Дата документу 11.02.2019 Справа № 1-1048/11
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №1-1048/11 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадж. № 11/807/12/19 Доповідач в 2 інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених:
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисника - адвоката ОСОБА_13 ,
представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 ,
цивільного позивача ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, який приймає участь у судовому розгляді кримінальної справи прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 , представників потерпілого ОСОБА_14 адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , цивільних позивачів ОСОБА_19 , ОСОБА_16 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року,

якою кримінальну справу за обвинуваченням:
ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передабчених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, 3 ст.358 КК України,
ОСОБА_20 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України,
ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України,
ОСОБА_21 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366, ч.2, ч.3 ст.358 КК України,
на підставі ст. 246 КПК України 1960 року повернуто прокурору Запорізької області для проведення додаткового розслідування, для усунення недоліків та виконання слідчих дій, визначених в мотивувальній частині ухвали,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вказаної ухвали суду першої інстанції від 4 грудня 2018 року, під час попереднього судового засідання суд, розглянувши доводи клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 встановив, що в ході досудового слідства обвинуваченому не було роз`яснено права, та не вручено копії постанови про притягнення в якості обвинуваченого.
Також суд розглянувши клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 встановив відсутність в матеріалах справи оригіналів певних документів, на які посилається обвинувачення та суд дійшов до висновку, що під час досудового розслідування було порушено право обвинувачених на ознайомлення з усіма матеріалами кримінальної справи, передбачене ст. 218 КПК України 1960 року, що, в свою чергу, є порушенням права обвинувачених на захист, яке не можливо усунути під час судового розгляду.

Крім того, суд дійшов до висновку, що складання обвинувального акту (висновку) російською мовою та його подальше оголошення в судовому засіданні цією ж мовою, суперечить положенням ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої мовою судочинства і діловодства в судах України є державна, тобто, українська мова. Зазначене порушить законні права обвинувачених та інших учасників кримінального процесу на використання в судочинстві та діловодстві в судах України державної мови.
Зазначеною постановою також задоволено клопотання ДП Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (в/ч НОМЕР_1 ) та залучено Державний концерн «Укроборонпром» до участі як третю особу на стороні позивача в цивільному позові ДП Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (в/ч НОМЕР_1 ) про стягнення матеріальної шкоди спричиненої злочином.
Позов ДП Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (в/ч НОМЕР_1 ) про повернення безпідставно набутого майна до ПП «Авто-Портал», ПП «Добриньком» та заяву забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно, залишено без розгляду.
В задоволенні решти клопотань, у тому числі заяв ОСОБА_19 та ОСОБА_16 про визнання цивільними позивачами та потерпілими, суд першої інстанції відмовив.

В апеляціях:

Прокурор просить ухвалу суду першої інстанції від 04.12.2018 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що ухвала районного суду не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону та постановлена всупереч висновків апеляційного суду.
Так, прокурор не погоджується із призначенням і проведенням судом попереднього розгляду кримінальної справи, а також вказує на те, що порушений порядок його проведення.

Зазначає, що виходячи із змісту ст.ст. 237, 240 КПК України 1960 року, попередній розгляд справи проводиться суддею у справі, що надійшла від прокурора. Вказаним КПК не передбачені підстави та порядок повторного проведення попереднього розгляду справи після призначення справи для розгляду у відкритому судовому засіданні.

Прокурор посилається на висновок апеляційного суду Запорізької області, викладеній в ухвалі від 21.12.2017 року по даній справі.

В якій зокрема, судом зазначено, що повторно проведений попередній розгляд справи було проведено за відсутністю передбачених законом правових підстав для цього, а тому рішення про повернення справи прокурору є таким, що прийняте із істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. В цій же ухвалі апеляційним судом було зазначено, що відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Прокурор наголошує, що кримінальна справа раніше вже двічі поверталася прокурору для проведення додаткового розслідування та усунення недоліків ухвалами Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2016 та від 27.07.2017, які були скасовані апеляційним судом як незаконні і необґрунтовані.
Вважає, що суд неправильно вказав строки оскарження.

Представник потерпілого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_18 просить ухвалу суду першої інстанції від 04.12.2018 скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що підстави, на які послався суд першої інстанції для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, не є істотними порушеннями вимог ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року, як того вимагає ст. 249-1 зазначеного кодексу.

Так, 19.09.2012 в ході попереднього судового засідання судом було встановлено, що досудове слідство у кримінальній справі проведено повно, обвинувальний висновок складено відповідно до вимог КПК України, порушень вимог КПК України під час порушення кримінальної справи та проведення досудового слідства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, не встановлено. Жодний з обвинувачених та їх захисників не заявляли клопотання про повернення обвинувального висновку прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України та не заперечували проти призначення справи до судового розгляду, а навпаки вважали за можливе. За результатами проведення попереднього судового засідання суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя призначила справу № 1-1048/11 до судового розгляду.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2016 було постановлено направити прокурору кримінальну справу для організації проведення додаткового судового слідства з мотивів неповноти досудового слідства та неконкретності пред`явленого обвинувачення. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28.02.2017 було надано оцінку зазначеним обставинам та, зокрема встановлено, що всім обвинуваченим було забезпечено право на захист, доведена суть пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому не змінювалося і було, як суду, так і їм відомо протягом тривалого періоду часу протягом слідства та судового розгляду (в цілому більше 5 років).

Тобто, апеляційний суд вже надавав оцінку «виявленим порушенням» та встановив, що останні не є перешкодою для подальшого розгляду кримінальної справи.

Крім того, апелянт посилається на те, що попередній розгляд справи здійснений судом колегіально, без відповідних клопотань обвинувачених, за наслідком розгляду постановлено ухвалу, а не постанову, як вимагають ст.ст. 246, 249-1 КПК України 1960 року.

Представник потерпілого вказує на те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 244 КПК України 1960 року з тих підстав, що в ухвалі одночасно зазначено про необхідність додаткового розслідування і про усунення виявлених недоліків.

Адвокат не погоджується і власне з проведенням попереднього розгляду кримінальної справи, зазначаючи, що у суду першої інстанції не було підстав для його проведення, оскільки ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28.02.2017 справа направлена на новий розгляд.

Також апелянт посилається на порушення порядку автоматизованого розподілу справи, яке полягало у тому, що колегіальний склад суду був визначений без дотримання принципу ймовірності, оскільки члени колегії суддів, які мали повноваження для розгляду судової справи, безальтернативно увійшли до складу колегії.

Крім того, вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченим.

Представник потерпілого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 просить скасувати ухвалу суду від 04.12.2018 та направити справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції незаконно призначено і проведено попередній розгляд кримінальної справи, оскільки після скасування апеляційний судом Запорізької області постанови Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2017 року, згідно з приписами ст. 375 КПК України 1960 року суд першої інстанції повинний розпочати судовий розгляд кримінальної справи відповідно до вимог глав 25-28 цього кодексу, що виключає можливість розгляду судом питань, які з`ясовуються при попередньому розгляді.

Зазначає, що винесення за результатами попереднього розгляду ухвали (а не постанови) не передбачено ст. 244 КПК України 1960 року.

Здійснення попереднього розгляду справи колегіально не відповідає вимогам ст. 240 КПК України 1960 року.

Також посилається на порушення порядку автоматизованого розподілу справи, який, на думку апелянта, не проводився.

Звертає увагу на порушення судом першої інстанції вказівок апеляційного суду Запорізької області, викладених в увалах від 28.02.2017 та 21.12.2017, які відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як і адвокат ОСОБА_18 посилається на те, що суд першої інстанції фактично одночасно ухвалив два рішення: про усунення виявлених недоліків мови обвинувального акту (тобто рішення про повернення справи прокурору) та про необхідність додаткового розслідування, що суперечить положенням ст. 244 КПК України 1960 року.

Зазначає, що суд вирішив ряд питань (стосовно заявлених цивільних позовів, заходів забезпечення цивільного позову, залучення третіх осіб), які відповідно до ст. 253 КПК України 1960 року вирішуються при призначенні справи до судового розгляду, та не можуть бути вирішені у разі прийняття судом рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

Адвокат вказує на відсутність підстав для задоволення клопотань обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та повернення справи на додаткове розслідування.

Так, права обвинуваченого ОСОБА_8 не були порушені, оскільки слідчим були проведені усі необхідні дії та складені процесуальні документі у зв`язку із пред`явленням ОСОБА_8 обвинувачення. Пред`явлення обвинувачення здійснювалося у присутності захисника, яким протоколи пред`явлення ОСОБА_8 обвинувачення, роз`яснення його суті та вручення ОСОБА_8 копії постанови про притягнення як обвинуваченого, а також протокол роз`яснення прав обвинуваченому підписаних без зауважень, що свідчить про дотримання порядку пред`явлення обвинувачення та дотримання прав ОСОБА_8 на захист. Обвинувачений же відмовився від підпису, про що у протоколах слідчим зроблена відмітка. (т. 142, а.с. 45, 46). Дотримання вимог КПК України також підтверджено ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.09.2012 року про призначення справи до судового розгляду та ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28.02.2017 року.

Апелянт вважає, що відсутність в матеріалах кримінальної справи оригіналів документів, що визнано судом як порушення прав обвинувачених на ознайомлення з усіма матеріалами справи, не може бути підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, адже оцінку цим документам як доказам на предмет їх належності та допустимості суд надає за результатом розгляду справи, а не попереднього судового засідання. Судом першої інстанції не досліджувався протокол ознайомлення обвинувачених з матеріалами справи, а тому, на думку адвоката, висновки суду про порушення права обвинувачених на ознайомлення з матеріалами справи не ґрунтуються на належних доказах.

Представник потерпілого вказує на відсутність підстав для повернення справи на додаткове розслідування через складення обвинувального висновку російською мовою, адже чинне на той момент процесуальне законодавство дозволяло проведення судочинства мовою більшості населення місцевості. Обвинувачений ОСОБА_7 володіє російською мовою, користується нею в усній мові та при складенні процесуальних документів, послугами перекладача не користувався. У попередньому судовому засіданні, проведеному Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя 14.04.2011, ОСОБА_7 не заявляв клопотань про проведення судового засідання українською мовою і навпаки він не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_20 про проведення розгляду справи російською мовою.

Адвокат зазначає, що ОСОБА_7 оскаржував постанову Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2017 р. з тих підстав, що судом не було прийнято до уваги заперечення обвинуваченого з приводу складання обвинувального висновку російською мовою, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 просив зобов`язати прокурора перевести обвинувальний висновок українською мовою. Однак обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги, та цю відмову було прийнято апеляційним судом Запорізької області. Наведене, на думку апелянта, також свідчить про те, що складання обвинувального висновку російською мовою не впливає на реалізацію прав обвинуваченого на захист.

Апелянт зазначає, якщо суд першої інстанції вважає, що оголошення в судовому засіданні обвинувального акут російською мовою суперечить положенням Закону України «Про судоустрій і статус суддів», порушить права обвинувачених і інших учасників кримінального процесу на використання державної мови, то суд не позбавлений можливості залучити до участі в справі перекладача.

На думку адвоката, під час досудового слідства не були допущені такі порушенням вимог КПК України, без усунення яких справа не могла бути призначена до судового розгляду;

Цивільні позивачі ОСОБА_19 та ОСОБА_16 в аналогічних за змістом апеляціях просять ухвалу суду від 04.12.2018 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають, що судом був безпідставно проведений попередній розгляд справи, замість підготовчої частини судового засідання. На думку апелянтів цивільний позов не може бути предметом попереднього розгляду справи.

Апелянти не погоджується із рішенням суду про відмову у визнанні їх цивільними позивачами у кримінальній справі. Обґрунтовують свої доводи щодо наявності майнової шкоди внаслідок дій обвинувачених. Вважають, що їх заяви про визнання цивільним позивачем відповідають вимогам ст. 50 КПК України 1960 року, а тому суд не мав підстав для відмови у задоволенні цих заяв.

Крім того, матеріали справи містять апеляції прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 , представників потерпілого ОСОБА_14 адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_15 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2018 року про призначення попереднього розгляду цієї справи.

Доводи зазначених апеляцій зводяться до заперечень щодо законності призначення судом першої інстанції попереднього розгляду справи, оскільки після скасування апеляційним судом Запорізької області постанови Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2017 року, кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд, згідно з приписами ст. 375 КПК України 1960 року суд першої інстанції повинний розпочати судовий розгляд кримінальної справи відповідно до вимог глав 25-28 цього кодексу, що виключає можливість розгляду судом питань, які з`ясовуються при попередньому розгляді.

Апелянти звертають увагу на порушення районним судом вказівок апеляційного суду Запорізької області, викладених в увалах від 28.02.2017 та 21.12.2017, які відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи. У зазначених ухвалах було зазначено про недопустимість повторного проведення попереднього розгляду даної кримінальної справи.

Адвокат ОСОБА_15 наголошує, що попередній розгляд справи проведений ще 19.09.2012, за наслідком якого кримінальна справа № 1-1048/11 була призначена до судового розгляду у відкритому судовому засіданні

Апелянти також наводять доводи щодо права апеляційного оскарження ухвали про призначення попереднього розгляду кримінального провадження, як рішення суду, що не передбачено процесуальним законом.

Апеляційним судом відмовлено у задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_18 про відкладення розгляду справи, яке надійшло до апеляційного суду безпосередньо перед початком судового розгляду кримінального провадження.
В обґрунтування клопотання про відкладення представник потерпілого вказав, що до апеляційного суду не має можливості прибути, оскільки приймає участь у невідкладній слідчий дії (обшуку), про її проведення йому стало відомо лише в день розгляду даного кримінального провадження.
Разом з тим, будь-яких доказів того, що він дійсно буде приймати участь у проведенні вказаної невідкладної слідчої дії до клопотання його ініціатором не додано.
Також колегія суддів приймає до уваги заперечення з приводу цього клопотання прокурора та іншого представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 , яка вважала, що права потерпілого порушені бути не можуть, оскільки вона безпосередньо приймає участь в судовому засіданні і підтримує як подану нею апеляційну скаргу, так і апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_18 , які є аналогічними за змістом та вимогами.
Інші учасники судового розгляду при вирішенні вказаного клопотання покладались на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 , цивільного позивача ОСОБА_16 , які всі подані апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, заслухавши обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 , які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, рішення суду першої інстанції вважали законним, обґрунтованим та просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У пунктах 11 та 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України зазначено, що кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду, а також апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом розглядаються судами в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто в порядку передбаченому КПК України 1960 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 382 КПК України 1960 року апеляційна перевірка судових рішень, зазначених у частині другій статті 347 цього Кодексу, здійснюється з додержанням вимог цієї глави. При перевірці цих рішень судове слідство не провадиться.
У цій справі апеляційний суд має право скасувати або змінити рішення суду першої інстанцій на підставах, визначених у ст. 367 КПК 1960 року, зокрема якими є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону, з урахуванням наведених норм права та дії процесуального закону в часі.
Судом першої інстанції при проведенні попереднього розгляду справи та прийнятті рішення стосовно повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування було допущено зазначені порушення закону.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що справа з обвинувальним висновком від прокурора надійшла до суду першої інстанції в 2011 році.
Попередній розгляд справи відбувся 19 вересня 2012 року, в ході якого судом було встановлено, що досудове слідство у кримінальній справі проведено повно, обвинувальний висновок складено відповідно до вимог КПК України, порушень вимог КПК України під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, не має.

За результатами проведення попереднього судового засідання суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя призначила справу № 1-1048/11 до судового розгляду.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2016 року відокремлена кримінальна справа відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, 3 ст.358 КК України, ОСОБА_20 , обвинуваченої за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, ОСОБА_12 , обвинуваченого за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_21 , обвинуваченого за ч.4 ст.190, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, була направлена прокурору Запорізької області для організації проведення додаткового розслідування.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28 лютого 2017 року вищевказана ухвала суду першої інстанції була скасована та матеріали виділеної кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 направлені на новий розгляд в той же суд.
Після надходження справи на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції, та задоволення ряду відводів та самовідводів суддів, головуючим суддею ОСОБА_22 призначено попередній розгляд кримінальної справи. В ході попереднього розгляду справи 21 липня 2017 року суд першої інстанції на підставі ст.249-1 КПК України 1960 року постановив повернути прокурору для усунення порушень обвинувальний висновок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 .
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 21.12.2017 року встановив порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону стосовно повторного проведення попереднього розгляду справи та дійшов до висновку про відсутність підстав для повернення обвинувального висновку прокурору, у зв`язку із чим скасував ухвалу районного суду від 21.07.2017 року, кримінальну справу направив на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року було задоволено подання Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про вирішення питання щодо направлення кримінальної справи на розгляд до іншого суду, яке вмотивоване неможливістю утворення складу суду для розгляду справи, та кримінальну справу направлено на розгляд Заводського районного суду м. Запоріжжя.
Заводським районним судом м. Запоріжжя були винесені оскаржувані ухвали: від 14.11.2018 року про призначення попереднього розгляду кримінальної справи та від 04.12.2018 року про повернення кримінальної справи прокурору Запорізької області для проведення додаткового розслідування, усунення недоліків та виконання слідчих дій, визначених в мотивувальній частині цієї ухвали.

Відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи, а том суд першої інстанції мав врахувати вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 21.12.2017 року, щодо відсутності підстав для повторного проведення попереднього розгляду справи.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 375 КПК України після скасування вироку (постанови) апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 цього Кодексу.

Глави 25-28 КПК України 1960 року регулюють проведення саме судового розгляду справи.

Натомість глава 23 цього Кодексу визначає порядок проведення попереднього розгляду справи, відповідно до положень якої, суддя у справі, що надійшла від прокурора, з`ясовує щодо кожного з обвинувачених питання: чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла; чи немає підстав для закриття справи або її зупинення; чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог цього Кодексу; чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу; чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. За наявності достатніх підстав для розгляду справи в судовому засіданні суддя, виносить постанову про призначення справи до судового розгляду.

Отже, виходячи із аналізу положень глави 23 КПК України 1960 року, попередній розгляд справи є самостійною стадією кримінального процесу, в якій суддя на підставі ретельного вивчення матеріалів справи перевірити, чи достатньо підстав для призначення справи до судового розгляду. Про призначення справи до попереднього розгляду окремий процесуальний документ не виноситься.

Підсумовуючи наведене: після скасування судового рішення апеляційним судом, суд першої інстанції повинний був здійснити саме судовий розгляд справи, а не її попередній розгляд, який є іншою самостійною стадією кримінального процесу.

На зазначені положення кримінально-процесуального закону щодо порядку проведення нового судового розгляду справи після скасування судового рішення апеляційним судом суд першої інстанції не звернув уваги, не врахував обов`язкові для суду першої інстанції вказівки апеляційного суду з цього приводу, та при повторному розгляді справи без достатніх правових підстав постановив ухвалу від 14 листопада 2018 року про призначення попереднього розгляду та провів засідання з попереднього розгляду справи.

Отже доводи апеляційних скарг прокурора, представників потерпілого ОСОБА_14 адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_15 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2018 року про призначення попереднього розгляду справи були враховані апеляційним судом як заперечення проти призначення і проведення попереднього розгляду справи судом першої інстанції при перегляді ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року.

Крім того, прийняте за наслідком попереднього розгляду справи рішення про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування, усунення недоліків та виконання слідчих дій не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону з підстав, наведених нижче.

Як зазначено вище, в силу ч. 7 ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28.02.2017 року було надано оцінку тим обставинам, на які знов посилається суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, зокрема апеляційним судом встановлено, що органом досудового слідства і прокурором були вжиті усі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного розслідування обставин справи; всім обвинуваченим було забезпечено право на захист, доведена суть пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому не змінювалося і було, як суду, так і їм відомо протягом тривалого періоду часу протягом слідства та судового розгляду (в цілому більше 5 років станом на 28.02.2017). Цією є ухвалою апеляційного суду встановлено, що при винесенні постанов про притягнення в якості обвинувачених органом досудового слідства в повному обсязі дотримані вимоги ст. 132 КПК України.
Таким чином суд першої інстанції, не врахувавши, що пред`явлення обвинувачення ОСОБА_8 здійснювалося в присутності захисника, який підписав процесуальні документи без зауважень та застережень, обвинувачений сам відмовився підписати протоколи процесуальних дій, про що слідчим зроблено відповідну відмітку, не взявши до уваги обов`язкові для нього висновки апеляційного суду з цього приводу, безпідставно дійшов до висновків про порушення прав ОСОБА_8 на захист внаслідок непред`явлення постанови про притягнення в якості обвинуваченого та нероз`яснення його прав як обвинуваченого.

Зазначаючи як підставу для повернення справи на додаткове розслідування відсутність в матеріалах справи деяких оригіналів документів, на які сторона обвинувачення посилається як на докази, суд вдався до фактичного дослідження і оцінки доказів, що неприпустимо на даній стадії кримінального процесу.

Що стосується висновків суду про складання обвинувального висновку російською мовою та неможливість його проголошення судом цією мовою, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Стаття 3 КПК України 1960 року містить аналогічне положення: при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Стаття 19 КПК України 1960 року, в редакції, чинній на день складання обвинувального висновку, визначала, що судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості.

Особам, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідчі і судові документи, відповідно до встановленого цим Кодексом порядку, вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє.

Виходячи із змісту ч. 6 ст. 223 КПК України 1960 року, переклад обвинувального висновку здійснюється на рідну мову обвинуваченого або іншу мову, якою він володіє, у разі, якщо його складено мовою, якою не володіє обвинувачений.

Обвинувальний висновок, відповідно до практики того часу у Запорізькій області, складений російською мовою, якою володіють усі обвинувачені, у тому числі ОСОБА_7 .

Матеріали справи свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вільно володіє російською мовою, під час досудового слідства та судового розгляду клопотань про залучення перекладача не заявляв, цією мовою він користувався при складені численних процесуальних документів (т. 224, а.с. 170, т.225, а.с. 12-14, 22-23, т.237 а.с. 81-82, 86-89, 91-93, 96-98, 105, 138-142, 171) та в судових засіданнях, проведених Шевченківським районним судом м. Запоріжжя 20.11.2012, 21.11.2012, 27.11.2012 надавав пояснення російською мовою.

Про те, що складання обвинувального висновку російською мовою не впливає на реалізацію прав обвинуваченого на захист свідчить і відмова ОСОБА_7 від поданої ним апеляції на постанову Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2017 року.

В зазначеній апеляційній скарзі обвинувачений просив зобов`язати прокурора перекласти обвинувальний висновок на українську мову. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 21.12.2017 прийнято відмову ОСОБА_7 від поданої ним апеляційної скарги, та провадження за його апеляційною скаргою закрито.

Отже, у даному випадку апеляційний суд не вбачає порушень вимог ст.ст. 19, 223 КПК України 1960 року та перешкод у реалізації обвинуваченим своїх прав на захист через складання обвинувального акту російською мовою.

Посилання суду першої інстанції на рішення Конституційного Суду України від 28.02.2018 р. у справі № 1-1/2018, яким визнано неконституційним Закон України «Про засади державної мовної політики» від 3 липня 2012 року № 5029-VІ зі змінами, є безпідставним, оскільки вказаний закон прийнятий після складання обвинувального висновку.
На переконання колегії суддів під час порушення справи, провадження дізнання та судового слідства не було допущено таких порушень вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких справу не могло бути призначено до судового розгляду, а також не було допущено неповноти або неправильності досудового слідства, яке не може бути усунено в судовому засіданні, у тому числі за необхідності, шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, що свідчить про те, що направлення справи на додаткове розслідування є безпідставним.

З огляду на наведене, а також враховуючи, що рішення було прийнято судом першої інстанції при проведенні попереднього розгляду справи, тобто на стадії судового розгляду, на якій докази не досліджувались та їх оцінка не здійснювалась, судова колегія приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню із поверненням справи на новий судовий розгляд в тому ж складі суджу.
Новий судовий розгляд слід провести відповідно до глав 24-28 КПК України 1960 року, в ході якого необхідно всебічно, повно і об`єктивно дослідити усі обставини справи, надати їм належну оцінку і постановити законне і обґрунтоване рішення. Долю заяв ОСОБА_16 , ОСОБА_19 про визнання їх потерпілими та цивільними позивачами, слід вирішити, врахувавши відповідну стадію кримінального процесу.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно зазначив строк оскарження ухвали, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 246, ч. 4 ст. 281 судове рішення про повернення справи на додаткове розслідування може бути оскаржено протягом семи діб з дня його винесення.
Крім того, колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг представників потерпілого ОСОБА_14 , не вбачає наявності порушень правил автоматизованого розподілу справи.
Так, відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом.

Положення про Єдину судову інформаційну (автоматизовану) систему затверджується Вищою радою правосуддя за поданням Державної судової адміністрації України та після консультацій з Радою суддів України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 16-2 КПК України 1960 року визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідної кримінальної справи, скарги, подання чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який ураховує кількість справ, що знаходиться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків, ухвал та постанов для судді, який брав участь в ухваленні вироку, ухвали та постанови, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до ч. 6 зазначеної статті порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Матеріали справи містять протокол автоматизованого розподілу справи між суддями від 26.03.2018 року (т. 256, а.с. 3), відповідно до якого визначено склад колегії суддів: ОСОБА_1 (суддя-доповідач), ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , що спростовує доводи адвоката ОСОБА_15 про нездійснення автоматизованого розподілу справи.

Як вбачається із звіту про автоматизований розподіл справи між суддям, доданого адвокатом ОСОБА_18 до апеляційної скарги, розподіл відбувся шляхом генерації випадкового числа, з урахуванням належних коефіцієнтів навантаження, що спростовує відповідні доводи представника потерпілого (т. 261 а.с. 81).

При цьому, як вбачається із зазначеного звіту, для автоматизованого розподілу справи був сформований список компетентних суддів шляхом виключення з повного штатного списку суддів відповідного суду тих, які не можуть брати участь в розподілі через відсутність необхідної спеціалізації або через об`єктивні обставини, що в повній мірі відповідає положенням п. 7 розділу VІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 1 розділу VІІ Положення щодо можливості визначенням зборами суддів відповідного суду спеціалізації кожного судді.
Посилання адвоката ОСОБА_18 на певні норми Положення про автоматизовану систему документообігу в редакції згідно з Рішення Ради суддів України від 02.04.2015 № 25 є безпідставними, оскільки на час розподілу справи чинною була редакція Положення відповідно до Рішення Ради суддів України від 02.03.2018 № 17.

Наведене свідчить про відсутність підстав вважати за доводами апеляційних скарг представників потерпілих, що при визначенні складу суду для розгляду справи були допущені порушення правил автоматизованого розподілу справи.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 367, 369, 370, 374, 377, 382 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 , представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_18 задовольнити частково.

Апеляції представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_25 , цивільних позивачів ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , задовольнити.

Ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2018 року, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч.3 ст.206, ч.4 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.255, ч.2 ст.194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, 3 ст.358 КК України, ОСОБА_20 за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, ОСОБА_12 за ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_21 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366, ч.2, ч.3 ст.358 КК України, повернуто прокурору Запорізької області для проведення додаткового розслідування, усунення недоліків та виконання слідчих дій, визначених в мотивувальній частині ухвали, скасувати.
Кримінальну справу направити до Заводського районного суду м. Запоріжжя на новий судовий розгляд в тому ж складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4