КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/848/2019 Головуючий в суді I-інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.345 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0006557 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Києва, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки згідно ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 процесуальні витрати в розмірі760 гривень 80 копійки, за проведення експертизи, на користь держави.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 10.05.2016 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, працівники Управління патрульної поліції у місті Києві: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безпосередньо реалізуючи повноваження поліції передбачені п. 10 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2015, № 40-41, ст.379), згідно якого поліція вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях, знаходячись в парковій зоні, розташованій в ПКіВ «Перемога» за адресою: місто Київ, бульвар Перова, 2, виконуючи свої службові обов`язки щодо охорони громадського правопорядку в Дніпровському районі в м. Києві, о 23:37 годині 10.05.2016 року підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_6 , представились працівниками поліції та повідомили, що він викликає у них підозру.
Надалі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запропонували ОСОБА_6 надати документи, що посвідчують його особистість та попросили пройти до службового автомобіля з метою проведення поверхневого огляду. В подальшому о 23:40 годині 10.05.2016 року, ОСОБА_6 піднявся із землі та почав йти в супроводі працівників поліції до освітлюваної ділянки місцевості.
В свою чергу, ОСОБА_6 , усвідомлюючи те, що з ним спілкуються працівники національної поліції, тобто працівники правоохоронних органів, при виконанні службових обов`язків, утримуючи в сумці чорного кольору предмет схожий на пістолет, почав явно нервувати, вести себе агресивно та провокувати працівників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до конфлікту, при цьому на неодноразові зауваження, що надходили від працівників поліції, не реагував.
В подальшому, а саме: 10.05.2016 року о 23:43 годині у ОСОБА_6 виник прямий злочинний умисел, спрямований на заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, під час виконання останнім своїх службових обов`язків.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , чітко усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, а також те, що вчиняє злочин та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, дістав із сумки чорного кольору предмет схожий на пістолет та не здійснюючи жодних маніпуляційних дій із зброєю, як-то досилання патрона в патронник, не здійснюючи попереджувальні постріли в повітря, одразу здійснив 3 постріли у працівника поліції, одна куля уразила живіт та одна куля уразила ліву гомілку ноги капітана поліції, командира роти № 4 УПП у м. Києві ОСОБА_10 , внаслідок чого ОСОБА_10 були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Після чого, ОСОБА_6 розуміючи протиправний характер вчинюваних ним дій по відношенню до працівника поліції, з метою уникнення кримінальної відповідальності, з місця вчинення кримінального правопорушення намагався зникнути та при спробі працівників поліції переслідувати його, ОСОБА_6 здійснив ще приблизно 4 постріли в бік працівників поліції, а саме: в ОСОБА_10 та його напарницю ОСОБА_9 , однак невдовзі, о 00 годин 20 хвилин 11.05.2016 року ОСОБА_6 був затриманий патрульними поліції за адресою: м. Київ, бул. Дарницький, 8.
Згідно висновку експерта №1265/Е від 07.07.2016 року при проведенні судово-медичної експертизи та вивчення медичної документації ОСОБА_10 , 1983 року народження, виявлено наступні ушкодження: непроникаюче поранення живота: рана (вхідний отвір) на передній черевній стінці по серединній лінії на 2 см вище пупка, від якої відходить рановий канал, направлений з ліва на право, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини черевної стінки та закінчується раною (вихідний отвір) в правій здухвинній ділянці (на 5 см справа від пупка); сліпе поранення лівої гомілки: рана на передній поверхні гомілки в верхній третині.
Вказані тілесні ушкодження можуть відповідати даті вказаній в постанові, 10.05.2016 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень /за критерієм тривалості розладу здоров`я/, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 345 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, зауважує, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, а також положенням постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки не надано належної оцінки особі обвинуваченого та обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання. Також вважає, що не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість вчиненого злочину, безпосереднім об`єктом якого є нормальна діяльність правоохоронних органів та їх авторитет, що також свідчить про приниження їх значущості для забезпечення законності та громадського порядку у суспільстві.
Прокурор стверджує, що наведеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, та внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, вважає дане рішення не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та у його інтересах захисника ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, скасуванню в частині застосування ст. 75 КК України з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_6 покарання.

Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 345 КК Україникваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, має нагороди за участь у спортивних змаганнях з боксу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Отже, вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим, тому підстави для скасування вироку в частині призначення покарання, як про це просить апелянт, відсутні.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, а формально послався на ті ж обставини, які врахував при визначенні виду та розміру покарання.

Однак, на думку колегії суддів, місцевий суд не врахував фактичні обставини даного кримінального правопорушення, а саме спосіб вчинення кримінального правопорушення та те, що злочин вчинено із застосуванням зброї проти авторитету органів державної влади, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Внаслідок не врахування зазначених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції без достатніх підстав застосував ст. 75 КК України, та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, а тому вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України підлягає скасуванню, із постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому вироком суду першої інстанції покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Колегія суддів вважає необхідним застосувати в порядку ст. 404 КПК України, до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 12.05.2016 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, згідно вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 20.09.2016 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, до набрання вироком законної сили.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного суду України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12.05.2016 року по 20.09.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині застосування ст. 75 КК України скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 12.05.2016 року по 20.09.2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4