ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/313/19 Справа № 185/7038/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001538 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нова Липівка Сосновоборського району Пензенської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.03.2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 09.02.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 15.10.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 26.07.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 29 днів;
- 20.01.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 06.04.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст.75 КК України) та внаслідок цього, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченим, який посягнув на одне з найцінніших соціальних благ - право власності, також не повною мірою взяв до уваги обставини, що характеризують особу винного, який на момент скоєного злочину є раніше судимою особою та має 4 непогашені та не зняті в установлений законом строк судимості.
Звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався, після звільнення на шлях виправлення не став і вже через 3 місяці знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.
Вказане свідчить про те, що обвинувачений не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування та задоволення власних потреб за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що мало б враховуватися судом при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст.75 КК України.
Вказує на те, що суд у вироку взагалі не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховування без ізоляції від суспільства.
Також, що в порушення ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначені дані про всі непогашені і не зняті судимості обвинуваченого.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладанням певних обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 14 липня 2018 року, приблизно о 20.30 год., спільно із своїм товаришем ОСОБА_9 , розпиваючи спиртні напої вирішили вчинити крадіжку майна з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 ..

У подальшому, 14 липня 2018 року, приблизно о 21.00 год., з метою вчинення крадіжки майна, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 підійшли до будинку АДРЕСА_3 . Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, почали залазити через балкон до квартири АДРЕСА_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_10 .. У цей час, ОСОБА_9 , перелізаючи через балкон квартири АДРЕСА_2 впав на землю та отримавши травму у вигляді пошкодження зв`язок правого гомілково - ступеневого суглобу, закритого перелому п`ятої п`яточної кістки на правій нозі добровільно відмовився від вчинення злочину та попрямував додому. Після чого, ОСОБА_7 продовжив самостійно реалізацію свого злочинного умислу.
Так, 14 липня 2018 року, приблизно о 21.15 год., ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, самостійно перелізши через балкон та знаходячись у приміщенні зальної кімнати квартири АДРЕСА_2 таємно, повторно викрав металеву сушарку для білизни марки «Eurogold - 0502», вартістю 146 грн. 22 коп., телевізор марки «LG» кінескопічний вартістю 416 грн. 67 коп. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись в кухонному приміщенні вказаної квартири викрав електричний чайник марки «ELENBERG» КР 7102 вартістю 99 грн. 45 коп., магнітофон марки LG LPC-M130 вартістю 375 грн.
У подальшому ОСОБА_7 , склавши викрадене майно до пакетів із полімерного матеріалу з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та з викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1037 грн. 34 коп..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який на момент скоєного злочину є раніше судимою особою та має 4 непогашені та не зняті в установлений законом строк судимості.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 звільнившись з місць позбавлення волі, не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався, після звільнення на шлях виправлення не став і вже через 3 місяці знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 ..
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4