Дата документу 29.01.2019 Справа № 333/1846/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/127/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/1846/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000361, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- 06.11.2000 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 183 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 13.04.2001 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.09.2004 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 24.12.2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.06.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 11.01.2011 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 04.07.2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 14.10.2013 року умовно-достроково. Невідбутий строк 6 місяців 13 днів;

- 25.05.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25.05.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення в період з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання 29.03.2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області вартість проведення судової хімічної експертизи у розмірі 793 грн. 86 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 20.02.2017 року, приблизно о 10 год. 10 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме у приміщенні кв. АДРЕСА_3 , працівниками поліції була виявлена та вилучена скляна ємність об`ємом 10 мл., з рідиною коричневого кольору масою 4,677 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом ОПІЄМ АЦЕТИЛЬОВАНИМ масою в перерахунку на суху речовину 0,803 г, який ОСОБА_7 на початку січня 2017 року придбав шляхом присвоєння знайденого біля буд. АДРЕСА_4 , та діючи повторно, зберігав за місцем свого мешкання для особистого користування, без мети збуту до 20.02.2017 року - до проведення обшуку за місцем мешкання останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений частково не погоджується з вироком суду. Просить суд перерахувати йому термін з 29.03.2017 року до набрання вироком законної сили, а саме до 02.12.2017 року, застосовуючи ч. 5 ст. 72 КК України. Також зазначає, що не погоджується з попереднім вироком суду у зв`язку з тим, що до нього не була застосована ч. 5 ст. 72 КК України та йому не зарахували термін перебування у СІЗО з 11.01.2016 року по 25.05.2016 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторне, кваліфіковані правильно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_7 було затримано 29.03.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання і після 21.06.2017 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_7 вже зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року, тому колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.01.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що до нього не була застосована ч. 5 ст. 72 КК України та йому не зарахували термін перебування у СІЗО з 11.01.2016 року по 25.05.2016 року, то ці доводи колегія вважає неспроможними, оскільки відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється судом в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, тобто правила ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) у іншому кримінальному провадженні не застосовуються незалежно від призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Отже, вирок суду у частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) підлягає зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або порушень, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по 29.01.2019 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4