1Справа № 335/2053/18 1-кп/335/419/2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_3 про визнання доказів очевидно недопустимими у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка, Знамянського району, Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000596 від 17.11.2017 року, за участі прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_3 , -

В С Т А Н О В И В :

На розгляді в Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя перебуває вищевказане кримінальне провадження.
Під час судового розгляду захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_3 були заявлені клопотання про визнання очевидно недопустимими доказів протоколу обшуку в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколу огляду мобільного телефону Apple Iphone 6 Model MQ3E2MY/A білого кольору від 16.02.2018, додатків до нього та постанови про визнання їх речовими доказами. Клопотання обґрунтуванні тим, що обшук був проведений не за тією адресою, яка вказана в ухвалі слідчого судді, тобто фактично без дозволу слідчого судді, а огляд мобільного телефону ОСОБА_6 та змісту текстових повідомлень, що містилися в установленому на ньому безкоштовному месенджері "Telegram" проведено з порушенням правил доступу до конфіденційної інформації у вигляді приватного листування за допомогою електронних інформаційних систем, долучення матеріалів відбулось в спосіб не передбачений нормами КПК України. Вказані клопотання були підтриманні обвинуваченим.
Прокурор заперечував проти доводів захисника та просив відмовити в задоволенні клопотання.
Розглянувши дане клопотання та додані до нього матеріали, вислухавши пояснення учасників кримінального провадження, суддя встановив наступне.
Відповідно до змісту ст.ст.84, 86-87, 89, 94 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Аналіз вказаних норм права свідчить про відмінність процедури вирішення питання допустимості доказів, яка здійснюється судом під час їх оцінки за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення від встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, тобто до ухвалення судового рішення, зокрема внаслідок одержання доказів незаконним шляхом, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Статтями 234-235 КПК України передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 05.01.2018 року старший слідчий слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 провів обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.01.2018 року, про що склав відповідний протокол з додатком (т.1, а.с.100-104).
Згідно вказаної ухвали слідчого судді від 02.01.2018 року, слідчому надано дозвіл на проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_4 з метою виявлення та вилучення предметів неправомірної вигоди, а саме грошових коштів або інших цінностей, які отриманні в результаті злочинної діяльності, чернових записів, які фіксують протиправну діяльність вказаної особи, мобільних телефонів, електронних засобів збереження інформації, банківських карток, номерів банківських рахунків, які мають значення для розслідування кримінального провадження (т.1, а.с.99).
Таким чином, оскільки обшук проводився за тією ж адресою, що вказана в ухвалі слідчого судді від 02.01.2018 року, суд не вбачає очевидної недопустимості цих доказів на цій стадії судового провадження, без дослідження їх у взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема допитом свідків тощо, в ході якого слід встановити точну адресу і належність будинку де проводився обшук, місце фактичного проживання обвинуваченого, неточності та розбіжності, їх суттєвість і можливість усунення.
Вирішуючи питання очевидної недопустимості протоколу огляду мобільного телефону Apple Iphone 6 Model MQ3E2MY/A білого кольору від 16.02.2018, додатків до нього та постанови про визнання їх речовими доказами судом враховане наступне.
Відповідно до змісту ст.ст.91-93, 237 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Обов`язок доказування вказаних обставин покладається на слідчого та прокурора. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Статтями 246, 256, 258, 264 КПК України передбачено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування. Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Судом встановлено, що прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_5 у зв`язку із проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000596 від 17.11.2017 року, в службовому кабінеті № 14 прокуратури Запорізької області, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 17, відповідно до вимог ст.ст.104, 105, 106, 223, 237 КПК України провів огляд мобільного телефону "Iphone 6", наданий свідком ОСОБА_6 , який було оформлено протоколом огляду від 16.02.2018 року. В ході проведеного огляду було відкрито встановлену на телефоні програму "Telegram" де у розділі "Чати" містяться дані про обмін текстовими повідомленнями з абонентом під назвою " ОСОБА_10 ", які були оглянуті, зроблені скріншоти та роздруковані на 17 аркушах, що є додатками до вказаного протоколу (т.1, а.с.105-123).

Прокурор в судовому засіданні пояснив, що вказаний телефон був наданий для огляду свідком ОСОБА_6 добровільно, також вона не заперечувала проти огляду її переписки з абонентом під назвою " ОСОБА_10 " за допомогою програми "Telegram", вказав, що свідок під час її допиту в судовому засіданні може підтвердити вказані обставини.
Таким чином, оскільки на цій стадії судового провадження без дослідження вказаного протоколу разом з додатками, без допиту свідків та обвинуваченого, без дослідження їх у взаємозв`язку з іншими доказами, неможливо встановити чи було обмежено власником, володільцем або утримувачем електронної інформаційної системи у вигляді програми "Telegram" встановленої на мобільному телефоні "Iphone 6", наданого свідком ОСОБА_6 доступ до відомостей з неї в тому числі чи передбачалося для доступу до неї подолання системи логічного захисту, суд не вбачає факту втручання у приватне спілкування, яке потребує дозволу слідчого судді, а відтак і очевидної недопустимості цих доказів. Отримання (збирання) стороною обвинувачення доказів шляхом проведення слідчої (розшукової) дії огляду речі не суперечить положенням глави 20 КПК України та не свідчить про очевидну недопустимість вказаного доказу та похідних від нього, таких як постанова про визнання речових доказів, у зв`язку з чим клопотання задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.87, 89, 94, 372 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника ОСОБА_3 про визнання очевидно недопустимими доказів протоколу обшуку в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколу огляду мобільного телефону Apple Iphone 6 Model MQ3E2MY/A білого кольору від 16.02.2018 додатків до нього та постанови про визнання їх речовими доказами, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України залишити без задоволення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошено 05.11.2018 року о 14 год. 30 хв.

Суддя ОСОБА_1