ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1227/19 Справа № 188/445/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000024, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Василівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 263 КК України, у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання строком на один рік і покладено обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто з обвинуваченого грошові кошти пов`язанні із залученням експерта. Запобіжний захід не обирався.

При обставинах встановлених судом І інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він в один із днів у період часу з 01 червня по 31 вересня 1990 року (точна дата в ході судового слідства не встановлена) приблизно о 12:00 годині під час випасання корів, біля магазину по вул. Паркова в с. Василівка Петропавлівського району Дніпропетровської області знайшов одноствольний дульнозарядний пістолет із ґнотовим запаленням. Після чого, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання зброї, без передбаченого законом дозволу, взяв руками даний пістолет, таким чином придбавши зброю, без передбаченого законом дозволу, який він в руках переніс з магазину по АДРЕСА_1 , до свого домоволодіння, де поклав до сараю вищевказаного домоволодіння придбаний ним одноствольний дульнозарядний пістолет із ґнотовим запаленням для зберігання, таким чином, незаконно переніс та зберігав зброю без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 01 червня по 31 серпня 2001 року (точна дата в ході судового слідства не встановлена) приблизно о 12:00 годині в м. Дніпро у невстановленої особи придбав пістолет марки «KRAL FIRTINA» № НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання зброї, без передбаченого законом дозволу, взяв руками даний пістолет, таким чином, придбавши зброю, без передбаченого законом дозволу, та перевіз даний пістолет з м. Дніпро до свого домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав його до металевого сейфу, який знаходився у будинку вищевказаного домоволодіння для зберігання, таким чином незаконно переніс та зберігав зброю без передбаченого законом дозволу.
26.01.2017 року працівниками Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП у Дніпропетровській області під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в сараї було виявлено та вилучено предмет, який згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.1-61 від 02.02.2017 року є вогнепальною зброєю одноствольний дульнозарядний пістолет із гнотовим запаленням, виготовленим саморобним способом. Одноствольний дульнозарядний пістолет із гнотовим запаленням до проведення пострілів придатний, який ОСОБА_7 незаконно носив, зберігав та придбав без передбаченого законом дозволу, а також в сейфі будинку було виявлено та вилучено пістолет марки «KRAL FIRTINA» № НОМЕР_1 , який згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.1,3.2-58 від 06.02.2017 року є нестандартною коротко ствольною гладко ствольною самозарядною вогнепальною зброєю калібру 9 мм Р.А. Пістолет перероблений саморобним способом з сигнального пістолета «KRAL FIRTINA» № НОМЕР_1 , шляхом видалення з каналу ствола захисного елемента (заглушки), замість якого в канал ствола вкручено болт. Пістолет придатний до проведення пострілів:
- при вкрученому в канал ствола болті виключно шумовими пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. Кnal;
- при викрученому з каналу ствола болті як шумовими, газовими, спорядженими снарядами несмертельної дії, пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., так і кінетичними снарядами діаметром до 7,0 мм способом роздільного зарядження, та при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль), який ОСОБА_7 незаконно носив, зберігав та придбав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що рішення суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так захисник вказує про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, оскільки стороні захисту не було надано для ознайомлення відео, яке проводилося під час обшуку в домоволодіні ОСОБА_7 . Крім того захисник зазначає, що з матеріалів кримінального провадження не зрозуміло на підставі чого воно було порушено, так як заяву про вчинення злочину подав ОСОБА_11 10 січня 2017 року, його допит був проведений 25 січня того ж року, де останній пояснив, що також зброю бачила ОСОБА_12 , яку було допитано ще 16 січня 2017 року, тобто до допиту ОСОБА_11 , а також захисник вказує, що в матеріалах справи є довідка сільського голови від 05 січня 2017 року, яка отримана за п`ять днів до порушення кримінального провадження.
Захисник вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на розбіжності, які місяться між експертизами, з яких видно протиріччя між об`єктами дослідження, а також на те, що відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту встановлено неможливість здійснення пострілів з пістолету із-за різницею в діаметрах ствола пістолета та відповісти на питання: чи являється пістолет KRAL FIRTINA № НОМЕР_1 вогнепальною зброєю - не представилося можливим.
Також, захисник вказує, що під час обшуку понятий ОСОБА_13 сам проводив обшук та вказував де що знаходиться, а працівник поліції щось дістав із запазухи, що підтверджується відеозаписом. Окрім того працівники поліції вилучені предмети здали до камери схову лише через чотири дні.
Апелянт зазначає, що в Україні не має Закону України Про зброю, а тому фактично зброя може бути без дозволу у будь-якої особи.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та на підставі п.4 ч.1 ст. 49 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
В доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України.
Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки мотиви прийнятого рішення ґрунтуються на доказах одержаних з порушенням встановленого законом порядку. Обвинувачений зазначає, що протокол обшуку є неналежним доказом, так як у вступній частині невірно зазначено тривалість часу проведення обшуку, а в описовій хід обшуку, що підтверджується відеозйомкою, а також під час обшуку були запрошенні поняті, які є заінтересованими особами, оскільки є членами самооборони Петропавлівки, що свідчить про порушення ч.7 ст. 223 КПК України. Крім того апелянт вказує, що органом досудового розслідування було порушено вимоги ч.3 ст. 290 КПК України, та не дано на ознайомлення речові докази, тому вважає, що суд не міг послатися в рішенні, як на докази, на постанову про визнання речовими доказами та висновки експертів, які є похідними. Окрім того ОСОБА_7 зазначає про порушення слідчим порядку збереження речових доказів, оскільки він приймав участь в проведені обшуку, але йому не було надано можливості ознайомитися з вилученими речами та підписати пакети з речовими доказами, а також в матеріалах кримінального провадження відсутня квитанція про отримання речового доказу не пізніше наступного дня, що є порушенням постанови КМУ № 1104 від 19 листопада 2012 року. Апелянт вказує, що після проведення обшуку експертиза була призначена через чотири дні та де перебували речові докази не відомо.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 263 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, а також на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком один рік і покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України. У мотивувальній частині вироку виключити посилання на висновки судових балістичних експертиз № 20/3.1-61 від 02.02.2017 року та № 20/3.1,3.2-58 від 06.02.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення, оскільки суд І інстанції не врахував його доводів щодо суспільної небезпеки вчинених обвинувачених злочинів, всіх даних про особу обвинуваченого, який скоїв тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, під час судового розгляду вину не визнав, що свідчить про бажання уникнути відповідальності. Крім того прокурор вважає, що суд безпідставно у формулюванні обвинувачення послався на докази висновки судових балістичних експертиз, так як вони повинні викладатися в мотивувальній частині вироку.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 частково погоджується з її вимогами щодо скасування вироку суду, оскільки воно ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як висновком експерта від 02 травня 2018 року встановлено, що пістолет KRAL FIRTINA придатний до стрільби виключно шумовими патронами. В іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора обвинувачений вважає необґрунтованими.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В апеляційному суді захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_10 і обвинувачений ОСОБА_7 просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Прокурор в апеляційному суді підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 просила залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, а також законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляді у суді І інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1,6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Суд відповідно до вимог п.2, 3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто висновки суду повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими та не допускати неоднозначного трактування.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, при розгляді кримінального провадження стороною захисту зазначалося, що були допущені порушення норм КПК України при проведені слідчих дій та заявлялися клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку , оскільки вступна та описова частина протоколу ( к.п. а.с.18-21) не відповідає відеозапису, який долучено до протоколу, оскільки у вступній частині протоколу зазначено, що час проведення обшуку з 11 години 30 хвилин до 16 години, а відеозапис триває 2 години 25 хвилин і під час перегляду відеозапису жодного слова про зупинку відеозйомки слідчим не говорилося, а також зазначалося про невідповідність описової частини відеозапису, що відповідно до ч.3 ст. 104 КПК України може свідчити про порушення порядку складання протоколу та в подальшому свідчити про недопустимість такого доказу згідно ч.2 ст. 86, 89 КПК України.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявляв, що на відеозапису відсутні його зауваження про те, що пістолет КRAL FIRTINA № НОМЕР_1 він не переробляв і болт там не був вкручений, але даного запису на відео не має, тому вважає, що частина відео запису відсутня.
Крім того в клопотаннях було вказано, що понятими були заінтересовані особи, так як ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді І інстанції під час допиту повідомили, що вони є членами самооборони Петропавлівки, співпрацюють з поліцією та близько десяти разів були понятими в інших кримінальних провадженнях, тому сторона захисту зазначала про порушення ч.7 ст. 223 КПК України.
Також сторона захисту звертала увагу на недотримання органами досудового розслідування вимог ч.3 ст. 290 КПК України, під час відкриття матеріалів кримінального провадження, так як не було надано доступ до речових доказів та можливості переглянути відеозапис обшуку від 26 січня 2017 року, що на думку захисту відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України, є підставою для невизнання як доказом висновку експерта № 20/3.1-61 від 02 лютого 2017 року № 20/3.1,3.2-58 від 06 лютого 2019 року та № 394/395/18-31 від 02 травня 2018 року, які є похідними від речових доказів. Окрім того обвинувачений ОСОБА_7 (Т.2 а.с.229-232) зазначав, що висновки експертів № 20/3.1-61 від 02 лютого 2017 року та № 20/3.1,3.2-58 від 06 лютого 2019 року(К.П. а.с.33-37, 55-60) мають розбіжності з висновком експерта № 394/395/18-31 від 02 травня 2018 року, оскільки з них видно різницю між об`єктами дослідження (різниця довжини стволів, довжина нарізної різьби, різні діаметри, калібри стволу пістолету, тощо).
А також сторона захисту заявляла про порушення вимог ст. 105 КПК України при долучені до протоколу речових доказів.
Суд 1 інстанції при розгляді кримінального провадження не перевірив ретельно вимоги захисту та не дав їм належної оцінки при ухвалені вироку, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, як слідує з положень п.1, п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.404 КПК України апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження. В той же час жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявляла.
Пунктом 19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження обставин, зазначених вище, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Згідно з ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження , а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на істотність зазначених вище порушень допущених судом першої інстанції, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року, ухвалений за результатами кримінального провадження № 0000024 стосовно ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі вимог ч. 1 ст. 410 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, з огляду на вимоги ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляції захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, об`єктивно дослідити всі докази та дати їм належну оцінку, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, то виходячи з положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4