ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/9971/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/257/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, одружений, інвалід ІІІ групи, пенсіонер, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.1 ст.115 КК України до 10 (десяти ) років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішено доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 13.06.2016р. в період часу з 10год. до 16год., знаходячись за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_9 - в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, дізнався від ОСОБА_9 , що останній причетний до вбивства його рідного брата ОСОБА_10 ,, яке сталося 05.01.2003р.. Після чого, ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з метою вбивства, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 в ході виниклої між ними сварки, вихватив кухонний ніж, який в той момент знаходився в руках ОСОБА_9 , та став наносити вказаним ножем численні удари, чим заподіяв останньому три колото-різаних поранень правого ока: одно з пошкодженням задньої стінки орбіти, лобової частки правої півкулі головного мозку, масивних крововиливів під м`які мозкові оболонки, в тканину і шлуночки головного мозку, одне з пошкодженням кісток основи черепа, без пошкодження тканини головного мозку, одне - з пошкодженням камери правого ока, що не проникає в порожнину черепа, різану рану правої вушної раковини, синці і садна на обличчі, множинні дрібні поверхневі різані рани на спинці носа, крововилив в м`які тканини потиличної ділянки зліва, поверхневу різану рану шиї та синець, два розгинальних (непрямих) перелому ребер без пошкодження плеври і крововиливів в плевральну порожнину, колото-різану рану в правій поперековій області без проникнення в заочеревинного простору, множинні синці та садна на грудній клітці, різану рану між першим і другим пальцями правої кисті, синець в області променезап`ясткового суглоба лівої кисті.
Колото-різані поранення правого ока, що супроводжувалися пошкодженнями кісток черепа і головного мозку, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, та спричинили за собою настання смерті ОСОБА_9 . Решта ушкоджень відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_9 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень. Причина смерті ОСОБА_9 знаходиться в прямому причинному зв`язку із заподіяними йому колото-різаними пораненнями правого ока з ушкодження кісток основи черепа і тканями головного мозку, що призвело до розвитку гострого порушення мозкового кровообігу.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати перекваліфікувати його дії на необхідну оборону та закрити кримінальне провадження.
Захисник у поданій апеляційній скарзі звертає увагу на незаконність вироку вважаючи, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, а тому просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку апеляційних скарг, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.135-140) сторона захисти в суді першої інстанції відстоювала ту ж саме позицію, що зазначена і в апеляційних скаргах.

Сам обвинувачений в судовому засіданні, винним себе в інкримінованому йому злочині, визнав частково та пояснив, що 13.06.2016р. він зустрівся у полікліниці з ОСОБА_9 , з яким вирішили спільно вжити спиртних напоїв. Спочатку вони випили горілки у дворі якогось будинку, а потім ОСОБА_9 запросив його до себе. Перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_9 та продовжуючи вживання спиртних напоїв, він дізнався від останнього, що ОСОБА_9 причетний до вбивства його рідного брата ОСОБА_10 , яке сталося у 2003 році. Після цього, ОСОБА_9 , тримаючи в руці ніж, висловив погрозу життя не тільки йому, але і всім членам його сім`ї. Його погрози він, прийняв реально. Тому вдарив його кулаком руки в обличчя, від чого ОСОБА_9 упав на підлогу. Подальші події, а саме яким чином у нього опинився ніж, він не пам`ятає. Помивши ніж від крові, він взяв його з собою та пішов із квартири, зачинивши двері за допомогою саме цього ножа. В подальшому ніж та свою куртку, яка мала сліди крові, викинув.

Не зважаючи на вищенаведену позицію ОСОБА_8 щодо часткового визнання своєї провини, суд першої інстанції за результатами судового слідства прийшов до переконання, що вина обвинуваченого у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України знайшла своє повне підтвердження на підставі наступних доказів.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердили що, вони 13.06.2016р. у денний час доби бачили як обвинувачений та ОСОБА_9 розпивали спиртні напої з чоловіком. При цьому ОСОБА_9 назвав ОСОБА_8 своїм братом. Ці покази свідків аналогічні і повністю узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні іншими доказами та підтверджуються іншими наведеними у вироку.
З дослідженого протоколу проведення слідчого експерименту від 16.06.2016р. вбачається, що в ході цієї слідчої дії обвинувачений пояснив, що пам`ятає тільки те, як наніс один удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_9 . Яким чином у нього опинився в руках ніж та чи була якась боротьба між ним він не пам`ятає (т.1 а.с114-119).
Вищенаведені обставини були підтверджені обвинуваченим і в апеляційному суді, в якому крім того ОСОБА_8 заявив, що не бачив у квартирі інших осіб, які б могли завдати вказані у висновках експертизи тілесні ушкодження ОСОБА_9 .
Поряд з цим, сам ОСОБА_8 то погоджувався з тим, що саме від його дій помер ОСОБА_9 то запевняв, що він цього не міг зробити.
Версія обвинуваченого про те, що він наніс потерпілому лише удар рукою в область обличчя у стані самооборони, захищаючи себе від його нападу, не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження, як в суді першої інстанції так і в апеляційній.
Колегія суддів погоджується з оцінкою даною судом першої інстанції показанням обвинуваченого про те, що у нього не було умислу на вбивство і його дії були спровоковані самим потерпілим оскільки за наведених ним обставин він мав можливість уникнути сварки та залишити місце події. Показання обвинуваченого в цій частині, суд першої інстанції правильно визнав такими, що не відповідають дійсності, оскільки не узгоджуються з іншими доказами у справі, а направлені лише на уникнення відповідальності за скоєне тобто є способом захисту обвинуваченого.
Сукупність досліджених та перевірених судом доказів підтверджує, що характер дій ОСОБА_8 , який 3 рази вдарив ножем потерпілого в область голови, а саме в праве око, правильно розтлумачені судом, що свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на позбавлення життя потерпілого.
Поряд з цим дії обвинуваченого який після спричинення смертельних ударів потерпілому помив ніж, а після уходу зачинив двері квартири та пішов додому прихопивши знаряддя злочину тільки підтверджують вищенаведені висновки суду.
Враховуючи спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранень, поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, правильно оцінюються судом як бажання настання смерті потерпілого, тобто як ознака суб`єктивної сторони складу такого злочину, як умисне вбивство.
Таким чином, колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України, а тому вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляцій.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.04.2018р. по 17.01.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді