Справа № 350/1690/18
Провадження № 11-кп/4808/79/18
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000242 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 19 вересня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачеве, зареєстрованого АДРЕСА_1 , який проживає АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, який має середню освіту, не є депутатом, без постійного місця роботи, раніше судимий 17 липня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, 10 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, 02 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ст. ст. 70 і 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін, а строк відбування покарання визначено обчислювати з 14.20 год. 14 липня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 у користь держави 3861 грн за проведення судово-криміналістичних експертиз.

Скасовано арешт майна накладений згідно з ухвалою Рожнятівського районного суду 16 липня 2018 року у даному кримінальному провадженні.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Мотивує свої вимоги тим, що вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує, що суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, відсутність скарг за місцем проживання обвинуваченого, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття, а також часткове відшкодування потерпілому спричиненої шкоди. Зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, часткове відшкодування спричиненої шкоди. Посилається на те, що ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про вчинене, навчений і покараний наріканням оточуючих людей, проявив щиросердечне розкаяння. Вказує, що об`єктивних обставин, які обтяжують покарання, немає. Встановлена судом як обставина, яка обтяжує покарання, негативна характеристика по місцю проживання не є такою, а особа, яка виготовила характеристику з обвинуваченим не спілкувалася, за його поведінкою не спостерігала, взяла до уваги факт наявності судимості. Щодо інших характеризуючих особу даних, зазначає, що ОСОБА_8 за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у психлікарні та у наркодиспансері не перебуває. Вважає, що за таких обставин суд мав підстави призначити менш суворе покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі на строк три роки, що було б достатнім для досягнення мети покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно і поєднане з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , маючи незняту і непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, передбачених ст. ст. 185 та 186 КК України, тимчасово проживаючи у АДРЕСА_2 , знаючи, що в сусідньому будинку АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , ніхто не проживає, 06 липня 2018 близько 00:15 год., діючи незаконно, з корисливого умислу та мотиву особистого збагачення, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, розбивши скло у вікні коридору, проник всередину вищезгаданого будинку. З будинку потерпілого таємно викрав речі, які були в користуванні, а саме: телевізор «RUBIN» вартістю 450 грн, перфоратор «BOSCH» вартістю 1500 грн, шуруповерт «ODWERK» вартістю 400 грн, зварювальний апарат «Дніпро М» вартістю 1800 грн, кутову шліфувальну машинку вартістю 600 грн, дерев`яний рубанок вартістю 200 грн, металевий рубанок вартістю 150 грн, перфоратор невстановленого виробника вартістю 1000 грн, аудіоколонку «SVEN» вартістю 300 грн., велосипедний ключ вартістю 20 грн., викрутку вартістю 30 грн, патронний ключ для дрилі вартістю 30 грн, рожковий ключ 11х10 вартістю 14 грн, рожковий ключ 12х14 вартістю 15 грн, рожковий ключ 17х19 вартістю 20 грн, кросівки фірми «EXPENSIVE» вартістю 200 грн, матерчаті рукавиці вартістю 2 грн, 25 м кабелю до зварювального апарату вартістю 1000 грн, теплообмінник до газового котла вартістю 620 грн, пластиковий кейс для шурупокрута вартістю 85 грн, трубний ключ вартістю 100 грн, упаковку полімерних кульків вартістю 50 грн, дверний замок вартістю 450 грн, переноску довжиною 50 м на котушці вартістю 250 грн, сокиру з поліамідною ручкою вартістю 700 грн, свердла SDS до перфоратора 10 штук різного діаметру вартістю 1500 грн, ніж з побідитовими напайками до бензокосарки вартістю 110 грн, кухонний ніж з нержавіючої сталі вартістю 80 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 11716 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу, пом`якшити покарання;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення;

- потерпілий ОСОБА_10 вказав, що погоджується з покаранням, призначеним судом першої інстанції, тому просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Захисник ОСОБА_7 висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставинами суд першої інстанції визнав щире каяття у скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно з ст. 67 КК України, суд першої інстанції відніс рецидив злочинів та негативну характеристику за місцем реєстрації.

Враховуючи вищенаведене, а також тяжкість злочину, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Сторона захисту посилається як на обставини, які дають підстави для призначення менш суворого покарання ОСОБА_8 , на визнання вини, щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, часткове відшкодування спричиненої шкоди, відсутність скарг за місцем проживання, позитивну характеристику за місцем проживання і роботи, те, що він до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у психлікарні та у наркодиспансері не перебуває, на його відношення до вчиненого. Також вказує на відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та врахував їх при призначенні покарання.

В той час, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що щире каяття як обставина, яка пом`якшує покарання не може носити формальний характер, вона передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Таким чином те, що ОСОБА_8 визнав вину повністю та його відношення до вчиненого є складовими щирого каяття як обставини, що пом`якшує його покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання апелянтів на часткове відшкодування спричиненої шкоди, тим більше на те, що в даному випадку має місце така обставина, яка пом`якшує покарання. Зробити такі висновки можна на підставі доказів по кримінальному провадженню, самі по собі пояснення сторони захисту непереконливі. При цьому, відшкодування здійснюється добровільно з ініціативи самого винного або інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням. В той час, відомості про те, що обвинувачений або інші особи в його інтересах вживали будь-яких заходів для відшкодування понесених збитків в матеріалах кримінального провадження відсутні.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанцій в повній мірі врахував при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дані, що характеризують його особу, в тому числі, характеристики за місцем проживання і роботи.

Те, що ОСОБА_8 в минулому не притягувався до адміністративної відповідальності, немає скарг на нього в матеріалах провадження, на обліку у психлікарні та у наркодиспансері він не перебуває, на думку суду апеляційної інстанції, не може бути розцінено ні як обставини, які пом`якшують покарання, ні як позитивні характеристики особи винного. Такі дані є недостатніми для висновку про зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину та про те, що особа, яка вчинила злочин, заслуговує на поблажливе ставлення.

В той час, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочинів та негативну характеристику за місцем реєстрації.

За приписами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно з ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Поняття рецидиву наводиться кримінальним законом у ст. 34 КК України й визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 та 186 КК України, що враховано при кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознакою вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, крім поєднаного з проникненням у житло.

Таким чином, суд першої інстанції враховував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, всупереч вимогам закону, оскільки кваліфікуючою ознакою діяння ОСОБА_8 за цим вироком є повторність.

Також, згідно з ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тобто, перелік обставин, які обтяжують покарання є вичерпним.

Негативна характеристика за місцем реєстрації відсутня у переліку обставин, які обтяжують покарання, згідно з ч. 1 ст. 67 КК України, відповідно, її віднесено судом першої інстанції до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 в порушення ч. 3 ст. 67 КК України.

У зв`язку з вищенаведеним, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Оскільки суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за наявності обставин, які обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про необхідність виключення таких, вважає за необхідне пом`якшити покарання та призначити таке, що буде відповідати меті та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк наближений до мінімального, встановленого для такого виду покарання в санкції частини статті, - три роки шість місяців.

На думку суду апеляційної інстанції, саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів та негативну характеристику за місцем реєстрації.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5