Постанова
іменем України

27 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 753/19835/14-к
провадження № 51-6192км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну прокурора,

який брав участь у розгляді кримінального провадження, в суді

апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва

від 13 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001059, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, займаючи відповідно до наказу від 1 липня 2013 року посаду провідного спеціаліста сектору реєстрації заяв/запитів і видачі документів другого відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, маючи 13-й ранг державного службовця, одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_8 , уповноваженим

на виконання функцій держави, при розгляді останнім заяв представника

за довіреністю Української товарної біржі «Національні ресурси» ОСОБА_9 про державну реєстрацію прав за таких обставин.
Так, 19 червня 2014 року представник за довіреністю Української товарної біржі «Національні ресурси» ОСОБА_9 через Центр надання адміністративних послуг, розташований на вул. Бажова, 11/8 у м. Києві, подав заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, які було прийнято провідним спеціалістом реєстраційної служби Головного управління юстиції

у м. Києві ОСОБА_7 за реєстраційними номерами 7085458 та 7084581 щодо проведення державної реєстрації права власності на нежитлові приміщення, розташовані відповідно на АДРЕСА_2

та вул. Лагергій 46/48 в м. Києві за суб`єктом Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
За результатами розгляду зазначених заяв головний спеціаліст реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_10 виніс рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень від 24 червня 2014 року за № 14006958

і № 14005402 щодо права власності на зазначені нежитлові приміщення

за Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
25 липня 2014 року ОСОБА_9 під час телефонної розмови

з ОСОБА_7 повідомив останнього про факт відмови в реєстрації речових прав на нерухоме майно. У свою чергу ОСОБА_7 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за здійснення впливу на прийняття рішення державним реєстратором прав на нерухоме майно, який буде уповноваженим на розгляд про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, повідомив співрозмовнику про необхідність подання заяв

про державну реєстрацію прав та їх обтяжень до Центру надання адміністративних послуг Головного управління юстиції в м. Києві.
Цього ж дня ОСОБА_9 за пропозицією ОСОБА_7 подав

до Центру надання адміністративних послуг реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Києві заяви про державну реєстрацію прав

та їх обтяжень, прийняті 25 липня 2014 року за реєстраційними номерами 7534890, 7535777 та 7535375, щодо проведення державної реєстрації права власності на нежитлові приміщення, розташовані відповідно

на АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та вул. Будищанській, 7

у м. Києві за Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
У подальшому ОСОБА_7 , будучи працівником реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, дізнавшись про розгляд заяв

про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих ОСОБА_9

та прийнятих 25 липня 2014 року за вищевказаними реєстраційними номерами державним реєстратором прав на нерухоме майно

ОСОБА_8 , з метою отримання неправомірної вигоди вирішив вплинути на прийняття останнім рішення про проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за зазначеними заявами.
Одночасно ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що за прийняття державним реєстратором прав на нерухоме майно рішення про

реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснене шляхом впливу на останнього, та отримання відповідних документів йому необхідно сплатити неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , маючи контактні дані ОСОБА_8 , ОСОБА_11 шляхом надсилання повідомлень через інтернет-месенджер

«КІК», здійснення телефонних дзвінків почав здійснювати вплив на прийняття останнім рішення про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно за зазначеними вище заявами про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, вказуючи ОСОБА_8 , яким чином та у якій формі повинні бути прийняті вказані рішення.
В подальшому за результатами розгляду зазначених заяв державним реєстратором прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_8 винесено: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31 липня 2014 року № 14826713 щодо права власності на нежитлове приміщення (група приміщень 68) (літ. А) загальною площею 81,2 за адресою: АДРЕСА_2 ;

рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31 липня 2014 року № 14823364 щодо права власності на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 ; рішення про державну реєстрацію

прав та їх обтяжень від 31 липня 2014 року № 14824933 щодо права

власності на нежитлове приміщення за адресою: вул. Лагерна, 46/48, м. Київ за Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.

Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав

на нерухоме майно», постанови Кабінету міністрів України від

17 жовтня 2013 року № 868 «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх і обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно» та встановленого

в реєстраційній службі Головного управління юстиції у м. Києві порядку передачі документів після прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень оригінали документів на підставі яких було прийнято рішення про державну реєстрацію, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та свідоцтва про право власності на нерухоме майно

за заявами ОСОБА_9 було направлено до Центру надання адміністративних послуг реєстраційної служби Головного управління юстиції

у м. Києві, розташованого на вул. Бажова, 11/8 у м. Києві, в приміщенні якого ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді провідного спеціаліста сектору реєстрації заяв/запитів і видачі документів Головного управління юстиції

у м. Києві, узяв зазначені вище документи для подальшої

передачі представнику за довіреністю Української товарної біржі

«Національні ресурси» ОСОБА_9 з метою отримання від останнього неправомірної вигоди за вчинення ним впливу на прийняття державним реєстратором прав на нерухоме майно рішення про державну реєстрацію права власності на вказані нежитлові приміщення.
У подальшому, 31 липня 2014 року приблизно о 20:40, в м. Києві

(вул. Княжий затон, 2) ОСОБА_7 , перебуваючи у салоні автомобіля марки «Scoda Octavia» (д.р.з. НОМЕР_1 ), одержав від ОСОБА_9 кошти в сумі 60 000 грн як неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішень державним реєстратором прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_8 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31 липня 2014 року №14826713,

№ 14823364, № 14824933 щодо права власності на нежитлові

приміщення на АДРЕСА_2 , АДРЕСА_4

та вул. Лагерній 46/48 у м. Києві за Територіальною громадою

м. Києва в особі Київської міської ради.
У свою чергу ОСОБА_7 в салоні вищезазначеного транспортного засобу передав ОСОБА_9 технічні паспорти на вказані приміщення,

які були підставами для прийняття рішення про державну

реєстрацію речових прав на нерухоме майно, а також витяги з

Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та свідоцтва про право власності на нерухоме майно на нежитлові

приміщенні за вищевказаними адресами.
Цього ж дня у період з 22:27 до 23:39 год. у м. Києві (вул. Шовковична, 39/1)

в результаті проведення огляду автомобіля марки «Scoda Octavia» (д.р.з. НОМЕР_1 ) було виявлено та вилучено грошові

кошти в сумі 60 000 грн, при освітленні яких УФ-освітлювачем виявлено

характерне світіння зелено-жовтого кольору люмінесцентного походження.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 13 лютого 2018 року вирок суду

першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасував, а кримінальне провадження

закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального

кодексу України (далі КПК) у зв`язку з невстановленням

достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить на підставі, передбаченій пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою докази, досліджені місцевим судом і визнані ним належними, допустимими та достатніми, необґрунтовано скасував вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 та неправомірно закрив кримінальне провадження

на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 369-2 КК, і вичерпанням можливості їх отримання.

Вказує, що досудове розслідування було проведено з дотриманням вимог КПК.

Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК. Суд не зазначив достатніх мотивів щодо

визнання окремих доказів недопустимим чи неналежними, а також щодо недостатності доказів для визнання винуватості ОСОБА_7 .

Захисник адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просить ухвалу Апеляційного суду м. Києва від

13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, і просила її задовольнити, скасувавши ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 і призначити

новий розгляд кримінального провадження у цьому суді.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, навів аргументи щодо

законності й обґрунтованості ухвали суду апеляційної інстанції і просив залишити її без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви суду
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається,

що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також

на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню,

доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом,

і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З матеріалів провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд цього кримінального провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, виходячи із засад

їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи

їх у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції

не дотримався положень кримінального процесуального закону

під час судового розгляду кримінального провадження відносно

ОСОБА_7 та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами,

що є недопустимими.
Як убачається з вироку, ОСОБА_7 був визнаний винним в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; даними, що містяться у протоколах освідування особи від 31 липня 2014 року, огляду місця події

від 31 липня 2014 року, огляду та вручення грошових коштів від 31 липня

2014 року з додатками у вигляді ксерокопій 120-ти грошових купюр, у протоколі за результатами виконання постанови від 31 липня 2014 року №21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 серпня 2014 року, відповідно до якого 31 липня 2014 року за участю спеціаліста та в присутності понятих з метою проведення контролю за вчиненням злочину було оглянуто грошові кошти у кількості 120-ти купюр номіналом по 500 грн і ці дії зафіксовано протоколом та висновком експерта №850 хс від 5 вересня 2014 року.
Суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про те, що зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині через недопустимість ряду доказів, які покладені в основу вироку, оскільки суд першої інстанції провівши аналіз зазначених доказів, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК
та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор.

У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК,

має вирішити питання про їх недопустимість.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні

є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність

чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення

та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Допитаний у судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 заперечував свою причетність до одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за обставин, викладених в обвинувальному акті, та вказував,

що на час подій він працював провідним спеціалістом реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Києві, займався прийомом та видачею документів з питань реєстрації нерухомого майна. ОСОБА_9 у якого була довіреність від Київської міської ради, звернувся до нього через знайомого на ім`я ОСОБА_18 , оскільки у них були проблеми з реєстрацією.

Він лише подивився документи ОСОБА_9 , які стосувались об`єктів нерухомості на вул. Васильківській, 55, вул. Будищанській, 7

та вул. Лагерній, 46/48 у м. Києві та належали Територіальній громаді

м. Києва, на предмет того, чи відповідають вони вимогам закону, і сказав,

що вони можуть подавати ці документи в реєстраційну службу. Йому не було відомо, хто в подальшому розглядав ці заяви про реєстрацію нерухомого майна, і ніяких коштів у ОСОБА_9 він не вимагав. Згодом через сайт він побачив статус документів, що вони виготовлені, про що повідомив ОСОБА_9 , який надалі зустрівся з ним біля станції метро «Позняки», сів до нього в автомобіль, але ніяких коштів не передавав, а також останній самостійно забрав документи про реєстрацію. В подальшому

його затримали працівники СБУ, які знайшли у його автомобілі гроші невідомого походження, однак як ці кошти потрапили до нього в автомобіль, йому не відомо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку

на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді було надано докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимими доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень частин 2 та 4 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому відповідно до положень ст. 271 КПК така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол,

до якого додаються речі та документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол

у присутності такої особи.
Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.

Також згідно з положеннями статей 246, 271 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, та зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є такі докази, які прямо

чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність

чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий

у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів

(слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року

«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, Європейський суд у Рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів

та контролю за ними (рішення від 06 вересня 1978 року у справі

«Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі

«Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).
Як зазначив Суд у Рішенні «Раманаускас проти Литви», питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України

у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначений правовий висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду

у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом

цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій

(ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту

в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було

в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд

не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту, встановив,

що в матеріалах кримінального провадження немає постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину згідно з вимогами ст. 290 КПК не відкривалася.

На ту обставину, що постанова прокурора про проведення контролю

за вчиненням злочину стороні захисту не відкривалася, неодноразово вказував захисник у суді першої інстанції, однак суд на ці обставини належної уваги не звернув і таким твердженням сторони захисту ніякої оцінки

в судовому рішенні не надав. Не оспорював цих обставин під час судового розгляду і прокурор, зазначаючи, що вказана постанова не розсекречувалася, оскільки прокурор самостійно визначає, які документи він буде розсекречувати і використовувати як докази у кримінальному провадженні,

а результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовані безпосередньо у протоколі за результатами її проведення.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази,

які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості,

що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що невідкриття стороні захисту постанови прокурора

про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 липня 2014 року,

яка стала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , викликає обґрунтовані

сумніви стосовно можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів,

які містяться в протоколі за результатами виконання постанови

від 31 липня 2014 року №21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 серпня 2014 року та протоколі огляду та вручення грошових коштів від 31 липня 2014 року з додатками у вигляді ксерокопій

120-ти грошових купюр.
За відсутності в матеріалах провадження постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль

за вчиненням злочину, неможливо встановити і у якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.
З огляду на це апеляційний суд зробив правильний висновок, що протокол

за результатами виконання постанови від 31 липня 2014 року

№21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 серпня 2014 року, протокол огляду та вручення грошових коштів від 31 липня

2014 року з додатками у вигляді ксерокопій 120-ти грошових купюр, є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину.
Є обґрунтованим і висновок суду апеляційної інстанції про те, що не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і протокол огляду місця події, в ході якого вилучено грошові кошти та відповідно речові докази, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, визнано судом апеляційної інстанції і показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_19 .
Недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, суд апеляційної інстанції правильно визнав і показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки фіксування одержання такої неправомірної вигоди здійснювалося без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а іншими належними і допустимим доказами це об`єктивно не підтверджено.

Вказані докази були основними при доведенні вини ОСОБА_7

за ч. 2 ст. 369-2 КК. Жодних інших даних, якими б підтверджувалася його причетність до злочину, органами досудового розслідування не встановлено. За таких обставин суд апеляційної інстанції прийняв правильне рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким,

що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також ставити під сумнів його висновки про скасування вироку Дарницького районного суду

м. Києва від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 369-2 КПК і вичерпанням можливості їх отримати.

Переконливих доводів стосовно незаконності ухвали суду апеляційної інстанції, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, касаційна скарга прокурора не містить,

а тому Суд вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були

б підставами для зміни чи скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та параграфа 3 3акону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_20 ОСОБА_2 ОСОБА_3