Постанова

Іменем України
18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 194/1006/17
провадження №51-6871 км 18

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000558, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 26 листопада 2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
У вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 11 вересня 2017 року приблизно о 06 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , незаконно придбав (знайшов) патрони калібру 7, 62 мм в кількості 55 штук, після чого, діючи умисно, не маючи передбаченого законом на те дозволу почав зберігати і носити вказані бойові припаси до моменту вилучення у нього працівниками поліції цього ж дня о 19 години 20 хвилин на території школи на АДРЕСА_5 .
13 вересня 2017 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння чужим майном проникли до квартири АДРЕСА_6 , де з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , відкрито викрали його майно на загальну суму 7900 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених внаслідок м`якості, просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК, натомість вважає, що їх дії мають ознаки розбою. Вказане порушення всупереч приписам ст. 419 КПК залишилось без належної перевірки суду апеляційної інстанції, яким вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги не дав, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, заперечував проти кваліфікації вчиненого як грабіж. Стверджував, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , а тому дії засуджених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд вказаних доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, своїх висновків не мотивував, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК.
Апеляційний суд не приділив належної уваги тому, що при грабежі поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з метою незаконного заволодіння майном потерпілого застосовували до нього психічне насильство, що виразилось у висловленні погроз, чого не заперечували ні самі засуджені, ані потерпілий. При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не погоджувались лише з тим, що при висловленні погроз вони застосовували ніж.
Таким чином, встановивши за результатами судового розгляду факт погрози та визнавши недоведеним застосування ножа, суд дійшов висновку, що така погроза не була небезпечною для життя та здоров`я потерпілого, а тому перекваліфікував дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК.
Разом із тим, дійшовши відповідного висновку, суд не дав оцінку тому, що реальність погрози в кожному випадку залежить від суб`єктивного сприйняття її потерпілим з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.
Зважаючи на те, що в даному випадку двоє фізично здорових чоловіків з метою незаконного заволодіння майном, погрожуючи застосуванням насильства, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 1934 року народження, який вдома перебував сам і в силу свого похилого віку (83 роки) фізично не здатний був чинити опір нападникам та протистояти насильству, об`єктивних підстав недовіряти йому та вважати, що під час висловлення погроз фізичної розправи потерпілий не сприймав такі погрози реальними та небезпечними для свого життя чи здоров`я, суд у вироку не навів. Як і не зазначив чому, поклавши в основу вироку показання потерпілого в частині погрози застосування щодо нього фізичного насильства, суд не врахував його показань в частині суб`єктивного сприйняття потерпілим такої погрози.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 186 КК по відношенню до ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судом першої інстанції застосовані неправильно, що призвело в тому числі до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених внаслідок м`якості.
Вказані порушення залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, вичерпних відповідей на них не дав, у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування ч. 3 ст. 187 КК, та м`якість покарання, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Якщо при новому розгляді не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на юридичну оцінку дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то з урахуванням вже встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правову кваліфікацію вчиненого за ч. 3 ст. 186 КК слід вважати неправильною у зв`язку з незастосуванням закону про більш тяжкий злочин, а призначене засудженим покарання м`яким.
Враховуючи, що у касаційній скарзі прокурор ставив питання про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2