Постанова
Іменем України
6 грудня 2018 р.

м. Київ
справа № 264/7044/13-к
провадження № 51-5660 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000065 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Маріуполь Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2014 року за ч.1 ст.367 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 17 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.382 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю протягом 1 року 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2014 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю протягом 1 року 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає ряд обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Цивільні позови ТОВ «Дніпровська енерго-металургійна компанія», ОСОБА_8 та ТОВ «Радекс-Техно», від імені і в інтересах якого діє ТОВ «УК ВЕГА-ПРО» залишені без розгляду.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді директора ТОВ БП «Азовмашпром», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, будучи службовою особою, в період часу з 05 липня 2012 року по 18 січня 2013 року, діючи з єдиним умислом, з метою невиконання рішень Господарчого суду Донецької області про стягнення з ТОВ БП «Азовмашпром» на користь ТОВ «Дніпровська енерго-металургійна компанія», ТОВ «ПКФ Азовпромсталь», ТОВ «МАЛИЙ ПОРТ-ЛОГІСТІКА» та ОСОБА_9 грошових коштів, маючи реальну можливість виконати їх, незважаючи на накладений арешт на кошти боржника, відкрив розрахункові рахунки у ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ПАТ «Дельта Банк» та здійснив по вказаним рахункам фінансові операції на загальну суму 564823,24 грн., залишивши вищезазначені рішення без виконання, чим спричинив істотну шкоду стягувачам на загальну суму 835133,25грн.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасовано.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.382 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, невідбутого за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2014 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду залишений без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, та закрити кримінальне провадження. Зазначає, що хоча вирок місцевого суду був оскаржений лише прокурором з підстав, передбачених ст.414 КПК України, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч.ч.2,3 ст.404 КПК України, відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання щодо призначення судової економічної експертизи, яка б дозволила оцінити законність та обґрунтованість притягнення його до кримінальної відповідальності. Крім того, вважає, що апеляційний суд надав неправильну оцінку обставинам, які впливають на покарання, даним про його особу, не врахував позицію потерпілих, а також не зважив на те, що ОСОБА_7 вже фактично відбув призначене йому місцевим судом покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ОСОБА_7 відбув призначене йому місцевим судом покарання, під час іспитового строку не вчинив нового злочину та виконав усі покладені на нього обов`язки, що свідчить про виправлення засудженого, проте ці обставини, як і дані про особу засудженого, апеляційний суд залишив поза увагою. Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, у тому числі таких як відшкодування спричинених злочином збитків та відсутність претензій потерпілих. Крім того, вважає, що апеляційний суд не зважив на конкретні обставини вчинення злочину, а саме на те, що ОСОБА_7 намагався забезпечити стабільну роботу підприємства, і хоча його дії заподіяли шкоду охоронюваним законом правам та інтересам стягувачів, однак вони вчинені в умовах виправданого ризику і для досягнення значної корисної мети, що виключає їх злочинність.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційні скарги з викладених в них підстав.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційні скарги сторони захисту без задоволення, а судове рішення без зміни, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду внаслідок відмови апеляційного суду у задоволенні клопотання про призначення судово-економічної експертизи, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Ствердження сторони захисту щодо недотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання про призначення судово-економічної експертизи неприйнятні, оскільки зазначене питання було вирішене з дотриманням положень ст.ст.332, 350, 371 КПК України. Порушень судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК України при перегляді вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора не встановлено.
Разом з тим, доводи у касаційних скаргах про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного апеляційним судом покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України заслуговують на увагу.
Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції виходив із тяжкості злочину, обставин його вчинення, а саме того, що засуджений тривалий час умисно не виконував чотири судові рішення, заборгованість перед потерпілими погасив майже через три роки після вчинення злочину, не визнав свою провину, притягався до кримінальної відповідальності.
Однак наведені обставини, з урахуванням даних про особу засудженого та інших обставин цієї справи, не можуть бути визнані такими, що безумовно свідчать про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання. Врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Під час попереднього перегляду справи щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року, суд касаційної інстанції у своєму рішенні зазначив про невмотивованість оскарженої ухвали та вказав, що покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким, якщо не буде встановлено інших обставин, ніж ті, що наведені в ухвалі апеляційного суду, які б істотно вплинули на висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції стороною захисту до матеріалів кримінального провадження були долучені численні документи щодо стану здоров`я засудженого, який страждає на ряд захворювань, регулярно проходить лікування.
Одночасно слід врахувати, що ОСОБА_7 є людиною похилого віку, на даний час майже досяг 68-річного віку, має тривалий трудовий стаж, з 1993 року займав посаду директора ТОВ БП «Азовмашпром», має родину, веде добропорядний спосіб життя.
З моменту вчинення ОСОБА_7 злочину минув тривалий час, майже 6 років. У касаційній скарзі захисник небезпідставно наголошує на тому, що умови застосування ст.75 КК України під час іспитового строку, який був призначений за вироком суду першої інстанції, засуджений не порушував.
Надаючи суду пояснення щодо обвинувачення, ОСОБА_7 вважав, що склад злочину у його діях відсутній, при цьому не заперечував фактичні обставини справи та пояснив, що його дії були направлені на збереження виробничого функціонування підприємства в період нестабільної економічної ситуації у 2012-2013 роках.
Потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції зазначила, що 2 квітня 2015 року, тобто до постановлення вироку суду першої інстанції, їй у повному обсязі виплачена стягнута за рішенням суду сума боргу, з огляду на що ОСОБА_8 підтвердила, що будь-яких претензій до ОСОБА_7 вона не має.
Під час апеляційного розгляду представник ТОВ «Дніпровська Енерго-Металургійна Компанія» подав заяву про відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_7 у зв`язку з погашенням боргів за судовими рішеннями, з огляду на що представник зазначеного підприємства просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення та не притягати ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, на переконання колегії суддів Верховного Суду, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо засудженого положення ст. 75 КК України.
Отже, на підставі п., 3 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду слід змінити, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено, а тому касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом апеляційної інстанції за ч.3 ст.382 КК України основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3