ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/142/19 Справа № 202/4404/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 16 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000306 від 10.02.2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, з начальною освітою, учениця 7-в класу КЗО «СШЗ №45» ДМР, яка зареєстрована та проживає з батьком та братом: батько ОСОБА_8 , брат ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 ,
якою до останньої за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, як до особи яка не досягла віку кримінальної відповідальності застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків строком на два роки
Учасники судового провадження :
прокурор ОСОБА_9

особи, яка не досягла віку

кримінальної відповідальності ОСОБА_7

законного представника малолітньої особи ОСОБА_7

захисника малолітньої особи ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_15

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою, з врахуванням ухвали цього ж суду від 07 червня 2017 року про виправлення описки, розглянувши клопотання прокурора, до ОСОБА_7 застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді направлення її до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків професійного училища соціальної реабілітації строком на два роки.
Мотивуючи своє судове рішення, суд дійшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинила суспільно-небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, яке підпадає під ознаки ч.2 ст. 296 КК України, будучи особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, а тому потребує застосування до неї примусових заходів виховного характеру у вигляді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків.
Суд прийшов до висновку про те , що ОСОБА_7 вчинила суспільно-небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, яке підпадає під ознаки ч.2 ст. 296 КК України за наступних обставин.
10 лютого 2017 року близько 00:00 години, особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , знаходячись разом з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_11 поблизу будинку №108-К по вул. Калиновій у м. Дніпро, де на трубах теплотраси випадково побачили раніше невідомих їм безхатченків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які спали на матрацах. В цей момент неповнолітній ОСОБА_12 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю наблизився до потерпілого ОСОБА_16 та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, розуміючи злочинний характер своїх дій, порушуючи громадський порядок та існуючі у суспільстві загально визнані правила поведінки і моральності стягнув матрац, на якому спав потерпілий ОСОБА_16 , внаслідок чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_12 діючи з особливою зухвалістю почав своїми ногами наносити численні удари по голові безхатченка.
Після цього, ОСОБА_11 та особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , приєднались до незаконних дій неповнолітнього ОСОБА_12 та діючи спільно, умисно, почали наносити численні удари ногами, а в подальшому й підібраним з землі камінням в область голови потерпілого ОСОБА_16 .
ОСОБА_11 спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 , а також особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , продовжуючи свої незаконні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку, наблизились до потерпілого ОСОБА_17 та розуміючи злочинний характер своїх дій, стягнули матрац, на якому спав потерпілий ОСОБА_17 , внаслідок чого останній впав на землю, після чого всі троє, прагнучи продемонструвати грубу силу та жорстокість, діючи з особливою зухвалістю умисно стали наносити останньому своїми ногами та підібраним з землі камінням численні удари по різним анатомічним ділянкам тулуба та кінцівках потерпілого.
В діях особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити оскаржену ухвалу суду та застосувати до ОСОБА_7 більш м`який примусовий захід виховного характеру.
В обґрунтування зазначає, що ухвала є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою, в зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, винесено з порушенням кримінального процесуального законодавства з посиланням на те, що за показами потерпілого ОСОБА_16 та самої ОСОБА_7 , остання не наносила численні удари та не кидала каміння, а штовхнула два рази в бік та не наносила удари ногами та камінням потерпілому ОСОБА_17 .
Вказує на те, що судом не враховано також покази ОСОБА_7 , що вона разом з ОСОБА_11 намагалася вмовити ОСОБА_12 піти з цього місця, покази законного представника - брата ОСОБА_7 , що до таких дій його сестру спонукали ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Захисник в апеляційній скарзі вказує на необґрунтованість судом висновку про наявність можливості, що ОСОБА_7 може продовжувати свою злочинну діяльність. Зазначає що на обліку в управлінні-службі у справах дітей Амур-Нижньодніпровської районної у місті Дніпропетровську ради, ОСОБА_7 знаходиться з 28.02.2017 року, вже після подій, які відбулися 10.02.2017 року, і поставили її на облік під тиском засобів масової інформації, які тиснули на вчителів.
Також захисник вказує, що вплив на ОСОБА_7 має її брат ОСОБА_7 , який знову проживає разом з батьком та сестрою. На що суд не надав оцінки і не врахував.
Захисник в апеляційній скарзі зауважує, що в матеріалах справи відсутні згідно ч.14 ст. 31 КПК України документи, які підтверджують повноваження судді розглядати справу щодо неповнолітньої особи та судом не перевірялося чи мав слідчий, який проводив досудове розслідування теж такі повноваження відносно неповнолітньої особи, а також вказує, що суд всупереч ст. 496 КПК України не повідомив службу у справах дітей та уповноваженого підрозділу органів Національної поліції про розгляд даної справи відносно неповнолітньої.
В апеляційній скарзі захисник також вказав на порушення права на захист неповнолітньої особи на досудовому розслідуванні, посилаючись, що захисник для ОСОБА_7 був призначений лише 15.05.2017 року, а з 10.02.2017 року стосовно останньої проводилися різні слідчі дії, були вилучені її речі, вона надавала розписку.
Окрім того, вважає, що суд не перевірив в докази на їх допустимість - огляд житла ОСОБА_7 , у ході якого вилучено жіночі чоботи та джинси, проведено без дозволу слідчого судді, зазначаючи, що докази отримані на які посилається суд в ухвалі протокол огляду місця події у приміщенні, висновок експерта №297-МК від 28.03.2017 року, висновок експерта №473/Н від 14.05.2017 року є недопустимими доказами.
На думку захисника , суд не з`ясував обстановку у сім`ї, обстановку в школі, поведінку та зв`язки особи, ставлення до навчання та інше. Вважає, що поведінка ОСОБА_7 після скоєння злочину змінилася, ОСОБА_18 сумлінно веде себе в сім`ї, побуті, в навчальному колективі, свідомо й добровільно дотримується загальноприйнятних правил людського співжиття. Вказує, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, вік неповнолітньої особи згідно п.3 ч.1 ст. 66 КК України, що ОСОБА_18 повністю визнала свою вину, примирилася з потерпілим, покращала свою поведінку, успішність в школі, втягнення її як неповнолітню у злочинну діяльність іншою особою тощо.
Заслухавши захисника ОСОБА_6 , особу яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 її законного представника- брата ОСОБА_7 та які підтримали апеляційну скаргу захисника і просили її задовольнити, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно положень п. 5 ч.2 ст. 105 КК України до неповнолітнього суд застосовує примусові заходи, зокрема і направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років.
Відповідно до ч.2 ст. 97 КК України, вказаний примусовий захід виховного характеру, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може настати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
За правилами частини першої статті 501 КПК України, під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру суд з`ясовує: 1) чи мало місце суспільно небезпечне діяння; 2) чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння; 3) чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.
Відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Дані вимоги закону судом першої інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали були дотримані.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції ретельно з`ясував в достатній мірі, що до суспільно небезпечного діяння, яке мало місце 10 лютого 2017 року і обставини якого викладені в ухвалі, причетна неповнолітня ОСОБА_7 , яка на момент його вчинення мала повних 13 років і не досягла віку кримінальної відповідальності за діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Судом першої інстанції належним чином обґрунтовано і вмотивовано висновок про необхідність застосування до неповнолітньої ОСОБА_7 , яка не досягла віку кримінальної відповідальності заходу виховного характеру, саме у вигляді направлення її до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків професійного училища соціальної реабілітації строком на два роки.
Такі висновки є законними, обґрунтованими і таким, що відповідають обставинам цього провадження, і узгоджується з вказаними вище вимогами закону та з ними погоджується колегія суддів.
Так, малолітня ОСОБА_7 не заперечувала свою причетність до вказаного суспільно небезпечного діяння, яке вона скоїла разом з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_19 . Повністю визнавала свою вину і в своїх показах зазначала, що вона вдарила декілька разів першого безхатченка, потерпілого ОСОБА_16 і один раз другого, потерпілого ОСОБА_11 .

За показами самого потерпілого ОСОБА_16 , ОСОБА_7 вдарила його два рази ногою в бік, при цьому кричала бийте їх, бийте. Потерпілий декілька разів втрачав свідомість.

Викладені в оскаржуваній ухвалі суду обставини вчинення ОСОБА_7 , особою яка не досягла віку кримінальної відповідальності, суспільно небезпечного діяння, яке має ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, повністю відповідають і узгоджуються, та не мають суттєвих суперечностей і протиріч з обставинами даного кримінального правопорушення встановленні за обвинувальним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2018 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачених за ч.2 ст. 296, п.п. 7,12 ст. 115 КК України, який залишений без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 січня 2019 року,

Посилання адвоката в апеляційній скарзі на те , що зазначені в ухвалі суду обставини вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння не відповідають фактичним обставинам з посиланням на не врахування судом і не надання оцінки показам ОСОБА_7 , її брата та потерпілого ОСОБА_16 , викладеними добровільно в інтерпретації захисника не знайшли свого підтвердження і є безпідставними і фактично такими, що зводяться до переоцінки показів вказаних осіб, і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Є безпідставними і необґрунтованими також ствердження захисника в апеляційній скарзі на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду місця події від 10.02.2017 року, під час якого були вилучені речі належні малолітній ОСОБА_7 ,з посилання проведення цієї процесуальної дії без ухвали суду на дозвіл обшуку та без захисника, у зв`язку з чим, вважає що були порушені права ОСОБА_7 на захист, і тому, вважає, що і висновки експерта №297-МК від 28.03.2017 року та №473/Н від 14.05.2017 року є недопустимими доказами.

Вказані ствердження не відповідають дійсності. Огляд приміщення , де були вилучені речі малолітньої ОСОБА_7 , і передані на експертизу, проведений за дозволом бабусі ОСОБА_20 і добровільно нею видані речі її онуки малолітньої ОСОБА_7 , що відповідає і узгоджується з положеннями ст.ст. 233, 237 КПК України.

Таким чином, не встановлено порушення права ОСОБА_7 на захист та відсутні підстави вважати вказані докази недопустимими.

Ствердження в апеляції захисника на проведення досудового розслідування кримінального провадження відносно неповнолітньої слідчим без повноважень на розслідування такої категорії справ та аналогічно на розгляд такої категорії суддею з посиланням на відсутність в матеріалах справи таких документів які підтверджують їх повноваження, є безпідставним.

Апеляційним судом перевірені дані доводи і матеріалами справи підтверджено повноваження слідчого на досудове розслідування та повноваження суду, який постановив дану оскаржувану ухвалу на розгляд цієї категорії справ, а саме відносно неповнолітніх, що підтверджується наданими під час апеляційного розгляду наказом № 447 від 06.02.2017 року Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області «Про закріплення слідчих за здійсненням досудового розслідування щодо неповнолітніх та дорученням від 16.01.2017 року про закріплення слідчих СВ Індустріального ВП ДВП за здійсненням досудового розслідування кримінальних проваджень щодо неповнолітніх.

Відповідно до вимог ст.35 ч.1 КПК України в суді функціонує автоматизована система документообігу суду.

Згідно з вимогами ч.3 ст.35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, з урахуванням можливості приймати участь в розгляді кримінального провадження , а також з урахуванням можливості розгляду проваджень щодо неповнолітніх.

Тому не можуть бути прийняті до уваги, посилання в апеляційній скарзі захисника на відсутність у суду повноважень на здійснення судового розгляду щодо неповнолітніх.

При з`ясуванні судом першої інстанції питання чи слід до ОСОБА_7 застосовувати саме такий захід виховного характеру, суд врахував достатність даних підстав, вважати, що ОСОБА_7 підозрюється у скоєнні злочину середньої тяжкості, вчиненого з хуліганських мотивів, може продовжити свою злочинну діяльність, перебуває на обліку в управлінні-службі у справах дітей Амур-Нижньодніпровської районної у місті Дніпропетровську ради з 28.02.2017 року, за характеристикою КЗО СЗШ №45 ДМР є ученицею яка потребує індивідуального підходу, постійного контролю, на уроках неуважна, байдуже ставиться до навчання, заважає вчителям та учням, є не урівноваженою, палить з 11 років, батько не користується у дочки авторитетом, не може повністю контролювати її.

Враховуючи обставини і тяжкість вчинення суспільно небезпечного діяння, його наслідки, поведінку неповнолітньої ОСОБА_7 , дані про неї, суд дійшов висновку про необхідність застосування до особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, саме направлення її до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків професійного училища соціальної реабілітації строком на два роки, навівши належним чином обґрунтування і мотиви такого рішення.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає обставинам матеріалів цього провадження є законним, об`єктивним та справедливим.
Посилання захисника, що суд не врахував покази брата ОСОБА_7 , що він повернувся додому, сестра регулярно ходить до школи, а він цікавиться її поведінкою і успішністю не є достатньо переконливими для зміни ухвали суду та застосування більш м`якого заходу виховного характеру.

Не є підставою також для зміни ухвали суду і застосування більш м`якого заходу виховного характеру до ОСОБА_7 факт розгляду даного клопотання судом без участі у суді першої інстанції представників служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів Національної поліції на що посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.

Оскільки, хоча даний факт і має місце, однак, враховуючи вище наведене, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції в повній і достатній мірі були з`ясовані усі обставини, які були необхідні для з`ясування судом питань визначених у вказаній вище статті 501 КПК України і постановлення законного і обґрунтованого судового рішення.

За змістом ст. 500 КПК України, участь у даному провадженні представників служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів Національної поліції не визначена, як обов`язкова і даних в підтвердження доводів, що їх відсутність у судовому засіданні перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в апеляції захисником не наведено і таких даних і обставин апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування ухвали суду з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисником та доводів наведених ним в судовому засіданні, оскільки судом постановлено ухвалу у відповідності вимог кримінального закону та кримінального процесуального закону, ухвала по своїй суті є законною, справедливою відповідно до об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407,419 КПК України, колегія судді,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2018 року про застосування до ОСОБА_7 примусових заходів виховного характеру - залишити без змін..

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

____________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4