Постанова
Іменем України

24 липня 2019 року

м. Київ
справа №753/5867/17
провадження № 51-2623км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (даліЄРДР) за №0014311 від 18 грудня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який має середньо-спеціальну освіту, працює охоронником, неодруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121 Кримінального Кодексу України (ДаліКК) та ст. 128 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:

Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено: за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 128 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 15 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння за таких обставин.

17 грудня 2016 року приблизно о 00:30 ОСОБА_8 разом зі своїми друзями прибув для відпочинку до розважального закладу «Ель-Кафе», розташованого на вул. Гришка 3, в м. Києві. Приблизно о 02:00 у ОСОБА_8 виник словесний конфлікт з особами, які сиділи за сусіднім столиком, а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їхніми друзями. Після чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 покинути приміщення розважального закладу, на що останній погодився. На сходах біля розважального закладу «Ель-кафе» між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з одного боку, та ОСОБА_8 і його друзями - з іншого, виник словесний конфлікт, під час якого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання їх суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, завдав одного цілеспрямованого удару ножем ОСОБА_10 у ділянку грудної клітки зліва, чим спричинив потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Крім цього, ОСОБА_8 визнано винуватим у необережному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження за таких обставин.

Того ж дня приблизно о 02:10, ОСОБА_8 після заподіяння ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, намагався втекти з місця події, але був зупинений ОСОБА_9 . ОСОБА_8 тримаючи в руці ніж, діючи з необережності, передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, різко присівши, хотів нанести удар, однак потерпілий ОСОБА_9 правою ногою вибив у ОСОБА_8 ніж з руки. Внаслідок цього потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечним для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК, але є такими, що спричинили тривалий розлад здоров`я, у вигляді різаної рани нижньої третини правої гомілки по передній поверхні з ушкодженням сухожилку великогомілкового м`язу.

Вироком Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 року вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора скасовано в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 засуджено: за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 128 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок Дарницького районного суду м.Києва залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме неправильно оцінив наявні в матеріалах справи докази, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, чим допустив порушення пунктів 1-3, ч. 1 ст. 368 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК).

Також, на думку захисника суд першої інстанції в супереч нормам ст. 94 КПК був упередженим під час дослідження доказів, чим порушив засади законності та верховенства права у кримінальному провадженні встановлені статтями 8, 9 КПК.

Стверджує, що суд першої інстанції всупереч статтям 8486, 88, 89 КПК покладено в основу вироку не досліджений в судовому засіданні та взагалі неіснуючий доказ, а саме запис із камер відеоспостереження ТРЦ «Аладін» від 17 грудня 2016 року, під час перегляду якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 .

Крім цього захисник посилається на те, що при ухваленні вироку всупереч приписам ч. 1 ст. 86 КПК безпідставно визнано як допустимі такі докази: протокол огляду місця події складений з порушенням ст. 237 КПК, зокрема час складання протоколу не відповідає дійсності (в ході цього огляду всупереч ст. 245 КПК отримано зразки для проведення експертизи та всупереч ст. 241 КПК проведено освідування особи), висновки судовомедичної експертизи від 24 лютого 2017 року і медично цитологічної експертизи від 14 березня 2017 року.

За твердженнями захисника судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги, що у підзахисного ОСОБА_8 була відсутня будь-яка мета на вчинення злочину, що відповідно до положень ст. 91 КПК є предметом доказування у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, допустив порушення вимог статей 409, 411, 412 КПК. Зокрема, проігноровано, що в основу вироку покладено неіснуючі та не досліджені в судовому засіданні докази, не перевірено належним чином доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, в частині дослідження доказів, які були покладені в основу вироку суду.

Резюмуючи доводи, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції проігнорував допущені судом першої інстанції порушення закону, у зв`язку з чим вважає рішення судів незаконними, необґрунтованими та невмотивованими.

Заперечень на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_8 підтримав доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просив її задовольнити.

Захисники підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти касаційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 та просила її відхилити.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 та ст. 128 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень обґрунтовано послався на докази, належно досліджені під час судового розгляду, зокрема показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; свідка ОСОБА_11 , який під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнав ОСОБА_8 як особу, яка тікала з ножем від потерпілого ОСОБА_10 ; висновок судово-медичної експертизи № 242/Е від 13 березня 2017 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_10 виявлено тяжкі тілесні ушкодження, висновок судово-медичної експертизи № 247/е від 22 березня 2017 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_9 виявлено середньої тяжкості тілесні ушкодження; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка ударила його ножем у ногу; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка вдарила його ножем у грудну клітку.

Посилання захисника на не досліджений в судовому порядку (судом першої інстанції) та взагалі не існуючий доказ, а саме запис із камер відеоспостереження ТРЦ «Аладін» від 17 грудня 2016 року, за яким свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 не є слушними, оскільки згідно журналу та звукозапису судового засідання від 05 липня 2018 року (т. 2 а.с. 79-80) вказаний відеозапис був відтворений під час судового засідання і міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.с. 45-49). Даний відеозапис згідно вироку суду першої інстанції було проаналізовано та йому надано належну оцінку і заначено, що під час відтворення в судовому засіданні встановлено, що 02:14 з приміщення кафе виходять чотири чоловіки, серед яких обвинувачений ОСОБА_8 , який раптово отримав удар кулаком правої руки в обличчя від потерпілого ОСОБА_10 . Після цього з кафе вийшло ще декілька осіб та почалась обопільна бійка. Даний доказ у вироку був оцінений в сукупності з іншими доказами.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 та ст. 128 КК. При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення з урахуванням вимог ч. 1 ст. 94 КПК та статей 23, 8486 КПК.

Щодо доводів захисника в частині порушення закону при перегляді вироку, судом апеляційної інстанції слід зазначити що, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, керуючись вимогам статей 370, 374, 420 КПК, апеляційний суд належним чином перевірив доводи сторони захисту про незаконність засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст.121 та ст. 128 КК, про невідповідність показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 фактичним обставинам і визнав їх необґрунтованими в цій частині, відповідно мотивувавши своє рішення.

Що стосується доводів захисника в частині недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 16 грудня 2016 року, то Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про допустимість цього доказу, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що у цьому протоколі слідчий допустив описку в зазначенні дати його складання, а тому підстав стверджувати, що огляд місця події проведено в порядку та у спосіб, не передбачений КПК, немає.

Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах перегляду апеляційної скарги захисника, належним чином перевірив та обґрунтував його доводи надав їм належну оцінку, виклавши їх у відповідності до положень ст. 419 КПК.

Призначене ОСОБА_8 апеляційним судом покарання у вигляді реального позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Апеляційний суд вірно зазначив, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що при призначенні покарання місцевий суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочини, один з яких віднесено до категорії тяжких, свою вину у вчиненому не визнав, не покаявся у вчиненому, а тому висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку, у тому числі й тих, на які вказується в касаційній скарзі, не встановлено.

Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0014311 від 18 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3