Номер провадження: 11-кп/785/1197/18
Номер справи місцевого суду: 522/8717/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
за участю
секретаря судового
засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 20 листопада 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001033, внесеному до ЄРДР 20.04.2017 року, №0000043, внесеному до ЄРДР 07.01.2017, №0001067, внесеного до ЄРДР 24.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

Відповідно до положень ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 частково приєднане не відбуте ним покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.09.2017 року, і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 , частково приєднане не відбуте покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси, від 28.02.2017 року, і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за вчинення злочинів при таких обставинах:

- 07 січня 2017 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 14 по вул. Тираспольській в м. Одесі, відкривши капот автомобіля потерпілого ОСОБА_10 марки «ВАЗ 2107, державний знак НОМЕР_1 , повторно таємно викрав належний останньому акумулятор марки «Energi Box», вартістю 1500 гривень.

- 21 січня 2017 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 28 по вул. Колонтаївській в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_11 марки «ВАЗ 2106, державний знак НОМЕР_2 , акумулятор марки «Combat», вартістю 2000 гривень;

- 22 січня 2017 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 6 по вулиці Різовській в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля ОСОБА_12 марки «ВАЗ 2103, державний знак НОМЕР_3 , акумулятор марки «Omega», вартістю 1500 гривень, автомагнітолу торгової марки «Prology», вартістю 1500 гривень та флеш-накопичувач, об`ємом 8 Гб, вартістю 300 гривень, а всього на загальну суму 3 300 гривень;

- 02 лютого 2017 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 52 по вул. Ленінградській в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля ОСОБА_13 марки «ВАЗ 2107, державний знак НОМЕР_4 , акумулятор марки «Mutlu», вартістю 1 000 гривень;

- 10 лютого 2017 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 54 по вулиці Розкидайлівській в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_14 марки «ВАЗ 2106, державний знак НОМЕР_5 , акумулятор марки «Omega», вартістю 1 500 гривень;

- 10 лютого 2017 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 4 по вул. Градоначальницькій в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_15 марки «ВАЗ 2107, державний знак НОМЕР_6 , акумулятор марки «Mutlu», вартістю 1 500 гривень;

- 11 лютого 2017 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 72 по вул. Новосельського в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_16 марки «ВАЗ 2107, державний знак НОМЕР_7 , акумулятор марки «Westa», вартістю 2 500 гривень;

- 15 лютого 2017 року, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 73 по вул. Хуторській в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_17 марки «ВАЗ 2107, державний знак НОМЕР_8 , акумулятор марки «Westa», вартістю 1 000 гривень;

- 12 березня 2017 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 3 по вул. Осташкіна в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_18 марки «ВАЗ 2101, державний знак НОМЕР_9 , акумулятор марки «Dominator», вартістю 2 000 гривень;

- 18 квітня 2017 року, приблизно о 07 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 7 по вул. Ніжинська в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_19 марки «ВАЗ 2106, державний знак НОМЕР_10 , акумулятор марки «Varta», вартістю 1800 гривень;

- 24 квітня 2017 року, приблизно о 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Серова та Колонтаївської в м. Одесі, таємно викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_20 марки «Daewoo Lanos», державний знак НОМЕР_11 , акумулятор марки «Фіамм», вартістю 2500 гривень;

- 04 червня 2017 року, приблизно о 12 год. 20 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 35 по вул. Скісна в м. Одесі, за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі, таємно викрали з автомобіля потерпілого ОСОБА_21 марки «ВАЗ 2101», державний знак НОМЕР_12 , а ОСОБА_8 акумулятор марки «Amega», вартістю 1 300 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
1. Обвинуваченим ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій, він вважає вирок суду незаконним, оскільки судовий розгляд проводився з порушеннями кримінального процесуального закону, а саме:

- була порушена таємниця нарадчої кімнати

- не було ознайомлено з наслідками ч. 3 ст. 349 КПК України. Чим були порушені його права

- не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в іншому складі суду.

2. Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, в частині призначеного покарання, та просить змінити вирок в цій частині, призначивши йому менш суворе покарання.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та доповнив її вимогами про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахування в строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахування в строк відбутого покарання строку його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині ОСОБА_8 від апеляційної скарги відмовився.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, з врахуванням їх зміни обвинуваченими, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Однак, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримувався вимог зазначеної правової норми.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлені обставини, які свідчать про істотні порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Так, з вироку суду вбачається, що суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, застосував положення ст.71 КК України, приєднавши частково до покарання, призначеного ОСОБА_7 по даному вироку, не відбуте ним покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.09.2017 року, і остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

З вироку Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.09.2017 року (а.с. 134-135), вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений за злочини, які були вчинені до ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси, від 20 листопада 2017 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправомірно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України, оскільки при таких обставинах слід було застосувати ч.4 ст.70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не зарахував в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, враховуючи те, що обвинувачені були затримані з 04 червня 2017 року, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував до обвинувачених положення ч.5 ст.72 КК України.

Викладені обставини свідчать про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з положеннями п. 4) ч. 1 ст. 409, п.1) ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 20.11.2017 року, стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.09.2017 року, і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання відраховувати з 30.10.2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.06.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 30.10.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 вважати засудженими за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси, від 28.02.2017 року, і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання відраховувати з 30.10.2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.06.2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 30.10.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2