Провадження №11-кп/824/1115/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення з 03.08.2018 року по 05.12.2018 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_7 22.09.2017 року приблизно о 12.00 год. проходячи повз двоповерхове гаражне приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , помітив відкрите вікно на другому поверсі, в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Цього ж дня приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки, повернувся до вказаного гаражу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, піднявся на другий поверх даного гаражу, та безперешкодно проник через відкрите вікно до приміщення, звідки викрав майно, яке належало потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 95577 грн. 40 коп. Таким чином, ОСОБА_11 таємно викрав чуже майно, поєднане з проникненням в інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, на думку прокурора вирок суду першої інстанції необхідно скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Вказує, що за межами уваги суду залишилися дані про підвищену небезпеку особи обвинуваченого. Останній вчинив тяжкий злочин та з 08.05.2018 перебував у розшуку.
Суд першої інстанції визнав, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. Зауважує, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини свідчить про те, що останній намагається уникнути покарання.
Вважає, що застосування положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким покаранням та не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу беззадоволення.
Вказує, що доводи прокурора в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу. Так, судом першої інстанції вірно надано оцінку особі обвинуваченого, який щиро розкаявся, фактично визнав обставини кримінального правопорушення та підтвердив своїми показаннями в суді першої інстанції. Також, ОСОБА_7 частково відшкодував потерпілому цивільний позов в сумі 1500 грн., що підтверджується квитанціями. Твердження прокурора, що обвинувачений переховувався від суду, є хибними. Оскільки, було встановлено, ОСОБА_7 належним чином не був повідомлений про день та час судового розгляду, тому не з`являвся з поважних причин.
Також, зазначає, що судом першої інстанції було взято до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 307 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене покарання ОСОБА_7 має відповідати його особі і вчиненому ним кримінальному правопорушенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, викладеного у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, не перевіряються відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення з 03.08.2018 року по 05.12.2018 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На думку колегії, суд першої інстанції, внаслідок повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначеного судом покарання.
Проте, колегія суддів звертає увагу, щодо вирішуючи питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання обвинуваченому, місцевим судом помилково було враховано час попереднього ув`язнення з 03.08.2018 року по 05.12.2018 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5тст.72 КК в редакції ЗУ № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі).
Судом першої інстанції було не обґрунтовано прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який мав місце після 21 червня 2017 року, а тому мав керуватися правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вивченням матеріалів справи, колегією суддів не встановлено даних, які б свідчили про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання, у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та мірою призначеного йому покарання. Проте, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 03.08.2018 року по 05.12.2018 року, в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України змінити, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 03.08.2018 року по 05.12.2018 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: