Постанова

Іменем України
26 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 629/2548/15-к
провадження № 51-7792 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000701, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Чупахівка Охтирського району Сумської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 квітня 2015 року по 28 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 10 490 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня 2015 року приблизно о 17.30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , в ході сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства наніс ОСОБА_9 не менше сорока ударів дерев`яною ніжкою від стільця по голові та іншим частинам тіла, від чого потерпілий загинув на місці події.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 10 травня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що умислу на вбивство ОСОБА_9 не мав, до приїзду працівників поліції потерпілий був живий, а тому його дії за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані неправильно. Порушенням свого права на захист вважає відсутність під час судового розгляду справи захисника, з яким він уклав договір. Також, на думку засудженого, судом безпідставно враховано та нічим не підтверджено обставину, яка обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також не враховано пом`якшуючі обставини, що призвело до призначення занадто суворого покарання. Крім того, вказує на неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляції ОСОБА_7 та захисника, в яких вони заперечував проти висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд правильно поклав показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про обставини вчинення злочину, дані протоколів слідчих дій, а також висновки судових експертиз. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Доводи засудженого про відсутність умислу на вбивство потерпілого були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані неспроможними. З урахуванням характеру, кількості, локалізації спричинених потерпілому тілесних ушкоджень (близько сорока ударів, нанесених переважно в голову), та знаряддя злочину (дерев`яна ніжка від стільця), висновок суду про наявність у ОСОБА_7 умислу, направленого саме на вбивство ОСОБА_9 , є правильним.
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи й доводи касаційної скарги про порушення права ОСОБА_7 на захист під час розгляду кримінального провадження місцевим судом. Так, на досудовому розслідуванні і в суді першої інстанції захист інтересів ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_14 , який діяв на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та договору, укладеного 11 квітня 2015 року між ним та сестрою ОСОБА_7 ОСОБА_15 . Також ОСОБА_14 на підставі договору з ОСОБА_7 від 17 лютого 2016 року оскаржив вирок щодо останнього в апеляційному порядку. Користуючись послугами адвоката ОСОБА_14 на протязі періоду часу, який тривав близько року, будучи обізнаним зі своїми правами, у тому числі правом на заміну захисника, ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування та в суді заяв про призначення йому іншого захисника не подавав, на дії ОСОБА_14 не скаржився, від послуг останнього не відмовлявся. З огляду на це, підстав вважати, що адвокатом ОСОБА_14 не забезпечувався належний захист інтересів засудженого, у суду не було.
Факт перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, а тому суд правильно визнав цю обставиною такою, що обтяжує покарання.
Вирок суду у відповідній частині є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Перевіривши доводи апеляційних засудженого та захисника, в тому числі й ті, на які ОСОБА_7 послався у касаційній скарзі, апеляційний суд у відповідності з приписами ст. 419 КПК надав їм належну оцінку та обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій засудженого без зміни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Разом із тим, суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання.
З урахуванням конкретних обставин злочину, який вчинено в ході сварки, а також даних про особу винного, котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, є особою літнього віку, колегія суддів вважає за можливе знизити розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК до восьми років позбавлення волі. На думку колегії суддів, в даному конкретному випадку таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50, ст. 65 КК, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Крім того, при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання апеляційним судом неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Всупереч викладеному, апеляційний суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 зміні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК до 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 10 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3