Дата документу 22.12.2018 Справа № 335/6360/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/218/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/6360/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0002274, № 0001524, № 0003021, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.06.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня технічна, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого в силу ст. 89 КК України;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

встановила:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2017 року:

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.06.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 07 грудня 2016 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_7 ухвалено обрати у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 07 грудня 2016 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ФОП ОСОБА_11 у відшкодування майнової шкоди 800,00 грн.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 09 травня 2015 року о 09-46 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , підійшли до вхідних дверей туристичної компанії ТОВ «Бізнес Візіт», а саме ОСОБА_8 підійшов з правої сторони вхідних дверей фірми, а ОСОБА_7 з лівої сторони вхідних дверей фірми. Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 одночасно підтягнулись до карнизу, який знаходився над дверима, по стінці будинку та руками відірвали звідти по одному прожектору «LED 10W 220V Ip65 Premium Class». Далі, відірвавши дані прожектори, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спустилися до низу та попрямували в бік пр. Леніна в м. Запоріжжя. Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили матеріальну шкоду ТОВ «Бізнес Візіт» на суму 171 гривні 33 копійок.
24 травня 2015 року, приблизно о 18-44 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, вступивши в попередню змову з ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №1 по пр. Маяковського в м. Запоріжжя, підійшли до вхідних дверей відділення банку «Альфа Банк», де ОСОБА_8 став з лівої сторони дверей даного банку, при цьому, скріпив долоні рук разом та опустив їх до низу, а ОСОБА_7 в цей час обома руками став на долоні ОСОБА_8 та піднявся до карнизу, який знаходиться над вхідними дверима банку. Далі, ОСОБА_7 схопив обома руками світлодіодний прожектор та почав виривати його з його штатного місця. Після цього, відірвавши даний прожектор, ОСОБА_7 спустився донизу та разом з ОСОБА_8 попрямували в бік пр. Леніна в м. Запоріжжя. Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Альфа Банк» на суму 1870 гривень.
04 травня 2016 року о 12 годині 54 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля офісу, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна, буд. 57, шляхом вільного доступу, з фасаду вищевказаного будинку таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Сігейтер», а саме, відеокамеру марки «VL 8409D - 9022» в корпусі сірого кольору, вартістю 964 гривні 54 копійки, без урахування ПДВ, чим спричинив ТОВ «Сігейтер» матеріальну шкоду на вказану суму.
01 липня 2016 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в торговому залі супермаркету «Апельмон», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Миру, будинку № 16, викрав камеру «Partizan HQ7», що належали потерпілому фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 . Під час виходу ОСОБА_7 з приміщення, його злочинні дії були помічені працівниками вказаного магазину ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які почали гукати останнього. ОСОБА_7 , не реагуючи на вигуки співробітників вказаного магазину, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 811 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього ст. 69 КК України у зв`язку з тим, що він повністю щиросердно розкаявся у скоєному злочині, добровільно визнав вину, має на утриманні малолітню дитину (7 років) та бабусю. Зазначає, що злочин вчинив через тяжке матеріальне становище, про що дуже шкодує. В подальшому не бажає більше вчиняти злочинів, хоче чесно заробляти гроші, бути з родиною та виховувати дитину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, прийнятим з суттєвим порушенням норм процесуального та матеріального права. Так, в суді першої інстанції її підзахисний повністю визнав свою вину за усіма інкримінованими йому епізодами, однак не погодився з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України (епізод викрадення відеокамери з магазину «Апельмон»), зазначивши, що він мав умисел саме на крадіжку таємне, а не відкрите викрадення відеокамери з магазину, був впевнений в тому, що момент викрадення жодна особа не бачить, до того ж, застосував відволікаючий від своїх дій маневр відволікання уваги працівників магазину від нього іншими особами. Вказує, що крадіжка ОСОБА_7 була закінчена з моменту, коли він отримав реальну можливість розпоряджатись і користуватись викраденим це був саме той момент, коли ОСОБА_7 сховав до карману відеокамеру, тобто вже фактично користувався і розпорядився викраденим та покинув приміщення магазину. Також немає жодних показань свідків, згідно матеріалів справи, які б доводили вину її підзахисного в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України. До того ж, в обґрунтування вини її підзахисного за цим епізодом, зокрема, суд в своєму вироку послався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.10.2016 року. Даний доказ отриманий слідчим з порушенням вимог КПК України, оскільки проводилась слідча дія без участі захисника, з порушенням права на захист, тому він є недопустимим, про що стороною захисту заявлялось в суді першої інстанції. Суд першої інстанції, в порушення норм КПК України, при визначенні розміру спричиненої шкоди керувався лише довідками, які самостійно були складені потерпілими. Будь-яких експертних висновків щодо вартості викраденого майна в матеріалах справи не існує. Самостійний розрахунок ринкової вартості майна, яка існувала на момент вчинення злочину, який здійснюється потерпілими, не є належним доказом по справі, оскільки вони не є особами, які мають необхідні кваліфікацію і професійні знання. Товарознавча експертиза не проводилась. В суді першої інстанції стороною захисту було заявлено про недопустимість даних доказів, однак не прийнято судом до уваги. Вважає, що в даному випадку існує ймовірність того, що вартість викраденого майна не відповідає розміру шкоди, який є достатнім для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Також вважає цивільний позов по справі таким, що не підлягає задоволенню через відсутність належних і допустимих доказів щодо розміру шкоди викраденого майна.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням норм процесуального та матеріального права. Зазначає, що суд, визнаючи його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, не мотивував своє рішення про неприйняття доводів сторони захисту про недоведеність належними та допустимими доказами його вини у скоєнні злочинів. Суд не врахував ті обставини, що кримінальне провадження підлягає закриттю, оскільки дійсна вартість викраденого майна жодними доказами не була підтверджена, а суд виходив лише з показів представників потерпілих про вартість майна, без врахування, що викрадене майно експлуатувалося довгий час та дійсна вартість не може дорівнювати вартості нової речі, яка була придбана більш аніж 1 рік до викрадення. Тобто, вартість викраденого майна є обставиною, що підлягає обов`язковому доказуванню, оскільки вона впливає на криміналізацію дій особи та відмежовує дії особи від адміністративної відповідальності. Суд, порушуючи принцип об`єктивності та неупередженості, прийняв до уваги доводи сторони обвинувачення та будь-яким чином не перевірив наведені в обвинувальному акті обставини про невідповідність заявленої вартості викраденого майна дійсній та, в свою чергу, неправильно кваліфікував дії обвинувачених за кримінальним законодавством. Також судом не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що злочин було вчинено ним разом не з ОСОБА_8 , а з іншою особою, що також підтверджено продемонстрованим відеозаписом з камер відеоспостереження. Проте, судом не було вмотивовано рішення про доведеність його вини за даними епізодами. Також безпідставним є рішення суду про задоволення цивільного позову, зокрема в частині матеріальної шкоди, яка жодними доказами не була доведена перед судом.

Враховуючи зазначене, просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно нього за недоведеністю винуватості у скоєнні злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 (з урахуванням доповнень до апеляційної скарги) вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням норм процесуального та матеріального права. Вказує, що в основу обвинувального вироку суду покладені недопустимі докази, які органом досудового розслідування були зібрані та долучені до матеріалів кримінального провадження всупереч вимогам процесуального законодавства в порушення порядку та фіксування доказової бази, зокрема відеозаписи. Всупереч вимогам законодавства щодо доведеності усіх обов`язкових обставин кримінального провадження, судом були проігноровані доводи сторони захисту про недоведеність перед судом розміру фактичних витрат викраденого майна, отже не було визначено правильність правової кваліфікації дій обвинувачених. Не було прийнято до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що скоєння злочину було здійснено разом з ним не ОСОБА_8 , а іншою особою. Також безпідставним є рішення суду про задоволення цивільного позову, зокрема в частині матеріальної шкоди, яка жодними доказами не була доведена перед судом.

Враховуючи викладене, просить скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за недоведеністю винуватості у скоєнні злочину.

В клопотанні ТОВ «Бізнес Візит» в особі директора ОСОБА_14 просить апеляційний розгляд здійснювати без участі представника потерпілої особи. Крім того, заперечує проти апеляційних скарг та просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2017 року залишити без змін.

Також від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про зміну запобіжного заходу.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема в останньому слові, та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на підтримання апеляційних скарг; прокурора із запереченнями проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та апеляційні скарги їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні крадіжок визнав, розкаявся та зазначив, що за усіма інкримінованими йому епізодами він визнає свою вину, однак грабежу у супермаркеті «Апельмон» не вчиняв, то була крадіжка. Надав пояснення щодо ТОВ «Сігейтер», то дійсно він проходив повз даної будівлі, побачив камеру та йому здалося, що вона не працює, він вирішив її вкрасти, зірвав відеокамеру та побіг, потім його наздогнали працівники ТОВ «Сігейтер». По ТОВ «Сігейтер» вважав, що вартість камери є завищеною. По ТОВ «Бізнес Візіт» пояснив, що 09.05.2015 року вони з товаришем на ім`я ОСОБА_15 зірвали ліхтарі, він побіг у сторону Критого ринку, ліхтар використав за призначенням у гаражі, щодо ПАТ «Альфа-Банк» також зазначив, що з іншим хлопцем на ім`я ОСОБА_15 відірвали ліхтарі з приміщення ПАТ «Альфа-Банк», потім на зупинці він віддав ліхтар знайомій дівчині. Щодо супермаркета «Апельмон» визнав вчинення крадіжки та пояснив, що коли зірвав камеру, зрозумів, що за ним йде працівниця супермаркету, яка просила віддати камеру, він сховався у будівлі, вона його наздогнала і прохала віддати камеру, на що він сказав, що у нього камери немає, хоча і мав. Також зазначав, що ОСОБА_8 з ним крадіжки не вчиняв. Дійсно він зі своєю дівчиною приходив на ТОВ «Бізнес Візіт», щоб повернути гроші за викрадену камеру. Цивільний позов не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду зазначав, що винним себе не визнає, оскільки він непричетний до цих злочинів, прожектори він не крав. Був біля зупинки, зустрівся з ОСОБА_7 , вони пили пиво, коли під`їхала поліція та їх затримали. На відео зображено не його, а свідки кажуть неправду.

Не дивлячись на часткове невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 та повне невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_8 , їх вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

за епізодом від 09.05.2015 року:
- протоколом огляду місця події від 18.05.2015 року, згідно до якого оглянуто місце події та прилегла ділянка до ТОВ «Бізнес Візіт» та встановлено, що з правої та з лівої сторони від вхідних дверей розташовані вікна, зверху над якими прикріплені камери відеоспостереження, направлені в бік підходу до вхідних дверей. На момент огляду обстановка була змінена (Т.2, а.п.183) та додатком до вказаного протоколу фототаблицями (Т.2, а.п.189);

- копією товарного чеку № ГЛВ-002152 від 25.01.2014 року на придбання прожекторів LED 10W 220V iP65 Premium Class, згідно до якого вартість одного прожектора складає 102,80 грн. (Т.2, а.п.180-182);

- протоколом огляду предмету від 20.05.2015 року, відповідно до якого оглянуто DVD-R диск з написом «Відео Бізнес Візіт» 09.05.2015 року. На даному диску знаходиться відео, на якому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 09.05.2015 року о 09-46 годині зірвали ліхтар, який знаходився на приміщенні туристичної фірми «Бізнес Візіт»;

- оглянутим безпосередньо у судовому засіданні DVD-R диском з відеозаписом з камер відеоспостереження, який наданий потерпілим та який визнаний речовим доказом згідно до постанови від 20.05.2015 року (Т.1, а.п.136);

- заявою ОСОБА_7 про добровільне надання співробітникам поліції кофти чорного кольору та заявою ОСОБА_8 про добровільне надання співробітникам поліції брюк та кофти чорного кольору, які постановою слідчого від 29.05.2015 року визнані речовими доказами;

- протоколом огляду предмету від 29.05.2015 року, відповідно до якого предметом огляду були: кофта тканева з рукавами чорного кольору, на якій мається два кармани спереду справа та зліва внизу, спереду по центру мається п`ять пуговичок, розташованих по вертикалі та капюшон чорного кольору з шнурком; брюки спортивні сірого кольору з резиновою стяжкою на поясі, куртка спортивна з рукавами чорного кольору з двома карманами спереду по бокам внизу на блискавках, карман на блискавці зверху справа, на куртці мається застіжка у вигляді блискавок по вертикалі, та фототаблицею до протоколу огляду предмету (Т.2, а.п.187-192);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.06.2015 року, відповідно до якого в присутності понятих біля приміщення ТОВ « Бізнес Візіт» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомили як саме ними вчинено злочин та фототаблицею до протоколу слідчого експерименту (Т.2, а.п.196-200);

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка показала суду, що подавала заяву про вчинений злочин, передавала слідству запис із камер відеоспостереження, на якому вона бачила ОСОБА_8 , а також, що після вчинення злочину вона спілкувалася з невідомими особами, які зазначили, що справа у суді, де вони викрали прожектори, і пропонували взяти від них гроші 110 грн. у відшкодування вартості викрадених ліхтарів, проте директор підприємства не дозволила взяти у цих осіб гроші;

- заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 18.05.2015 року, з якої вбачається, що потерпілий звернувся до відділу поліції із заявою про вчинення злочину, в якій повідомив, що 09.05.2015 року приблизно о 09-44 годині невідомі заволоділи 2 прожекторами LED 10W 220V iP65 Premium Class, до якої долучено довідку-рахунок, згідно до якого вартість прожектора LED 10W 220V iP65 Premium Class становить 102,80 грн. з НДС, загальна сума збитків за 2 прожектора 205,60 грн. з НДС, 171,33 грн. без НДС та товарним чеком № ГЛВ-002152 від 25.01.2014 року на придбання прожекторів LED 10W 220V iP65 Premium Class, згідно до якого вартість одного прожектора складає 102,80 грн. та накопичувач із відеофайлом (Т.2, а.п.180-182);

за епізодом від 24.05.2015 року:
- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка показала суду, що вони з чоловіком та другом у травні 2015 року приблизно о 18-00 годині знаходилися на пр. Маяковського та побачили, як двоє хлопців підійшли до приміщення «Альфа-Банк». Один з хлопців піднявся на руки до другого та почав зривати предмет, який знаходився біля входу до приміщення банку. Після того, як хлопці зірвали предмет, поклали його у спортивний мішок. Далі, хлопці пішли по пр. Маяковського у напрямку зупинки «Україна». Вона разом з чоловіком викликали поліцію та попрямували за хлопцями. Через деякий час, на зупинці транспорту «Україна», хлопці передали спортивний мішок дівчині, яка попрямувала до універмагу «Україна», вони з чоловіком пішли за дівчиною, яка через деякий час сховалась у дворах. Який саме предмет хлопці поклали до спортивного мішка пояснити не змогла, оскільки не бачила. На когось з обвинувачених вказати не може, оскільки пройшло багато часу;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав суду, що у травні 2015 року вони пили каву на пр. Маяковського та побачили, як двоє хлопців намагалися зірвати пристрій, який розташований під навісом, та викликали співробітників поліції. Хлопці поклали пристрій в рюкзак та пішли в напрямку універмагу «Україна». Він разом з дружиною та другом пішли за хлопцями. На зупинці транспорту «Україна» хлопці передали рюкзак дівчині, яка, взявши рюкзак, пройшла через універмаг «Україна» та зникла у дворі. Один з хлопців був одягнений в сорочку бежевого кольору, а другий був одягнений у чорну безрукавку. Обвинувачених впізнав та пояснив, що ці хлопці вчинили крадіжку;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав суду, що приблизно два роки тому в травні місяці приблизно з 18-00 години до 19-00 години, він разом з друзями пили каву на пр. Маяковського та побачили, як біля відділу «Альфа-Банк», двоє хлопців демонтують предмет, який знаходився біля входу до банку. Один з хлопців скріпив долоні рук разом та опустив їх донизу, а другий в цей час обома руками став на долоні другого та піднявся до карнизу. Після того, як хлопці зірвали предмет, вони поклали його до сумки та пішли у бік зупинки «Україна», де передали сумку дівчині. Один з хлопців був одягнений в сорочку бежевого кольору, а другий був одягнений у чорну безрукавку та у нього було татуювання;

- протоколом місця події від 24.05.2015 року, згідно до якого оглянуто місце події та прилегла ділянка до ПАТ «Альфа-Банк» та фототаблицею до протоколу огляду місця події (Т.2, а.п.205-207);

- протоколом огляду предмета від 25.05.2015 року, відповідно до якого було оглянуто світлодіодний прожектор марки «Feron» в алюмінієвому корпусі, модель LL-272 1X20W LED та фототаблицею до протоколу огляду предмету, який було передано добровільно ОСОБА_20 на підставі заяви (Т.2, а.п.208-212);

- оглянутим у судовому засіданні речовим доказом світлодіодним прожектором марки «Feron» в алюмінієвому корпусі, модель LL-272 1X20W LED;

- протоколом огляду предмету від 26.05.2015 року, відповідно до якого оглянуто DVD-R диск з написом на ньому «Альфа-Банк» 24.05.2015 року та встановлено, що на даному диску знаходилось відео, на якому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 24.05.2015 року відірвали електричний дріт від ліхтаря, який знаходився на приміщені ПАТ «Альфа-Банк»;

- оглянутим безпосередньо у судовому засіданні DVD-R диском з відеозаписом з камер відеоспостереження, який визнаний речовим доказом згідно до постанови від 26.05.2015 року (Т.1, а.п.136);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.06.2015 року, відповідно до якого в присутності понятих біля приміщення ПАТ «Альфа-Банк» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомили як саме ними вчинено злочин та фототаблицею до протоколу слідчого експерименту (Т.2, а.п.217-221);

- повідомленням про злочин від ПАТ «Альфа-Банк» від 25.05.2015 року, відповідно до якого потерпілий звернувся до відділу поліції із заявою про вчинення злочину, в якій повідомив, що 24.05.2015 року в проміжок часу з 18-43 до 18-45 годині невідомі особи з фасаду приміщення відділення «Запорізьке ПАТ «Альфа-Банк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, 72, було скоєно крадіжку світлодіодного прожектора вартістю 1870,00 грн., до якої додав довідку про вартість прожектора світлодіодного, згідно якої його вартість складає 1870,00 грн. (Т.2, а.п.202-204);

за епізодом від 04.05.2016 року:
- показаннями представника потерпілого директора ТОВ «Сігейтер» ОСОБА_21 , який показав суду, що йому зателефонували охоронці його офісу та повідомили, що з його офісу вкрали камеру зовнішнього спостереження. Коли він приїхав до офісу, там знаходилися охоронці та обвинувачений ОСОБА_7 , якого він впізнав у судовому засіданні. Безпосередньо з обвинуваченим ОСОБА_7 у приміщенні офісу він не спілкувався та камери у нього у руках не було. Щодо призначеного покарання, то потерпілий не наполягав на суворому покаранні ОСОБА_7 , також зазначив, що камеру йому повернуто;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який показав суду, що він працює охоронцем в офісі, який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Грязнова, 57, з зовнішньої сторони офісу знаходяться камери. Знаходячись на робочому місці, він з напарником побачив у монітор, що камера зовнішнього спостереження почала рухатися та з`явилась рука, він побіг на вулицю та побачив двох хлопців, які стояли до нього спиною, підбігши до них, схопив ОСОБА_7 та повів до приміщення офісу чекати приїзду співробітників поліції. Момент зняття камери не бачив та хто саме її знімав, камеру побачив у руках ОСОБА_7 тільки коли затримав його;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який показав суду, що він знаходився на своєму робочому місці біля монітору, з камер побачив, що камера почала рухатися та на моніторі з`явилась рука. Через деякий час до приміщення офісу напарник завів ОСОБА_7 , вони викликали співробітників поліції. Безпосередньо при затриманні ОСОБА_7 він присутній не був;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , який показав суду, що він працює охоронцем та в цей час знаходився на своєму робочому місці. ОСОБА_23 повідомив йому, що хтось намагається зняти відеокамеру. З приміщення офісу першим вийшов його напарник ОСОБА_22 та наздогнав хлопця, який виявився ОСОБА_7 . Хто саме вкрав камеру пояснити не може, так як не бачив. Модель, марку та ціну камери не знає, та де на даний момент знаходиться камера теж пояснити не може;

- протоколом огляду місця події від 04.05.2016 року, згідно до якого оглянуто місце події та прилегла ділянка до зовнішнього фасаду б. 57 по вул. Грязнова у м. Запоріжжі, який орендує ТОВ «Сігейтер» та фототаблицею до протоколу огляду місця події;

- протоколом огляду місця події від 04.05.2016 року, згідно до якого предметом огляду є офіс, розташований по вул. Грязнова, 57 у м. Запоріжжі, в якому при вході на стільці сидить ОСОБА_7 , у руках якого знаходиться камера відеоспостереження, яка вилучена та поміщена у спеціальний пакет та фототаблицею до протоколу огляду місця події;

- оглянутим безпосередньо у судовому засіданні СD-R диском з відеозаписом з камер відеоспостереження, який визнаний речовим доказом згідно до постанови від 06.05.2016 року, який містить у собі відеофайл, та оглянутим у судовому засіданні речовим доказом відеокамерою;

за епізодом від 01.07.2016 року:
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка показала суду, що крадіжка була скоєна літом, один з обвинувачених вкрав камеру в магазині, в якому вона працювала. Троє хлопців зайшли до магазину та двоє почали відволікати продавця, в цей же час ОСОБА_7 викрутив камеру та почав тікати, вона побігла за ним та прохала зупинитись, наздогнавши, прохала повернути камеру, на що ОСОБА_7 відповів, що у нього не має камери. Момент крадіжки камери вона бачила через монітор у кабінеті магазину;

- протоколом огляду місця події від 01.07.2016 року, відповідно до якого оглянуто місце події та прилегла територія приміщення магазину «Апельмон» та фототаблицею до протоколу місця події;

- протоколом огляду відеозапису від 09.10.2016 року, відповідно до якого в присутності двох понятих оглянуто диск з камер магазину «Апельмон», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Миру, 6, згідно до якого на диску видно, як ОСОБА_7 виходить з приміщення магазину «Апельмон» та тримає у руці камеру;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.10.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих свідку ОСОБА_13 було пред`явлено 4 особи для впізнання. Свідок ОСОБА_13 вказала на особу під номером першим, під яким був розташований ОСОБА_7 та фототаблицею до протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а тому правильно обґрунтував ними їх обвинувачення.

Спростував суд і наведені обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час судового розгляду доводи щодо непричетності ОСОБА_8 до злочинів, належним чином мотивувавши свій висновок в судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_7 01.07.2016 року вчинив саме крадіжку в магазині «Апельмон» є безпідставними, оскільки спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим, викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що 01.07.2016 року дії ОСОБА_7 були розпочаті, як крадіжка, а потім переросли у грабіж, оскільки були виявлені свідком ОСОБА_13 та, незважаючи на це, продовжені ОСОБА_7 з метою заволодіння майном, а ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були викриті, не припинив їх, так як з метою утримання майна втікав від переслідування, що підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , яка зазначала, що побачила на моніторі крадіжку камери, побігла за ОСОБА_7 і прохала обвинуваченого зупинитися, наздогнала його і прохала повернути камеру, на що ОСОБА_7 відповів, що у нього немає камери, а довів свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, до кінця, незважаючи на вимоги свідка повернути викрадене на місце, а відтак вчинив грабіж. ОСОБА_13 усвідомлювала незаконність вчинюваних дій обвинуваченим, як і останній, що вчинив відкрите викрадення камери.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_9 стосовно того, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.10.2016 року, є недопустимим доказом, оскільки слідча дія проводилась без участі захисника, є необґрунтованими, оскільки пред`явлення підозрюваного ОСОБА_7 для впізнання проводилось за участі понятих та свідка ОСОБА_13 , при цьому Кримінальний процесуальний кодекс не вимагає обов`язкової участі захисника при проведенні вказаної слідчої дії.

Узагальнені доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 про недоведеність розміру дійсної вартості викраденого майна, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які висновки експертизи щодо вартості викраденого майна, є неспроможними, розмір збитків, завданих потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна і вартість такого майна є встановленою, так як в матеріалах провадження наявні довідки про вартість викраденого майна.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Тобто, положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.

З цих же підстав є неспроможними доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 , що дії обвинувачених повинні бути кваліфіковані не за кримінальним законом, а за відповідною статтею Кодексу про адміністративні правопорушення.

Твердження захисника адвоката ОСОБА_10 , що на момент розгляду кримінального провадження змінився граничний розмір, за яким може бути притягнуто особу до кримінальної відповідальності, є помилковими, оскільки цей розмір підлягає визначенню саме на момент вчинення правопорушення, а не розгляду кримінального провадження у суді.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_10 про те, що відеозаписи у даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами, є неспроможними, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які підлягають доказуванню у даному провадженні, є достовірними, узгоджуються з іншими доказами, надані органу досудового розслідування потерпілими добровільно, відповідно до протоколів відеозаписи були переглянуті, а диски, на яких містяться відеозаписи, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Отже, доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 про безпідставне задоволення цивільного позову через відсутність належних та допустимих доказів щодо розміру шкоди викраденого майна, то вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з роз`ясненнями п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року при визначенні розміру відшкодування шкоди, заподіяної майну, незалежно від форм власності, судам слід враховувати, що відшкодування шкоди шляхом покладення на відповідальну за неї особу обов`язку надати річ того ж роду та якості, полагодити пошкоджену річ, іншим шляхом відновити попереднє становище в натурі застосовується, якщо за обставинами справи цей спосіб відшкодування шкоди можливий. У разі коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості на час розгляду справи втраченого майна, робіт, які необхідно провести, щоб полагодити пошкоджену річ, усунути інші негативні наслідки неправомірних дій заподіювача шкоди як при відшкодуванні в натурі, так і при відшкодуванні заподіяних збитків грішми, потерпілому на його вимогу відшкодовуються неодержані доходи у зв`язку із заподіянням шкоди майну.

З огляду на підтвердження розміру збитків відповідною довідкою, районний суд прийшов до правильного висновку, що позов ФОП ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків є обґрунтованим і підлягає задоволенню, з чим також погоджується і колегія суддів.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ст. 69 КК України, то вони також не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Нормами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Обставини, на які послався обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання, а саме визнання вини, щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, а тому вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він вчинив злочини через тяжке матеріальне становище та має на утриманні бабусю, також не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 неможливо досягти без ізоляції його від суспільства, а тому правильно обрав йому покарання у виді позбавлення волі, межі якого визначив, керуючись вимогами ст. 65 КК України. Підстав вважати надто суворим, призначене обвинуваченому покарання, колегія суддів не знаходить.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів, з яким згодна колегія суддів, призначено із дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для зміни вироку або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відбули покарання, призначене їм судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звільнити їх з-під варти, як таких, що повністю відбули покарання.

Що стосується клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу, судова колегія вважає, що оскільки на час розгляду провадження обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають звільненню з-під варти, у зв`язку з відбуттям покарання, тому вказане клопотання захисника окремого розгляду не потребує.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та апеляційні скарги їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, як таких, що повністю відбули покарання, призначене їм вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2017 року.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4