КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/4596/16-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/970/2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005593, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20 серпня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 триста тисяч гривень на відшкодування моральної шкоди.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 08.06.2015 о 13.30 год., перебуваючи в приміщенні кафе «Оболонь» за адресою: м. Київ вул. Бориспільська, 34-а, вступив у словесний конфлікт з ОСОБА_12 з приводу його дій відносно гравця ФК «Харківський» ОСОБА_13 .
Діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс потерпілому один удар кулаком лівої руки в праву область голови, від чого останній не втримався на ногах та впав на підлогу, вдарившись лівою частиною скроневої кістки голови об підлогу.
Внаслідок цього потерпілому ОСОБА_12 були спричинені садна в ділянці обличчя, крововилив у м`які тканини голови в поєднанні з лінійним переломом лівої скроневої кістки, основної кістки ліворуч, субдуральна гематома над лівою півкулею мозку, субарахноїдальний крововилив, що покриває півкулі мозку та мозочку, вогнище забою тканини мозку в лівій скроневій ділянці, кров в бічних шлуночках мозку, добре виражена борозна вдавлення на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору, вторинні крововиливи в стовбурі мозку.

Вказаний комплекс ушкоджень виник від дії тупого предмета та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Внаслідок отриманої закритої черепно-мозкової травми потерпілий ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в лікарні.

В поданій апеляційній скарзі із уточненнями захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.119 КК України, оскільки ОСОБА_7 в момент нанесення потерпілому удару кулаком в обличчя не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.
З позиції захисника, суд першої інстанції дав невірну оцінку висновку судово-медичної експертизи №1662/2 від 05.08.2015, оскільки в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 роз`яснив, що в даному випадку відкидає можливість виникнення у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень від удару кулаком в обличчя. Також, за висновками експерта, черепно-мозкова травма, від якої настала смерть потерпілого, утворилася від ударної дії тупого предмету з переважною контактуючою поверхнею, тобто від послідуючого падіння та удару головою об підлогу. Вказані обставини, з позиції захисника, свідчать про вчинення ОСОБА_7 вбивства з необережності.
Помилковим вважає висновок суду і про те, що ОСОБА_7 діяв з невизначеним умислом. За доводами апелянта, дії обвинуваченого свідчать про злочинну недбалість з його боку, так як він не мав умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, як і не передбачав можливість настання смерті ОСОБА_12 від тілесних ушкоджень, які утворились внаслідок падіння та удару головою об тверду поверхню.
З урахуванням наведеного, просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України.
Крім цього, не погоджується з розміром стягнутої суми моральної шкоди, оскільки вона є необґрунтованою та не підтверджується належними доказами.
При призначенні покарання по ч.1 ст.119 КК просить врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, визнав вину у вчиненому за встановлених судом обставин та щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілому завдану злочином матеріальну шкоду, а також те, що ініціатором конфліктної ситуації був саме ОСОБА_12 . Щире каяття та добровільне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди вважає обставинами, що пом`якшують покарання.
З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, просить застосувати положення ст.ст.69, 75 КК України та призначити ОСОБА_7 за вчинений злочин покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти апеляційних доводів сторони захисту та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Відповідно до оскаржуваного вироку судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 в ході словесного конфлікту з ОСОБА_12 умисно наніс один удар кулаком лівої руки в праву область голови потерпілого, від чого останній не втримався на ногах та впав на підлогу, вдарившись об неї лівою частиною скроневої кістки голови. Внаслідок удару головою об підлогу ОСОБА_12 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що призвело до настання його смерті.
Дії ОСОБА_7 , які полягають в умисному заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, суд кваліфікував за ч.2 ст.121 КК України.
На підтвердження встановлених судом обставин, що мають значення для даного кримінального провадження і підлягають доказуванню, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_13 ; дані протоколу огляду місця події від 28.06.2015; дані протоколу огляду трупа ОСОБА_12 від 30.06.2015 (а.с.85-89); дані відеозапису з камери спостереження, встановленої в приміщенні кафе «Оболонь» (а.с.98); дані висновку судово-медичної експертизи №1662/2 від 05.08.2015 трупа ОСОБА_12 (а.с.100-105) та показання експерта ОСОБА_14 , який роз`яснив окремі положення проведеного ним дослідження.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність у обвинуваченого умислу на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень як первинних наслідків своїх дій, суд першої інстанції врахував сукупність обставин, які передували інциденту, так і подальшу поведінку ОСОБА_7 .
Як встановлено судом першої інстанції і не заперечується стороною захисту, словесний конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник з приводу того, що останній мав до цього конфлікт із ОСОБА_13 , гравцем футбольної команди, яку тренував обвинувачений.
Із дослідженого в суді відеозапису камери спостереження, на якому зафіксовано подію злочину, вбачається, що ОСОБА_7 увійшов до приміщення кафе, цілеспрямовано попрямував до потерпілого, проте був зупинений свідком ОСОБА_17 . Коли ОСОБА_12 та обвинувачений стояли навпроти один одного та спілкувались, а поряд перебував свідок ОСОБА_17 , який намагався їх заспокоїти, ОСОБА_7 раптово наніс потерпілому удар значної сили лівою рукою в життєво-важливий орган (голову), збивши потерпілого з ніг. Внаслідок падіння ОСОБА_12 вдарився головою об підлогу та перестав подавати ознаки життя (рухатись). Коли потерпілий впав на підлогу, обвинувачений покинув приміщення кафе.
Оцінивши всі надані стороною обвинувачення докази в сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що обвинувачений під час спілкування з потерпілим, завдаючи останньому не очікувано, без будь-якого попередження, блискавичного удару з великою силою в життєво-важливий орган голову потерпілого, розраховував на особливу силу свого удару, оскільки є фізично-підготовленою особою, постійно займається спортом, та можливі наслідки від завданого удару - різке падіння та удар головою об бетонну поверхню, від чого здоров`ю буде спричинено тяжку шкоду, і хоча не бажав, але свідомо припускав настання таких наслідків.
Як вірно встановив суд першої інстанції, про спрямованість умислу ОСОБА_7 на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень свідчить також поведінка обвинуваченого безпосередньо після нанесення удару, оскільки, усвідомлюючи, що своїми діями він спричинив потерпілому тілесні ушкодження, внаслідок яких останній впав та залишався лежати на бетонній поверхні, не рухаючись, обвинувачений жодним чином не намагався надати будь-якої допомоги потерпілому, а покинув місце події.
Усвідомленням обвинуваченого при нанесенні удару потерпілому було і те, що ОСОБА_12 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, який за висновками експерта міг відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння (2,6‰), нестійко тримався на ногах, а тому не міг адекватно та належно реагувати на дії ОСОБА_7 та захищатись від нанесеного удару.
Цим самим спростовуються апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_7 , наносячи потерпілому удар кулаком в обличчя, не мав умислу на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили настання смерті.
Не відповідають фактичним обставинам справи і доводи захисника про те, суд першої інстанції дав невірну оцінку висновку судово-медичної експертизи, якою виключається можливість виникнення у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень від удару кулаком в обличчя.
Дослідивши висновки судово-медичної експертизи №1662/2 від 05.08.2015 та показання експерта ОСОБА_14 на його роз`яснення, колегія суддів вважає, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним та правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК повністю узгоджуються з висновками експерта про те, що черепно-мозкова травма, від якої настала смерть потерпілого, утворилася від ударної дії тупого предмету з переважною контактуючою поверхнею, тобто від послідуючого падіння та удару головою об підлогу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 з суб`єктивної сторони мають ознаки непрямого умислу, оскільки він усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав, що завдаючи ОСОБА_12 сильного удару в життєво-важливий орган - голову, потерпілий може впасти та вдаритися головою об бетонну підлогу, отримавши таким чином тяжкі тілесні ушкодження. При цьому ОСОБА_7 хоч і не конкретизував у своїй свідомості тяжкість завданих ушкоджень, проте у даному випадку має нести відповідальність за ті тілесні ушкодження, які фактично були спричинені ОСОБА_12 його діями. Щодо похідних наслідків у виді смерті потерпілого, то в її настанні є необережна форма вини обвинуваченого, оскільки він не бажав та не допускав такого наслідку, проте міг і повинен був передбачити можливість настання смерті потерпілого внаслідок його злочинних дій.
Такі висновки суду першої інстанції узгоджуються і з правовими позиціями, висловленими Верховним судом України у рішеннях № 5-25кс15 від 28.05.2015 та Верховним Судом в рішенні № 51-649км18 від 20.03.2018.
Всупереч доводам апеляційної скарги, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про його особу, який позитивно характеризується колективом ФК «Харьківський», працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, позицію потерпілого, який наполягав на призначені суворого покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди.
З урахуванням наведених обставин, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, хоч і не виходить за межі, встановлені частиною 2 статті 121 КК України, проте за своїм розміром є явно несправедливим, через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час розгляду в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 повністю визнавав свою провину у завданні ОСОБА_19 тілесних ушкоджень, що спричинили настання смерті потерпілого, щиро кається з приводу вчиненого та його наслідків, однак заперечує правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України.
Колегія суддів вважає за можливе визнати обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , також його щире каяття у вчиненому. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
За наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст.69 КК України та призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.121 КК України основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, у виді позбавлення волі на строк 5 років, що в даному випадку буде законним та справедливим, відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

В той же час колегія суддів не вбачає законних підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, як про це просить захисник у поданій апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання цивільного позову, суд дійшов висновку про його задоволення та стягнення на користь потерпілого 300000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Визначаючи розмір відшкодування, суд виходив із засад розумності та справедливості, а також того, що внаслідок спричинення потерпілому ОСОБА_19 тілесних ушкоджень наступила його смерть.

Цим самим спростовуються доводи апелянта про те, що визначений судом розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого, є необґрунтованим та не підтверджується належними доказами.
Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку суду.
З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20 серпня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного основного покарання, змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання по ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до п`яти років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4