Постанова
Іменем України
14 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 710/439/17
провадження № 51-1809км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 03 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000134, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у м. Шпола Черкаської області, раніше судимого, останній раз - 12 травня 2017 року вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяців,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28 квітня 2017 року, із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України, перевівши в 6 місяців позбавлення волі, визначивши у три місяці і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
На підстав ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахований строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 21 травня 2017 року та з 18 липня 2017 року.
Цим вироком засуджено ОСОБА_7 судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він разом з ОСОБА_7 22 березня 2017 приблизно о 23:50, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою між собою, умисно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , що виразилось у нанесенні ударів кулаком в голову та ногами по тулубу, відкрито, повторно з корисливих мотивів викрали у останнього, шляхом знімання одягу, кросівки вартістю 300 грн., куртку чорного кольору вартістю 300 грн., в кишені якої перебував мобільний телефон «Samsung GT-E1080» вартістю 200 грн., із сім картою «Київстар» вартістю 25 грн. та продукти харчування загальною вартістю 125 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 950 грн.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно, 23 березня 2017 приблизно о 01:15, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою між собою, умисно, шляхом розбиття вікна проникли до приміщення тамбуру магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно викрали майно належне ОСОБА_9 на загальну суму 4792 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 03 січня 2019 року вирок районного суду змінено. Виключено з вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 травня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 травня 2017 року, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року та вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, визначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року по 03 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду. При цьому вказує на неповноту судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає , що у вироку викладені показання потерпілого, які відрізняються від тих, що потерпілий давав у судовому засіданні. При цьому, суд апеляційної інстанції належним чином не повідомив потерпілого, розглянув справу за відсутності останнього, чим проігнорував його клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_8 . Апеляційний суд не надав вичерпних відповідей на всі доводи його апеляційної скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України є безпідставні.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 дотримався.
Так, в поданих апеляційних скаргах засудженого та його захисника ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, стверджувалося про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів.
Апеляційний суд, перевіряючи ці доводи, в межах апеляційних вимог, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України зазначив, що фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.
Зокрема, апеляційна інстанція, перевіряючи доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до вчинення грабежу зазначила, що факт безпосередньої участі засудженого ОСОБА_6 разом з засудженим ОСОБА_7 у вчиненні грабежу щодо ОСОБА_8 , підтверджується показаннями останнього, свідка ОСОБА_10 про перебування мобільного телефону потерпілого, після вчинення щодо нього протиправних дій, у обвинуваченого ОСОБА_6 , іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема з показань засудженого ОСОБА_7 вбачається, що він разом з ОСОБА_6 зустрів потерпілого ОСОБА_8 , на якого йому скаржилась його знайома ОСОБА_10 та ударив його в голову кулаком, після чого потерпілий впав на землю та ОСОБА_7 наніс йому правою ногою удари по тулубу, зняв куртку, кросівки та забрав пакет з продуктами, які потім викинув. Сам засуджений ОСОБА_6 також зазначив, що при вчиненні злочину він був із ОСОБА_7 , проте потерпілого не бив і нічого не викрадав. Потерпілий ОСОБА_8 у суді першої інстанції показав, що до нього підійшли засуджені, ОСОБА_7 наніс йому удари в голову та по тілу й зняв з нього куртку та кросівки та забрав пакет з продуктами харчування.
Суди першої інстанції, а в подальшому і апеляційної інстанції юридично оцінивши дії ОСОБА_6 як співучасника у грабежі, обґрунтовано взяли до уваги, що потерпілий сприймав дії засуджених, як такі, що діють разом. При цьому ОСОБА_6 з ОСОБА_7 підійшли до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не перешкоджав діям ОСОБА_7 та не намагався припинити їх. Після вчинення злочину разом з ОСОБА_7 покинули місце події. Окрім того, телефон потерпілого було виявлено у нього, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 . Наведене свідчить про те, що засуджені діяли спільно як співвиконавці при вчиненні злочину.
А тому дії засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КПК України кваліфіковані правильно.
Окрім того, під час апеляційного розгляду суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку, а також перевірив і детально проаналізував всі доводи захисника та засудженого щодо безпідставності засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в контексті вимог ст.ст. 85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, не встановлено та апеляційний суд обґрунтовано визнав ці доводи безпідставними й зазначив відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про ігнорування апеляційним судом його клопотання про необхідність повторного допиту у суді апеляційного інстанції потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , то вони є безпідставними виходячи з наступного.
З матеріалів провадження слідує, що апеляційним судом було задоволено клопотання захисника про повторний допит вказаних вище осіб та визнано їх явку у судове засідання суду апеляційної інстанції обов`язковою. Протягом тривало часу апеляційним судом вживалися заходи для виклику в судове засідання даних осіб, в тому числі, шляхом зобов`язання начальника Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області повідомити їх під розпис про необхідність прибуття в судове засідання (т. 3, а.п. 93-95). Окрім того, свідок ОСОБА_10 у своїх поясненнях від 04 листопада 2018 року повідомила, що потерпілий ОСОБА_8 перебуває поза межами країни, а тому не може прибути у судове засідання (т. 3, а.п. 95).
Таким чином, на думку колегії суддів, судом апеляційної інстанції було вжито всіх можливих заходів щодо виклику потерпілого та свідка у судове засідання, а тому доводи засудженого про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

У даному кримінальному провадженні дотримано вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а ухвала апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 03 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3