Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/90/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції з Гайворонським районним судом Кіровоградської області за участі адвоката ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон, Кіровоградської області, українця, громадянина України, безробітного, без утриманців, із середньою технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-19.03.2001 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; 11.03.2005 року звільнений умовно-достроково на шість місяців один день;
-22.12.2006 року вироком Гайворонського районного суду за ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири місяці; 20.04.2007 року звільнений по відбуттю строку покарання;
-10.10.2007 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 26.03.2010 року звільнений умовно-достроково на один рік два місяці;
-28.04.2011 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 , ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15- ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 263, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна; 02.08.2017 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на один рік дев`ять місяців сімнадцять днів;
визнано винуватим та засуджено за а ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 9 505 гривень 56 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1 000 00 копійок на відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 20 лютого 2018 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, рухався по вул. Тітова в м. Гайворон, Кіровоградської області, де побачив попереду себе, навпроти будинку №19/3, раніше йому невідому жінку потерпілу ОСОБА_9 , у зв`язку із чим в нього раптово виник злочинний, корисливий умисел на вчинення відкритого викрадення чужого майна.

Невідкладно реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, розуміючи, що його дії є явними для потерпілої та оточуючих підійшов до ОСОБА_9 на відстань близько 1 метра, де взявшись руками за сумку, яка знаходилась на правому плечі потерпілої, шляхом ривка потягнув її на себе. Від даного ривка потерпіла упала на землю, при цьому утримуючи сумку в руках та почала кликати на допомогу. ОСОБА_8 з метою відкритого викрадення майна схилившись над нею, однією рукою закривав рот ОСОБА_9 , засунувши кисть в середину, таким чином застосував до неї фізичне насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої в момент заподіяння, а іншою рукою шляхом ривка відкрито для потерпілої вирвав із її рук жіночу сумку, синього кольору, вартістю 460 грн., в середині якої знаходились: грошові кошти в сумі 6950 грн.; 15 євро (що становить 502 грн. 08 коп. в перерахунку на офіційний курс національної валюти, встановлений НБУ на день вчинення злочину (1 євро = 33 грн. 52 коп.); 76 доларів США (що становить 2052 грн. 76 коп. в перерахунку на офіційний курс національної валюти, встановлений НБУ на день вчинення злочину (1 долар = 27 грн. 01 коп.); жіночий гаманець, червоного кольору, вартістю 370 грн.; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3S», вартістю 3 750 грн.; мобільний телефон марки «Sony Ericsson J108i», вартістю 440 грн.; флеш-карту пам`яті марки «Kingston Data TraveІer 8 GB», білого кольору, вартістю 110 грн.; три жіночі помади, вартістю 240 грн. з розрахунку 80 грн. за одну та швейцарський ніж, сірого кольору, вартістю 85 грн.

Одержавши можливість вільно розпоряджатися відкрито викраденим чужим майном на власний розсуд, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викрадене майно, а саме: два мобільних телефони марки «Xiaomi Redmi 3S» та марки «Sony Ericsson J108i», флеш-карту пам`яті Kingston Data TraveІer 8 GB», білого кольору, грошові кошти в сумі 6950 грн., 76 доларів США та 15 Євро, залишив при собі, інше майно переніс до закинутої будівлі, яка розташована поблизу багатоповерхового житлового будинку №10, розташованого за адресою: вул. В.Кобзаря, м. Гайворон, Кіровоградської області, де і залишив на зберігання.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайворонського районного суду від 28.04.2011 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 24.02.2018 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурором пропонований залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції у вироку від 21.05.2018 не зазначено дату початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , з моменту затримання останнього, а саме з 24.02.2018 року.
Крім того, як вважає прокурор, зазначений вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 , належним чином не враховано особу обвинуваченого, який раніше тричі судимий за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинив умисний закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України в період умовно-дострокового звільнення, що вказує на те, що він не бажає стати на шлях виправлення, негативно характеризується за місцем проживання, будучи особою працездатного віку не займається суспільно корисною працею;
обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене покарання у виді позбавлення волі, зменшивши його строк, за дане кримінальне правопорушення призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а з урахуванням положень ст. 71 КК України, - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Вказує, що вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, надавав послідовних та незмінних показань, активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків від злочину не настало, наявні обставини, які пом`якшують йому покарання, при цьому відсутні обставини, які обтяжують йому покарання.
Крім того, вказує, що є батьком дитини, яка разом із матір`ю дитини перебувають на його утриманні.
Злочин вчинив по причині тяжкого матеріального становища, бажає працювати аби розрахуватися з потерпілою.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайворонського районного суду від 28.04.2011 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 6 років; строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 24.02.2018 року, думку обвинуваченого та адвоката обвинуваченого, які підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, просили змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене покарання у виді позбавлення волі, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, думку потерпілої, яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і їх досліджено судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, вважається доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, а кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України правильною.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, характеристики особи обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та які обтяжують обвинуваченому покарання, та прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільствай призначив покарання, у межах санкції частини статті обвинувачення, та за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 71 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

У даному випадку призначене судом покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.

Відносно доводів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого - колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Тож, як встановлено, обвинуваченим вчинено тяжкий умисний, корисливий злочин, поєднаний із насильством стосовно потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 як особа характеризується негативно, неодружений, без утриманців, безробітний, не перебуває на обліках психіатра та нарколога.

Крім того, обвинувачений у минулому неодноразово судимий, зокрема, й за вчинення злочинів проти власності, в тому числі аналогічних і тяжких, будучи судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, невідбуте покарання за попереднім вироком, під час умовно-дострокового звільнення вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення.

Вказане, на переконання колегії суддів вказує на те, що обвинувачений не бажає і не став на шлях виправлення.

Вказаний факт негативно характеризує особу обвинуваченого як особу схильну до асоціального способу життя та до вчинення протиправних вчинків, який, будучи безробітним, не бажаючи працевлаштовуватись та займатися суспільно-корисною діяльністю, як джерело до існування обрав вчинення крадіжок.

Крім того, і як правильно враховано судом першої інстанції, у відповідності до досудової доповіді органу пробації, - ОСОБА_8 становить дуже високий ризик небезпеки для суспільства та окремих громадян, і має дуже високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень; виправлення обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства, схильний до вчинення злочинів.

Тож, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому судом першої інстанції занадто суворого покарання, - є необґрунтовані.

Наведені вище обставини, беручи також до уваги наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, - рецидив злочинів, навіть із урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, - свідчать про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, справедливим та виваженим за своєю суворістю.

Крім того, слід зауважити, що судом першої інстанції за вчинений злочин ОСОБА_8 призначено мінімальне у межах санкції частини статті обвинувачення покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Призначення за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, як те просить обвинувачений, у конкретному випадку неможливе, оскільки виходить за межі, установлені санкцією частини статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а підстави до застосування положень ст. 69 КК України відсутні.
Доводи обвинуваченого про наявність у нього утриманців (дитини, матері), а також тривалого хронічного захворювання свого підтвердження доказами матеріалів кримінального провадження не знайшли; дані на підтвердження вказаного відсутні, і не надані й суду апеляційної інстанції.
Тож, підстав до пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання у конкретному провадженні не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, недостатнього врахування судом першої інстанції даних про тяжкість вчиненого злочину, негативних характеристик особи обвинуваченого, кількості судимостей, вчинення злочину під час умовно-дострокового звільнення, - свого підтвердження не знайшли.

Як вже йшлося вище і що аналізовано судом апеляційної інстанції, судом першої інстанції належно враховано обставини, визначені ст. 65 КК України, в тому числі й ті, що перелічує прокурор в апеляційній скарзі.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, який вказує, що судом першої інстанції, при ухваленні вироку, не вказано початок строку відбування покарання.

Відповідно до ст. 374 КПК України, п. 2) ч. 4, у резолютивній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, у межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України, об 11 годині 25 хвилин 24 лютого 2018 року.
У подальшому, ухвалою слідчого судді від 26 лютого 2018 року, обрано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з 11 години 25 хвилин 24 лютого 2018 року.
Відтак, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з 24 лютого 2018 року.
Щодо посилань обвинуваченого в заяві під час апеляційного перегляду щодо зазначення про зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 КК України, зауважується наступне.

Зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліу конкретному випадку не застосовується.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння; якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відтак, зважаючи на наведене, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід обчислювати з 24 лютого 2018 року, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
З огляду на зазначене, апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання та зазначення про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Вважати правильним зазначення у вироку : «Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з 24 лютого 2018 року, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі».

В іншій частині вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Відповідає оригіналу:
Суддя Кропивницького
Апеляційного Суду ОСОБА_2