Дата документу 18.02.2019 Справа№ 328/1731/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/1731/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/188/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,
(в режимі відеоконференції),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 5 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України та його засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі не обирався.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Трудове Токмацького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та засуджений до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Цим же вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за наступних обставин.

4 травня 2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 з ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою вимагання грошових коштів під приводом надуманої заборгованості ОСОБА_12 перед ОСОБА_7 , перебуваючи біля інтернет-кафе «Фантом», що розташований за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна 14, застосовуючи фізичну силу, а саме: взявши під руки ОСОБА_12 , примусово посадили останнього до автомобілю - таксі марки ВАЗ 2109 в кузові сірого кольору (державний номер в ході слідства не встановлений) та відвезли його до території домоволодіння АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_7 .
Далі, пішки відвели ОСОБА_12 у приміщення покинутої будівлі по вул. Привокзальній в м. Токмак. При цьому, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та сказав, щоб той прийшов до вищевказаної будівлі та взяв мотузку. Після цього ОСОБА_7 , здійснюючи психологічний тиск, що виразився у постійному залякуванні та висловлюванні погроз у бік потерпілого, примусово посадив ОСОБА_12 на стілець та став тримати руками.
У цей час ОСОБА_8 , діючи у групі с ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , прив`язав мотузкою тулуб потерпілого до цегляної колони, а ОСОБА_7 примотав потерпілому руки скотчем до ніг, своїми діями знерухомивши ОСОБА_12 .
Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи вимагати від ОСОБА_12 подальшої сплати грошових коштів в розмірі 15000 гривень, кулаками обох рук наніс йому близько 5 ударів в область грудної клітини, в свою чергу ОСОБА_13 та ОСОБА_11 нанесли потерпілому декілька ударів взутими ногами в область грудної клітини та черевної порожнини. Крім того, ОСОБА_13 загасив два недопалки від сигарет об гомілку правої ноги ОСОБА_12 ..
Розв`язавши останнього, ОСОБА_7 продовжуючи злочинний умисел, поставив ОСОБА_12 вимогу, щоб він до 16 год. 00 хв. 5 травня 2017 року передав йому грошові кошти в сумі не менше 500 гривень, проте зазначену вимогу щодо передачі грошових коштів ОСОБА_12 не виконав.
11 травня 2017 року приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 1 по вул. Центральній в м. Токмак, зустрів ОСОБА_12 , і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вимагання грошових коштів у ОСОБА_12 , оскільки останній не виконав попередню вимогу щодо передачі грошових коштів до 5 травня 2017 року.
Реалізуючи свій злочинний умисел на вимагання, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_12 слідувати з ним до лісосмуги, розташованої поблизу «Бердянського мосту» по вул. Гришунова в м. Токмак, при цьому, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та сказав приєднуватись до нього, взявши із собою мотузку.
Прибувши до вказаної лісосмуги, діючи за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 , зв`язавши руки ОСОБА_12 мотузкою, почали разом вимагати грошові кошти. Продовжуючи єдиний умисел, ОСОБА_7 кулаками та ногами наніс декілька ударів ОСОБА_12 по тулубу в область грудної клітини та черевної порожнини, а ОСОБА_8 наніс декілька ударів кулаками та коліном ноги по тулубу ОСОБА_12 в область грудної клітини та черевної порожнини.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи єдиний злочинний умисел на вимагання грошових коштів, загасив два недопалки від цигарок об правий бік тулуба ОСОБА_12 та гомілку правої ноги, після чого підпалив ручку пластикової бритви, краплини від плавлення якої направляв на поверхню долоні лівої кісті ОСОБА_12 , продовжуючи вимагати від ОСОБА_12 грошові кошти.
Дізнавшись, що ОСОБА_12 подав заяву на незаконні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що мали місце 4 травня 2017 року, останні припинили протиправні дії та залишили місце злочину.
Крім того, 11 травня 2017 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, реалізуючи його із корисливих мотивів, знаходячись в лісосмузі поблизу «Бердянського мосту» по вул. Гришунова в м. Токмак, повторно відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Prestigio», вартістю 450 гривень, що належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та кваліфікацію судом їх дій, вважає призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно, упродовж незначного проміжку часу вчинили два тяжких корисливих злочини і вчиняли безпосередні дії, спрямовані на спричинення фізичних страждань потерпілому.

Крім того, суд не взяв до уваги позицію потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні наполягав на призначенні обвинуваченим суворого покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 189 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 189 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, вислухавши обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини як обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, взяв до уваги те, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, який вчинив злочини у 18 років, раніше не судимий, хворіє цукровим діабетом 1 типу, є інвалідом дитинства, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше ще в неповнолітньому віці вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів за попередньою змовою групою осіб, у тому числі тяжких, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, фактично вину визнав не в повному обсязі, оскільки заперечував вимагання у потерпілого саме 15000 гривень, а також думку потерпілого, який просив призначити суворе покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисні корисливі тяжкі злочини, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, а також його ставлення до скоєного, який хоча і визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте заперечував факт вимагання 15000 гривень, думку потерпілого, який просив призначити суворе покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини як обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, взяв до уваги те, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, який вчинив злочини у 20 років, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має відстрочку від військового обов`язку у зв`язку з навчанням у вищому навчальному закладі.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди умисного корисливого тяжкого злочину, фактично вину визнав не в повному обсязі, оскільки заперечував про вимагання у потерпілого саме 15000 гривень, його безпосередні дії при вчиненні злочинів, які були направлені на спричинення фізичних страждань потерпілому, а також думку останнього, який просив призначити суворе покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує, що він вчинив два епізоди умисного корисливого тяжкого злочину, його ставлення до скоєного, який хоча і визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте заперечував факт вимагання 15000 гривень, думку потерпілого, який просив призначити суворе покарання, а також ступінь його участі у вчиненні злочинів, яка безпосередньо полягала у жорстокості при спричиненні фізичних страждань потерпілому, що виявилось у гасінні недопалків від цигарок об тулуб і гомілку ноги та направленні розплавлених краплин бритвеного станку на долоню руки потерпілого.
Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, однак вважає, що покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, а покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 5 лютого 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 5 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4