Дата документу 11.02.2019 Справа № 314/5697/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/483/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/5697/16-к
Категорія ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000754 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Весело Тернувате, Вільнянського району, Запорізької області, українки, громадянки України, яка має середню освіту, не працевлаштованої, не заміжньої, на вихованні має малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 із вказаним вироком не згодна, вважає його не законним та не обґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, в частині яка стосується її звинувачення та покарання. Свій висновок про її винуватість у вироку суд обґрунтував доказами які є не допустимими або суперечливими. Суд у вироку посилається на показання ОСОБА_11 про те, що вона начебто в темноті, в приміщенні школи підсвічувала йому свічкою. Але ж такого бути не може. Сам ОСОБА_11 заявив та всі свідки підтвердили те, що в будинку не має вікон та дверей, там протяги повітря. Таким чином ніяка свічка там горіти не буде, а тому і підсвічувати нею не можливо. Нажаль іншої причини її знаходження там, серед ночі, ОСОБА_11 придумати не зміг, а суд це прийняв за правду. Також, суд не звернув уваги й на те, що вона з ОСОБА_11 знаходилась в неприязних відносинах і тому він по відношенню до неї дає не правдиві показання. Вона про це в суді заявляла та й він сам неодноразово це в суді своєю поведінкою підтверджував. Суд посилається на протокол впізнання особи від 14.07.2016 року згідно якого ОСОБА_12 начебто її впізнав. Але при цьому суд не звернув уваги на показання цього ж громадянина які він дав в суді 22.12.2017 року. Свідок заявив про те, що він її начебто бачив на місці пригоди в світлі ліхтаря, а потім в відділі поліції разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у слідчого. Про яке впізнання в такому разі може йти мова. Це вже не допустимий доказ. До того ж, на цей час біля будинку школи вже давно немає ніяких ліхтарів. Якщо ж він був у когось із присутніх, то навіщо тоді підсвічувати свічкою. Суд посилається на протокол слідчого експерименту від 14.07.2016 року та відеозапис відповідно до яких ОСОБА_13 начебто щось там розповідає. Але після ознайомлення із вказаними доказами, в судовому засіданні, стало наявне те, що ця слідча дія разом із протоколом та відеозаписом доказом бути не можуть тому, що в протоколі написано одне, а на відеозапису постійно рипіння. Нічого не чутно, хто поняті та де вони, де та дія відбувається, про що там йде мова. В суді допитані якісь поняті. Один із них, а саме ОСОБА_15 показав, що він був у нетверезому стані і тому нічого не пам`ятає. Інша понята, а саме ОСОБА_16 , про ОСОБА_17 теж нічого не казала. У вироку суд вказує про крадіжку 6-ти чавунних батарей для опалення приміщень по 10 секцій в кожній. Але допитані свідки не підтверджують вказану кількість. У своєму вироку суд зазначає вартість викраденого майна в 3300 гривень, але товарознавча експертиза, для встановлення вартості, не провадилась тому вказана сума не підтверджена. Якихось інших доказів причетності її до вказаного правопорушення у суді не наведено. Просить скасувати вирок суду в частині її звинувачення та повернути справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинувачену, зокрема і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу відділу з питань виконання кримінальних покарань та пробації. Повідомляти відділ з питань виконання кримінальних покарань та пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Періодично з`являтися для реєстрації у відділ з питань виконання кримінальних покарань та пробації. Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь Гнаровської сільської ради Вільнянського району Запорізької області в особі її голови ОСОБА_18 матеріальну шкоду у розмірі 2200,00 грн. Вирішена доля речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, в середині травня 2016 року, у приблизно о 23 годин 00 хвилин, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_19 (особа відносно якої ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.02.2017 року матеріали кримінального провадження виділені в окреме кримінальне провадження), маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, прийшли до приміщення ЦМК «Новотроїцька ЗОШ І-ІІІ ступенів», розташованої за адресою вул. Шкільна, 62 в с. Новотроїцьке Вільнянського району Запорізької області, яка перебуває в комунальній власності Гнаровської сільської ради, розподіливши між собою ролі співучасті, після чого, діючи відповідно до відведеної їй ролі ОСОБА_6 пішла до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де взяла свічку з метою освітлення обстановки у вказаному приміщенні з метою вчинення даного злочину, а ОСОБА_19 (особа відносно якої ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.02.2017 року матеріали кримінального провадження виділені в окреме кримінальне провадження) з ОСОБА_11 , діючи відповідно до відведеної їм ролі, шляхом вільного доступу, через незаперті двері проникли в середину приміщення ЦМК «Новотроїцька ЗОШ І-ІІІ ступенів», де на першому і другому поверсі виявили шість радіаторних батарей по десять секцій кожна, вартістю 55 гривень за 1 секцію чавунної батареї, загальною вартістю 3300 гривень, де шляхом їх відгину від`єднали їх від системи опалення, при цьому ОСОБА_6 , яка повернулася на місце присвічувала вказаним особам свічкою. Після чого в руках ОСОБА_11 та ОСОБА_19 (особа відносно якої ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.02.2017 року матеріали кримінального провадження виділені в окреме кримінальне провадження) в присутності ОСОБА_6 винесли їх з приміщення, де викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. Таким чином злочинні дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна разом з спричинили Гнаровській сільській раді матеріальні збитки на загальну суму 3300 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про недоведеність її вини у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні нею даного злочину за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що напередодні вчинення крадіжки ОСОБА_6 підійшла до них, познайомилась та провела з ними весь вечір. Того ж дня вона розповіла їм, що поблизу місця її мешкання є покинута забудова Новотроїцька ЗОШ незачинена, яка має систему теплопостачання, а саме чавунні батареї та запропонувала їм з метою отримання коштів викрасти зазначені батареї. Через декілька днів усі троє знову зустрілися, обговоривши деталі викрадення батарей з приміщення школи, після чого ОСОБА_20 пішла додому, а він та ОСОБА_19 проникли до приміщення Новотроїцької ЗОШ та почали знімати батареї. Через деякий час до них повернулась ОСОБА_6 та почала присвічувати приміщення свічкою. ОСОБА_19 та ОСОБА_11 руками зняли 6 батарей та винесли їх з приміщення та розпорядилися на власний розсуд;
- показаннями в судовому засіданні представника потерпілого Гнаровської сільської ради ОСОБА_21 про те, що про крадіжку чавунних батарей дізналася від ОСОБА_22 , який подзвонив та повідомив, що бачив, як перевозили 6 чавунних батарей, які зникли з приміщення Новотроїцької школи;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 про те, що Новотроїцька ЗОШ на даний момент не функціонує, однак вхідні двері замикаються на замок, у приміщенні школи були чавунні батареї;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_19 21.05.2016 підійшов до нього та сказав, що йому потрібно буде допомогти перевезти речі та дав свій номер телефону. Після чого на його номер телефону дзвонила жінка, сказала, що вона «від Діми» та попросила приїхати як і домовлялися у с. Новотроїцьке. Коли він приїхав побачив ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ОСОБА_11 та ОСОБА_19 погрузили до його автомобілю батареї, приблизно 7 штук. Батареї він разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_11 відвезли до ОСОБА_23 ;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 про те, що купив у ОСОБА_11 та ОСОБА_19 приблизно 6 батарей;
- протоколом огляду місця події 28.05.2016 року, яким встановлено факт викрадення чавунних батарей з приміщення Новотроїцької ЗОШ та відсутність їх на момент огляду;
- заявою Гнаровської сільської ради про вчинений злочин;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.07.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_24 впізнав ОСОБА_11 , як особу, що продала йому 6 чавунних батарей у с. Михайлівка;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.07.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка була присутня в с. Новотроїцьке разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , коли свідок на прохання
останніх забирав звідти 6 чавунних батарей;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.07.2016 року та відеозаписом, відповідно до якого ОСОБА_11 детально розповів про обставини вчинення крадіжки з Новоторїцької ЗОШ та вказував при цьому, що напередодні вчинення крадіжки ОСОБА_6 підійшла до них, познайомилась та провела з ними весь вечір. Того ж дня вона розповіла їм, що поблизу місця її мешкання є покинута забудова Новотроїцька ЗОШ незачинена, яка має систему теплопостачання, а саме чавунні батареї та запропонувала їм з метою отримання коштів викрасти зазначені батареї. Через декілька днів усі троє знову зустрілися, обговоривши деталі викрадення батарей з приміщення школи, після чого ОСОБА_20 пішла додому, а ОСОБА_19 та ОСОБА_11 проникли до приміщення Новотроїцької ЗОШ та почали знімати батареї. Через деякий час до них повернулась ОСОБА_6 та почала присвічувати приміщення свічкою. ОСОБА_19 та ОСОБА_11 руками зняли 6 батарей та віднесли їх до вхідної двері. На прохання ОСОБА_19 . Світлана подзвонила ОСОБА_25 та попрохала його під`їхати на центральну вулицю, куди вони віднесли батареї. Після того, як вони погрузили батареї до автомобілю ОСОБА_6 пішла додому. ОСОБА_19 та ОСОБА_11 у подальшому продали викрадені батареї ОСОБА_26 . Отримані кошти розділили між собою, ОСОБА_11 отримав з них 500 гривень.
Колегія суддів вважає, що показання представника потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , обвинуваченого ОСОБА_11 , протоколи слідчих дій,є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 зокрема про те, що ОСОБА_6 запропонувала йому та ОСОБА_19 викрасти батареї, через декілька днів усі троє знову зустрілися, обговоривши деталі викрадення батарей з приміщення школи, після чого ОСОБА_20 пішла додому, а він та ОСОБА_19 проникли до приміщення Новотроїцької ЗОШ та почали знімати батареї, через деякий час до них повернулась ОСОБА_6 та почала присвічувати приміщення свічкою, він та ОСОБА_19 руками зняли 6 батарей та винесли їх з приміщення, на прохання ОСОБА_19 . Світлана подзвонила ОСОБА_25 та попросила його під`їхати на центральну вулицю, куди вони віднесли батареї, коли він під`їхав вони погрузили їх до автомобілю ОСОБА_12 , після цього, ОСОБА_6 пішла додому, а вони продали викрадені батареї ОСОБА_26 , які узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_12 , зокрема про те, що на його номер телефону подзвонила жінка і сказала, що вона «від ОСОБА_27 » та попросила приїхати як і домовлялися у с. Новотроїцьке, коли він приїхав то побачив ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 погрузили до його автомобілю батареї, приблизно 7 штук. Батареї він разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_11 відвезли до с. Михайлівки;так і з показаннями свідка ОСОБА_24 , зокрема про те, що він купив у ОСОБА_11 та ОСОБА_19 приблизно 6 батарей;
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема з протоколами слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_11 , свідчать про те, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме пособництво у таємному викрадені чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними також доводи апелянта і про те, що :
- суд у вироку посилається на показання ОСОБА_11 про те, що вона начебто в темноті, в приміщенні школи підсвічувала йому свічкою. Але ж такого бути не може. Сам ОСОБА_11 заявив та всі свідки підтвердили те, що в будинку не має вікон та дверей, там протяги повітря. Таким чином ніяка свічка там горіти не буде, а тому і підсвічувати нею не можливо. Нажаль іншої причини її знаходження там, серед ночі, ОСОБА_11 придумати не зміг, а суд це прийняв за правду;

- суд не звернув уваги й на те, що вона з ОСОБА_11 знаходилась в неприязних відносинах і тому він по відношенню до неї дає не правдиві показання. Вона про це в суді заявляла та й він сам неодноразово це в суді своєю поведінкою підтверджував; Суд посилається на протокол впізнання особи від 14.07.2016 року згідно якого ОСОБА_12 начебто її впізнав. Але при цьому суд не звернув уваги на показання цього ж громадянина які він дав в суді 22.12.2017 року, свідок заявив про те, що він її начебто бачив на місці пригоди в світлі ліхтаря, а потім в відділі поліції разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у слідчого;

- на цей час біля будинку школи вже давно немає ніяких ліхтарів. Якщо ж він був у когось із присутніх, то навіщо тоді підсвічувати свічкою;

- суд посилається на протокол слідчого експерименту від 14.07.2016 року та відеозапис відповідно до яких ОСОБА_13 начебто щось там розповідає, але після ознайомлення із вказаними доказами, в судовому засіданні, стало видно те, що ця слідча дія разом із протоколом та відеозаписом доказом бути не можуть тому, що в протоколі написано одне, а на відеозапису постійно рипіння, нічого не чутно, хто поняті та де вони, де та дія відбувається, про що там йде мова;

- в суді допитані поняті, один із них, а саме ОСОБА_15 показав, що він був у нетверезому стані і тому нічого не пам`ятає, інша понята, а саме ОСОБА_16 , про ОСОБА_17 теж нічого не казала;

- суд вказує про крадіжку 6-ти чавунних батарей для опалення приміщень по 10 секцій в кожній, але допитані свідки не підтверджують вказану кількість, оскільки вони, жодним чином не могли вплинути на рішення суду про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу злочину, при цьому, ці обставини або є голослівними, тобто такими, які ніяким чином не впливають на обґрунтованість рішення суду про винуватість останньої, або не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Висновок суду про розмір заподіяної обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_6 шкоди ґрунтується на доказах наявних у матеріалах кримінального провадження, зокрема довідки секретаря Гнаровської сільської ради Вільнянського району Запорізької області про те, що станом на 01.06.2017 року загальна вартість 6 радіаторних батарей по десять секцій кожна, вартістю 55 гривень за 1 секцію чавунної батареї, складає 3300 грн. (т. 3 а.с. 127). При цьому доводи апелянта про те, що у даному випадку призначення експертизи було обов`язковим не відповідають положенням ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України. Так, ці положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, у іншому ж випадку - призначення експертизи не є обов`язковим. Суд при визначенні розміру заподіяних обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_6 матеріальних збитків дотримався зазначених вимог закону і прийняв рішення з врахуванням цих вимог.

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії обвинуваченої ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд допустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо ОСОБА_19 були виділені в окреме провадження зі справи за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_6 .

Отже, прізвище ОСОБА_19 не повинно було зазначатись у вироку цього суду, оскільки рішення щодо його у цьому провадженні не приймалося. Ця помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом заміни у вироку посилань на прізвище ОСОБА_19 на формулювання «особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження».

Крім того, колегія суддів, не вбачає правових підстав для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_11 , в інтересах якого апеляційні скарги не надходили, оскільки вирок місцевого суду відносно нього, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , змінити.

У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на прізвище ОСОБА_19 замінити на формулювання «особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: