Номер провадження: 11-сс/813/512/19
Номер справи місцевого суду: 522/4447/19 1-кс/522/4208/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 березня 2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000638 від 17 березня 2019 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 березня 2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189, ч.1 ст.122 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 2 місяці до 16 травня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000638 від 17 березня 2019 року.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати більш м`який запобіжний захід підозрюваному у виді цілодобового домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував тим, що оскаржуване судове рішення, всупереч вимогам ч.2 ст.177 КПК України, постановлене без наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину та жодний ризик, передбачений ст.177 КПК України, слідчим та прокурором не доведений, а всі доводи засновані лише на припущеннях. Судом не взято до уваги, що матеріальна шкода відсутня, сам підозрюваний раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має сім`ю, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 18.03.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 122 КК України (а.с. 25-27), а санкція ч. 3 ст. 189 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років із конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189, ч.1 ст.122 КК України, а саме в тому, що він, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зареєструвавшись на сайті знайомств чоловіків нетрадиційної сексуальної орієнтації з метою знайомитись з ними, вступати в статевий зв`язок та в подальшому вимагати гроші за нерозголошення відомостей про сексуальну орієнтацію даних осіб, за допомогою ОСОБА_12 , якому заздалегідь не було відомо про злочинний намір, 17.03.2019 року приблизно о 04 год., знаходячись в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , побачили оголених ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_11 представився працівником правоохоронного органу, пред`явивши невстановлене посвідчення, та на вимогу потерпілого ОСОБА_13 повторно надати посвідчення розпорошив вміст газового балончика в обличчя потерпілому, після чого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 нанесли останньому по декілька ударів руками в область тулуба та почали вимагати у потерпілого грошові кошти та інше майно.
Дізнавшись, що у потерпілого ОСОБА_13 немає грошових коштів та інших матеріальних цінностей, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 17.03.2019 року приблизно о 04 год. 10 хв., знаходячись в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , підійшли до потерпілого, обмотали його в простирадло, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_14 підвели потерпілого до вікна балкону вказаної квартири, а ОСОБА_11 відчинив вікно балкону та штовхнув потерпілого ОСОБА_13 , від чого останній впав на землю із висоти другого поверху. ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, а потерпілий ОСОБА_13 був доставлений до КУ «Міська клінічна лікарня №1», де йому була надана невідкладна медична допомога.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 122 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 від 17.03.2019 р. (а.с. 9-11), відповідно до якого потерпілий повністю підтвердив зазначені вище апеляційним судом та встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінального провадження;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 17.03.2019 р. (а.с. 12-15), відповідно до якого останній пояснив, що із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 знайомі на протязі двох років та вони неодноразово пропонували йому заробити грошей шляхом вимагання грошових коштів у чоловіків нетрадиційної орієнтації; того дня, 17.03.2019 року, він з потерпілим ОСОБА_13 усамітнились у квартирі за зазначеною вище адресою, коли до них зайшли брати ОСОБА_20 з ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 показав потерпілому ОСОБА_13 посвідчення та бризнув в обличчя з газового балончика; після цього він з ОСОБА_15 вийшли з дому та він бачив, як з вікна впав потерпілий та кричав про допомогу;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.03.2019 р. (а.с. 16-18), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 вказав на підозрюваного ОСОБА_8 як на особу, яка 17.03.2019 р. нанесла йому декілька ударів, вимагала гроші та інші матеріальні цінності, після чого допомагала виштовхнути його з вікна.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 44), з якими повністю погоджується колегія суддів, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, незаконно впливати на потерпілого, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, поєднаного із застосуванням до потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років із конфіскацією майна, а також у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України; офіційно не працевлаштований, не одружений, що свідчить про відсутність в останнього міцних соціальних зв`язків; підозрюваному відома особа потерпілого; місце вчинення інкримінованого кримінального правопорушення покинув.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними доводи сторони захисту про те, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має сім`ю, місце постійного проживання та загалом позитивно характеризується, однак наголошує, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи повну характеристику особи підозрюваного та обставини вчинення злочинів, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 .
Більш того, апеляційний суд враховує позицію ЄСПЛ, викладену в п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України», відповідно до якого суд зазначив, що обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Таким чином, аналізуючи всі викладені вище обставини у їх сукупності, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, тяжкість можливого призначеного покарання, наявність обґрунтованої підозри та ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого, вчинення іншого кримінального правопорушення, а також особу підозрюваного, на переконання апеляційного суду, слідчим та прокурором було доведено те, що обрання підозрюваному ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти доведеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, а слідчий суддя вірно оцінив та відобразив ці факти в своїй ухвалі.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали слідчого судді немає, тому ухвала підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 березня 2019 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 122 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 2 місяці до 16 травня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000638 від 17 березня 2019 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4