Справа № 463/316/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/561/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01.10.2018р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мавковичі, Городоцького району, Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 365 КК України, у кримінальному провадженні № 0000015 від 25.01.2013р.,
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01.10.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч.1 ст. 365 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки.
На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження по справі закрито.
За вироком суду, ОСОБА_7 21.09.2012р. близько 12.00 год., на вул. Кукурудзяній у м. Львові, поблизу ринку «Торпедо», працюючи на посаді помічника начальника чергової частини - оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області з 16.03.2011 року та будучи зобов`язаним відповідно до Закону України «Про міліцію» запобігати і припиняти правопорушення та захищати власність від злочинних посягань, перевищив службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень. Вказані дії проявились у тому, що, знаходячись поза службою, безпідставно, перебуваючи у форменому одязі майора міліції, підійшов до водія автомобіля «Мерседес Спринтер», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_9 , незаконно, перевищуючи службові повноваження, витребував у нього водійські документи та супровідні документи на перевезення речей, які знаходились у салоні вказаного автомобіля. З`ясувавши відсутність у ОСОБА_9 документів на товар, який знаходився в автомобілі, тобто факт можливої наявності правопорушення з боку останнього, використовуючи становище працівника міліції, незнання ОСОБА_9 чинного законодавства, незважаючи на пояснення останнього про правомірність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 , під приводом не притягнення його до відповідальності за перевезення товару без відповідних супровідних документів, створивши в останнього переконання винності у здійсненні незаконної діяльності по перевезенню товару, керуючись корисними міркуваннями, запропонував ОСОБА_9 посприяти в уникненні від такої відповідальності, на що останній погодився, та на вимогу ОСОБА_7 передав йому прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також грошові кошти у сумі 500 грн.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 21.09.2012р. близько 12.00 год., на вул. Кукурудзяній у м. Львові, поблизу ринку «Торпедо», маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, заволодів пресом для вичавлювання соку з овочів та фруктів, буром для монтування стовпців, а також грошовими коштами в розмірі 500 грн., належні потерпілому ОСОБА_9 , завдавши шкоди на загальну суму 1480 гривень.
Не погоджуючись із даним вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у справі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, який винесено із істотним порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права.
Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 жодним чином не доводять вину обвинуваченого, а суд першої інстанції витлумачив такі показання у свій спосіб. При цьому, у своїх показаннях потерпілий зазначив, що про події, пов`язані із обвинуваченим, він розповів ОСОБА_13 , який, у свою чергу, судом першої інстанції не допитувався. Із показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що такі показання надані суду із чужих слів, що прямо заборонено нормами ст. 97 КПК України.
Покликається на те, що висновки суду, викладені у вироку є невірними, та не відповідають вимогам ч. 1 ст. 368 КПК України. Звертає увагу, на показання обвинуваченого, який свою вину в інкримінованих злочинах заперечив, та зазначив, що 21.09.2012р. він потерпілого не бачив, проте, коли повернувся до дому до нього дзвонила жінка, яка представилась дружиною потерпілого, та погрожувала розправою. При цьому, ОСОБА_7 зазначив, що у 2008 році затримував потерпілого за правопорушення і дружина потерпілого йому погрожувала. У подальшому обвинувачений у своїх показаннях наводить обставини проведення у жовтні 2012р. прокуратурою Львівської області перевірки, за результатами якої було прийнято рішення про закриття кримінального провадження, проте згодом слідчі дій у справі розпочались знов.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_14 , який 21.09.2012р. приблизно з 10 до 15 год. знаходився із разом із ОСОБА_7 .
Окрім цього, суд першої інстанції незаконно та безпідставно покликався на висновок службового розслідування від 05.10.2012р., оскільки такий висновок до суду прокурором не надавався, суд його у судовому засіданні не оглядав і не долучав до матеріалів справи, а наведені у висновку особи ОСОБА_15 , ОСОБА_16 судом першої інстанції не допитувались.
Вказує, що не доводить вину обвинуваченого і розписка потерпілого ОСОБА_9 від 24.09.2012р. про відсутність претензій до ОСОБА_7 , з огляду на те, що така не підтверджує факту безпосереднього скоєння злочину і подана до винесення постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 01.10.2012р. щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 365 КК України, на підставі ч.2 ст. 6 КПК України 1960р. Наголошує, що таке рішення органу досудового розслідування про відмову у порушенні кримінальної справи ніким не скасовувалось і є чинним на даний час, а у відповідності до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
За таких обставин, слідчий прокуратури не мав законних підстав 25.01.2013р. вносити до ЄРДР відомості про скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, проводити розслідування та збирати докази. Отже, з урахуванням норм ч.1 ст. 87 КПК України, докази вини обвинуваченого, на які покликався суд першої інстанції, є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Зазначає, що 30.04.2013р. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке полягало у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 до працівника правоохоронного органу, отримання в останнього товару та грошових коштів на суму 1480 грн. У подальшому, 04.02.2014р. у ході судового провадження прокурор відмовився від обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, і згідно нового обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався лише за ч. 1 ст. 365 КК України. 08.06.2015р. прокурор подав до суду новий обвинувальний акт, яким змінив обвинувачення ОСОБА_7 та знову додатково висунув обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, вартість майна, яким заволодів обвинувачений доводиться копією накладної на товар магазину від 10.09.2012р., яка не містить ні печатки, ні підписів, не підтверджена товарним чеком про оплату, при тому, що вартість товару у ній відрізняється від розміру шкоди, що інкримінується обвинуваченому. Разом з тим, такий доказ є не належним, оскільки, відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, доводиться виключно висновком експертизи.
Окрім цього, суд першої інстанції не врахував, що згідно із п.3 примітки до ст. 364 КК України, у редакції, що діяла до 04.06.2014р., істотною шкодою у ст. 365 КК України, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто, на той час законодавець не пов`язував наявність істотної шкоди виключно з наявністю матеріальних збитків.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили таку задоволити, думку прокурора про безпідставність поданої апеляційної скарги та законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. На переконання колегії суддів, у вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 365 КК України.
Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 365 КК України, за наведених у вироку суду обставин, а саме у вчиненні шахрайства, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також у перевищенні службових повноважень, будучи працівником правоохоронного органу, тобто в умисному вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронних органів, стверджується, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 21.09.2012р. він, на прохання свого друга ОСОБА_12 , разом із свідком ОСОБА_13 допоміг перевезти до ринку «Торпедо» прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, а також бур для монтування стовпців. Вимогу обвинуваченого ОСОБА_7 пред`явити документи на зазначене майно сприйняв законною, та злякався, оскільки не мав документів на вказане майно, а тому передав ОСОБА_7 на його вимогу прес, бур та 500 грн. Про вказані обставини розповів свідку ОСОБА_13 . Оскільки 24.09.2012р. обвинувачений ОСОБА_7 повернув йому у повному обсязі заподіяну шкоду, він написав останньому розписку про відсутність будь-яких претензій до нього;
-показаннями свідка ОСОБА_10 , дружини потерпілого, яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що 21.09.2012р. до її чоловіка підійшов міліціонер та вимагав накладні на товар. Після чого забрав у чоловіка прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також грошові кошти у розмірі 500 грн. Окрім цього, свідок підтвердила факт відшкодування 24.09.2012р. обвинуваченим ОСОБА_7 її чоловікові заподіяної шкоди у розмірі 1480 грн.;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що за допомогою своїх приватних зв`язків по номеру автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 знайшла його, та з`ясувала де і ким він працює. Вказала, що їй відомо від потерпілого та його дружини про обіцянку обвинуваченого повернути забрані речі або їх вартість;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що являється власником майна, яким обвинувачений ОСОБА_7 заволодів шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 . Вказав, що 21.09.2012р., у зв`язку із несправністю його автомобіля, потерпілий ОСОБА_9 приїхав на своєму автомобілі «Мерседес Спринтер» та забрав товар, а саме: прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців. Зазначив про те, що зі слів потерпілого йому стало відомо, що на ринку «Торпедо» до нього підійшов міліціонер і забрав речі у зв`язку із відсутністю перевізних документів;
-даними висновку службового розслідування щодо систематичного порушення службової дисципліни і законності помічником начальника чергової частини - оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області майором міліції ОСОБА_7 від 05.10.2012р. та скерування матеріалів перевірки у повному обсязі у прокуратуру та подальше внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що такий був прийнятий з урахуванням неодноразових та систематичних звернень громадян, зокрема, ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , до правоохоронних органів з приводу протиправної діяльності ОСОБА_7 , яка сприяла створенню негативного іміджу міліції в очах громадськості та призвела до дискредитування звання працівника ОВС України (т.3 а.с.3-12).
На переконання колегії суддів вищенаведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, та спростовують апеляційні доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 365 КК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_14 .
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що 21.09.2012р. він разом з ОСОБА_7 були в автомобілі останнього, проїжджали повз ринок «Торпедо», проте на самому ринку обвинувачений не був.
Разом з тим, згідно досліджених судом першої інстанції та наведених у вироку суду даних протоколу огляду та інформації, знятої з каналів зв`язку від 14.03.2013р., свідок ОСОБА_17 21.09.2012р. близько 12 год. не міг знаходиться разом з обвинуваченим у районі ринку «Торпедо», оскільки знаходився у зовсім іншій частині м. Львова, а саме: перехрестя вул. Городоцька Кільцева дорога у напрямку на захід; від перехресті вул. Кн.Ольги та вул. В.Великого у напрямку перехрестя вул. Княгині Ольги та Ярослави Музики.
Дані обставини стороною захисту нічим не заперечено та не спростовано.
За таких обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано піддав критичній оцінці показанням свідка ОСОБА_17 та підставно не взяв таки до уваги.
З приводу апеляційних доводів сторони захисту про те, що розписка потерпілого ОСОБА_9 від 24.09.2012р. про відсутність жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 по факту, що мав місце 21.09.2012р. на території ринку «Торпедо, не доводить вини обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дана розписка, яка долучена до матеріалів справи, була представлена суду першої інстанції самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який, у свою чергу, у поясненнях взагалі заперечував знайомство з потерпілим, а також наявність між ними будь яких відносин чи конфліктів.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до логічного та обґрунтованого висновку, що наявність даної розписки спростовує показання обвинуваченого та підтверджує факт того, що 21.09.2012р. на ринку «Торпедо» мала місце подія, у ході якої обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії, які викликали до нього з боку потерпілого претензії, усунення яких у подальшому і призвело до виникнення даної розписки.
Окрім цього, колегія суддів визнає безпідставними апеляційні доводи сторони захисту про те, що слідчий прокуратури не мав законних підстав 25.01.2013р. вносити до ЄРДР відомості про скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, оскільки це суперечить положенням ст. 61 Конституції України, з огляду на наявність нескасованої постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 01.10.2012р. щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 365 КК України, на підставі ч.2 ст. 6 КПК України 1960р.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження 01.10.2012р. прокурором прокуратури Личаківського району м. Львова ОСОБА_18 за результатами перевірки письмової заяви ОСОБА_9 від 21.09.2012р. було винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року за фактом перевищення службового становища помічником начальника чергової частини оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області майором міліції ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ст. 365 КК України. У постанові зазначено, що факт перевищення службовою особою своїх службових повноважень підтверджений зібраними матеріалами, проте у даному випадку відсутнє настання істотної шкоди, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони розглядуваного злочину, передбаченого ст. 365 КК України (т.2 а.с.2-6).
У подальшому за результатами проведеного ВІОС УКЗ ГУМВС та УВБ у Львівській області службового розслідування щодо систематичного порушення службової дисципліни та законності майором міліції ОСОБА_7 був складений висновок від 05.10.2012р. та прийнято рішення про скерування матеріалів перевірки у прокуратуру Личаківського району м. Львова (т.3 а.с.3-12).
25.01.2013р. на підставі матеріалів правоохоронних органів до Єдиного реєстру досудових розслідувань прокуратурою Личаківського району м. Львова були внесені відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Відповідно до положень ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Згідно статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано у порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Як встановлено нормами ст. 19 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року №9-рп/99 у справі N 1-15/99 кримінальна відповідальність настає з моменту набрання

законної сили обвинувальним вироком суду. Притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред`явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.

За таких обставин, враховуючи те, що до 25.01.2013р. - часу внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обвинувачення ОСОБА_7 по даному факту не пред`являлось і вирок суду щодо нього по даному факту не ухвалювався, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави вважати, що внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення було незаконним.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду та закриття провадження у справі, а тому така визнається необґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01.10.2018р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4