ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2251/17 Номер провадження 11-кп/814/104/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 листопада 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, судимого:

-5 грудня 2008 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
-17 червня 2010 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на три роки;
- 18 травня 2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 21 червня 2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 187, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 6 вересня 2011 року вирок районного суду змінено, засудженого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, 71 КК і призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 22 вересня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 27 днів;
-20 листопада 2017 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 190, 71 КК на два роки один місяць позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців .

Остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 листопада 2017 року більш суворим за цим у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Карлівки Полтавської області, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, ніде не працює, судимого:
-8 травня 2004 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
-26 січня 2006 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 27 квітня 2006 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-27 липня 2006 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, звільненого 29 травня 2008 року по відбуттю покарання;
-20 травня 2009 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 129, 70, 72 КК України на 6 років позбавлення волі;
-3 серпня 2009 року Карлівським районним судом Поставської області за ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі;
-5 листопада 2010 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі;
-24 вересня 2013 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 309, 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
-14 червня 2017 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК на два роки один місяць позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців .

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 14 червня 2017 року, за яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до статті 75 КК України з іспитовим строком на один рік, виконувати самостійно.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, ніде не працює, в силу статті 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири ) місяці.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , із обвинувачених термін їх попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 січня по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 засуджені за те що, приблизно в січні 2017 року увійшли між собою у попередню злочинну змову на вчинення у вечірній та нічний період доби нападів із застосуванням фізичного насильства на окремих громадян, що перебували у стані сп`яніння, з метою заволодіння їх особистим майном.
14 січня 2017 року, близько 04 год., перебуваючи втрьох поблизу нічного розважального клубу «Робін Гуд», що по вулиці Небесної Сотні, буд.13 в м. Полтаві, з метою реалізації злочинного наміру, здійснювали візуальне спостереження, підшукували поодиноких перехожих, що перебувають у стані сп`яніння, з метою подальшого заволодіння їх особистим майном шляхом вчинення на них відкритого нападу.
Помітивши в цей час потерпілого ОСОБА_14 , який перебував у стані сп`яніння, у них виник спільний умисел на заволодіння його майном.
Реалізовуючи його, вони на певній відстані прослідували за ОСОБА_14 , чекаючи сприятливої нагоди для здійснення нападу.
В той час, коли потерпілий проходив поблизу будинку № 25 по вулиці Небесної Сотні в м. Полтава, ОСОБА_11 з метою відволікти його увагу, звернувся до нього з проханням зупинитись та надати йому запалити. В цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_13 для попередження можливості втечі потерпілого, оточили його з різних сторін.
Надалі, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_11 повторно, а ОСОБА_12 вперше, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, останній зненацька завдав ОСОБА_14 удар кулаком в область обличчя, від якого той впав на землю.
Після цього, обвинувачені, діючи узгоджено, підбігли до потерпілого, притисли його до землі та нанесли ще декілька ударів в область тулуба з різних боків.
Подолавши таким чином опір потерпілого, використовуючи чисельну та фізичну перевагу, діючи спільно та узгоджено, ОСОБА_12 обшукав одяг потерпілого та викрав з кишені штанів у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 400 грн., мобільний телефон «Meizu M2 Note» ІМЕІ НОМЕР_1 серійний № НОМЕР_2 53 TWН вартістю 4000 грн. разом із карткою оператора «МТС Україна» вартістю 50 грн. без коштів на рахунку та силіконовим чохлом вартістю 180 грн.
Одночасно з цим, ОСОБА_11 зірвав з шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок 585 проби вагою 8 г вартістю 4842,88 грн. разом із золотим хрестиком 585 проби вагою 1,5 г вартістю 908,04 грн., а ОСОБА_13 стягнув із пальця руки обручку 585 проби вагою 4 г вартістю 2421, 44 грн.
Заволодіваючи золотим ланцюжком, ОСОБА_11 потягнув його із силою назад, внаслідок чого перекрив дихальні шляхи та спричинив ОСОБА_14 фізичний біль в області шиї, а ОСОБА_13 для полегшення заволодінням цим ланцюжком, завдав потерпілому удар ногою у взутті в область обличчя.
Внаслідок відкритого заволодіння чужим майном потерпілого обвинувачені спричинили ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 12802,36 грн.
21 січня 2017 року, в період часу з 00 год. до 00 год. 30 хв., ОСОБА_11 , проходячи поблизу будинку № 2-Б по вулиці В.Чорновола в м. Полтава разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , побачили потерпілого ОСОБА_15 та вирішили відкрито заволодіти його майном.
З цією метою, діючи відкрито, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вони догнали ОСОБА_15 , збили з ніг, після чого, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, продовжували утримувати його за ноги та тулуб, притискаючи до землі.
Подолавши у такий спосіб опір потерпілого, діючи спільно та узгоджено, з використанням фізичної та чисельної переваги, обвинувачені обшукали одяг потерпілого та відкрито заволоділи мобільним телефоном «IPhone 5S А1456» ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 2748,60 грн., гаманцем із шкіри «Collіn»s since 1983» вартістю 327,08 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 100 грн., 1 долар США (еквівалентом згідно офіційного курсу Національного банку України 27 грн. 44 коп.) та особисті документи, срібним ланцюжком 925 проби вагою 5 г вартістю 65,05 грн. разом із срібним хрестиком 925 проби вагою 2 г вартістю 26,02 грн., срібним підвісом у вигляді Державного гербу України 925 проби вагою 2 г вартістю 26,02 грн., спричинивши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 3320,21 грн.
Цієї ж доби, близько 01 год., вони ж, перебуваючи біля нічного розважального клубу «Робін Гуд» що по вул. Небесної Сотні, 13, познайомились із потерпілою ОСОБА_16 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
Помітивши в цей час у неї ювелірні вироби та мобільний телефон, обвинувачені вирішили заволодіти ними.
Для цього вони залишились разом із ОСОБА_16 відпочивати в клубі з тим, щоб у подальшому, скориставшись нагодою, вчинити на неї відкритий напад та заволодіти її особистим майном.
Близько 02 год. 30 хв., обвинувачені обманним шляхом завели потерпілу у безлюдне місце.
Після цього, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, раптово збив ОСОБА_16 з ніг на землю.
Надалі, діючи узгоджено, ОСОБА_11 відкрито викрав мобільний телефон потерпілої «Lenovo A316» ІМЕІ НОМЕР_4 вартістю 795 грн. разом з картками оператора «МТС Україна» та «Київстар» вартістю 50 грн. і 25 грн. відповідно, а також зробив спробу зірвати з її шиї золотий ланцюг, спричинивши їй фізичний біль.
Одночасно з цим, до ОСОБА_16 підбігли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які користуючись тим, що остання не могла чинити активного опору, притисли її до землі, схопили за руки та стали знімати з них каблучки.
Відчуваючи небезпеку для свого здоров`я, викликаного застосованим до неї насильством, ОСОБА_16 , попросила відпустити її в обмін на добровільну передачу свого особистого майна.
Надалі, діючи під загрозою продовження застосування фізичного насильства, а також з метою збереження власного здоров`я, остання передала обвинуваченим золотий ланцюжок 585 проби вагою 10 г плетіння подвійний «бісмарк», довжиною 45 см вартістю 6050,40 грн., золотий ланцюжок 585 проби вагою 3 г плетіння «бісмарк», довжиною 40 см, вартістю 1815,12 грн., золоту каблучку 585 проби вагою 6 г вартістю 3630,24 грн., золоту каблучку 585 проби вагою 3 г вартістю 1815,12 грн. (відповідно до Розпорядження НБУ № 221-р від 20 січня 2017 року «Про закупівельні ціни на дорогоцінні метали в брухті) всього на загальну суму 14180,88 грн., на яку їй і було спричинено матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду змінити в частині призначеної йому міри покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 або 75 КК України, зарахувавши при цьому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 26 січня 2017 р. по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом не було враховано його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, що потерпілі не наполягали на суворій мірі покарання.

ОСОБА_13 подав до суду клопотання в якому просив відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 26 січня 2017 р. по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_12 на підтримку апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який підтримував апеляційну скаргу свого підзахисного, позицію обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_8 .. ОСОБА_9 з приводу поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про законність та справедливість судового рішення та безпідставність поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Щодо апеляційних вимог ОСОБА_12 про призначення йому більш м`якого покарання та застосування до нього ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.
Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_12 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 про можливість пом`якшення призначеного судом покарання за вчинення злочину проти власності є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.
Покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання.
Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_12 , який раніше вчиняв корисливі злочини, на шлях виправлення не став, не працював, за попередньою змовою з іншими обвинуваченими здійснив декілька епізодів грабежів, що свідчить про його антисоціальну спрямованість.
Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_12 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, визнання вини та щире каяття, що визнав обставинами, які пом`якшують покарання, Обставин, яків відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_12 , у вироку суду не зазначено.
На переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для призначення більш м`якого покарання, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_12 ст.ст. 69, 75 КК України є неможливим та суперечить загальним засадам призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Разом з тим, переглянувши вирок суду в частині зарахування в покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Зі змісту вироку вбачається, що при зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення суд керувався положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року (період з 26.01.2017 року по 20.06.2017 року) та в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили).

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакції Закону № 2046-VIII один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловлена інша правова позиція щодо застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка відповідно до вимог ч.6 ст.368 КПК України має бути врахована судом.

З урахуванням вище зазначеної правової позиції слід враховувати те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили злочин до 20 червня 2017 року, а тому до нього не підлягають застосуванню обмеження встановлені Законом України № 2046-VIII.

З огляду на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 21 червня 2017 року по 27 березня 2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому вирок в цій частині необхідно змінити.
У зв`язку з цим, клопотання ОСОБА_17 про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України підлягає до задоволення.
Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_12 задовольнити частково.

В порядку 404 КПК України вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 змінити в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк покарання після 20 червня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 21 червня 2017 року по 27 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавлення волі звільнити ОСОБА_12 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4