КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/52/2019 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 21.09.2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 06.05.2011 року звільнена з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутим строком покарання 8 місяців 25 днів;
- 22.10.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 28.01.2016 року Апеляційним судом міста Києва за ч. 1 ст.185, ст. 71 КК України н 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнена 05.07.2016 року на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

-

за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона, 26.10.2016 о 20 год. 20 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Єва», який розташований у приміщенні ТЦ «Піраміда», за адресою: м. Київ, вул. Мішуги, 4, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в торговій залі вищевказаного магазину, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з вітрини товар на загальну суму 4 378 грн. та сховала його під пальто, в яке була одягнена. Потім, ОСОБА_6 з викраденим майном направилась до виходу з ТЦ «Піраміда», однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки біля виходу із приміщення торгівельного центру її було зупинено працівниками магазину «Єва».
Крім того, ОСОБА_6 18.11.2016 приблизно о 18 год. 30 хв. знаходячись в приміщенні магазину «Prego» ФОП « ОСОБА_10 », розташованому в торговому центрі «Newway», за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1, реалізуючи свій злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в торговій залі вказаного магазину, впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно узяла з торгових полиць сумку жіночу «Prego», вартістю 1500 грн., яку вклала на своє праве плече та направилась до виходу з торгового центру «New way», тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 07.05.2017 ОСОБА_6 приблизно о 18 год. 10 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Дверний олімп», що на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла належне ОСОБА_11 майно, а саме : мобільний телефон марки «Sony», після чого вийшла з магазину та з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1440 грн. 51 коп.
Крім того, 19.06.2017 ОСОБА_6 приблизно о 15 год. 50 хв. знаходячись в приміщенні магазину «Щаслива Хата», за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 12/1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, взяла з вітрини вищевказаного магазину чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , загальною вартістю 525 грн. 00 коп., сховала його до своєї сумки та направилася до виходу з магазину, проте була зупинена працівниками охорони магазину і тим самим виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, закінчити його не змогла з причин, що не залежали від її волі.

Крім того, ОСОБА_6 19.06.2017 приблизно о 15 год. 30 хв. перебуваючи в магазині канцелярських товарів та іграшок на другому поверсі універмагу «Позняки» за адресою: АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, зняла з панелі портфель шкільний підлітковий марки «Kite» «Monster High», після чого вийшла з ним з приміщення універсаму та з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ФОП « ОСОБА_13 » майнову шкоду на загальну суму 485 грн. 21 коп.

Крім цього, 19.06.2017 приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 перебуваючи на ринку «Позняки», за адресою: АДРЕСА_3 , підійшла до торгової палатки № 25 і реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, взяла з розкладки майно на загальну суму 670 грн., завдавши потерпілій ФОП « ОСОБА_14 » майнову шкоду на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 17.09.2017 ОСОБА_6 приблизно о 22 год. 23 хв. перебуваючи у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Київ, вул. А.Ахматової, 30, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, таємно викрала жіночу сумку з речами, завдавши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 2421 грн. 67 коп., після чого з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційних скаргах на вирок суду перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 cт. 185, ч. 2 cт. 15 ч. 2 cт. 185, ч. 2 cт. 15 ч. 2 cт. 186 КК України та правильності юридичної кваліфікації її дій, вважають, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванню закону, який підлягав застосуванню - ч. 3 cт. 68 КК України, необґрунтоване застосування cт. 75 КК України; невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, а тому просять вирок суду скасувати в частині призначеного покарання

Перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вважають, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки порушено вимоги ч. 3 ст. 68 КК України про призначення покарання за незакінчений злочин, а саме дві третини від вказаного строку становить 4 роки.

Також звертають увагу на те, що судом усупереч вимогам ч. 3 ст. 68 КК України необґрунтовано призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, оскільки дві третини від максимального розміру покарання у виді позбавлення волі, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, становить 3 роки 3 місяці, про що вказує перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 .

Крім того, на думку апелянтів, суд не дотримався вимог ст. 75 КК України, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного їй покарання з випробуванням. Зокрема, судом першої інстанції в достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності; дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, через короткий проміжок часу після звільнення 05.07.2016 внаслідок акту амністії, повторно вчинила 7 епізодів умисних корисливих злочинів проти власності, на момент вчинення яких суспільно-корисною працею не займалася, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки її особи та небажання перевиховуватися і стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає його відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), коли нею були виконані усі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та закінчений замах на відкрите, повторне викрадення чужого майна (грабіж), передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, є правильною, і в апеляційних скаргах не оспорюється.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу засудженої, яка раніше судима, повністю визнала свою вину, щиро розкаялась, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_16 , 2004 р.н., хворіє на ряд тяжких хвороб, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, і правильно обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинувачену ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на що правильно звертається увага в апеляційних скаргах.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував особу обвинуваченої, яка раніше є неодноразово судимою за злочини проти власності та злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за які реально відбувала покарання в місцях позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, а знову вчинила низку умисних злочинів, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зі звільненням її від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до незаконного звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченої, яка вину визнала, щиро розкаялася, на спеціальних обліках не перебуває, раніше судима за злочини проти власності та злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, і приходить до висновку, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі, яке пропонує перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 ; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, яке пропонують заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 та перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України про призначення покарання за незакінчений злочин, із призначенням на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти її виправленню та попередженню нових злочинів, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу першого заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 повністю, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4