Справа № 373/1254/16-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2019 року Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
з участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Переяславі-Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0001207 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоградівка Донецької області, з неповною середньою освітою, одруженого, невійськовозобов`язаного, не працюючого, що не перебуває на обліку в службі зайнятості, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.05.1997 Сарненським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року), з призначенням покарання 2 роки позбавлення волі.
- 16.02.1999 Сарненським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року), з призначенням покарання 7 місяців позбавлення волі. Звільнився 05.03.1999 по відбуттю покарання;
- 17.05.2000 Сарненським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 09.02.2004 умовно-достроково;
- 01.06.2005 Сарненським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України з призначенням остаточного покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 02.09.2008 по відбуттю покарання;
-13.03.2013 Яготинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 з призначенням покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26.06.2013 Костопільським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання 1 рік 4 місяці позбавлення волі;
- 23.07.2013 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 395, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 1, 4 ст. 70 КК України враховано вирок Яготинського районного суду Київської області від 13.03.2013 та вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 26.06.2013 та призначено остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 20.11.2014 по відбуттю покарання;
- 21.04.2015 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 23.07.2013 та призначено остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Призначене цим вироком покарання вважається відбутим;
- 19.10.2015 П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України з призначенням покарання 3 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 89 КК України дана судимість погашена відповідно до ухвали Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11.12.2018.

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 , будучи неодноразово судимий, маючи не зняті та не погашені судимості на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин за таких обставин.
23.11.2015 близько 00:40 год., перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_3 , що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, за допомогою шматка цеглини розбив віконне скло у вказаному магазині та проник всередину приміщення магазину, де згодом був затриманий працівниками державної служби охорони місцевого підрозділу НП України.
Органом досудового розслідування за такі дії ОСОБА_4 обвинувачується за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Сторона обвинувачення вважає, що проникнення обвинуваченого в приміщення магазину супроводжувалось наявністю в нього умислу на повторне, таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, вчиненого з корисливих мотивів. Реалізуючи свій умисел, що був направлений на вчинення крадіжки з проникненням у приміщення, обвинувачений розбив скло вітрини та заліз всередину магазину. Перебуваючи в приміщенні магазину, переконавшись, що його ніхто не бачить і за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу намагався заволодіти майном ФОП ОСОБА_6 , а саме: грошовими коштами в сумі 448,00 грн. Проте, не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: таємного викрадення чужого майна (крадіжка) з причин, які не залежали від його волі затримання працівниками поліції на місці скоєння злочину.
Кримінальна справа відносно ОСОБА_4 надійшла до суду з обвинувальним актом.

Дослідивши всі докази по справі, що надані сторонами кримінального провадження суд дійшов висновку, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таке право суду передбачено нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, виходячи з таких обставин, встановлених судом під час судового слідства.
Обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні замаху на крадіжку з проникненням у приміщення коштів в сумі 448 грн. не визнав та пояснив, що в ніч на 23.11.2015 він дійсно розбив цеглиною скло вітрини магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в м. Переяслав-Хмельницькому поблизу магазину «АТБ». При цьому він мав на меті привернути до себе увагу поліції з метою його адміністративного затримання, оскільки не мав місця для нічлігу. Того дня, прибувши в м. Переяслав-Хмельницький, він направився до своєї співмешканки, яка зачинила двері свого будинку та зникла в невідомому напрямку. Відсутність в нього умислу на крадіжку чужого майна пояснює тим, що він навіть не намагався втекти з місця події та чекав на своє затримання працівниками поліції. Також вказав на недоведеність стороною обвинувачення суми коштів наявних в магазині в розмірі 448 грн., які йому інкримінуються як предмет крадіжки. В момент огляду місця події в нього були вилучені особисті гроші, які він тримав при собі в кишені куртки та в носках. Точної суми особистих коштів він не пам`ятає, але то були купюри різним номіналом, в тому числі і купюрами по 5, 10, 20 та 50 грн., які забрали працівники поліції та тепер інкримінують, як викрадені.
Потерпілий ОСОБА_6 в судові засідання не з`являвся, сторона обвинувачення не забезпечила його явку до суду, в тому числі і не виконанням примусових приводів.
Свідок ОСОБА_7 в судові засідання не з`являлася, сторона обвинувачення не забезпечила її явку до суду, в тому числі і не виконанням примусових приводів.
Свідок ОСОБА_8 показав суду, що перебуваючи на добовому чергуванні в ДСО отримав від чергового працівника місцевого відділу поліції повідомлення про подію. Прибувши разом із іншими співробітниками до магазину «Віраж» він помітив розбите скло у вітрині магазину. Приміщення магазину було заблоковано, власника магазину було викликано на місце пригоди і коли прибув його представник (жінка), то відкрили двері до магазину і, зайшовши в середину, виявили за прилавком невідому особу. Потім викликали слідчо-оперативну групу і більше із затриманим не спілкувався.
Свідок ОСОБА_9 , колега свідка ОСОБА_8 , підтвердив такі показання та доповнив, що обстановка в магазині порушена не була. Жодних пошкоджень, окрім розбитого вітринного скла, не було.
Із показів свідка ОСОБА_10 третього працівника ДСО, вбачаються аналогічні обставини, які показали суду свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_11 показав суду, що в день події він проходив повз магазин «Віраж» і помітив розбите скло у вітрині та ноги людини, які стирчали звідти. Він намагався додзвонитися до господаря магазину, бо знайомий з ним, але даремно. Тоді він викликав поліції по лінії «102» і приїхали працівники ДСО, яким він повідомив про те, що сталося.
Із показів свідка ОСОБА_12 вбачається, що станом на листопад 2015 року вона проживала разом із обвинуваченим як чоловік та жінка без реєстрації шлюбу. 23.11.2015 ОСОБА_4 прийшов до неї додому, але її вдома не було. Будинок був закритий і він не мав змоги потрапити всередину будинку. Вважає, що він заліз в магазин для того, щоб не замерзнути на вулиці та переночувати, оскільки за деякий час до цього, він вчинив так само заліз на горище будинку до її сусідки без умислу не крадіжку.
Від допиту інших свідків прокурор відмовився, не забезпечивши їх явку до суду.
Згідно рапорта чергового працівника Переяслав-Хмельницького відділу поліції та запису в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень Переяслав-Хмельницького ВП, 23.11.2015 о 00:50 год. до ЧЧ Переяслав-Хмельницького відділу поліції надійшло телефоне повідомлення про те, що в м. Переяслав-Хмельницькому по вул. Шкільна в приміщенні магазину пошкоджено вікно.
Відповідно до протоколу огляду місця події, який був складений слідчим Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області 23.11.2015 в період з 01:02 год до 02:20 год., в магазині «Віраж», який розташований по вул. Шкільній та Богдана Хмельницького (позиція №1) виявлено пошкодження металопластикового вікна шляхом розбиття скла, вхідні двері не пошкоджені. В приміщенні магазину за вітриною виявлено гр. ОСОБА_4 , в якого з носків та кишені одягу вилучено кошти в загальній сумі 448 грн. Всі виявлені кошти поміщено до спецпакета № 0941950, опечатано та завірено підписами понятих. Також, всередині приміщення виявлено камінь з бетонного відливу.
Даний протокол є недостатнім доказом в частині ідентифікації предмета крадіжки, на який згідно обвинувачення посягав ОСОБА_4 , оскільки огляд виявлених та вилучених грошових купюр, їх опис не здійснювався. Згідно протоколу кошти вилучались не лише з носків обвинуваченого, а й з кишені його одягу. В протоколі не конкретизовано, які суми та якими купюрами вилучено з кожного місця схову в одязі обвинуваченого. Крім цього, згідно протоколу огляду місця події прилавок магазину взагалі не оглядався. До вищевказаного протоколу, в якому зазначено про застосування технічних засобів фіксування вказаної процесуальної дії з використанням фотоапарата, не додано додатки фотознімки з місця події і прокурор ніяк не пояснив їх відсутність.
Відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 23.11.2015 він просить притягнути ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за те, що той 23.11.2015 близько 00:45 год. проник до його магазину «Віраж» в м. Переяслав-Хмельницькому та здійснив крадіжку грошей в сумі 448 грн. Вказана заява стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР.
Недопустимим доказом, в розумінні ст. 86 КПК України, є Акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей в магазині «Віраж» від 23.11.2015, що складений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , де в інвентаризаційному описі зазначено про недостачу лише грошей в сумі 448 грн. Даних про всі товарно-матеріальні цінності акт не містить, що свідчить про його невідповідність Правилам (стандартам) бухгалтерського обліку. Також, Акт містить підписи лише двох осіб, хоча він складався комісією за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , який чи яка свого підпису в акті не поставив (ла).
Інших доказів відсутності грошових коштів в магазині, виявлення недостачі іншого майна тощо справа не містить, оскільки інвентаризація належним чином не проводилася, доказів наявності чи відсутності реєстратора розрахункових операцій касового фіскального апарату в магазині немає.
Відповідно до постанови про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 22.03.2016 гроші в сумі 448 грн., вилучені 23.11.2015 під час поверхневого огляду ОСОБА_4 , було поміщено до спецпакету №0941950 та визнано речовими доказами і передано на зберігання власнику ОСОБА_6 . Визнаючи речовим доказом грошові кошти та передаючи їх на зберігання потерпілому після спливу чотирьох місяців від дати події, слідчий навіть не оглянув їх та не здійснив перепис переліку купюр, як то передбачено ч. 5 ст. 217 КПК. Водночас, потерпілий в розписці не вказав про взяття на себе обов`язку зберігати кошти, що в сукупності з діями слідчого, призвело до втрати речових доказів та неможливості оглянути їх в суді.
В протоколі слідчого експерименту від 23.03.2016, проведеного з участю обвинуваченого, викладено його пояснення, однак вказаний протокол не містить відмітки про ознайомлення ОСОБА_4 з його змістом перед підписанням. В протоколі зазначена одна дія, яку відтворив обвинувачений це розбиття вікна в магазині. Дії по пошуку та викраденню ним грошей, розміщення їх у своєму одязі не були відтворені. Отже, даний протокол є недостатнім доказом усіх тих обставин, які прокурор вважає доведеними.
Згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та Будівельного паспорту об`єкт малої архітектурної форми - приміщення по АДРЕСА_3 належить ОСОБА_6 .
Надавши аналіз та належну оцінку всім вищевикладеним доказам в їх сукупності та логічному взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено предмет крадіжки та вартість майна, на яке посягав обвинувачений, що є необхідною умовою для злочину з матеріальним складом (ст. 185 КК України). Умисел ОСОБА_4 на вчинення крадіжки чужого майна в обсязі, що дає право кваліфікувати його дії, як злочин, також не доведено належними та допустимими доказами.
Стороною обвинувачення не встановлені достатні докази для доведеності в суді винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: у незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення і наразі вичерпані можливості їх отримання.
В суді доведено, що ОСОБА_4 діючи умисно, шляхом пошкодження вікна, незаконно проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_4 , усвідомлював, що порушує недоторканість володіння особи і бажав таких дій.
Порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, само по собі є злочином, відповідальність за який передбачена ст. 162 КК України. За правилами ст. 12 КК України цей злочин є злочином невеликої тяжкості.
Відповідно до положень ч .3 ст. 337 КПК України з метою справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд застосовує це положення та перекваліфіковує дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.
Таким чином, ОСОБА_4 своїми умисними діями, які виразились в незаконному проникненні до володіння особи, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України.
Згідно вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року ОСОБА_4 засуджений за ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк три роки.
Однак, відповідно до ухвали Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11.12.2018 ОСОБА_4 був звільнений від відбування покарання за тим вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ст. 3 КПК України стороною кримінального провадження є обвинувачений та його захисник, які в судових дебатах усно заявили, а не звернулися до суду із клопотаннями (заявами) про звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у відповідності до вимог КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений просить про звільнення його від кримінальної відповідальності, питання про закриття кримінального провадження з цієї підстави не ставить.

За правилами пункту 2 частини 1 статті 49 КК України ОСОБА_4 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості. Злочин було вчинено 23 листопада 2015 року.
Обвинувачений ОСОБА_4 погоджується на звільнення його від кримінальної відповідальності за строком давності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України. Таку ж позицію висловив і його захисник адвокат ОСОБА_5 , котрий вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 162 КК України, а не за ч. 3 ст. 15 та ч. 3 ст. 185 КК України.
Вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Частиною 5 статті 74 КПК України визначено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За таких підстав, суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання за вчинений злочин за ч. 1 ст. 162 КК України та звільнити його від відбування цього покарання.

Призначаючи міру покарання суд враховує особу обвинуваченого. Обираючи міру покарання обвинуваченому, суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, пом`якшуючі покарання обставини, позицію потерпілого, який не має будь-яких претензій до обвинуваченого, суд приходить до висновку призначити покарання у виді обмеження волі без встановлення іспитового строку.

Питання про речові докази вирішується відповідно до ст. 100 КПК України. В даній справі вони відсутні. Судові витрати відсутні, цивільного позову не заявлено.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, згідно ст. ст. 373, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиннні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Звільнити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування покарання за цим вироком у зв`язку із закінченням строків давності.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 не обиралася.

Вирок може бути оскарженим в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в порядку, визначеному ч. 6 ст. 376 КПК України.

Суддя ОСОБА_1