ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/502/18 Справа № 192/1215/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження № 0000192 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Олександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24 березня 2017 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 24 березня 2017 року; ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року вирок залишено без змін, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року;
- 20 грудня 2017 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 24 березня 2017 року з 25 березня по 20 червня 2017 року, з 03 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, тобто з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року; відмовлено в задоволенні клопотання про застосування амністії; ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року вирок залишений без змін за вчинення 20 вересня 2016 року злочину,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та сховище та визнано винним ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року, який залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 місяць.
Цивільний позов ОСОБА_6 - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 13 227 (тринадцять тисяч двісті двадцять сім) гривень 10 копійок на відшкодування завданої матеріальної шкоди та 3 000 (три) тисячі на відшкодування завданої моральної шкоди.
В задоволенні іншої частини цивільного позову відмовлено.
Доля речових доказів вирішена судом у відповідності до вимог закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_6 в період часу з 20 лютого на 21 лютого 2015 року, більш точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло та сховище, із корисливих спонукань з метою особистої наживи, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистої наживи через незачинені двері проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав: -2 лопати залізні радянського виробництва з дерев`яними рукоятками, вартістю 137 гривень 50 копійок кожна, загальною вартістю 257 гривень 00 копійок; -2 лопати залізні 2015 року виготовлення з дерев`яними рукоятками, вартістю 264 гривні 00 копійок кожна, загальною вартістю 528 гривень 00 копійок; -5 металевих ломи, довжиною по 2 м кожен, діаметром 3,5 см кожен, вартістю 110 гривень 00 копійок, загальною вартістю 550 гривень 00 копійок; -10 металевих арматур діаметром 1 см, довжиною 5 м кожна, вартістю 55 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 550 гривень 00 копійок; -4 металеві труби (оцинковані), діаметром 50 мм, довжиною 5 м кожна, вартістю 275 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 1100 гривень 00 копійок; -6 металевих кутників (залізних) розміром 1,5х1,5 см, довжиною 5 м, вартістю 52 гривні 50 копійок кожна, загальною вартістю 315 гривень 00 копійок; -металевий лист (чавун) від плити твердого опалення з кільцями (юшками) вартістю 135 гривень 00 копійок; -з`єднання металеві для водопроводу каналізації (коліна) 10 штук вартістю 25 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 250 гривень 00 копійок; -10 металевих труб (залізних), діаметром 5 см, довжиною 120 см кожна, вартістю 66 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 660 гривень 00 копійок; -один двигун з холодильника «Дніпро», вартістю 100 гривень; -2 алюмінієві бідони, ємкістю 40 л, вартістю 560 гривень 00 копійок кожен, загальною вартістю 1120 гривень 00 копійок; -4 газові конфорки з кухонної плити з термостійкого матеріалу, вартістю 06 гривень 80 копійок кожна, загальною вартістю 27 гривень 20 копійок; -1 газовий балон, ємкістю 50 л, вартістю 210 гривень 00 копійок; -металеву тачку «кравчучка», вартістю 114 гривень 00 копійок; -4 алюмінієвих стелажі розбірні, довжиною 2 м кожен, шириною 1 м, вартістю 125 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 500 гривень 00 копійок; -1 електричний кімнатний обігрівач «Saturn», вартістю 262 гривні 50 копійок; -1 трубу залізну, довжиною 3 м, діаметром 60 мм, вартістю 165 гривень 00 копійок; -1 дерев`яний рубанок, вартістю 145 гривень 00 копійок; -2 сокири з дерев`яним руків`ям, довжина леза 20 см, вартістю 92 гривні 95 копійок кожна, загальною вартістю 185 гривень 90 копійок; -3 металеві стамески довжиною 20 см, шириною 2,5-3 см, вартістю 44 гривні 00 копійок кожна, загальною вартістю 132 гривні 00 копійок; -3 шпателі з легкосплавного сплаву з дерев`яними ручками, вартістю 71 гривня 50 копійок кожна, загальною вартістю 214 гривні 50 копійок; -4 викрутки (2 плоскі, 2 хрестоподібні), довжиною 20 см, кожна з дерев`яними руків`ями, вартістю 48 гривень 75 копійок кожна, загальною вартістю 195 гривень 00 копійок; -3 металеві напильники, довжиною по 20 см, шириною по 2 см, вартістю 72 гривні 50 копійок кожен, загальною вартістю 217 гривень 50 копійок; -металеву (залізну) кришку від баку, діаметром 50 см, вагою приблизно 30 кг, вартістю 200 гривень 00 копійок; -1 саморобний пристрій для чищення взуття, виготовлений з решітки металевої та 5 кутників розміром 5х5 см, вартістю 100 гривень 00 копійок; -саморобну підставку металеву під холодильник, вагою 25 кг, вартістю 100 гривень 00 копійок; -10 оцинкованих водопровідних труб, довжиною 6 м, діаметром 3 см, кожна, вартістю 270 гривень 00 копійок кожна, загальною вартістю 2700 гривень 00 копійок; -4 легкосплавні квадратні труби, розміром 3х3 см, загальною довжиною 220 см з пазами для кріплення частин кухні, вартістю 396 гривні 00 копійок; -брухт металу, який складався з обрізок металевих труб різної довжини та діаметра, загальною вагою 15 кг, вартістю 45 гривень 00 копійок;-брухт металу, який складався з металевих кутників різного розміру та довжини, загальною вагою 10 кг, вартістю 30 гривень 00 копійок; -металевий кутник, розміром 15х15 см, довжиною 220 см, вартістю 320 гривень 00 копійок; -одяг, а саме: 1 ватяну фуфайку сірого кольору розміром 52-54, 2 штанів спортивного типу (трикотаж) утеплені розмір 52-54, 2 светра зимових шерстяних, розмір 52-54, загальною вартістю 300 гривень 00 копійок; -резинові чоботи розміром 41, висотою голені 40 см, вартістю 200 гривень 00 копійок; -1 замок навісного типу «Мотор Січ», вартістю 216 гривень 00 копійок; -3 накладні замки «Єльбор», вартістю 53 гривні 66 копійок кожна, загальною вартістю 161 гривня 00 копійок; -лінолеум розміром 2,5х2 м, вартістю 247 гривень 50 копійок.
Також ОСОБА_7 з огородженої території подвір`я, що є сховищем, таємно викрав металеву ємкість об`ємом 30 л, розміром 1,5х2м, вартістю 260 гривень та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник. Своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 13 227 гривень 10 копійок.
В апеляції потерпіла ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить винести рішення, яким вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 про засудження його за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі змінити на 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що по теперішній час, ОСОБА_7 не припиняв своїх злочинних дій та скоїв ряд тяжких злочинів. Зазначає, що ОСОБА_7 на протязі досудового слідства, та судового слідства заперечував скоєння злочинів і тільки перед останнім словом визнав свою вину. Збитки завдані ОСОБА_7 нікому відшкодовані не були. Обвинувачений заслуговує на більш сурове покарання, оскільки має наміри в майбутньому не припиняти свою злочинну діяльність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок, визначивши більш тяжке покарання обвинуваченому, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, прокурора, який висловив думку, що апеляційна скарга потерпілої не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого та засудженого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, у справі наявний компакт-диск, на якому містяться судові засідання від 31 січня 2018 року, 12 березня 2018 року, 21 травня 2018 року, на яких зафіксовано допити учасників кримінального провадження та надання ними пояснень по справі, однак вище вказані записи неможливо прослухати на вказаному компакт диску.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначене порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють апеляційний розгляд матеріалів провадження, оскільки перешкоджають перевірці доводів заявника.

В апеляційній скарзі потерпіла вказує, що відсутня обставина, яка визнана судом пом`якшувальною, а саме щире каяття, оскільки обвинувачений лише перед останнім словом під час судового розгляду визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні. Зазначене, на думку потерпілої, є вагомою обставиною, яка вплинула на міру покарання для обвинуваченого, яку остання вважає занадто м`якою.

В оскаржуваному вироку суду першої інстанції також зазначено, що ОСОБА_7 не відразу визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, цивільний позов визнав частково, а щодо вимог про стягнення моральної шкоди заперечував. Разом з тим, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України, визнав обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання встановлено не було.

Щире каяття не може розцінюватися в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України як обставина, яка пом`якшує покарання, зважаючи на відсутність зі сторони обвинуваченого критичної оцінки своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність та завдані збитки, щирим осудом цієї поведінки, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася.

Тобто, аналізуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені обставини підлягають більш ретельному вивченню, так як у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання також і з урахуванням особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Однак, перевірити законність рішення суду з урахуванням обставин, зазначених в апеляційній скарзі потерпілої є неможливим, оскільки примірник технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, є непридатним для прослуховування.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Вказані порушення згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при наявності невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, враховуючи вагомі аргументи апеляційних доводів потерпілої про невідповідність призначеного покарання, у зв`язку з його м`якістю.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалу суду набирає чинності з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4