ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/38/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 700/2093/19 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000011 від 17.01.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 18 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 263 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 263-1 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підстві ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 2 431 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи умисел, спрямований на виготовлення бойових припасів, на початку 2017 року у глобальній мережі Інтернет на одному із сайтів, незаконно придбав дві металеі банки пороху «СОКОЛ» масою 250 г кожна, не маючи на це передбаченого законом дозволу на зберігання вибухових речовин, незаконно зберігав їх за місцем свого проживання.
21.01.2019 під час санкціонованого обшуку території домоволодіння ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , вилучено дві металеві банки із речовиною, яка згідно висновку експерта № 2/200 від 19.02.2019, являється вибуховою речовиною одноосновним бездимним (нітроцелюлозним) порохом, загальною вавгою 477,2 г.
Він же, маючи злочинний умисел спрямований на виготовлення бойових припасів, протягом 2017 року за допомогою придбаних у глобальній мережі Інтернет на одному із сайтів гільз 12 калібру для гладко ствольної рушниці, пороху «СОКОЛ», капсулів та картеч, не маючи на це передбаченого законом дозволу на виготовлення боєприпасів, за допомогою підручних інструментів та власних навичок незаконно виготовив шість патронів та у подальшому, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав їх за місцем свого проживання.
21.01.2019 під час санкціонованого обшуку території домоволодіння ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , вилучено шість предметів, які згідно висновку експерта № 1/113 від 31.01.2019, є патронами спорядженими картеччю, гільзи зеленого кольору є боєприпасами до гладко-ствольної мисливської зброї патронами 12 калібру, які споряджені картеччю та які споряджені саморобним способом. Дані патрони придатні для стрільби.
Він же, маючи злочинний умисел спрямований на виготовлення вогнепальної зброї, протягом 2017 року за допомогою металевої труби та інших металевих виробів, не маючи на це передбаченого законом дозволу на право поводження з вогнепальною зброєю, за допомогою підручних інструментів та власних навичок, незаконно виготовив саморобний пристрій для стрільби та у подальшому, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав його за місцем свого проживання.
21.01.2019 під час санкціонованого обшуку території домоволодіння ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , вилучено предмет, який згідно висновку експерта № 1/113 від 31.01.2019 є вогнепальною гладкоствольною одноствольною бойовою рушницею 12 калібру, яка виготовлена саморобним способом, дана рушниця придатна для здійснення пострілів, при цьому стріляні снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю.
Також, 21.01.2019 під час санкціонованого обшуку території домоволодіння ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_1 , вилучено предмет, який згідно висновку експерта № 1/113 від 31.01.2019 є вогнепальною гладкоствольною одноствольною бойовою рушницею 12 калібру, яка виготовлена саморобним способом, дана рушниця придатна для здійснення пострілів, при цьому стріляні снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю. Дану вогнепальну зброю ОСОБА_7 , без належного законом дозволу незаконно, усвідомлюючи неправоту своїх дій, зберігав за місцем проживання.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263-1 КК України на 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, із подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України

Апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не враховано положення ст. 65 КК України про те, що покарання призначається у межах установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини статті КК україни.

Зокрема, звертає увагу на те, що санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі. Натомість суд, без застосування положень ст. 69 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче передбаченого граничного мінімального строку за ч. 1 ст. 263 КК України.

Крім того, апелянт зазначає про достатність призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з урахуванням того, що вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких направлених проти громадської безпеки, обвинувачений працює головою фермерського господарства, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, а в провадженні наявні обставин, що пом`якшують призначене йому покарання, зокрема: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши характеризуючи данні на обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 належить до задоволення.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вибухових речови, без передбаченого законом дозволу, незаконне зберігання вогнепальної зброї та за ч. 1 ст. 263-1 КК України, як незаконне виготовлення бойових припасів та вогнепальної зброї, колегія суддів вважає правильною.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях. ст. 65 КК України, призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частиною 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 263 КК України є безальтернативною і передбачає покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Разом з тим у вироку суд, врахувавши тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, не застосовуючи положення ст. 69 КК України, всупереч ст. 65 КК України, помилково призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, нижче ніж передбечене санкцією частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, у виді 2 років позбавлення волі.

Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, передбаченими ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на те, що судом при визначенні розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який застосуванню не підлягає, що, в свою чергу, призвело до призначення йому покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості та особі останнього внаслідок мякості, колегія суддів вважає за необхідне, в межах повноважень, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, колегія суддів керується положеннями ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при відсутності обставин, що його обтяжує, і вважає за можливе його призначення в мінімальних межах, передбачених санкцією частини статті Особливої частини КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням положень ст. 69 ККК України, колегія суддів не вбачає.

Покарання, призначене судом першої інстанції за ч. 1 ст. 263-1 КК України в апеляційному порядку прокурором не оспорюється, а тому, при невстановленні судом апеляційної інстанції підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегією суддів не перевіряється.

Остаточне покарання ОСОБА_7 колегія суддів призначає на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи роз`яснення, які містяться у абз. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», про те, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та термін установленого місцевим судом іспитового строку в апеляційному порядку не перевіряється за відсутності відповідних апеляційних вимог.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо наявних суперечностей між застосованими щодо ОСОБА_7 процесуальними обов`язками при його звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням, тобто в посиланні суду на ч. 2 ст. 76 КК України при покладанні обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який передбачених п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України в чинній редакції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263-1 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 1 (один) місяць.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді