ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/1136/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/446/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21.11.2017 року щодо ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ, Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, маючого професійно-технічну освітуа, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
09.10.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ст.75,76,104 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
11.03.2010 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений 24.05.2011 року на підставі постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 16.05.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 21 день,
07.02.2013 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
24.04.2013 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2,3 ст.185, ст. 70,71 КК України до покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі,
звільнений 09.07.2014 року згідно ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року та ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01.07.2014 року,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.
-На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 (три) роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно вироку 02.07.2017 року, близько 03:00 год. ОСОБА_7 перебував біля будинку № 68, що розташовується по вул. Соборній в м. Вовчанськ, Харківської області, помітив що частина паркану, яким огороджена територія ВП «Автотранс», яка розташовується за адресою: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Авіаційна (Фрунзе), 1 зруйнована і у приміщенні гаражу, що знаходиться на вказаній території відсутнє скло у вікні. В цей момент часу в нього виник злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки чужого майна, яке знаходиться у вказаному приміщенні гаражу. Після чого, ОСОБА_7 пройшов повз зруйнований паркан, підійшов до приміщення гаражу, котрий розташовується за адресою: АДРЕСА_2 і через вікно заліз до вказаного приміщення гаражу, тим самим проник у інше приміщення. Далі, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні вказаного гаражу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна потерпілого ВП «Автотранс», керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, знайшов у приміщенні гаражу дриль ударну ДЕУ-750 «Дніпро-М» вартістю 670,00 гривень, кутову шліфувальну машину (болгарку) МШК-1600Р «Дніпро-М» вартістю 1016, 00 гривень, кутову шліфувальну машину (болгарку) «Hitachi RV 400» вартістю 900,00 гривень та набір інструментів вартістю 200,00 гривень, після чого поклав вказані речі до пакету і через вікно виліз з приміщення гаражу, тим самим скоїв крадіжку вказаних предметів, які належить потерпілому ВП «Автотранс», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 2786,00 грн. .Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, продавши викрадені речі.
Крім того, 06.08.2017 року, близько 02:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в смт. Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився на територію ХОЦ «Яхт-клубу», що розташовується за адресою: Харківська область, Вовчанський район, смт. Старий Салтів, вул. Лужанський шлях, 2. Підійшовши до вищевказаної території ОСОБА_7 переліз через паркан і опинився на території «Яхт-клубу», знаходячись на території «Яхт-клубу» і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, близько 02:30 год. 06.08.2017 року ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері зайшов до будинку відпочинку, який розташовується на вищевказаній території, тим самим проник до житла, де знайшов у кімнаті вказаного будинку на полиці 2 сумки, після чого, керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, взяв вказані сумки і виніс їх з будинку, де перевіривши сумки знайшов у гаманці грошові кошти в сумі 350 гривень та 2 долари США, що в перерахунку до української гривні станом на 06.08.2017 року становить 51,78 гривень, поклав їх до кишені, чим скоїв крадіжку вказаних грошових коштів потерпілого ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: 350 гривень витратив на власні потреби, а 2 долари США згубив.
Також 06.08.2017 року, близько 02:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в смт. Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився на територію ХОЦ «Яхт-клубу», що розташовується за адресою: Харківська область, Вовчанський район, смт. Старий Салтів, вул. Лужанський шлях, 2. Підійшовши до вищевказаної території ОСОБА_7 переліз через паркан і опинився на території «Яхт-клубу». Перебуваючи на території «Яхт-клубу» і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, близько 03:00 год. 06.08.2017 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері зайшов до одного з будинків відпочинку, який розташовується на вищевказаній території, тим самим проник до житла, де знайшов у одній із кімнат вказаного будинку на бильці ліжка сумку, після чого, керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, взяв вказану сумку і виніс її з будинку, де перевіривши сумку знайшов у гаманці грошові кошти в сумі 430 гривень, поклав їх до кишені, тим самим скоїв крадіжку вказаних грошових коштів потерпілої ОСОБА_9 .
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, витративши викрадені грошові кошти в сумі 430 гривень на власні потреби. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 430,00 гривень.
Крім того, 09.08.2017 року близько 01:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в смт. Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташовується за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов зі сторони пляжу на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де розташовується ФОП « ОСОБА_10 » на території, якої перебувають будинку для відпочинку. Знаходячись на вказаній території і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 близько 02:00 год., 09.08.2017 року через незачинені двері зайшов у будинок відпочинку № 5, тим самим проник до житла, де усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знайшов у кімнаті вказаного будинку на стільці шорти і виніс їх на вулицю, після чого, керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, знайшов у вказаних шортах грошові кошти в сумі 320 гривень і поклав їх до кишені, тим самим скоїв крадіжку вказаних грошових коштів потерпілої ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, витративши викрадені грошові кошти в сумі 320 гривень на власні потреби.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 320,00 гривень.
Крім того, 09.08.2017 року близько 01:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в смт. Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташовується за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов зі сторони пляжу на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де розташовується ФОП « ОСОБА_10 » на території, якої перебувають будинку для відпочинку. Знаходячись на території вказаного ФОП і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 близько,, 02:20 год. 09.08.2017 року через незачинені двері зайшов до будинку відпочинку «гостьового будинку», тим самим проник до житла, де, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знайшов у кімнаті вказаного будинку на підлозі сумку з-під ноутбуку і виніс її на вулицю, після чого керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, знайшов у одній із кишень вказаної сумки з-під ноутбуку грошові кошти в сумі 1200 гривень, 250 доларів США, що в перерахунку до української гривні станом на 09.08.2017 року становить 6433,1392 гривень та 200 Юань Женьміньбі (китайських доларів), що в перерахунку до української гривні станом на 09.08.2017 року становить 768,05 гривень та поклав їх до кишені, тим самим скоїв крадіжку вказаних грошових коштів, що належали потерпілій ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: 200 Юань Женьміньбі викинув, 250 доларів США обміняв у пункті обміну валют на українські гривні і вже обміняні українські гривні разом із викраденими 1200 гривнями витратив на власні потреби, придбавши собі мобільний телефон. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_12 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 8401,19 гривень.
Також 16.08.2017 року близько 21:40 год. ОСОБА_7 знаходячись біля кіоску «Куліничи», що розташовуються по вул. Привокзальній, м. Вовчанськ, помітив відкрите вікно в автомобілі «ВАЗ 2121 » д.н. НОМЕР_1 . Підійшовши ближче до вказаного автомобіля ОСОБА_7 побачив, що на пасажирському сидінні знаходиться рюкзак чорного кольору після чого у останнього раптово виник умисел направлений на скоєння крадіжки зазначеного рюкзаку. Далі, ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом та метою наживи за рахунок злочинної діяльності, протягнув руку до салону автомобіля через переднє пасажирське вікно, скло якого було опущене, звідки скоїв крадіжку вказаного рюкзаку, який належить потерпілій ОСОБА_13 вартістю 150,00 грн., в якому знаходилися наступні речі потерпілої ОСОБА_13 , а саме: вакуумні навушники ТМ «Panasonic» вартістю 100,00 грн., мобільний телефон ТМ «НТС One S» вартістю 350,00 грн. з сім-картою мобільного оператора «МТС» вартістю 20 грн., зарядний пристрій вартістю 60,00 грн., шкіряний гаманець вартістю 140,00 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 197 від 17.08.2017 року на загальну суму 820,00 грн. В гаманці на момент вчинення кримінального правопорушення, знаходилися грошові кошти в сумі 102 долари США, що в перерахунку до української гривні станом на 16.08.2017 року становить 2611,02 грн., 20 ЄВРО в перерахунку до української гривні станом на 16.08.2017 року становить 601,2524 грн., 22 Данських крони в перерахунку до української гривні станом на 16.08.2017 року становить 88,93 грн. та 5 грн., що належать потерпілій ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: рюкзак та гаманець викинув неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення, 20 ЄВРО та 2 долари США обміняв у пункті обміну валют на українські гривні, а інше викрадене майно залишив собі. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_13 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 4126,21 грн. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 401,78 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 , покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (п`ять ) років.
-На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що ОСОБА_7 раніше 4 рази судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став і знову скоїв 6 епізодів корисливих злочинів, 5 з яких є тяжкими злочинами.
При цьому потерпілим шкоду добровільно в повному обсязі не відшкодував.
Посилання суду лише на щире каяття обвинуваченого не може вважатись підставою для застосування ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом враховано, що останній має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, працює не офіційно, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно.
У якості обставин, що пом`якшує покарання суд визнав те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, вину визнав повністю, відшкодував матеріальну шкоду потерпілим ВП «Автотранс», ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Обґрунтовуючи застосування ст. 75 КК України суд послався на дані про особу обвинуваченого, який працює не офіційно, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, майже всім потерпілим відшкодував завдані збитки в добровільному порядку.
Разом з тим, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений, кожного разу за злочини проти власності, реально відбував покарання та звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, умовно-достроково та на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році.
Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його посередньою характеристикою та обсягом вчинених діянь свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 .
Отже, висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання,що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції.
При цьому колегія суддів не може погодитись із запропонованим прокурором розміром покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
З матеріалів провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 відшкодував завдану шкоду потерпілим ВП «Автотранс», ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та вони не мають до нього претензій, а сума невідшкодованої шкоди потерпілому ОСОБА_8 становить 350 гривень та 2 долари США.
З урахуванням зазначеної обставини, колегія суддів вважає занадто суворим запропоноване прокурором покарання за ч.3 ст. 185 КК України та остаточне основне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, проте не в максимальному розмірі, але таке, що належить відбувати реально.
Керуючись ст.ст. 404,405,407, 414,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки.
-На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді