Справа № 438/1101/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/123/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу начальника Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому таке покарання: за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 виконувати такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим за корисливий злочин, 12 листопада 2017 року в період з 14 год. 44 хв. до 14 год. 48 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка 1576» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: вул. Коваліва, 52г, м. Борислав Львівської області, маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти із торгівельних вітрин зазначеного магазину одну пляшку віскі марки «Джек Деніелс», ємністю 0,7л., вартістю 371,60 грн., одну пляшку лікеру марки «TIRAMISU CANARI», 16,0%, ємністю 0,35л., вартістю 60,24 грн., пачку солоних фісташок «Кухарочка», вагою 100 грам, вартістю 30,50 грн., пачку насіння соняшника з сіллю «Семкі», вагою 125 грам, вартістю 8,75 коп. та шоколадне яйце «Кіндер Джой Фереро», вартістю 22,65 грн., однак з причин, незалежних від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий охоронцем на виході.

Окрім того, 12 листопада 2017 року в період з 16 год. 26 хв. до 16 год. 27 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка 506» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: вул. Коваліва, 14а, м. Борислав Львівської області, маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав із торгівельних вітрин зазначеного магазину одну пляшку коньяку марки «Старий Кахетті», 5-ти зірковий, ємністю 0,5л., вартістю 156,66 грн., одну пляшку горілки марки «Грін Дей», ємністю 0,5л., вартістю 54,55 грн. та гель для душу марки «Олд Спайс Вайт Вотер», вартістю 35,54 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на загальну суму 246,75 грн.

Також, ОСОБА_7 09 грудня 2017р. близько 01 год., маючи попередньо виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, шляхом вільного доступу заліз через віконний отвір в приміщення незавершеного будівництва з відсутніми вікнами та дверима, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно, викрав металеву трубу довжиною приблизно 2,5м, діаметром 220 мм, вартістю 1200 грн., металевий кутник довжиною 8м, розміром 50х50 мм, вартістю 400 грн. та 4 відрізки профільних труб розміром 40х40 мм, вартістю 100 грн. за 1 шт., які на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, начальник Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання: за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року, визначивши остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі та штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, та не вказавши про самостійне виконання вироку від 26 лютого 2016 року, суд фактично не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, чим, на його думку, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Окрім цього, прокурор звертає увагу також й на те, що, зобов`язавши ОСОБА_7 виконувати обов`язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України, суд застосував нечинну редакцію вказаної статті КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних вимог, просить суворо не карати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одногопокарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В силу вимог частини третьої ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., який згідно з довідкою, виданою Головою Бориславського міського суду Львівської області, на час ухвалення останнього вироку і до 26 червня 2018 року обвинуваченим не сплачено, тобто покарання за цим вироком невідбуте.

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання за новий злочин, суд повинен був визначити йому покарання за правилами статей 71, 72 КК України, з урахуванням того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, у мотивувальній частині такого районний суд врахував наявність відносно ОСОБА_7 невиконаного покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року у виді штрафу та що таке відповідно до ч.1,5 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.

Поряд з тим, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та не вказавши в резолютивній частині вироку про самостійне виконання вироку від 26 лютого 2016 року, суд фактично не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не займається суспільно корисною працею, повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Переконливими колегія суддів вважає також і доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, через рік після постановлення відносно нього попереднього вироку, штраф за яким він на момент вчинення кримінальних правопорушень так і не сплатив.

Вказані обставини дають всі підстави колегії суддів вважати, що поведінка обвинуваченого свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до злочинної діяльності і тому необхідним і достатнім для нього буде покарання, яке пов`язане із ізоляцією від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.
Окрім цього, на переконання колегії суддів апеляційного суду, слушними є й доводи апеляційної скарги прокурора про застосування судом нечинної редакції ч.1 ст.76 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
апеляційну скаргу начальника Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання:
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року, визначивши остаточне покарання 2 (два) роки позбавлення волі та штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбуття покарання рахувати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4