Про державний бюджет України на 2016 рік, прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць з 1 січня 2016 року становить 1 450 грн. Тому, податкова соціальна пільга у 2016році на момент скоєння злочину становить 725 грн. (50% від 1 450 грн).

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті169 розділу IV Податкового Кодексу України, податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (урозрахунку на місяць) ,встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Перевіряючи та визначаючи кваліфікацію дій обвинувачених, згідно скоєним ними кримінальних правопорушень, суд враховує, що вартість предметів злочину - грошей в сумі 1000 гривень та в сумі 1500 гривень, по вказаним епізодом скоєння злочинів, не являється значною шкодою.
Тому суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_6 , по епізодам протиправних дій з потерпілою ОСОБА_8 і такі його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно.

Суд також вважає доведеною вину ОСОБА_6 , по епізоду з потерпілим ОСОБА_9 , і встановлені судом дії обвинуваченого по вказаному епізоду підлягають кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно,за попередньою змовою групою осіб.

Суд також вважає доведеною вину ОСОБА_7 , по епізоду протиправних його дій з потерпілим ОСОБА_9 , і такі його протиправні дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та враховує наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України, та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами покарання", під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд має суворо додержуватися вимог норм закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через це реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а, й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, вчинення обвинуваченим злочинів проти власності, який згідно зі ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

При цьому, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого, характер корисливого злочину, наслідки вчинення злочину та розмір завданої шкоди потерпілим, особу обвинуваченого його соціальний статус, що позитивно характеризується,до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, що має сімью, на утриманні має двох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, вину визнав, що відповідно зі ст. 66 КК України вказані обставини пом`якшують покарання, що обставини які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК України не встановлені, відповідно враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, суд приходить до висновку про призначення обвинуваченому основного покарання в межах санкції закону, в виді штрафу в дохід держави.

При викладених обставинах суд вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує суспільну небезпеку вчиненого, характер корисливого злочину, наслідки вчинення злочину та розмір завданої шкоди потерпілому, особу обвинуваченого, його соціальний статус,що позитивно характеризується, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, що має сімью, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, вину визнав, на раніше займаній посаді не працює, що відповідно зі ст. 66 КК України вказані обставини пом`якшують покарання, що обставини які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК України не встановлені, відповідно враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, суд приходить до висновку про призначення обвинуваченому основного покарання в межах санкції закону, в виді штрафу в дохід держави.

При викладених обставинах суд вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Керуючись ст.5,6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950 року, ст.62 Конституції України, ст.ст.17, 373, 374 КПК України, суд

У х в а л и в :
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання в виді штрафу сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1 700 гривень, в дохід держави.

ОСОБА_24 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання в виді штрафу пятдесять неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, в дохід держави.

Скасувати арешт на майно, яке виявлено та вилученого 08.08.2016 в ході проведення огляду місця події у службовому кабінеті ОСОБА_7 , накладений 12.08.2016 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси.
Речові докази:
-грошові кошти в сумі 1 000 гривень України номіналом по 500 гривень у кількості 2 шт. серії: ЗБ 1981547 та ЗИ 8195882 повернути власнику ОСОБА_9 ;
-грошові кошти вилучені у ОСОБА_7 в сумі 320 доларів США та 620 гривень України, мобільний телефон марки SamsungА-3 темного кольору з SIM картками, які знаходяться у вищевказаному мобільному телефоні за номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_5 ; флеш накопичувач темного кольору моделі SP16 Gb; SIM картка МТС за серійним номером НОМЕР_6 ; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_25 серії НОМЕР_7 ; банківська картка Приват Банк (PAYMENTGOLD) НОМЕР_8 ; банківська картка Приват Банк (VISAGOLD) НОМЕР_9 ,службове посвідчення на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_10 повернути власнику ОСОБА_7 ;
-блокнот червоного кольору з написом "2016 фірми UNHCR Агентство ООН у справах біженців"; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_26 серії НОМЕР_11 ; журнал обліку матеріалів про адміністративні правопорушення № 116 ГУ ДМС України в Одеській області на 216 аркушах; журнал обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області № 05.5; журнал обліку виявлених нелегальних мігрантів; фотокопія паспорту серії НОМЕР_12 на ім`я Буй Лонг Лієц з 1 по 16 аркуш; блокнот темного кольору; особова справа № 6 щодо скорочення строку перебування на території України громадянина Китаю ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_3 з додатками на 7 аркушах; копія наказу № 195-к від 05.04.2016 року на 1 аркуші; копія наказу № 154-к від 29.03.2016 року на 1 аркуші; справа "В`єтнам" з додатками на 13 аркушах; справа "Китай" з додатками на 5 аркушах; копія аркушу А-4 з рукописним текстом на 1 аркуші; аркуш з блокноту з рукописним текстом на 1 аркуші; рішення № 60 про примусове повернення в країну походження громадянина Узбекистану ОСОБА_28 ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.08.2016 з додатками на 3 аркушах; лист рішення б/н про скорочення строку тимчасового перебування на території України ОСОБА_29 з додатками на 5 аркушах; лист № 5/5-7025 від 30.05.2016 на ім`я ОСОБА_30 на 2 аркушах; системний комп`ютерний блок BRAVO 110.04 № 00052202-2 світлого кольору 1 шт.; системний комп`ютерний блок марки DTSтемного кольору 1 шт.; адміністративні справи про притягнення до адміністративної відповідальності громадян України та іноземців в кількості 96 справ повернути в Державну міграційну службу України в Одеській області.

Скасувати арешт на вилучене майно під час проведення огляду 08.08.2016 року, накладений 11.08.2016 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси.
Пакет № 1 зі змивом з правої руки ОСОБА_6 пакет № 2 зі змивом з лівої руки ОСОБА_6 - знищити;
Пакет № 3: грошові кошти у сумі 1500 гривень повернути власнику ОСОБА_8 ;
Пакет № 4: грошові кошти вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_6 у сумі 100 доларів США та 291 гривня, банківська карта невідомого походження № НОМЕР_13 ; пакет № 5 мобільний телефон «Lenovo»- VIBE, IMEI 1: НОМЕР_14 , IMEI 2: НОМЕР_15 повернути ОСОБА_6 .
Аудіозаписи розмов зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз в сумі 3080 гривні 60 копійок.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз в сумі 3303 гривні.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Обвинуваченим та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1