Номер провадження: 11-кп/813/760/19
Номер справи місцевого суду: 511/131/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.05.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області, від 05 лютого 2019 року, у кримінальному провадженні №0001217 внесеному до ЄРДР 20.12.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженою ухвалою суду, кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України було закрито в зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Підставами для закриття кримінального провадження суд першої інстанції зазначив таке.

За заявою рідної сестри обвинуваченого ОСОБА_10 до ЄРДР були внесені відомості про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України.

Потерпіла ОСОБА_10 подала заяву про закриття провадження в зв`язку з відмовою від обвинувачення на стадії підготовчого судового провадження, в зв`язку з чим, суд першої інстанції закрив кримінальне провадження на підставі п. 7) ч. 1 ст. 284 КПК України, через відмову потерпілої від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначив, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що суд, закриваючи кримінальне провадження стосовно раніше судимого за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_8 , взяв до уваги таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, в той час як обвинувачений скоїв самостійні, не тотожні злочини, що свідчить про відсутність ознаки повторності і, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, прокурор посилається в апеляційній скарзі на ті обставини, що суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, та допустив неправильне тлумачення закону про кримінальну , яке суперечить його змісту, що передбачено вимогами п.1 ч.1 ст.411, п.п.1,3 ч.1 ст.413 КПК України.

Ухвалюючи ухвалу стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, суд не дотримався вимог ч. 1 ст. 372 КПК України, а саме не вказав що кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 - повторність за ч. 2 ст. 190 КК України тому, що він скоїв раніше злочини, передбачені ч. 3 ст.185 КК України.

Крім того, прокурор вказує на те, що кримінальне провадження №0001217 від 20.12.2018 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і не може бути закрито у зв`язку із відмовою від обвинувачення потерпілим.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Що стосується вимог апеляційної скарги стосовно того, що суд при прийнятті рішення допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи своє рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що потерпіла ОСОБА_8 заявила клопотання про закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого на підставі п. 7) ч. 1 ст. 284 КПК України з тих підстав, що вона відмовляється від обвинувачення.

Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що потерпіла ОСОБА_10 є рідною сестрою обвинуваченого, саме по її заяві було зареєстровано кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , відповідно кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 є кримінальним провадженням в формі приватного обвинувачення, яке може бути закрите в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Між тим, на думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обгрунтованими з огляду на таке.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на п.3) ч.1 ст.477 КПК України, і виходив з того, що кримінальне провадження, щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 КК України (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою), є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до положень п.7) ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;

При цьому судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що з 11.01.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 06.12.2017, яким п. 3) ч.1 ст. 477 КПК України, застосований судом першої інстанції, був виключений.

Судове засідання, в якому було прийняте оскаржене рішення, відбулось 05.02.2019 року, тобто після набрання чинності зазначеними змінами в кримінальному процесуальному законодавстві.

Згідно з положеннями ч.1 ст.5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

За таких обставин, в зв`язку зазначеними змінами кримінального процесуального законодавства виключенням з ч.1 ст.477 КПК України п.п.2),3), на момент розгляду судом першої інстанції кримінального провадження та ухвалення оскарженої ухвали були відсутні підстави для визнання кримінального провадження №0001217, внесеного до ЄРДР 20.12.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, кримінальним провадженням в формі приватного обвинувачення, на підставі п.3) ч.1 ст.477 КПК України.

Відповідно були відсутні підстави для закриття зазначеного кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення, з урахуванням вимог ст. 5 КПК України.

Викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до положень п.3) ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції.

Положеннями ст.415 КПК України передбачені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно, діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачена можливість призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в разі скасування ухвали суду першої інстанції про закриття кримінального провадження в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення в кримінальних провадженнях приватного обвинувачення.

Однак, в зв`язку зі скасуванням оскарженої ухвали, не розглянутим судом першої інстанції залишається кримінальне провадження №0001217, внесене до ЄРДР 20.12.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:

1) верховенство права;

2) законність;

За таких обставин, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.7, 9 КПК України, вважає за необхідне застосувати ст.415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження №0001217, внесеного до ЄРДР 20.12.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в Роздільнянському районному суді Одеської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Відповідно до ст.415 ч.3 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, решта вимог апеляційної скарги прокурора має бути розглянута при новому судовому розгляді.

Разом з цим, ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням оскарженої ухвали.

За таких обставин апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 7, 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

В той же час, відповідно до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпеченню виконання цією особою покладених на неї процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Враховуючи те, що, відповідно до ухвали суду першої інстанції, запобіжний захід у виді тримання обвинуваченого під вартою був скасований, ОСОБА_8 був звільнений в залі суду, а повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування, апеляційний суд вважає необхідним, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , а також те, що він з`явився до суду апеляційної інстанції за першим викликом, застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Скасувати ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області, від 05 лютого 2019 року, про закриття кримінального провадження №0001217 внесеного до ЄРДР 20.12.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001217 внесеного до ЄРДР 20.12.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в Роздільнянському районному суді Одеської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, строком на 2 (два) місяці тобто до 01.07.2019 року включно, а саме:

-з`являтись до суду за першим викликом;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4