Постанова
Іменем України
7 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 658/5502/14-к
провадження № 51- 1624 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2017 року і прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002547 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт Любимівка Каховського району Херсонської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 3 квітня 2013 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений з місць позбавлення волі 6 червня 2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України.
ОСОБА_8 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у смт Любимівка Каховського району Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 листопада 2014 року по 29 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно: на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_10 у відшкодування матеріальних збитків 59 150 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_11 у відшкодування матеріальних збитків 69 950 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_12 у відшкодування матеріальних збитків 5 600 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_13 у відшкодування матеріальних збитків 5 600 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_14 у відшкодування матеріальних збитків 3 500 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_15 у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.; ОСОБА_16 у відшкодування матеріальних збитків 37 800 грн., у відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що вони в середині серпня 2014 року за попередньою змовою між собою, посягаючи на моральні устої суспільства та принципи загальнолюдської моралі, розуміючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, з метою заволодіння майном, що знаходиться в могилі на останках померлого, з корисливих мотивів, на території міського цвинтаря в місті Каховка Херсонської області по Семенівському шосе, за допомогою копального інструменту розкопали місце поховання ОСОБА_17 та шляхом пошкодження склепу проникли до могили, звідки таємно викрали золоті вироби на загальну суму 36 750 грн.
За тих же обставин, діючи повторно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в жовтні 2014 року з могили ОСОБА_18 викрали золоті вироби на загальну суму 37 800 грн., з могили ОСОБА_19 на загальну суму 5 600 грн., з могили ОСОБА_20 на загальну суму 5 600 грн., з могили ОСОБА_21 на загальну суму 5 250 грн., з могили ОСОБА_22 на загальну суму 68 950 грн., з могили ОСОБА_23 на загальну суму 18 900 грн., з могили ОСОБА_24 на загальну суму 3 500 грн., з могили ОСОБА_25 на загальну суму 17 150 грн., а також з могил ОСОБА_26 та ОСОБА_27 викрали золоті вироби на невстановлену суму.
Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в жовтні 2014 року, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, посягаючи на моральні устої суспільства та принципи загальнолюдської моралі, розуміючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, з метою заволодіння майном, що знаходиться в могилі на останках померлого, з метою особистого збагачення, на території вказаного цвинтаря, з допомогою копального інструменту розкопали місця поховання ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2017 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 листопада 2014 року по 27 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд, а також розглянути питання щодо зміни строку покарання. Посилається на те, що його участь, а також подію злочину, час, дату, мотив його вчинення не встановлено та не вказано у вироку, що свідчить про формальний підхід суду до дослідження обставин справи та доказів. Вважає необґрунтованим рішення суду щодо цивільних позовів потерпілих. Вказує, що за епізодами наруги над могилами ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 його дії кваліфіковані невірно, оскільки мав місце замах на вчинення злочинів. Вважає, що суд, призначивши максимальний строк покарання за вчинені злочини, належним чином не врахував дані, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують покарання.
Крім того, ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року щодо періоду його перебування місцях попереднього ув`язнення з 4 листопада 2014 року по 24 січня 2018 року, а також з 8 червня 2018 року по 23 серпня 2018 року та звільнити його від подальшого відбування покарання.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідністю вимогам ст.ст.370, 419 КПК України, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи правильність кваліфікації дій засуджених та призначене їм покарання, зазначає, що в ухвалі не наведено докладних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими апеляційні скарги сторони захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу засудженого з викладених в ній підстав. Крім того, вважали обгрунтованими доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви суду
При вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судових рішень суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційних скаргах. Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів ґрунтується на сукупності ретельно досліджених судом доказів, яким дана належна оцінка, і є правильним.
Так, потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 надали пояснення в суді про обставини, за яких виявили пошкодження могил їх родичів та зникнення з могил виробів із золота, характер цих пошкоджень був зафіксований у протоколі огляду місця події з фототаблицями від 1 листопада 2014 року.
Під час проведення слідчих експериментів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за участю захисників та у присутності понятих детально показали механізм розкопування могил та викрадення з них золотих виробів. В подальшому була проведена перевірка на предмет застосування щодо ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування, кримінальне провадження за ч.1 ст.365 КК України щодо працівників Каховського РВ УМВС України закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, а саме у зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначеного злочину. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_32 вказав на місце знаходження копального інструменту лопати та металевої труби, за допомогою яких вони з ОСОБА_7 розкопували могили.
Свідок ОСОБА_33 в ході слідчого експерименту та під час допиту в суді зазначив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пропонували йому брати участь разом з ними у розкопуванні могил осіб циганської національності з метою заволодіння золотими виробами.
Працівник ломбарду ОСОБА_34 під час допиту у суді пояснила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також і декілька інших чоловіків здавали вироби з золота, в тому числі золоті пластини, схожі на деформовані зубні коронки. Допитані у суді свідки ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 підтвердили, що використовуючи особисті документи на прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здавали у ломбард вироби із золота. Дані, що містяться у вилучених з ломбарду документах, підтверджують отримання засудженими та свідками кредитів під заклад золотих виробів та зубних протезів. Крім того, факти здачі золотих виробів у ломбард засудженими та свідками зафіксовані на дослідженому у суді відеозаписі з камер спостереження.
Суд першої інстанції дослідив та проаналізував усі докази на предмет їх належності та допустимості і дав їм відповідну оцінку. Цими доказами спростовуються доводи ОСОБА_7 про непричетність до вчинення злочинів та недоведеність його винуватості.
Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.297 КК України як наруга над могилою, а також незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в могилі, на останках померлого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, кваліфіковані вірно, а ствердження засудженого про вчинення ним за декількома епізодами замаху на цей злочин є необгрунтованими.
Частина 1 статті 297 КК України передбачає два склади злочину: вчинення наруги над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, тобто у будь-яких образливих для пам`яті померлих діях, зокрема розриванні могили, знищенні, зруйнуванні чи псуванні останньої, квітника при ній, пам`ятника, огорожі; незаконне заволодіння (таємно чи відкрито) тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого (ч.1). Об`єктивна сторона першого складу злочину полягає в діях (нарузі), а другого у діях (незаконному заволодінні), наслідках (відсутність майна на місці поховання) та причинному зв`язку між ними. Момент закінчення злочину визначається з урахуванням змісту вчинюваного діяння.
Оскільки діяння ОСОБА_7 щодо могил ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 беззаперечно вказують на наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак наруги над могилами, то цей злочин є закінченим. Отже, та обставина, що за цими епізодами ОСОБА_7 вчинив наругу з корисливих мотивів, однак на тілі померлих не виявив будь-яких коштовних предметів, на кваліфікацію його дій не впливає.
Доводи ОСОБА_7 про те, що час, дата та мотив злочину не вставлені та не зазначені при формулюванні обвинувачення, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.
Непереконливими є також і доводи засудженого про необґрунтоване задоволення судом цивільних позовів потерпілих.
Так, відповідно до ст.298 ЦК України кожен зобов`язаний шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла, і до місця поховання людини. У разі глуму над тілом людини, яка померла, або над місцем її поховання, члени її сім`ї, близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди.
Отже, ухвалюючи рішення про часткове задоволення цивільних позовів потерпілих, суд обґрунтовано виходив з того, що їм завдано моральну шкоду та матеріальні збитки, які мають бути відшкодовані засудженими. При цьому були досліджені та враховані всі надані у розпорядження суду матеріали, які мають значення для визначення розміру матеріальних збитків. При вирішенні питання про розмір моральної шкоди на користь потерпілих суд першої інстанції правильно виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, врахувавши конкретні обставини і наслідки вчиненого засудженими злочину, характер і глибину моральних страждань потерпілих осіб та дійшов обґрунтованого висновку про стягнення на їх користь зазначених у вироку сум, і з таким рішенням погоджується колегія суддів.
Апеляційний суд під час перегляду вироку належним чином перевірив матеріали провадження, проаналізував докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини засуджених у їх сукупності, критичну оцінку доводів апеляційних скарг сторони захисту належним чином вмотивував. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.419 КПК України.
Що стосується покарання, то воно ОСОБА_7 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, його наслідків, кількості епізодів протиправної діяльності, даних про особу винного, який раніше судимий, новий злочин вчинив через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, відсутності обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання.
З урахуванням зазначеного та конкретних обставин справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції за вчинений злочин.
Таким чином, призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.
Період попереднього ув`язнення, який відповідно до ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_7 , визначений правильно. Вимоги засудженого про зарахування у цей строк періоду його фактичного перебування у місцях попереднього ув`язнення після вступу вироку у законну силу не узгоджуються з зазначеними положеннями закону, оскільки цей період не є попереднім ув`язненням.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Отже, підстави для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та прокурора відсутні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_38 ОСОБА_2 ОСОБА_3