Номер провадження: 11-сс/785/2027/18
Номер справи місцевого суду: 500/8254/18 1-кс/500/2909/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2018 року про відмову в накладенні арешту на майно, яке вилучено під час обшуків в рамках кримінального провадження №0002235 від 22.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуків у кримінальному провадженні №0002235 від 22.08.2018 р. за адресою: Одеська область м. Ізмаїл, вул. Кишинівська, 194 та автомобілю «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 ), білого кольору, 2010 року випуску, вилучений за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова, навпроти будинку №74.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчий порушив вимоги абзацу 2 ч. 5 ст. 171 КПК України та подав клопотання про арешт майна з пропуском 48-годинного строку, а відповідно до положень ч. 5 ст. 171 КПК України, вилучене майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Окрім того, ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.11.2018 року вже було надано дозвіл на обшук житла за адресою: АДРЕСА_1 та автомобілю «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 ), білого кольору, 2010 року випуску з метою виявлення та вилучення викрадених речей потерпілого.

Натомість, з клопотання слідчого випливає, що він просить накласти арешт на майно, яке не було викрадене у потерпілого, а майно, на яке слідчий простить накласти арешт, не відповідає критеріям, зазначеним у ч. 1 ст. 98 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню з таких підстав:

1) зазначені у клопотанні слідчого предмети та транспортний засіб, є речовими доказами у кримінальному провадженні, зберегли на собі сліди вчинення злочину, тому є необхідність в проведенні експертиз, а вилучені документи були видані на ім`я інших осіб, які не пов`язані з сім`єю ОСОБА_10 , а отже, можуть бути в подальшому незаконно використані при вчиненні ними іншого злочину. Крім того, необхідно перевірити факти вчинення інших кримінальних правопорушень з використанням зазначених документів;

2) слідчий суддя не врахував, що, відповідно до положень ч. 7 ст. 115 КПК України, якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, тому слідчий дотримався строку подачі клопотання;

3) слідчий суддя не дав оцінки тій обставині, що вилучене в ході обшуку майно, підлягає обов`язковій конфіскації, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, яка на теперішній час не відшкодована;

4) слідчим суддею не враховано, що під час обшуку, вилучена вогнепальна нарізна та гладкоствольна зброя, яка належить ОСОБА_7 , а, відповідно до вимог пункту 5.1 Інструкції, затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року, у разі повідомлення особі про підозру, мають бути анульовані дозволи на придбання, зберігання та носіння зброї.

Посилаючись на наведені доводи, прокурорпросить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на вилучене в ході обшуків 22.11.2018 року майно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 170 КПК України, передбачає, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

У клопотанні слідчого зазначено, що 21.08.2018 року, близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою, перебуваючи на перехресті вулиць Дунайської та Свято Нікольської в м. Ізмаїлі Одеської області біля автомобілю «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_11 , діючи умисно, реалізуючі свій злочинний намір, з корисливих мотивів, зупинили автомобіль «Mitsubishi Pajero» (номерний знак НОМЕР_2 ) під керуванням ОСОБА_12 . ОСОБА_11 підійшов до автомобіля з боку двері водія та, через приспущене вікно, наніс потерпілому декілька ударів по голові, після чого підбіг ОСОБА_7 та відчинивши двері водія, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , витягнули його з автомобіля та нанесли разом не менше 30 ударів руками та ногами по голові та тулубу потерпілого, від яких він впав на землю та не міг чинити опір.

Після цього, ОСОБА_7 через відкриті двері з боку водія, на вимогу ОСОБА_11 , заволодів з автомобіля потерпілого відеореєстратором «ParkCity DVR HD 370» вартістю 1086 грн., автомобільним зарядним пристроєм для телефону марки «Dengos Lightning LED 1m blue» вартістю 149,90 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1235,90 грн. та з місця вчинення злочину зникли на автомобілі «Toyota Camry», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

За наявності достатніх підстав, 26.11.2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

В ході проведення санкціонованого обшуку 22.11.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: карту пам`яті «micro SD» на 32GB, карту пам`яті «micro SD» на 2GB, два зарядних пристрої з надписами НУ-204 та № НОМЕР_3 , а також документи та копії документів а саме: копію договору на виконання робіт; ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду №500/1954/18; свідоцтво про смерть серії НОМЕР_4 ; технічний паспорт на буд АДРЕСА_2 ; технічний паспорт на буд АДРЕСА_3 ; копію паспорта на ім`я ОСОБА_13 ; копію паспорта на ім`я ОСОБА_14 ; технічний паспорт на садове товариство № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 в м. Ізмаїл на ім`я ОСОБА_15 ; розписку від 22.11.2015 року; розписку від 10.11.2015 року; розписку від 05.08.2015 року; ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду №500/4866/13. Окрім того, в ході обшуку виявлено та вилучено: предмет схожий на рушницю з маркуванням № НОМЕР_7 з оптичним прицілом, дозвіл на право зберігання, носіння зброї № НОМЕР_8 виданий 04.09.2010 року; дозвіл на право зберігання, носіння зброї № НОМЕР_9 виданий 22.04.2016 року; предмети зовні схожі на патрони у кількості 20 штук та предмет зовні схожий на патрон з маркуванням 12; оптичний приціл; предмет зовні схожий на приклад рушниці з маркуванням № НОМЕР_10 з предметом зовні схожим на ствол з маркуванням № НОМЕР_11 , НОМЕР_12 ; предмет зовні схожий на рушницю з № НОМЕР_13 в якому виявлені три предмети зовні схожі на патрони з маркуванням 12.

Окрім того, в ході проведення санкціонованого обшуку 22.11.2018 року за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова, навпроти будинку №74, виявлено та вилучено автомобіль «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 ), білого кольору, 2010 року випуску, який належить ОСОБА_11 .

Вказані предмети та транспортний засіб на переконання органу досудового розслідування, мають значення речових доказів по вищевказаному кримінальному провадженню, зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а також з метою проведення відповідних експертиз є підстави для накладення арешту на вищевказане майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є необґрунтованими, адже суперечать фактичним обставинам справи.

Перевірка обґрунтованості клопотання слідчого та інших доводів апеляційної скарги прокурора показала наступне:
- попередня кваліфікація складу злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, на даній стадії досудового розслідування, не викликає сумнівів, але у клопотанні слідчого не вмотивовано, яким чином стосуються зазначеного кримінального провадження, вилучені під час обшуків предмети та документи, окрім автомобілю «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 );

- ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2018 року вже було накладено арешт на автомобіль «Toyota Camry» (номерний знак НОМЕР_1 ), білого кольору, 2010 року.

Щодо доводу прокурора про дотримання процесуальних строків при зверненні до слідчого судді із клопотання про накладення арешту на майно, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З огляду на положення даної статті, такий строк визначається годинами, а не днями, у зв`язку з чим посилання прокурора на те, що слідчий суддя не врахував положення ч. 7 ст. 115 КПК України, згідно з якими якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, тому слідчий дотримався строку подачі клопотання, в даному випадку є недоречними та необґрунтованими, оскільки прокурор або слідчий повинні були у строк до 48 годин з моменту вилучення майна звернутись до слідчого судді із відповідним клопотанням про його арешт.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, а які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.

Отже, за таких обставин, слідчий та прокурор подали клопотання про накладення арешту на предмети та документи, які, відповідно до змісту повідомлення про підозру, не стосуються зазначеного кримінального провадження жодним чином.

Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини четвертої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Отже, як видно зі змісту клопотання слідчого, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

Суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно є необґрунтованим та безпідставним, а судове рішення законним та справедливим, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.11.2018 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладання арешту на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №0002235 від 22.08.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4