ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 476/418/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/262/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч ч.3 ст.187, ч.2 ст.263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000013, за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 грудня 2018року щодо: ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.263 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Єланець Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, освіта професійна технічна, не працює, одруженого, зареєстрованого та що мешкає АДРЕСА_1 , судимого: 18.03.2008 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.296 КК України до 02 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 рік, 23.09.2009 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.129 КК України, ч.1 ст.71 КК України до 02 років 01 місяця обмеження волі, 15.07.2011 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.297 КК України, ч.4 ст.70 КК України до 02 років 01 місяця обмеження волі, 06.04.2012 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч.1 ст.187 КК України до 04 років позбавлення волі, звільненого з місця відбування покарання 16.03.2015 року за відбуттям строку покарання, визнано винним та засуджено ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та звільнено його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України і кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України закрито. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду 10 січня 2018 року у обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , виник корисливий умисел, направлений на здійснення нападу на потерпілу ОСОБА_10 , з метою заволодіння грошовими коштами та майном останньої.

Для реалізації вказаного умислу та недопущення його впізнання потерпілою ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 за місцем свого мешкання підготував шапку маску та рукавиці, а також з будинку взяв холодну зброю дерев`яну палицю у формі бити, як знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , з метою подолання можливого опору потерпілої, її залякування або застосування відносно останньої фізичного насилля із застосуванням вказаної бити.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , 11 січня 2018 року не маючи передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, утримуючи при собі холодну зброю дерев`яну палицю у формі бити, а також шапку маску, рукавиці, біля 00 годин 20 хвилин прийшов до будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_10 та проник на територію домоволодіння останньої.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 одягнув на голову заздалегідь приготовлену ним шапку маску, одягнув на руки рукавиці та взяв до рук принесену з собою холодну зброю дерев`яну палицю у формі бити, за допомогою фізичної сили відчинив вхідні двері та проник до будинку потерпілої ОСОБА_10 ..
В цей час злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 були помічені потерпілою ОСОБА_10 , яка вийшла до коридору та увімкнула світло у вказаному приміщенні, при цьому тримаючи у лівій руці радіоприймач із вмонтованим ліхтарем моделі «NNS NS 095U REC».
Реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 відкрито шляхом ривка заволодів радіоприймачем моделі «NNS NS 095U REC» вартістю 350 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 ..
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , долаючи спротив з боку потерпілої ОСОБА_10 , яка намагалась припинити його протиправні дії, штовхнув правою рукою потерпілу ОСОБА_10 в область плеча, від чого остання впала на підлогу, в результаті чого отримала легкі тілесні ушкодження у вигляді синців лівого передпліччя та правого стегна.
Після чого, потерпіла ОСОБА_10 піднялася та знову намагалася припинити протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , але останній застосовуючи фізичну силу заштовхав її до спальної кімнати. Перебуваючи в спальній кімнаті обвинувачений ОСОБА_7 , демонструючи холодну зброю дерев`яну палицю у формі бити, яку тримав у руках, таким чином погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 застосуванням відносно неї насильства небезпечного для її життя та здоров`я, висловив вимогу про передачу грошових коштів, якими вона володіє. В свою чергу потерпіла ОСОБА_10 , усвідомлюючи можливість застосування відносно неї фізичного насильства небезпечного для її життя та здоров`я, пояснила обвинуваченому ОСОБА_7 про відсутність в неї грошових коштів.
Після вказаних пояснень потерпілої ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 з метою доведення свого корисливого умислу та відшукання грошових коштів перекинув постільну білизну, яка знаходилася на ліжку. Не знайшовши грошових коштів, обвинувачений ОСОБА_7 утримуючи при собі радіоприймач моделі «NNS NS 095U REC», належний потерпілій ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 350 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції не врахував те що були порушені правила вилучення речових доказів, а саме палиця не його і зберігалась в будинку його діда. Вказує що він не вчиняв вказаного злочину, судом допущено неповноту судового розгляду та порушення вимок КПК не зрозуміло як кров потерпілої опинилась на палиці і його кедах, потерпіла путалась в показах і у неї до нього упереджене ставлення. Просить вирок суду скасувати та звільнити його з під варти.
В запереченнях потерпіла прохала вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не виконав.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За змістом вироку, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Так, суд враховуючи те що обвинувачений ОСОБА_7 в ході судового засідання не визнаючи себе винним вказував що вказані злочини вчинив ОСОБА_11 на клопотання обвинуваченого викликав в судове засідання ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 45-48). В подальшому вказаних свідків суд належним чином не викликав і не допитав та у вироку не вказав чуму він не бере до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині, обмежившись посиланням у вироку на висновки судової молекулярно-генетичної експертизи.

В цьому випадку мало місце порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції (достатність підстав для неявки свідка, наявність достатніх урівноважуючих факторів, зокрема надійні процесуальні гарантії, здатні забезпечити загальну справедливість судового розгляду ).

Крім того, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, дійшовши до переконання, що висунете ОСОБА_7 обвинувачення потрібно змінити, під час судового засідання, яке відбулось 17.10.2018 (т. 2 а.п. 45-48), змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , а саме в частині фактичних обставин за ч. 2ст. 263 КК України (т. 2 а.п. 50).

Однак, новий обвинувальний акт потерпілій у провадженні ОСОБА_10 вручений не був, її думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано.

Судове засідання 29.10.2018 року у ході якого обвинуваченому було вручене змінене обвинувачення було проведене у відсутності потерпілої, яка взагалі про час слухання справи повідомлена не була.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. п. 12, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» від 02.07.2004 № 13, потерпілий користується рівними з іншими учасниками судочинства правами та свободою в наданні й дослідженні доказів, доведенні їх переконливості перед судом. Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Таким чином, доводи обвинуваченого, викладені у скарзі, заслуговують на увагу, у зв`язку з чим апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі ст.409 КПК України, скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши його клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 грудня 2018року щодо: ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, щодо ОСОБА_9 залишити без змін, до 30 травня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2