АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/111/18 Справа № 712/3581/16-к Категорія: ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_5 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Черкаського гарнізону ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, з вищою освітою, працює оператором ПЦО ПП «Патріот В», громадянку України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одруженої, має на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що разом із ОСОБА_14 (матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження) займається приватною діяльністю у сфері обслуговування автомобілів. Відповідно до ст. 68 Конституції України ОСОБА_10 зобов`язана неухильно додержуватись вимог Конституції та законів України.

Близько 19 годин 23.10.2015 поблизу посту ДАІ «Золотоноша», розташованого на 121 км траси Бориспіль-Запоріжжя, працівниками ДАІ був зупинений автомобіль «Джилі Емганд 7» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , з причепом д.н.з. НОМЕР_2 , в якому ОСОБА_14 перевозив незаконно виготовлені алкогольні напої спирт, поміщений в близько 100 пластикових ємкостей обсягом по 5 літрів кожна.

24.10.2015 слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Черкаській області у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано кримінальне провадження № 0000114 за фактом зберігання та транспортування ОСОБА_14 з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Будучи обізнаною про викладені вище обставини, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_14 , зателефонувала в.о. начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів ГУДФС у Черкаській області ОСОБА_15 та запропонувала йому зустрітися з ОСОБА_14 . Близько 17 год. того ж дня ОСОБА_15 за посередництва ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_14 біля автомийки, розташованої на території ТОВ «Черкасириба» по вулиці Громова, 142/1, у місті Черкаси. Під час зустрічі ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_15 посприяти у вирішенні питання щодо закриття відносно нього, ОСОБА_14 , кримінального провадження № 0000114 та не проведення в подальшому документування його протиправної діяльності, пов`язаної з транспортуванням та реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв. За указані дії ОСОБА_14 запропонував надавати ОСОБА_15 щомісячну грошову винагороду, розмір якої не зазначив.

02.12.2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 знову зателефонувала ОСОБА_15 та у ході розмови нагадала йому про пропозицію ОСОБА_14 й ще раз, повторно, нагадала ОСОБА_15 про можливість надання йому ОСОБА_14 неправомірної вигоди.

Близько 11 год. 50 хв. 29.12.2015 ОСОБА_14 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, зателефонував з мобільного телефону ОСОБА_10 на мобільний телефон ОСОБА_15 та запропонував останньому зустрітись. У той же день, близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_15 зустрівся з ОСОБА_14 неподалік Будинку природи, що розташований по вулиці Фрунзе, 1, у місті Черкаси. Під час указаної зустрічі ОСОБА_14 за посередництва ОСОБА_10 повторно запропонував ОСОБА_15 за грошову винагороду сприяти у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження відносно нього, ОСОБА_14 , та не проведення в подальшому документування його протиправних дій, пов`язаних з транспортуванням та реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

18.01.2016 року ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , повторно зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_15 й запропонувала йому зустрітись з ОСОБА_14 . Того ж дня, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_15 зустрівся з ОСОБА_14 та ОСОБА_10 неподалік Будинку природи, розташованого по вулиці Фрунзе, 1 у місті Черкаси. Під час зустрічі ОСОБА_14 за посередництва ОСОБА_10 повторно звернувся до ОСОБА_15 з тією ж пропозицією надати ОСОБА_15 неправомірну вигоду, однак при цьому зазначив її розмір - 2 тис. (дві тисячі) гривень щомісячно, за сприяння у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження відносно нього, ОСОБА_14 , та не проведення в подальшому документування його протиправних дій, пов`язаних з транспортуванням та реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Близько 13 год. 40 хв. 21.01.2016 року ОСОБА_14 за посередництва ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_15 неподалік Будинку природи, що розташований по вулиці Фрунзе, 1 у місті Черкаси. Під час зустрічі ОСОБА_14 за посередництва ОСОБА_10 повторно запропонував ОСОБА_15 щомісячно надавати йому неправомірну грошову винагороду у розмірі 2 тис. (дві тисячі) гривень за сприяння ОСОБА_15 у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_14 та не проведення в подальшому документування його протиправних дій, пов`язаних з транспортуванням та реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв. При цьому ОСОБА_14 зазначив, що вказані вище грошові кошти в розмірі 2 тисяч гривень він зможе передати ОСОБА_15 цього ж дня.

У подальшому, близько 16 год. 45 хв. 21.01.2016 року, перебуваючи на майданчику тимчасової стоянки автомобілів біля будівлі Будинку природи по АДРЕСА_2 , ОСОБА_14 передав в.о. начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів ГУДФС у Черкаській області ОСОБА_15 неправомірну вигоду у розмірі 2 тис. (дві тисячі) гривень за сприяння у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_14 та не проведення в подальшому документування його протиправних дій, пов`язаних з транспортуванням та реалізацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв. В 16 год. 55 хв. того ж дня ОСОБА_10 разом з ОСОБА_14 були затримані уповноваженою особою відразу після вчинення кримінального правопорушення, а її протиправна діяльність була припинена.

Дії ОСОБА_10 сторона обвинувачення кваліфікує за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме як сприяння шляхом надання порад в наданні неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин вчинено обвинуваченою.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 р. та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Указує, що ОСОБА_10 вчинила інкриміноване їй органами досудового розслідування кримінальне правопорушення. Це повністю підтверджуються, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_15 , які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання. Однак суд, порушуючи принцип рівності всіх учасників процесу перед законом та судом, критично поставився до наданих ОСОБА_15 показів. При цьому ним взято до уваги показання ОСОБА_10 , яка надавала їх з метою свого захисту та уникнення відповідальності. Разом з тим, чинним законодавством України не встановлено жодних обмежень та заборон щодо повідомлення компетентних органів про вчинення особами кримінальних правопорушень та надання такими особами показів в рамках кримінальних проваджень.

Також вина ОСОБА_10 підтверджується іншими доказами, які надавались суду, а саме: протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 24.02.2016; протоколом огляду оптичних дисків від 16.03.2016; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 11.03.2016; протоколом огляду оптичних дисків від 16.03.2016; протоколом № 2т від 13.01.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою ОСОБА_14 ; протоколом № 28т від 25.01.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи та відеоконтролю особи ОСОБА_14 ; протоколом № 29т від 25.01.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи та відеоконтролю особи ОСОБА_10 ; протоколом № 77 т від 08.02.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою ОСОБА_14 ; протоколом № 78 т від 08.02.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою ОСОБА_10 ; фотографіями до зведення СО № 1 від 23.12.2015; фотографіями до зведення СО № 2 від 24.12.2015; фотографіями до зведення СО № 1 від 18.01.2016; фотографіями до зведення СО № 1 від 21.01.2016; протоколом огляду від 21.03.2016.

Однак всупереч вимог ч. 1 ст. 358 КПК України суд під час дослідження вказаних доказів не дослідив їх зміст, а обмежився лише оголошенням їхньої назви і дати складання. При цьому прокурору було відмовлено у задоволенні клопотання про повторне оголошення та дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій з причин його неналежного дослідження, чим порушено вимоги ст. ст. 22, 23 КПК України.

Крім того, судом помилково зазначено, що ОСОБА_15 під час проведення огляду місця події добровільно видано слідчому військової прокуратури Черкаського гарнізону кошти купюрами номіналом 200 грн. в кількості 5 шт., що складає 1 000 грн., в той час як протоколом огляду місця події від 21.01.2016 р., який суд досліджував безпосередньо, зафіксовано, що вказані грошові кошти, які були предметом надання службовій особі неправомірної вигоди, були надані ОСОБА_15 слідчому в розмірі 2 000 грн., а саме купюрами номіналом 200 грн. в кількості 5 шт. та купюрами номіналом 500 грн. в кількості 2 шт. Це також підтверджуються протоколом огляду грошових коштів від 22.01.2017 р., постановою про визнання вказаних коштів речовим доказом та показами свідка ОСОБА_15 .

Також суд першої інстанції не зазначив та не надав відповідної оцінки в оскаржуваному вироку показам свідка ОСОБА_17 , які він надавав 08.12.2016 р. під час проведення судового слідства щодо обставин технічної організації проведення НСРД та з інших питань.

Судом також не вирішено питання під час ухвалення вироку щодо заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту, який був накладений на автомобіль обвинуваченої.

Вирішуючи питання щодо речових доказів, суд вирішив долю речей, які є доказами в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_14 , зокрема, мобільних телефонів останнього з сім картками до них та дванадцяти пластикових банківських карток, які також належать ОСОБА_14 .

Крім того в матеріалах провадження відсутні записи судових засідань від 22.11.2016 р. та 09.02.2017 р., чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, просили її задовольнити, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наполягали на тому, що суд першої інстанції допустив порушення вимог КПК України, які зумовлюють обов`язкове скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Указували на відсутність технічної фіксації двох судових засідань, на нечіткість в ході фіксації показів окремих осіб, а також на те, що суд першої інстанції лише перелічив певні докази, а не досліджував їх змісту.

Обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник просили відхилити апеляційну скаргу прокурора та залишити вирок без змін, вбачаючи його законним і обґрунтованим. Захисник вказав на порушення підслідності у кримінальному провадженні, яка була визначена рішенням регіонального прокурора, а не рішенням заступника Генерального прокурора України. Вказав, на неможливість в принципі визнання винною ОСОБА_10 у пособництві в наданні неправомірної вигоди групою осіб за попередньою змовою, якщо кримінальне провадження відносно неї виокремлено, а стосовно особи, яка (згідно з баченням сторони обвинувачення) надавала таку неправомірну вигоду ( ОСОБА_18 ), провадження слухається окремо, й немає жодного чинного рішення по ньому.

Під час апеляційного провадження за клопотанням сторін колегією суддів було повторно досліджено окремі докази, зокрема покази свідків, відеоматеріали НСРД, окремі документи, прослухано окремі матеріали щодо фіксації судових засідань в суді першої інстанції.

Зокрема, щодо тверджень апелянта про відсутність технічної фіксації двох судових засідань в суді першої інстанції, а саме засідань від 22 листопада 2016 року та 09 лютого 2017 року, колегією суддів були досліджені документи стосовно підстав відкладення місцевим судом розгляду кримінального провадження. У першому випадку засідання було відкладене у зв`язку з відсутністю вільних залів для судових засідань, що підтверджується довідкою за підписом секретаря судових засідань ОСОБА_19 (Т-1 матеріалів судового провадження, а.с. 82), а в другому випадку у зв`язку із заявою обвинуваченої ОСОБА_10 про неможливість прибуття у судове засідання її захисника через хворобу та прохання його відкласти (Т-1 матеріалів судового провадження, а.с. 100). Таким чином, обидва указані прокурором судових засідання не відбулися, тому й відсутні дані про їх фіксацію. Доводи прокурора про те, що навіть відкладення судового засідання має бути зафіксованим відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, колегія суддів бере до уваги, однак у цьому конкретному випадку не вбачає їх підставою для скасування оскаржуваного рішення в розумінні положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Також в контексті тверджень апелянта про неякісний запис допитів обвинуваченої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції колегією суддів були прослухані відповідні частини аудіозапису щодо фіксації допитів указаних осіб в суді першої інстанції від 20 квітня 2016 року. Покази обвинуваченої ОСОБА_10 на носії інформації прослуховуються достатньо чітко і зрозуміло. Стосовно показів ОСОБА_18 колегія суддів відзначає, що окремі з його слів дійсно важно зрозуміти, але це викликано не стільки неякісним записом, скільки своєрідною манерою мови цього свідка, яка пов`язана з надто швидкою й нечіткою вимовою слів. Крім цього, цей свідок був повторно допитаний безпосередньо в ході апеляційного провадження колегією суддів, про що буде вказано нижче. Тому колегія суддів також не вбачає ці доводи апелянта достатньою підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Аналогічно з метою перевірки тверджень апелянта про те, що суд першої інстанції в ході дослідження окремих матеріалів провадження лише вказував назву певного документу та номер відповідної сторінки, а також про те, що відсутні аудіодані фіксації перегляду судом в судовому засіданні окремих відеофайлів НСРД, колегія суддів дослідила дані фіксації судом першої інстанції судових засідань від 25 травня та 18 серпня 2016 року. В результаті було встановлено, що окремі документи суд першої інстанції дійсно лише перелічував, вказуючи назви і номера відповідних аркушів справи, й також фактично немає аудіозапису процесу перегляду судом першої інстанції 18 серпня 2016 року відеоматеріалів НСРД (диск № 1 відеозаписи № 1, 2). Чуються лише незрозумілі уривки окремих голосів. Однак, враховуючи, що указані відеоматеріали також були повторно досліджені в ході апеляційного провадження, колегія суддів не вбачає доцільним скасовувати оскаржуваний вирок на цій підставі з метою уникнення необґрунтовано довгого судового провадження за межами розумних строків.

Щодо дослідження змісту документів, зокрема обов`язку судді місцевого суду зачитувати у судовому засіданні текст певного документу, на чому наголошує прокурор, й що чинним КПК безпосередньо не передбачено, колегія суддів бере цей аргумент до уваги, однак не вбачає це істотним порушенням вимог КПК, яке могло завадити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в цьому конкретному випадку.

Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 показав, що на час описаних в обвинуваченні подій він працював в.о. начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів ДФС в Черкаській області. Йому зателефонувала ОСОБА_10 і попросила з ним зустрітися. До цього він з нею знайомий не був. Вона сказала, що її товариша 23 жовтня 2015 року зупинили на автомобілі з фальсифікованими алкогольними напоями. Як з`ясувалося потім, цим товаришем був ОСОБА_14 . Вона попросила приїхати на автомийку, що на вул. Громова. Він приїхав. Там були ОСОБА_14 й ОСОБА_10 , які почали розпитувати його про те, яким чином можна вийти з ситуації. ОСОБА_14 він вже бачив раніше на посту поліції біля м. Золотоноша, коли затримали його автомобіль. На першій зустрічі вони нічого не пропонували, просто розпитували. Він вказав, що їм треба говорити зі слідчим. Про це він доповів керівництву, й далі діяв під контролем. Саме ОСОБА_10 ініціювала всі зустрічі, а ОСОБА_14 телефонував лише один раз. Всього було чотири зустрічі, на які ОСОБА_20 і ОСОБА_21 приходили разом. На зустрічах вони вели мову про не перешкоджання ОСОБА_14 у його бізнесі щодо торгівлі алкогольними напоями. На другій чи на третій зустрічі вони почали вести мову про щомісячну грошову винагороду йому за таке не перешкоджання, а на четвертій зустрічі ОСОБА_14 передав йому грошові кошти, й вони обоє були затримані працівниками правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_17 , який був допитаний в суді апеляційної інстанції, показав, що на час описаних в обвинуваченні подій він працював начальником оперативно-технічного відділу ГУ ДФС в Черкаській області. Він пояснив, що на одному з дисків, де містяться відеодані оперативно-технічних заходів НСРД щодо спілкування ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , яке відбулося 21 січня 2016 року, указана дата 01 січня 2016 року. Це трапилося через технічний збій в апаратурі, пов`язаний з епізодичним вимкненням живлення.

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції показав, що його автомобіль у жовтні 2015 року дійсно зупинили працівники податкової поліції поблизу м. Золотоноша, однак при обшуку автомобіля нічого не виявили. Там на місці він познайомився зі ОСОБА_15 . З ОСОБА_10 він також давно знайомий. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_15 і почав розпитувати про торгівлю фальсифікованими алкогольними напоями. За ініціативою ОСОБА_15 він зустрічався з ним кілька раз. При цих зустрічах була присутня й ОСОБА_10 , яка жодної ролі при цьому не грала. Вказав, що жодних коштів ОСОБА_23 ніхто не пропонував і не передавав, а навпаки він пропонував йому кошти в сумі 2000 грн. щомісячно за те, щоб він давав йому потрібну інформацію.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції були переглянуті відеодані окремих НСРД. Зокрема, наступні.

Дані відеозапису зустрічі ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 15 грудня 2015 року біля автомийки по вул. Громова в м. Черкаси. Зі змісту видно, що ОСОБА_15 , на якому встановлено приховану камеру, приїхавши на автомобілі до мийки, виходить з нього, й на вулиці спілкується з ОСОБА_20 і ОСОБА_21 . При цьому помітно, що з цими людьми він вже знайомий. Вони вітаються й ОСОБА_10 запитує у нього, чи буде він мити машину? Зміст їх розмови зводиться до намагання ОСОБА_21 , який здебільшого й спілкується зі ОСОБА_23 , знайти вихід з ситуації, в яку він потрапив. ОСОБА_10 інколи включається у бесіду, намагаючись сприяти налагодженню контакту між двома чоловіками.

Дані відеозапису зустрічі тих же трьох осіб 29 грудня 2015 року біля Будинку природи по вул. Верхній Горовій (колишня Фрунзе) у м. Черкаси. Спочатку розмова йде на загальні теми. ОСОБА_15 скаржиться на значний обсяг роботи, а також вказує, що по справі ОСОБА_21 йде активний рух. ОСОБА_10 запитує у нього, що ж їм робити? Він відповідає, що вам видніше. При цьому всі співбесідники сходяться на думці, що припинити ОСОБА_21 «працювати» також не варіант. Хто здає інформацію працівникам поліції про осіб, які займаються торгівлею алкоголем, ОСОБА_23 не знає. ОСОБА_10 говорить, що ОСОБА_24 сказав з тобою вирішувати питання. ОСОБА_23 при цьому веде розмову таким чином, щоб спеціально витягнути зі співбесідників слова щодо конкретної пропозиції. На це ОСОБА_10 запитує, що, можливо, треба грошей дати? Але скільки і як? На що ОСОБА_15 відповідає, щоб вони думали, й треба буде зустрітися після нового року.

Дані відеозапису зустрічі тих же трьох осіб 18 січня 2016 року (хоча на відео дата 01 січня) там же біля Будинку природи. Вони вітаються, розпитують один у одного, як минули свята. На те, що розмова відбувається саме 18 січня указує відповідь ОСОБА_15 про те, що завтра він купатися не збирається (мова йде про купання в ополонці на свято Водохреща). Потім у ОСОБА_15 запитують, чи він надумав щось? На це він відповідає питанням: «А Ви що? Давайте щось нормальне». Тоді ОСОБА_14 що він згоден на 2000 гривень у місяць, бо більше давати йому немає сенсу. Далі вони прощаються, домовившись зв`язатися пізніше телефоном.

Дані відеозапису зустрічі ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 21 січня 2016 року о 13 год. 34 хвилини на вулиці. ОСОБА_14 в ході розмови запитує, про те, яка ситуація у ОСОБА_15 , оскільки йому вже «хочеться працювати». Вказує, що варто діяти так, як вони раніше домовлялися, лише визначити конкретне число місяця щодо передавання коштів. Розпитує, кому він має телефонувати, якщо у нього виникнуть проблеми з поліцією. ОСОБА_10 також бере участь в цій розмові, намагаючись допомогти в досягненні домовленості. Далі вони домовляються зустрітися в цей же день о 16 годині.

Дані відеозапису зустрічі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 21 січня 2016 року о 16 год. 48 хвилини на вулиці. ОСОБА_14 передає щось ОСОБА_15 , указуючи, що тут те, про що вони говорили. Далі ОСОБА_15 перераховує гроші, запитуючи про те, що вони визначають по датам. ОСОБА_14 говорить про 21-ше число. Далі до них підходять працівники правоохоронних органів й починається проведення слідчих дій.

Паралельно з переглядом відеозапису указаних вище НСРД колегією суддів також досліджувалися дані відповідних протоколів проведення таких НСРД (Т-2, а.с. 177-185). В цілому зміст цих протоколів відповідає змісту указаних вище відеофайлів.

Крім цього, за клопотанням прокурора в ході апеляційного провадження судом були також досліджені дані протоколу огляду оптичних дисків від 16.03.2016, де було проведено огляд оптичного диску, який вилучений в ході проведення виїмки в ПрАТ «Київстар» (м. Київ) та встановлено, що за період з 23.10.2015 21.01.2016 встановлено один факт з`єднання 03.11.2015 р. - абонент НОМЕР_3 ( ОСОБА_10 ) була ініціатором з`єднання з абонентом НОМЕР_4 ( ОСОБА_15 ) (т. 2 а.п. 148-150). Щодо дослідження інших документів, указаних в апеляційній скарзі, прокурор не наполягав, у зв`язку зі з`ясуванням усіх необхідних питань шляхом перегляду відеоданих НСРД.

Щодо клопотання прокурора про допит ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, то обвинувачена відмовилася від допиту, вказавши, що вона повно і всебічно надала покази в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судного провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України 2012 року, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 373 КПК України 2012 року, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції, вірно дійшовши висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку, некоректно указав у змісті вироку підставу для такого виправдання в контексті положень ст. 373 КПК України. Цей недолік потребує усунення шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Колегія суддів вбачає, що вірною підставою для ухвалення виправдувального вироку в цьому провадженні є п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме недоведеність того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

За змістом висунутого ОСОБА_10 обвинувачення згідно зі змістом підозри та згідно з обвинувальним актом (Т-2, а.с. 227-230, Т-3, а.с. 4-23), вона обвинувачується у пособництві (сприяння шляхом надання порад) іншій особі ( ОСОБА_14 ) в наданні неправомірної вигоди службовій особі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Її дії згідно з обвинувальним актом кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. При цьому за змістом обвинувачення, висунутого ОСОБА_10 , (Т-3, а.с. 10) саме ОСОБА_14 передав неправомірну вигоду в розмірі двох тисяч гривень начальнику відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів ГУ ДВФ в Черкаській області ОСОБА_15 .

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Таким чином, функція пособника у вчинені злочину не є самостійною, а її встановлення залежить від встановлення факту вчинення самого злочину, вчиненню якого особа допомагала у певний спосіб. Тобто визнання певної особи винуватою у пособництві іншому суб`єкту у вчиненні ним певного злочину безальтернативно залежить від того, чи мав місце факт цього злочину (подія злочину), чи є в діях цього суб`єкту склад відповідного злочину, чи визнаний цей суб`єкт винуватим у його вчиненні і т.д. Враховуючи це, вирішення у передбаченому законом порядку цих питань має або передувати оцінці дій пособника, або ж, принаймні, відбуватися одночасно.

Однак, в межах цього кримінального провадження суд не має ні права, ні процесуальної змоги, давати оцінку діям ОСОБА_14 , оскільки в цьому кримінальному провадженні він не є обвинуваченим.

Це зумовлено тим, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 було виділене із загального кримінального провадження щодо цих обох осіб постановою заступника військового прокурора Черкаського гарнізону ОСОБА_25 від 23 березня 2016 року (Т-2, а.с. 212-213). Новому провадженню щодо ОСОБА_10 був присвоєний новий номер № 20000022, воно було окремо зареєстроване в ЄРДР цією ж датою (Т-2. а.с 222), й саме в його рамках ОСОБА_10 28 березня 2016 року було знову окремо повідомлено про підозру за вказаним вище статтями КК України (Т-2, а.с. 227-230).

Враховуючи, що на даний час немає даних щодо чинного обвинувального вироку суду у справі за обвинуваченням ОСОБА_14 у вчиненні злочину щодо надання ним неправомірної вигоди, неможливо вести мову про те, що це кримінальне правопорушення було вчинено. Вказане кримінальне провадження на даний час розглядається по суті окремо у Соснівському районному суді м. Черкаси (суддя ОСОБА_26 ). За таких обставин тим більше неможливо встановити й факт пособництва чи іншого будь-якого виду співучасті особи у його вчиненні в межах іншого кримінального провадження. За таких обставин дослідження і оцінка судом як першої, так і апеляційної, доказів не мають істотного впливу на остаточне рішення у справі за відсутності належного предмету доказування.

Тому фактично зміст апеляційної скарги прокурора здебільшого й стосується не доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а пошуку підстав для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції для створення в подальшому процесуальної можливості об`єднання раніше роз`єднаних кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_14 в одне провадження.

Однак, колегія суддів не вбачає для цього передбачених чинним КПК України у ст.ст. 412, 415 достатніх підстав з метою уникнення необґрунтованої тяганини у цьому провадженні к контексті порушення права ОСОБА_10 на справедливий суд, передбаченого положеннями ст. 6 ЄКПЛ. При цьому й чинний КПК України у ч. 1 ст. 337 встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, допитавши свідка ОСОБА_17 , не відобразив його показів у змісті оскаржуваного вироку, також не є достатньою підставою для скасування вироку, оскільки цей свідок був допитаний в апеляційному суді, й такої підстави для скасування виправдувального вироку чинний КПК не передбачає.

Стосовно доводів прокурора про те, що суд в оскаржуваному вироку вирішив долю речей, які є доказами в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_14 , зокрема, мобільних телефонів останнього з сім картками до них та дванадцяти пластикових банківських карток, які також належать ОСОБА_14 , колегія суддів вбачає ці доводи слушними. Вказана ситуація, на думку колегії суддів, також зумовлена незрозумілим рішенням про роз`єднання указаних вище кримінальних проваджень в ході досудового розслідування. Тому колегія суддів вбачає доцільним шляхом зміни вироку виключити відповідні вказівки в резолютивної частини оскаржуваного вироку.

Стосовно відсутності у оскаржуваному вироку вирішення питання щодо арешту майна ОСОБА_10 , колегія суддів вбачає, що це питання може бути вирішено місцевим судом в порядку, передбаченому ст. ст. 537-539 КПК України, після вступу вироку у законну силу.

Тому, керуючись ст. ст. 337, 373, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Вважати ОСОБА_10 виправданою за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівки щодо вирішення питання про речові докази, а саме:

- мобільний телефон марки «Samsung Galaxy GT 53-60», з сім-карткою; мобільний телефон марки «Fly BL 6702 » з сім-картами; мобільний телефон марки «Bugatti veyron» з двома сім-картами та мобільний телефон марки «НТС» без сім-карти, які належать ОСОБА_14 ;

- пластикову банківську картку золотого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_5 , дійсну до 08.2018 року; пластикову іменну банківську картку золотого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_6 , дійсну до 08.2017 року; пластикову банківську картку фіолетового кольору «Приватбанк» № НОМЕР_7 , дійсну до 04.2018 року; пластикову іменну банківську картку білого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_8 , дійсну до 12.2017 року; пластикову банківську картку золотого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_9 , дійсну до 07.2017 року; пластикову банківську картку синього кольору «Приватбанк» № НОМЕР_10 , дійсну до 09.2017 року; пластикову банківську картку зеленого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_11 , дійсну до 08.2017 року; пластикову банківську картку синього кольору «Приватбанк» № НОМЕР_12 , дійсну до 07.2016 року; пластикову банківську картку зеленого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_13 , дійсну до 05.2013 року; пластикову банківську картку синього кольору «Приватбанк» № НОМЕР_14 , дійсну до 03.2017 року; пластикову банківську картку зеленого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_15 , дійсну до 08.2017 року; пластикову банківську картку золотого кольору «Приватбанк» № НОМЕР_16 , дійсну до 06.2018 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :