Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 26 лютого 2019 року
у справі № 653/1302/15-к (провадження № 51-3696км18)
1. При правлінні ОСОБА_2 такий собі Орєшкін, хильнувши зайвого в кабаку, почав бешкетувати. Щоб присоромити, йому вказали на портрет Імператора, на що той прокричав: «Та плював я на вашого Государя Імператора!». Орєшкін був заарештований, розпочалось кримінальне розслідування за звинуваченням в образливих висловлюваннях на адресу ОСОБА_3 . Якийсь високий чин, щоб похвалитися успіхами у боротьбі за злочинністю, доповів цю справу ОСОБА_4 . Той, проглянувши об`ємне провадження, написав резолюцію: «Справу закрити, Орєшкіна звільнити, моїх світлин у кабаках не вішати, передати ОСОБА_5 , що я теж на нього плював!».
2. Повернемося з похмурих часів царизму до сучасної демократичної України, яка керується принципом верховенства права, в якій діє Конституція, на правову систему якої впливають міжнародні зобов`язання за Міжнародним пактом про громадянські та політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), де суди виступають вартовими прав людини від довільних або надмірних зазіхань уряду, де вважається цінністю право вільно висловлювати свою думку, навіть якщо вона не подобається уряду.
3. В Україні ОСОБА_6 був засуджений до п`яти років позбавлення волі за замах на перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період та публічні заклики до захоплення будівель чи споруд, що загрожують громадському порядку (частина третя статті 15 у сукупності з частиною першою статті 114-1 та стаття 295 Кримінального кодексу України (далі КК)).
4. 27 січня 2015 року ОСОБА_7 , прийшовши на стихійний мітинг, на якому зібралося кілька десятків людей, через гучномовець звернувся до них з промовою:
«Приветствую всех участников борьбы за счастье трудового славянского народа. Мы понимаем, что идет сейчас братоубийственная война. Мы здесь собрались для того, чтобы показать, что мы недовольны этим. Мы выставляем ультиматум. Если не остановят мобилизацию на территории Украины, мы перекроем дороги, возьмем штурмом военкоматы, райотделы милиции и все остальные органы власти. Поэтому все, кто заинтересован, чтобы его родные и близкие остались живыми, должны вместе собраться, мобилизоваться против мобилизации. Поэтому инициативная группа, которая организовала сегодняшнее собрание, должна всех зафиксировать, взять телефоны, чтобы в необходимый момент мы могли быстро собраться».
5. Верховний Суд підтвердив правильність засудження ОСОБА_7 до п`яти років ув`язнення.
6. Я не можу погодитися з таким рішенням більшості колегії, оскільки вважаю, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад будь-якого з інкримінованих йому злочинів і його засудження порушує його основоположне право на висловлювання своєї думки та ще більш стародавнє право не бути покараним за дії, що не заборонені законом.
7. У цій справі діяння, у якому звинувачувався ОСОБА_7 , обмежувалося виключно його висловлюваннями. Захист, посилаючись на статтю 34 Конституції,вважав, що публічні висловлювання ОСОБА_7 не складали злочину, оскільки були реалізацією його права на вільне вираження поглядів, а його засудження і покарання виходить за рамки допустимих обмежень свободи вираження поглядів.
8. Відомо, що свобода вираження поглядів не безмежна. Частина третя статті 34 Конституції передбачає, серед іншого, що «здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам …». Однак, наявність конституційного «інтересу» не звільняє Суд від обов`язку перевіряти у кожному випадку, чи є обмеження цієї свободи або санкції, застосовані у зв`язку зі здійсненням права на вільне вираження поглядів, необхідними в демократичному суспільстві (стаття 10 Конвенції).
9. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) напрацював значну практику щодо критеріїв виправданого втручання в свободу слова.
10. Як зазначав ЄСПЛ, свобода вираження складає одну з сутнісних засад демократичного суспільства та одну з основоположних умов для його прогресу та для самореалізації кожного. За дотримання положень параграфу 2 статті 10, вона поширюється не лише на «інформацію» чи «ідеї», які сприймаються схвально або вважаються необразливими чи індиферентними, але також й на такі, що ображають, шокують або бентежать. Такими є вимоги плюралізму, терпимості та широкоглядності, без чого не існує «демократичного суспільства». Як передбачено у статті 10, ця свобода може зазнавати виключень, які, однак, мають тлумачитися вузько, а необхідність будь-якого обмеження має бути встановлена переконливо.[1]
11. Прикметник «необхідний» в значенні статті 10 § 2 передбачає наявність «нагальної суспільної потреби». Договірні сторони мають певну свободу розсуду у оцінці наявності такої потреби, однак вона існує пліч о пліч з європейським контролем, який охоплює як законодавство, так і рішення по його застосуванню, навіть якщо воно ухвалене незалежним судом.
12. Крім того, ЄСПЛ зазначав, що стаття 10 § 2 залишає дуже малий простір для обмеження політичних висловлювань або дебатів з питань суспільного значення[2], і межі дозволеної критики уряду є ширшими … У демократичних системах дії чи бездіяльність уряду мають бути під пильним контролем… суспільної думки. Більше того, панівне становище уряду зобов`язує його виявляти стриманість у використанні кримінального переслідування, особливо, якщо доступні інші заходи для відповіді на невиправдані нападки та критику своїх опонентів. Тим не менше, держава як гарант громадського порядку може вдаватися до заходів, навіть кримінально-правового характеру, з метою відповідно і без надмірності реагувати на такі висловлювання.[3] Нарешті, коли такі висловлювання підбурюють до насильства проти людей чи посадовців, або проти груп населення, державні органи мають широку сферу розсуду, коли оцінюють необхідність втручання в свободу вираження.[4]
13. Кожну ситуацію, що стосується обмеження свободи слова, у тому числі покарання за висловлювання, ЄСПЛ розглядає в світлі добре відомого трискладового тесту: чи передбачене обмеження законом, чи переслідує воно легітимну мету, чи є воно необхідним у демократичному суспільстві (включаючи домірність меті).
14. Важко заперечити наявність у обставинах цієї справи суспільного інтересу, який може зумовити реакцію держави на висловлювання ОСОБА_7 в той час і в тому місці, де вони відбулися. Але є реакція і реакція. Олександр ІІІ також відреагував на загрозливі для трону випади ОСОБА_5 . ОСОБА_7 з реакцією держави не так поталанило.
15. Моя незгода з більшістю стосується інших критеріїв виправданості втручання в право на висловлювання своїх поглядів:
(1) я вважаю, що засудження за статтею 114-1 КК у цьому випадку не було передбачено законом; іншими словами, я вважаю, що у висловлюваннях ОСОБА_7 відсутній склад цього злочину;
(2) я не переконаний в тому, що інкриміновані висловлювання несли безпосередню загрозу громадському порядку, що є обов`язковим елементом злочину, передбаченого статтею 295 КК;
(3) і нарешті, за будь-яких обставин я не вважаю призначене йому покарання домірним вчиненому, враховуючи принципи, наведені вище.
16. ЄСПЛ розглянув доволі багато справ, що стосувалися застосування кримінальних санкцій за висловлювання, у тому числі висловлювання, які розцінювалися урядами як підбурювання до насильства. Ціла низка справ стосувалася Туреччини, де в окремих регіонах існує не менш напружена ситуація, ніж на сході України, що може в певних випадках виправдати заходи з втручання в свободу слова. Але ЄСПЛ з великою пересторогою завжди ставився до ув`язнення за висловлювання. Наприклад, у справі Karatas, засудженого за заклики до насильства та поширення сепаратистської пропаганди, Суд зазначив, що він «вражений суворістю покарання, застосованого до заявника, особливо тим, що той був засуджений до тринадцяти місяців ув`язнення».[5] В деяких справах і два місяці ув`язнення викликали стурбованість суддів ЄСПЛ.
17. В нашій справі за свої висловлювання ОСОБА_7 отримав п`ять років ув`язнення, що ОСОБА_8 виглядає разюче непомірним покаранням за висловлювання, і така екстраординарна суворість вимагала від Верховного Суду особливо прискіпливого аналізу оскаржених судових рішень
Щодо наявності у висловлюваннях «замаху на перешкоджання діяльності Збройних сил України»
18. На відміну від справи Орєшкіна, де обвинувачення мало тверду основу в законі[6], у справі ОСОБА_7 звинувачення у перешкоджанні діяльності Збройних Сил не проходить навіть першу щабель трискладового тесту (див. пункт 13 вище).
19. Кримінальна відповідальність за «заклики» протидіяти мобілізації не передбачена законом, такі заклики не складають злочину; і захист навів достатньо вагомі аргументи щодо цього, які потребували відповіді Суду.
20. Не буду захаращувати текст цитатами зі статей 58 та 92 Конституції і статті 7 Конвенції, щоб довести, що злочин має бути визначений законом.
21. Відповідно до практики ЄСПЛ поняття «закон» («law») в статті 7 співвідноситься з цим поняттям в інших статтях Конвенції, включаючи в себе як національне законодавство, так і судову практику, і охоплює також вимоги до його якості, особливо щодо доступності і передбачуваності.[7]Людина має розуміти з формулювання відповідного положення, і, за потреби, за допомогою судового тлумачення та відповідної поради фахівця, які його дії та/або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність.[8]
22. Стаття 114-1 КК передбачає відповідальність лише за «перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період», тобто за реальні дії, які створили перешкоди або при замаху створили б такі перешкоди в разі доведення розпочатих дій до кінця.
23. Однак ця стаття не охоплює публічні заклики до протидії мобілізації. Навіть якщо припустити, що протидія мобілізації у якомусь своєму віддаленому наслідку може перешкодити діяльності Збройних Сил, і таким чином заклик протидіяти мобілізації дорівняти до заклику перешкоджати діяльності Збройних Сил, такий заклик все одно не охоплюватиметься складом злочину, визначеним у статті 114?1 КК.
24. Підхід законодавця до криміналізації публічних закликів до небажаної поведінки, втілений у Кримінальному кодексі, не залишає сумніву у тому, що законодавець не вважає самі по собі публічні заклики до вчинення злочину складовою того злочину, до якого закликають, або стадією вчинення такого злочину, а вважає заклики самостійним діянням, яке потребує окремого визначення в законі.
25. Кримінальний кодекс України має лише кілька злочинів, заклики до яких також є кримінальним злочином. Нижче співставленні диспозиції «реальних» злочинів та диспозиції злочинних закликів до «реальних» злочинів:
Стаття 109, частина 1Стаття 109, частина 2
Дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дійПублічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій
Стаття 110, частина 1Стаття 110, частина 1
Умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України… … публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій
Стаття 258, частина 1Стаття 258-2 , частина 1
Терористичний акт, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров`я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків …Публічні заклики до вчинення терористичного акту, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів з такими закликами
Стаття 299, частина 1Стаття 299, частина 1
Жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, у тому числі безпритульними тваринами, що вчинене умисно та призвело до каліцтва чи загибелі тварини, а також нацьковування тварин одна на одну чи інших тварин, вчинене з хуліганських чи корисливих мотивів…… публічні заклики до вчинення діянь, які мають ознаки жорстокого поводження з тваринами, а також поширення матеріалів із закликами до вчинення таких дій -
Стаття 341Стаття 295
Захоплення будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, з метою незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організаційПублічні заклики до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів такого змісту
Стаття 437Стаття 436
1. Планування, підготовка або розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій 2. Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій.Публічні заклики до агресивної війни або до розв`язування воєнного конфлікту, а також виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів
Стаття 442, частина 1Стаття 442, частина 2
Геноцид, тобто діяння, умисно вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи шляхом позбавлення життя членів такої групи чи заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне чи часткове її фізичне знищення, скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі або шляхом насильницької передачі дітей з однієї групи в іншуПублічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів
26. Позиція законодавця, який розглядає заклики як окремий вид злочину, а не як стадію вчинення злочину, до якого закликають, знаходить вираження і у його підходах до покарання. Навіть визнаючи суспільну небезпеку певного виду публічних закликів, кримінальний закон завжди вважає їх суттєво менш небезпечним злочином ніж той злочин, до якого закликають. Це можна побачити, зіставивши максимальні покарання за діяння і за заклики до діянь:
Стаття 109, частина 1 10 років позбавлення волі Стаття 109, частина 3 5 років позбавлення волі
Стаття 110, частина 3 довічне позбавлення волі Стаття 110, частина 1 10 років позбавлення волі
Стаття 258, частина 3 довічне позбавленням волі Стаття 258-2, частина 2 5 років позбавлення волі
Стаття 299, частина 3 - 8 років позбавлення воліСтаття 299, частина 1 3 роки обмеження волі
Стаття 341 5 років позбавлення воліСтаття 295 3 роки обмеження волі
Стаття 437, частина 2 15 років позбавлення волі Стаття 436 3 роки позбавлення волі
Стаття 442, частина 1 - довічнепозбавлення воліСтаття 442, частина 2 5 роківпозбавлення волі
27. Таким чином, законодавець чітко вказав, які саме публічні заклики він вважає злочином. Публічні заклики до вчинення інших суспільно-небезпечних дій законодавець залишив поза межами кримінального закону. Неможливо знайти в законі жодних підстав для припущення, що таке промовчання законодавця означає, ніби всі інші публічні заклики входять до складу тих злочинів, до яких вони закликають. Навпаки, спосіб криміналізації публічних закликів в Кодексі доводить, що інші заклики законодавець вважав індиферентними з погляду кримінального права. До числа таких незлочинних публічних закликів входять і публічні заклики до перешкоджання діяльності Збройних Сил.
28. Я припускаю, що за певних умов публічний заклик може стати стадією вчинення «реального» злочину. Але однією з умов перетворення публічного заклику на стадію вчинення реального злочину має бути відгук на заклик та прийняття такого відгуку, тобто змова співучасників. Безуспішний заклик, заклик без відгуку не утворює ніякої стадії вчинення злочину і навіть не завжди може вважатися виявленням умислу на вчинення «реального» злочину.[9]
29. Власне, тому публічний заклик і виділяється в окремий злочин, оскільки його зв`язок з «реальним» злочином майже неможливо прослідкувати, і публічний заклик має свою специфічну суспільну небезпеку, навіть якщо не призводить до жодних наслідків.
30. Однак ще раз підкреслюю, що законодавець не вважав публічні заклики до «перешкоджання діяльності Збройних Сил» злочином, а тому засудження ОСОБА_7 за статтею 114-1 КК суперечить принципу nullum crimen sine lege.
31. Я переконаний, що кримінальний закон це занадто небезпечна зброя; і якщо законодавець у цьому випадку вважав за потрібне тримати зброю зачохленою, суди не вправі партизанськими методами розширеного тлумачення пускати її в хід, а Верховний Суд не має права толерувати такі методи.
Чи є висловлювання ОСОБА_7 «закликами» в значенні статті 295 КК
32. Я не зміг погодитися зі своїми колегами також у тому, що висловлювання ОСОБА_7 містять склад злочину, передбачений статтею 295 КК, незважаючи на те, що на відміну від статті 114-1 ця стаття спеціально призначена для публічних закликів. Не викликає сумнівів, що законодавець у певних випадках має право обмежувати свободу слова, у тому числі за допомогою кримінального закону.
33. Однак Суд не може тлумачити кримінальний закон таким чином, щоб його значення суперечило вимогам Конституції та міжнародним зобов`язаннями України. В доволі давній постанові свого Пленуму Верховний Суд України зазначав, що «виходячи з положення статті 9 Конституції України про те, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, суд не може застосувати закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інакше як міжнародний договір. У той же час міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України»[10].
34. Враховуючи неуникну невизначеність терміну «заклики», Суд при його тлумаченні мав керуватися і положеннями Конституції, і положеннями Конвенції, щоб тлумачення не вийшло за вузькі межі, залишені цими положеннями для покарання за висловлювання.
35. Тут доречно послатися на відомий вислів судді Верховного Суду США ОСОБА_9 , який казав: «Ми маємо завжди опиратися намаганням обмежити вираження думок, які ми ненавидимо та вважаємо просякнутими смертельною небезпекою, крім тих випадків, коли воно настільки невідворотно загрожує негайним втручанням в законну та нагальну мету права, що його негайне обмеження є необхідним для порятунку країни».[11] Або інше висловлювання з юриспруденції Сполучених Штатів: «Щоб дійти висновку про виражену та нагальну небезпеку, яка виправдовує обмеження свободи висловлювання, має бути доведено, що було очікуваним або підтриманим негайне і значне насильство або що минула поведінка заявника давала підстави вважати, що його заклики до насильства потягнуть негайні дії з тяжкими наслідками».[12]
36. Слід відзначити, що кримінальна норма, сформульована в статті 295 КК, достатньо чітко втілює вимогу реальності і безпосередності загрози, оскільки забороняє не будь-які «публічні заклики до захоплення будівель чи споруд», а такі «публічні заклики до захоплення будівель і споруд, що загрожують громадському порядку». Тобто Суду слід було визначити, чи містили висловлювання ОСОБА_7 таку серйозну небезпеку для громадського порядку, щоб становити «заклики» у кримінально правовому значенні.
37. Тут слід дослідити обстановку, у якій прозвучала промова ОСОБА_7 , його особистість та інші фактори, аби визначити, чи мала його промова потенціал спровокувати натовп до насильства.
38. Відомо, що в той день відбувався стихійний мітинг біля військкомату, пов`язаний з початком призову по мобілізації; мітинг був цілком мирним, жоден доказ у справі не свідчить про присутність у будь-який момент агресивно налаштованого натовпу, люди висловлювали своє невдоволення призовом, але не переходили межі висловлювання. В якійсь момент виступив ОСОБА_7 зі своєю промовою (див. пункт 4 вище).
39. Як я не напружую слух і зір, я не можу угледіти в його висловлюваннях будь-чого, що свідчило б про їх спрямованість на підбурення до насильства. У виступі підкреслюється мета зібрання: висловити невдоволення братовбивчою війною і мобілізацією. Навіть страшне слово «ультиматум» використане як риторичний прийом, аби підкреслити силу цього невдоволення, з посиланням на готовність вдатися до більш рішучих дій в якийсь невизначений момент за якихось туманних умов. Риторика промови просякнута абстрактними і невизначеними термінами: «ми», «в потрібний момент» тощо, і нічим не відрізняється від закликів, попереджень, ультиматумів, що звучать кожного дня з вуст політичних діячів. Жодних закликів до негайного насильства.
40. Присутні на мітингу цілком адекватно відреагували на ці висловлювання схвальними вигуками й більш нічим. ОСОБА_10 жодним чином не вплинула на характер мітингу. З того, що я помітив на відеозапису, найбільш агресивним проявом натовпу через кілька хвилин після промови ОСОБА_7 було скандування лозунгу «Миру мир! Миру мир!».
41. Маловідома для зібрання особа ОСОБА_7 також не свідчить хоч про мінімальну його здатність збурити натовп і спровокувати негайне і значне насильство. Власне відсутність такого потенціалу доводиться самим формулюванням обвинувачення: «присутні на стихійному зібранні особи відмовились вчиняти протиправні дії, на які той їх підбурював».
42. Будь-хто може самостійно зробити висновки щодо наявності у виступі ОСОБА_7 нагальної небезпеки значного насильства та загрози існуванню країни.
43. Більшість колегії на обґрунтування висновку про те, що у висловах ОСОБА_7 містяться «заклики», послалась на висновок спеціаліста з лінгвістики. Попри всю повагу до славетних досягнень лінгвістичної науки, я все ж вважаю, що питання, чи містять ті чи інші висловлювання «заклик» як складову кримінального злочину, виходить далеко за межі лінгвістики і є виключною компетенцією суду.
44. Наявність закликів не може бути з`ясована лише аналізом лінгвістичних характеристик висловлювання, оскільки залежить від контексту, у якому використане висловлювання. Аналіз обставин і значення певного висловлювання у таких обставинах завдання, для якого у лінгвіста немає ані належних інструментів, ані повноважень. Наприклад, у відомому афоризмі «свобода слова не сягає права кричати «Пожежа!» в переповненому театрі», висновок про «заклик» в слові «пожежа» ми робимо не з його лінгвістичних характеристик, а з інших обставин.
45. Зважаючи на викладене, я дуже далекий від переконання, що висловлювання, інкриміновані ОСОБА_7 , могли хоча б потенційно перетворитися на негайну загрозу громадській безпеці, що є необхідною складовою злочину, передбаченого статтею 295 КК.
Суддя ОСОБА_11
[2] Wingrove v. the United Kingdom, 25 November 1996, § 58, Reports 1996-V
[3] Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports 1998-IV
[6] Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года, статья 246:
Кто осмелится произнести, хотя и заочно, дерзкие оскорбительные слова против Государя Императора, или с умыслом будет повреждать, искажать или истреблять выставленные в присутственном или публичном месте портреты, статуи, бюсты или иные изображения Его, тот за сие оскорбление Величества присуждается:
к лишению всех прав состояния и к ссылке в каторжную работу на время от шести до восьми лет.
Если же виновный совершил сие преступление по неразумию или невежеству, либо в состоянии опьянения, то он подвергается:
заключению в тюрьме на время от двух до восьми месяцев;
али аресту от семи дней до трех месяцев.
[9] До речі намагання знайти чорну кішку в порожній кімнаті призвело більшість колегії до вкрай дивної концепції незалежного «підбурювача», підбурювача без співучасників; в одному місці постанови зазначено: «Водночас, у встановленому доведеним обвинувачені описані дії ОСОБА_12 ще охоплюються частиною 4 статті 27 КК. Відповідно до зазначеної норми підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину». У цій справі достовірно встановлено, що ОСОБА_7 не вдалося нікого схилити до вчинення злочину. Невдалі заклики не створюють співучасника, а без співучасника немає підбурювача.
[10] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», пункт 4
[11] Abrahams v. United States 250 U.S. 616 (1919) at 630
[12] Whitney v. California 274 U.S. 357 (1927) at 376