ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: 11-сс/819/49/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ухвала про обрання
УХВАЛА
іменем України
21 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

скаржника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 13.06.2018 року у кримінальному провадженні №0000144 за фактом порушення суддею Бериславського районного суду Херсонської області ОСОБА_8 права обвинуваченого на захист за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.374 КК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. Зазначає, що відмовляючи у задоволенні його скарги, слідчий суддя порушив норми кримінального процесуального закону, не забезпечив повного та всебічного розгляду скарги, а лише формально зазначив про законність оскаржуваної постанови. Крім того, зазначає, що слідчий самостійно не допитав прокурора ОСОБА_9 , адже допит її проведений іншими працівниками прокуратури формально без отримання відповіді на юридично значимі питання. Підтверджуючі факт вчинення злочинів відносно скаржника, також слідчий не провів одночасний допит зі скаржником та прокурором, не допитав заставодавця, не допитав інших учасників судового засідання 26.05.2016 р. та 16.06.2016 р., зокрема, адвоката ОСОБА_10 , слідчий не витребував належні документи з Вищої ради правосуддя, які будуть підтверджувати факти вчинення злочинів. Також слідчий не надав належну оцінку аудіо записам судових засідань, клопотанню прокурора про його арешт, їх відповідність вимогам КПК України, які підтверджують суб`єктивну сторону злочину та умисні дії судді ОСОБА_8 .. Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати постанову старшого слідчого прокуратури Херсонській області від 13.06.2018 року про закриття кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи скаржник скаржника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст.9 КПК України, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або зі наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюючі її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

Частиною 1 ст.306 КПК України визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Зазначені вимоги були дотримані слідчим суддею під час розгляду скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження повністю.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею в повному обсязі перевірені викладені в скарзі ОСОБА_7 підстави для скасування постанови слідчого, досліджено наявні матеріали в їх сукупності та обґрунтовано відмовлено в задоволенні скарги про скасування постанови старшого слідчого СВ прокуратури Херсонської області від 13.06.2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000144, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.374 КК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Так, 29.05.2017 р. слідчим відділом прокуратури Херсонської області на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 23.05.2017 р. внесені відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 за фактом порушення суддею Бериславського районного суду Херсонської області ОСОБА_8 права обвинуваченого на захист за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.374 КК України.
У ході досудового розслідування встановлено, що суддею Бериславського районного суду Херсонської області розглядалось кримінальне провадження №0000003 від 28.11.2012 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, на підставі ст.54 КК України - з позбавленням спеціального звання - майор міліції та на підставі ст.55 КК України з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13.03.2017 р. скасовано вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 р. та ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2016 р. щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою змінено на домашній арешт із забороною залишати місце проживання цілодобово.
Підставами для скасування вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 р. та ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2016 р. щодо ОСОБА_7 стали допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи. Зокрема, судом порушено вимоги п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, якими визначено забезпечення права на захист обвинуваченого.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 мав одночасно кількох захисників під час розгляду справи у суді першої інстанції. 26.05.2016 р. у судовому засіданні здійснено значний обсяг процесуальних дій у відсутності одного з захисників обвинуваченого - адвоката ОСОБА_11 , який напередодні надав суду заяву про неможливість бути присутнім у судовому засіданні 26.05.2016 р. з поважних причин та клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату. Обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на присутності саме цього захисника в судовому засіданні, однак судовий розгляд у цей день відбувся без участі захисника ОСОБА_11 , а лише за участю другого захисника ОСОБА_12 .. Колегії суддів визнала, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не забезпечив обвинуваченому право на захист за одночасною участю у судовому розгляді кількох захисників обвинуваченого, гарантоване йому КПК України, Конституцією України та Європейською Конвенцією, яке поновити в суді апеляційної інстанції неможливо.
Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.365 КК України, за своїм змістом є неконкретним та незрозумілим, на що суд першої інстанції не звернув уваги під час розгляду справи.
Указані порушення в силу ч.1 ст. 412, п.4 ч.2 ст.412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст.415 КПК України
З постанови старшого слідчого СВ прокуратури Херсонської області радника юстиції ОСОБА_13 від 13.06.2018 р. про закриття кримінального провадження вбачається, що це провадження, внесено до ЄРДР за №0000144 від 29.05.2017 р. за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.374 КК України, було закрито у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення у діях судді Бериславського районного суду Херсонської області ОСОБА_8 ..
Зі змісту цієї постанови старшого випливає, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 своєчасно надано захисника ОСОБА_11 на стадії досудового розслідування кримінального провадження щодо нього. Крім того, на стадії судового розгляду кримінального провадження захист ОСОБА_14 здійснювали вже два захисника - ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .. Відсутність у судовому засіданні, яке відбулося 26.05.2016 р., захисника ОСОБА_11 не була підставою для обов`язкового відкладення розгляду справи, оскільки участь цього захисника не є обов`язковою відповідно до ст.ст 49, 52 КПК України, та крім того, у судовому засіданні був присутній інший захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_12 , який міг забезпечити захист обвинуваченого. Також з вищевказаної постанови вбачається, що в судовому засіданні, яке відбулося 16.06.2016 р. були присутні захисники ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 і таким чином право на захист ОСОБА_7 було забезпечено судом.
Як убачається з матеріалів провадження, у ході досудового розслідування та розгляду провадження в суді першої інстанції були проведені всі необхідні слідчі дії, досліджено та надано належну правову оцінку всім процесуальним рішенням, прийнятим в рамках розгляду кримінального провадження № 0000144 щодо судді ОСОБА_8 ..
Що стосується доводів апеляційної скарги, заявлений слідчому судді ОСОБА_1 відвід, був розглянутий, за результатами його розгляду було оголошено ухвалу від 12.11.2018 року, якою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід з огляду на її необґрунтованість.
Посилання скаржника на відсутність повноважень участі прокурора у судовому засіданні 05.12.2018 року, не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження, оскільки, згідно із постановою прокуратури Херсонської області про зміну групи прокурорів від 16.01.2018 року, прокурор ОСОБА_6 була включена да групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000144.
Доводи апелянта про необхідність проведення ряду процесуальних дій, зокрема, повторного допиту прокурора ОСОБА_9 , оскільки її первинний допит не надав відповіді на питання щодо процесуальних порушень під час розгляду клопотання про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу із застави на тримання під вартою, позбавлені підстав. Висновок щодо процесуальних порушень допущених судом при постановленні ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2016 року, якою задоволено вказане клопотання, викладений в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 13.03.2018 року, а тому необхідність у повторному виявленні допущених процесуальних порушень під час постановлення зазначеної ухвали, відсутня.
Вимоги апелянта щодо необхідності вчинення слідчим інших процесуальних дій, допиту певних осіб чи витребування і дослідження певних матеріалів не містять вмотивованого пояснення щодо доцільності та необхідності їх проведення.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що постанова старшого слідчого про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст.110 КПК України.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 фактично зводяться до незгоди з вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 р. та ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 16.06.2016 р. щодо нього у кримінальному провадженні за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, з посиланням на допущені судом процесуальні порушення при розгляді справи, які потягли за собою скасування вироку та ухвали суду першої інстанції, були безпосереднім предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, на підставі яких призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Зважаючи на викладене, з урахуванням доводів учасників судового провадження, матеріалів кримінального провадження та доданих до скарги, їх належної правової оцінки, слідчий суддя дійшов правильного висновку про обґрунтованість рішення старшого слідчого про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.374 КК України.
Доводи апелянта про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Порушень кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні та судовому розгляді скарги ОСОБА_7 не встановлено.

Отже, слідчим суддею прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам КПК України, тому підстави для його скасування відсутні.

З огляду на це, апеляційна скарга ОСОБА_7 має бути залишена без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 грудня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 13.06.2018 року у кримінальному провадженні №0000144 без зміни.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційногосуду ОСОБА_2