ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/5197/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1201/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, на підставі ст.89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання:

за ст. 185 ч.1 КК України у виді одного року обмеження волі,

за ст. 185 ч.2 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання після набранням вироку законної сили.

Згідно вироку ОСОБА_7 в період з 04.01.2018 року по 17.09.2018 року скоїв повторно 17 епізодів крадіжок на загальну суму 42638 грн.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ст. 185 ч.1 КК України у виді двох років позбавлення волі;

за ст. 185 ч.2 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що судом ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі, хоча таке покарання не передбачено санкцією даної статті.

Крім того, вказує, що ОСОБА_7 ніде не працює, але впродовж 10 місяців вчинив повторно 17 епізодів корисливих злочинів, заробляючи у такий спосіб собі на проживання.

Заступник прокурора Харківської області , посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ст. 185 ч.1 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі;

за ст. 185 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що судом ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі, хоча таке покарання не передбачено санкцією даної статті.

Крім того ОСОБА_7 вчинив повторно 17 епізодів крадіжок повторно, спричинивши шкоду на загальну суму понад 42 000 гривень, проте завдану шкоду не відшкодував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному, обвинуваченого, який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

В той же час, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 наразі має прізвище ОСОБА_9 , оскільки 27.10.2005 року (актовий запис Орджонікідзевського РВК № 579), укладаючи шлюб з ОСОБА_10 він взяв прізвище дружини.

Після розірвання цього шлюбу, відповідно до свідоцтва про розірвання шлюбу Серія НОМЕР_1 від 29.01.2019 року залишив прізвище ОСОБА_9 .

Обвинувачений підтвердив, що саме він був засуджений вироком місцевого суду, який наразі переглядається судом апеляційної інстанції.

За таких обставин слід вважати, що на час ухвалення вироку ОСОБА_8 також мав прізвище « ОСОБА_9 », а відтак вирок суду першої інстанції слід вважати ухваленим щодо ОСОБА_7 .

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На підставі п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Проте даних вимог судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді у виді одного року обмеження волі.

Санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає покарання від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

При цьому положення ст. 69 КК України судом першої інстанції не застосовувались та вирок не містить мотивування призначення обвинуваченому покарання, не передбаченого санкцією статті за якою його засуджено.

За таких обставин, призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі колегія суддів зазначає наступне.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не засуджений, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.

Згідно ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

В той же час судом першої інстанціїї при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 вчинено повторно 17 епізодів злочинної діяльності (крадіжок), сума загального збитку, спричиненого його діями перевищує 42000 грн.

Крім того, впродовж досудового розслідування та судового розгляду як в суді першої та апеляційної інстанціїї ОСОБА_7 не здійснювалось відшкодування завданої ним шкоди.

Таким чином призначене судом першої інстанціїї покарання ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі за скоєне ним свідчить про істотну диспропорцію, визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи конкретні обставини скоєного злочину та повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З наведених підстав, вирок суду першої інстанції, відповідно до ст. ст. 413, 420 КК України, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

В той же час колегія суддів вважає, що покарання запропоноване в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні з наведених вище підстав слід вважати занадто суворим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 змінити в частині анкетних даних обвинуваченого та вважати його ухваленим щодо ОСОБА_7 .

Цей же вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.1ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі;
-зач.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді