КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/14/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0009244 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, в цивільному шлюбі, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 14.07.2014 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва до у виді позбавлення волі на строк 3 роки на підставі ст.ст. 75, 76 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 04.12.2014 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2014 року остаточно призначено до відбуття покарання у виді 3 (років) та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 24.01.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 06.09.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 351 грн. 84 коп. в дохід держави.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 25.07.2016 приблизно о 09 год. 00 хв., перебуваючи поблизу супермаркету «Сільпо», розташованого в м. Києві по вул. Білоруській, 2, зустрів свого товариша, ОСОБА_9 , якому запропонував разом поїхати до центру міста Києва, а звідти до місця проживання. На зупинці громадського транспорту «станція метро Лук`янівська» в м. Києві ОСОБА_6 та ОСОБА_9 сіли до тролейбуса №18, який рухався у напрямку центру.
В цей час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна у пасажирів тролейбуса. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та використовуючи той фактор, що в салоні тролейбуса перебувало багато людей та створена тиснява, ОСОБА_6 з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, діючи умисно повторно та таємно викрав з сумки ОСОБА_10 мобільний телефон «Леново А5000» вартістю 2400,00 грн., з сім картою мобільних операторів «МТС» та «Київстар», які матеріальної цінності для потерпілої не становлять з картою пам`яті об`ємом 16 Gb вартістю 200,00 грн., а також грошовими коштами у сумі 200,00 грн., які знаходились в корпусі мобільного телефону, а всього майна на загальну суму 2800,00 грн.
Викрадене майно ОСОБА_6 непомітно для оточуючих передав ОСОБА_9 та наказав вийти з салону тролейбуса, а сам поїхав далі, таким чином розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Отже, обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними діями повторно таємно викрав чуже майно (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним та несправедливим.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправомірно застосував до нього ст. 71 КК України, оскільки, на його думку, злочин, за який він засуджений 14.04.2014 року Солом`янським районним судом м. Києва ніяким чином не відноситься до Шевченківського району м. Києва.
Крім цього, обвинувачений зазначає, що в матеріалах справи відсутні звукозаписи судових засідань за 24.01.2018 року та 10.07.2018 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до висновків, викладених у Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року № 5-1кс(15)16) «Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
При перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що на оригінальному примірнику технічних носіїв інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, відсутні технічні записи судових засідань від 24 січня 2018 року та від 07 липня 2018 року.
З журналу судового засідання від 24 січня 2018 року (т.1 а.п. 96-97), вбачається, що в цьому судовому засіданні, відбувалося проголошення обвинувального акту, роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_6 суті обвинувачення, встановлення порядку розгляду та дослідження доказів, вирішення питання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу.
Проте, звукозапис цього судового засідання, який міститься на технічному носії інформації неможливо відтворити, оскільки сам файл звукозапису судового засідання створений, проте на ньому відсутній звукозапис, що свідчить про неповне фіксування судового засідання та фактичну відсутність звукозапису за цю дату.
Крім цього, з журналу судового засідання від 10 липня 2018 року (т.1 а.п. 178-179), вбачається, що в цьому судовому засіданні, проводились судові дебати та вирішувалось питання про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою.
Проте, звукозапис даного судового засідання, який міститься на технічному носії інформації також неможливо відтворити, оскільки файли звукозапису судового засідання створені, проте на них відсутній звукозапис, що свідчить про неповне фіксування судового засідання та фактичну відсутність звукозапису за цю дату.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого Київським апеляційним судом було витребувано з Шевченківського районного суду м. Києва резервну копію технічного запису у даному кримінальному провадженні.
Разом з тим, при прослуховуванні резервної копії технічного запису судових засідань від 24 січня 2018 року та від 07 липня 2018 року, було встановлено фактичну відсутність таких записів, а відтак, прослухати хід вказаних судових засідань на технічному записі не виявилось можливим через їх відсутність.
Відсутність аудіозапису судових засідань позбавляють апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а відтак відповідно до вимог ч. 2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність фіксації судових засідань від 24.01.2018 року та від 10.07.2018 року є обґрунтованими.
Оскільки згідно з вимогами статті 415 КПК України, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, тому колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу на вказані апеляційним судом недоліки, усунути їх, а також перевірити інші доводи за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок суду, з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Окрім того, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою судом першої інстанції залишений без змін до вступу вироку в законну силу, то колегія суддів у відповідності до вимог ст. 331 КПК України, вирішує питання про продовження обвинуваченому терміну дії запобіжного заходу.

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 08.08.2016 року, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 21.01.2018 року за клопотанням прокурора запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою до 24.03.2018 року включно.

Неодноразово ухвалами суду продовжувалася обвинуваченому дія запобіжного заходу. В тому числі ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року продовжено обвинуваченому ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 08 вересня 2018 року.

До закінчення вказаного строку, судом був постановлений вирок суду, а саме, 06 вересня 2018 року, яким до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Колегія суддів, вирішуючи питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, враховує, що на даний час обставини, які послужили підставою для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінились, в матеріалах кримінального провадження містяться дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання його під вартою.

Так, на даний час присутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України щодо перешкоджання встановленню істини в справі, що може виразитись в тиску на свідків, з врахуванням того, що прийнято рішення про призначення нового розгляду, існує ризик переховування обвинуваченого від суду з метою ухилення від покарання у разі визнання ОСОБА_6 винуватим в інкримінованому йому злочині, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Крім цього, колегія суддів враховує і дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_6 раніше судимий, не одружений, не працює, тобто є соціально неадаптованим, без родинних зв`язків, які могли б слугувати запорукою та запобіганням вчинення ним нових злочинів. Будь - які дані про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_6 не може триматись під вартою в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Враховуючи вищезазначені обставини такими, що підтверджують на даному етапі провадження потребу в подальшому триманні обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу - тримання під вартою на 60 днів, тобто до 31 березня 2019 року включно, оскільки застосування більш м`якого виду запобіжного заходу не може дати гарантії про виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 331, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185КК України дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 31 березня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4