Справа № 372/3329/2018 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1482/2019 Суддя -доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 HYPERLINK "http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_267/ed_2019_01_11/pravo1/T012341.html?pravo=1#267", ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянку, громадянку України, офіційно не працюючу, не заміжню, з повною середньою освітою, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 09.06.2016 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт,-
визнано винною за ч. 1 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком один рік.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.06.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 08.10.2018 точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР, перебуваючи в районі зупинки громадського транспорту «Автостанція», в районі станції метро «Видубичі», яка знаходиться в м. Києві, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, поруч однієї із лавок, побачила та підняла пачку з-під цигарок в якому знаходився згорток з фольги, в якому містилася порошкоподібна речовина - метадон, таким чином незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, а саме метадон, який поклала до металевої коробки та помістила до своєї жіночої сумки, яку тримала в руках, де і зберігала з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, після чого на маршрутному таксі № 313 сполученням Київ-Українка, перевезла вказаний наркотичний засіб з м. Києва до зупинки громадського транспорту «Автостанція», що в м. Українці, Обухівського району, Київської області, чим здійснила незаконне перевезення наркотичних засобів.

В подальшому, цього ж дня, тобто 08.10.2018, близько 13 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку № 27, по проспекту Дніпровському, в м. Українці, Обухівського району, Київської області, під час поверхневого огляду ОСОБА_7 , письмову згоду на проведення якого вона надала особисто, в присутності понятих, остання добровільно видала працівникам поліції зазначений вище згорток з фольги з наркотичним засобом метадоном, який працівниками поліціїбуло вилучено та упаковано до спеціального пакету.
Згідно з висновком експерта № 11-2/5819 від 23.10.2018, надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, яка вилучена 08.10.2018 у ОСОБА_7 в Київські області, м. Українці поблизу будинку №27 по проспекту Дніпровському, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону у речовині становить 0,044 г.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.06.2016 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_7 посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.06.2016, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік.
Згідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджена вироком Обухівського районного суду від 09.06.2016 до покарання у виді 160 годин громадських робіт. Як установив суд, 08.10.2018, тобто до після ухвалення вироку від 09.06.2016, ОСОБА_7 не відбувши в повному обсязі покарання у виді громадських робіт, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України. Тому в даному випадку підлягала б застосуванню ст. 71 КК України (за умови не застосування положень ст. 80 КК України), яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків. Одночасно, застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним. Таким чином, судом було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню. Крім того, згідно вироку суду першої інстанції від 11.02.2019 ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Обухівським районним судом Київської області від 09.06.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт. Проте, станом на час вчинення останнього злочину та на час ухвалення вироку, ОСОБА_7 штраф не сплатила. Факт ухилення ОСОБА_7 від виконання вироку не встановлено, обвинувальний вирок стосовно вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, щодо неї також не ухвалювався. Отже, з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 09.06.2016 стосовно ОСОБА_7 минуло понад 2 роки, а тому судом зроблено помилковий висновок про наявність у обвинуваченої непогашеної у встановленому законом порядку судимості. Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не застосував норми закону, які підлягали застосуванню щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості. Враховуючи наведене, апелянт вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутній рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує їй покарання, а тому його необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги разом з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на доказах, які зібрані у справі та не викликають сумнівів у своїй достовірності.

За змістом ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання є слушними.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» постановлено вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 червня 2016 року виконувати самостійно.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися виходячи з наступного.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджена вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 червня 2016 року до покарання у виді 160 годин громадських робіт. При цьому, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 08 жовтня 2018 року, тобто після ухвалення вищевказаного вироку, вчинила новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, враховуючи наявність вироку Обухівського районного суду Київської області від 09 червня 2016 року суд першої інстанції повинен був застосовувати до ОСОБА_7 ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків. Застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Частиною 2 ст. 90 КК України визначено, що до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Враховуючи, що з дня набрання чинності вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 червня 2016 року минуло понад 2 роки, судом першої інстанції зроблено не правильний висновок про наявність у обвинуваченої ОСОБА_7 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.

Таким чином, місцевий суд при ухваленні вироку, в порушення вищевказаних вимог закону, не застосував норми, які підлягали застосуванню щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, а тому в діях ОСОБА_7 відсутній і рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує їй покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку:
посилання на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.06.2016 року;
посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання;
посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.06.2016, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік
Згідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:
Судді: