ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/585/18 Справа № 178/573/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000187 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Олександрівка Зачепилівського району Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 вересня 2017 року Криничанським районним судом за ч. 1 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено міру покарання за сукупністю призначених покарань шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років і два місяці.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.

25 лютого 2017 року близько 17 години 00 хвилин, перебуваючи на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , підійшов до приміщення металевого гаражу, за допомогою завчасно підготовленої сокири, пошкодив навісний замок, яким замикалися ворота гаража, відчинивши які, незаконно проник до приміщення металевого гаража, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 5 956,68 грн.

14 березня 2017 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_6 прийшов на територію подвір`я, розташованого по АДРЕСА_2 шляхом вільного доступу таємно, з корисливих мотивів, діючи повторно, викрав металевий швелер довжиною 5 метрів, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 456, 56 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів. Вказує, що проживав разом зі своєю жінкою ОСОБА_11 та дітьми за адресою: АДРЕСА_1 , що належить її двоюрідній сестрі ОСОБА_12 , яка дала ключі від будинку і гаражу для проживання та особистого користування в період з жовтня 2013 року по 26 червня 2017 року. В даному гаражі обвинувачений зберігав свої особисті речі. 25 липня 2017 року після втрати ключа від гаражу, ОСОБА_12 на прохання обвинуваченого дозволила йому зрізати замок на гаражі, що він і зробив. В цей же день він здав свої запчастини на металобрухт. Зазначає, що потерпілій ОСОБА_9 , який є сином господарки будинку і гаражу, неодноразово змінював свої покази, чим вводив суд в оману. Вважає, що суд не довів його вини та не допитав свідка ОСОБА_12 - господарку будинку і гаражу, яка є доказом його невинуватості. За ч. 2 ст. 185 КК України вважає також не доведено його вину, оскільки ні свідків, ні відбитків пальців на швелері не має, в нього він не вилучався.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, вважали її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність, просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_6 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення з огляду на наступне.
Так, частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначені вимоги закону місцевим судом не було виконано в повному обсязі.

Як вбачається з вироку, суд в мотивувальній частині лише перерахував докази, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, однак не всім доказам надав оцінку, що ставить під сумнів висновки суду.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

З матеріалів справи слідує, що суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 та дослідженням матеріалів кримінального провадження. Однак свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були допитані в судовому засіданні, хоча при з`ясуванні головуючого думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження, прокурор заявив про необхідність допиту обвинуваченого, потерпілих та свідків, що залишилося поза увагою суду, чим допущено порушення вимог ст. 349 КПК України.

Крім того, судом не надано жодної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав вину лише по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 , а по епізоду вчинення крадіжки у ОСОБА_9 вину не визнав. В судовому засіданні обвинувачений пояснив, що це його речі та незаконного проникнення до приміщення гаражу не було, оскільки він винаймав його у власника домоволодіння ОСОБА_12 та після того, як загубив ключ від гаражу, то з її дозволу збив замок з метою потрапити до нього та взяти свої речі. Стосовно речей потерпілого ОСОБА_9 , то обвинувачений пояснив, що в гаражі зберігалися лише дві речі ОСОБА_9 .

Також сам потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_6 дійсно мав вільний доступ до гаража, який розташований на території домоволодіння, яке останній винаймав та в гаражі був автомобіль, який придбано на розборку, а коли почали пропадати деталі від нього, потерпілий забрав ключ в обвинуваченого.

Дані суперечні обставини залишилися поза увагою суду, а також не досліджено обставини щодо приналежності даних речей і хто є їх власником, та як потрапив до приміщення гаражу обвинувачений, зокрема, за наявності дозволу його власника чи без такого, чи перебував цей гараж у володінні ОСОБА_6 і коли підстави його володіння припинилися. Оскільки ОСОБА_6 не визнав вину по даному епізоду суд мав більш детально дослідити всі докази по даному обвинуваченню, допитати свідків обвинувачення і дати можливість реалізувати ОСОБА_6 своє право на допит таких свідків.

Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на захист, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Отже, вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід детально вирішити обставини, з яких обвинувачений потрапив до приміщення гаражу за дозволом чи з відома його власника, безпосередньо допитати свідків по справі, вирішити питання приналежності викрадених речей, дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статтей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Як слідує з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, характеризується посередньо, вчинив злочини невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі та продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до 17 січня 2019 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4