У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000193 від 14.01.2018р. за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2018р., стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка, Красногвардійського району, Автономної Республіки Крим, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначення покарання за сукупністю вироків з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, а саме у таємному викрадені чужого майна (крадіжці) та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Виключити з вироку покарання призначене ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України та визначення самостійного виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012р.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік..

Згідно ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 05.11.2012 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та штрафу 680 грн.

Відповідно до положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік..

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 05.11.2012 року виконувати самостійно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за сукупністю вироків з підстав неправильного застосування законів, що не підлягали застосуванню (ст. ст. 32, 71 КК України) та незастосування закону, що підлягав застосуванню (ст. 90 КК України)

Зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 було засуджено вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012р. за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 680грн. Цей вирок набрав чинності 20.11.2012р. та мав бути виконаний упродовж 2 років з дня набрання чинності, тобто до 20.11.2014р., проте будь - яких доказів про ухилення ОСОБА_6 від сплати штрафу, судом не наведено, а також не зазначено у рішенні обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання цього вироку, з огляду на те, що новий злочин ним вчинено 27.12.2017р., тобто після закінчення строку давності виконання вироку.

Вказує, що несплата штрафу у певний строк сама по собі не свідчить про ухилення ОСОБА_6 від відбування цього покарання. Зауважує, що ухилення від сплати штрафу, у своєму прояві відповідає складу злочину, передбаченого ст. 389 КК України.

На думку прокурора, суд роблячи висновок про ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання при застосуванні ч.3 ст. 80 КК України, тим самим фактично визнає його винним у вчиненні нового злочину.

Відтак, з огляду на викладене та на відсутність обвинувального вироку за ст. 389 КК України, який набрав законної сили на час ухвалення оскаржуваного вироку, прокурор робить висновок, що суд першої інстанції не мав законних підстав вважати, що ОСОБА_6 ухилявся від відбування покарання у виді штрафу у зв`язку з чим не було у суду і законних підстав призначити останньому покарання за сукупністю вироків.

Крім того, апелянт звертає увагу, що судимість ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012р. з огляду на положення ч.2 ст. 90 КК України є погашеною і посилання на неї підлягає виключенню з вступної частини вироку, разом з цим і в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом визнано доведеним, що 27.12.2017 року в період часу з 18:00 по 19:00 годин ОСОБА_6 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів таємно повторно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: золотий ланцюжок вагою 4,24 г, дві золоті обручки вагою 2 г та 3 г, грошові кошти в сумі 1200 грн., що знаходилися в шкатулці, яка стояла на полиці шафи. Утримуючи викрадене майно при собі ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Протиправними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 було завдано матеріальний збиток на загальну суму 7235 грн..

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється правильність, встановлених судом першої інстанції, фактичних обставин вчиненого злочину, доведеність вини обвинуваченого у таємному викраденні чужого майна, то ці питання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у певні строки, зокрема два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ч.4 вказаної статті перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 дійсно був засуджений 05.11.2012 року вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 680грн, зазначений вирок набув чинності 20.11.2012 року.

З дня набрання чинності вказаним вироком до дати вчинення ОСОБА_6 нового злочину (27.12.2017 року) минуло більше п`яти років.

На даний час обвинуваченим ОСОБА_6 штраф в сумі 680 грн. не сплачено, однак сама по собі несплата штрафу у певний строк не свідчить про його ухилення від відбування цього покарання. Разом з тим матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних про ухилення ОСОБА_6 від виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 року.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України, а томі відсутні дані про його ухилення від відбування покарання, які б свідчили про зупинення перебіг строків давності виконання вироку.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст.80 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а рішення про застосування положення ст.71 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Також апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора, про те, що дані про зняту чи непогашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

У п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанова Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано, що у вступній частині вироку, крім інших даних, належить зазначати дані про непогашену і не зняту судимість.

Враховуючи положення ч.2 ст. 90, п.1 ч.1 ст.89 КК України судимість ОСОБА_6 вважається погашеною тому підлягає виключенню з вступної частини вироку суду першої інстанції.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин судимість погашена. Оскільки, на час вчинення кримінального правопорушення (27.12.2017 року), за яке ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності за оскаржуваним вироком, судимість за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 року погашена, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.

За такого, суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи зазначені вище обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Разом з тим, незважаючи на те, що апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення і застосування статті закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, суд не знаходить підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції при ухваленні вироку, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання, було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 425, 532 КПК України, суд -

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині правової кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до положень п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду першої інстанції на застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч.1 ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків та визначення самостійного виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012р.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 за ч.1 ст. 190 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: