Дата документу 04.04.2019 Справа № 316/557/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/234/19
Єдиний унікальний № 316/557/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
-23.01.2003 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.69, ч.1 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
-06.10.2005 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
-27.08.2010 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.187, ст.69 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді 4х років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки. Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до ч.2 ст.76 КК України додатково покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок іспитового строку відраховується з дня ухвалення вироку суду.

Також за цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Енергодар, Запорізької області, Україна, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,реабілітаційний центр «Милосердя-Павлоград», раніше засудженого:
-22.05.2007 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.191 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.
-27.06.2008 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки, за ч.1 ст.263 КК України виправданий.
-17.03.2009 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі.
-24.06.2011 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України (в редакції 2001 р.), призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 07.03.2014 умовно-достроково з невідбутим строком дев`ять місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки. Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до ч.2 ст.76 КК України додатково покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок іспитового строку відраховується з дня ухвалення вироку суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 1567,84 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 22.12.2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом зламу замку на вхідних дверях квартири АДРЕСА_5 , незаконно проникли до вказаної квартири, де з зальної кімнати таємно викрали майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 7475,77 грн.
23.01.2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, через відімкнуті вхідні двері, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_6 , де з зальної кімнати таємно викрали майно, яке належить потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 3273,39 грн.
29.01.2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом вибиття вхідних дверей квартири АДРЕСА_7 , незаконно проникли до вказаної квартири, де з зальної кімнати таємно викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 6133,08 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, обставини вчинених кримінальних правопорушень та призначене покарання ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість. В обґрунтування своїх доводів зазначає Суд першої інстанції безпідставно врахував посередню характеристику. Обвинуваченим завдану шкоду потерпілим не відшкодовано, під час розгляду справи переховувався від суду, свою вину у вчинено не визнавав як під час досудового слідства так і під час судового розгляду. Крім того, ОСОБА_7 неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин проти власності, що є обставиною, обтяжуючою покарання рецидив злочину. Вказані обставини судом першої інстанції не враховані.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і у вчиненні злочинів при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Вирок стосовно ОСОБА_8 не оскаржується взагалі.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Посилання апелянта на невідповідність призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, суд апеляційної інстанції вважає формальним, адже оскаржується не розмір призначеного судом покарання, а лише вирок в частині застосування положень ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого, від призначеного покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання обом обвинуваченим суд врахував відомості про їх особу, характер та ступінь тяжкості вчинених ними правопорушень, наслідки (частина викраденого була повернута потерпілим), обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Стосовно ОСОБА_7 встановлено, що обвинувачений раніше судимий, вину у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному. Разом із цим, враховано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Також суд врахував роль ОСОБА_7 у вчиненні злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про переховування ОСОБА_7 від суду, і не визнання вини. З матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_7 фактично не переховувався від суду, а проходив лікування і реабілітацію від алко- і наркозалежності в церковній установі. Той факт, що під час досудового розслідування останній не визнав вину не свідчить, що на момент розгляду провадження судом він не щиро розкаявся. Так ОСОБА_7 під час судового розгляду відверто, визнавав свою провину у вчиненому злочині, висловлював щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, пояснював, що підставою вчинення злочинів слугувала його наркозалежність, і ним були зроблені кроки для того щоб її позбутися. Окрім цього, матеріали провадження містять відомості про те, що частина майна була повернута потерпілим, тоді як відомостей про наявність цивільних позовів, або ж матеріальних претензій до ОСОБА_7 з боку потерпілих не має, а тому вважати в повній мірі обґрунтованим доводи апелянта про те, що обвинувачений не відшкодував збитки не можна також.

На переконання колегії суддів, вказані апелянтом обставини не свідчать про неможливість застосування щодо обвинуваченого положення ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість його звільнення від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , залишити без задоволення.
Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 30 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4