Справа № 751/3942/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/45/18
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2018 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження №32.017.270.000.000.029, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золотинка, Чернігівського району та області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави по 14733 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Скасовано арешт, накладений ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 17 березня 2017 року на автомашину марки «Renault Kangoo», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ПБП «Реніс».

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погодившись з вироком місцевого суду обвинувачені подали апеляційні скарги в яких просять його скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину. Зазначають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України. На думку обвинувачених, стороною обвинувачення не надано доказів попередньої змови та домовленості між собою, оскільки такої змови взагалі не було. Також не було у апелянтів і умислу на придбання з метою збуту, транспортування та збут алкогольних напоїв, доказів цього не надала і сторона обвинувачення. Паперові носії з прослуховування мобільних телефонів не містять доказів їх вини, а телефонні розмови в судовому засіданні не прослуховувались. Крім того, ні органом досудового розслідування, ні судом не було встановлено: конкретні дату, час та місце закупки; у якої конкретно особи, яку конкретно продукцію, за якою ціною та яку кількість було закуплено; докази того, що продукція незаконно виготовлена та придбана з метою збуту і, що їм було відомо про її незаконне виготовлення; конкретну кількість і якої продукції розвантажили на базі і саме з метою збуту, та що до цього причетний ОСОБА_10 ; що продукція, що залишилась в автомобілі також зберігалась з метою збуту та докази продажу цих алкогольних напоїв. Тобто, в порушення вимог ст. 91 КПК України, судом не встановлено обставини які підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення та винуватість особи у його вчиненні. Апелянти наполягають, що вилучені зі складських та офісних приміщень та автомобіля алкогольні напої призначались для власних потреб, а кількість вилученої продукції спростовує версію слідства про незаконну оптово-роздрібну торгівлю. Крім того, під час проведення обшуків працівниками поліції порушені норми КПК, а діями останніх завдано матеріальні збитки. По даному факту відкрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 186 КК України. Згідно рапорту заступника начальника ОУ ГУ ДФІС в рамках НСРД, в ході проведених заходів встановити осіб, які постачали фальсифіковані алкогольні напої та спирт ОСОБА_6 та ОСОБА_7 протягом січня-березня 2017 року та місця зберігання продукції не надалося можливим. Вказане свідчить про відсутність ланцюга у схемі збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Що стосується контрольної закупки 04.01.2017 року у ОСОБА_7 , то останній того дня на території бази не був, так як допомагав матері у організації її дня народження. В порушення вимог ст. ст. 271 та 246 КПК України, оперативні закупки алкогольних напоїв є незаконними, оскільки інкримінований їм злочин не є тяжким або особливо тяжким. Крім того, проведення даних закупок доручено слідчому з ОВС ОСОБА_11 , проте вона була проведена ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не мали доручення на проведення цих слідчих дій. Контрольні закупки проводились в рамках кримінального провадження №0000094, а обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні №0000029, яке виділено в окреме провадження, так як вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення не стосуються обставин, які досліджуються у рамках кримінального провадження №0000094. В порушення вимог ст. 257 КПК України, під час використання в іншому кримінальному провадженні отриманої інформації відсутнє клопотання прокурора та ухвала слідчого судді про вказане. Таким чином, докази, отримані в рамках кримінального провадження №0000029, є недопустимими. Також апелянти не виключають провокацію з боку правоохоронних органів, зокрема, щодо оперативно закупки 06.03.2017 року та під час проведення впізнання ОСОБА_7 за фотознімками, де якість фото була погана. Також вважають, в разі доведення події щодо продажу незначної кількості пляшок горілки, то у відповідності до ст. 11 КК України, через малозначність правопорушення, їх дії не є злочином. Згідно обвинувального акту, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано, потерпілі у кримінальному провадженні відсутні. Також не погоджуються з процесуальними витратами щодо вартості судових експертиз, висновки яких не підтверджують їх причетність до інкримінованого злочину та вважають, що були досліджені зразки продукції, матеріали щодо яких не досліджуються в рамках кримінального провадження №0000029.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинувачених, просить його скасувати в частині вирішення питання про долю речових доказів, ухвалити новий, яким речовий доказ автомобіль марки «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , конфіскувати в дохід держави. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказаний автомобіль використаний як знаряддя вчинення злочину, який полягав у незаконному транспортуванні незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Крім того, даний транспортний засіб визнано та приєднано в якості речового доказу до матеріалів кримінального провадження. Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17.03.2017 року на нього накладено арешт як на знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Проте, всупереч п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, суд 1 інстанції ухвалив рішення про повернення речового доказу автомобіля власнику ПБП «Реніс», яке належить ОСОБА_6 .. Тобто, судом не було враховано, що незаконне транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_6 здійснював використовуючи автомобіль марки «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , а тому він підлягав конфіскації.

При розгляді справи судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які відповідно до п.215.1 ст. 215 Податкового кодексу України, належать до підакцизних товарів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку від незаконного придбання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ігноруючи порядок обов`язкової реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності, що займаються виготовленням, оптовою та роздрібною торгівлею підакцизними товарами, встановлений Податковим кодексом України та Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, та ігноруючи порядок обов`язкового ліцензування зазначених видів діяльності, не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, та не маючи відповідної державної ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, тим самим грубо порушуючи вимоги Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIIІ від 02.03.2015 року, Постанови Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року №854 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», у період часу з січня 2017 року по 06 березня 2017 року, використовуючи приміщення бази «Реніс», розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , та автомобіль марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 здійснював незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Так, у 2016 році у невстановлені слідством дату та час, перебуваючи в невстановленому слідством місці, у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв. З цією метою ОСОБА_6 знайшов невстановлених слідством осіб - постачальників незаконно виготовленої алкогольної продукції, з якими домовився про подальше постачання йому незаконно виготовленої алкогольної продукції з метою подальшого її збуту кінцевим покупцям.

Далі продовжуючи злочинну діяльність, що полягала у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, а також збуті та транспортуванні з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів ОСОБА_6 вступив у попередню змову із своїм сином ОСОБА_7 щодо спільного здійснення злочинної діяльності - отримання доходу від незаконного збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Так, у невстановлені слідством дату та час, ОСОБА_6 перебуваючи в невстановленому слідством місці, запропонував ОСОБА_7 здійснювати зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, на що ОСОБА_15 надав свою добровільну згоду, в такий спосіб вступивши в попередню змову між собою.

ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 , попередньо досягнувши змови між собою з метою реалізації злочинного плану, домовилися про незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв з метою заробітку грошей, розподіливши та закріпивши ролі кожною в зазначеному процесі. Таким чином, досягнувши домовленості між собою ОСОБА_6 та ОСОБА_15 приступили до реалізації злочинною плану, направленого на незаконне збагачення.

Згідно єдиного плану, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 здійснював незаконне придбання з метою збуту у невстановлених слідством осіб незаконно виготовлені алкогольні напої, які в подальшому зберігав у невстановленому слідством місці, звідки періодично на автомобілі марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 транспортував з метою збуту до приміщень бази «Реніс», розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , які належать йому на праві власності. В подальшому привезені автомобілем марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 на територію бази «Реніс» за адресою: АДРЕСА_3 , придбані незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 невеликими партіями переносили з автомобіля до приміщень бази «Реніс», звідки дана фальсифікована алкогольна продукція незаконно реалізовувалась покупцям.

У свою чергу ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015, переслідуючи прямий умисел, направлений на отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв, здійснював незаконний збут та зберігання з метою збуту придбаної та привезеної ОСОБА_6 незаконно виготовленої алкогольної продукції в приміщенні бази «Реніс», розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , кінцевим споживачам за готівкові кошти.

Так, у невстановлені слідством дату та час ОСОБА_6 придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи за невстановленою слідством ціною невстановлену слідством кількість незаконно виготовленої алкогольної продукції в асортименті без наявності відповідних документів, підтверджуючих походження придбаної продукції та її якість. Придбану незаконно виготовлену алкогольну продукцію ОСОБА_6 привіз з метою збуту на автомобілі марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 до приміщень бази «Реніс», розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , де розвантажив з автомобіля частину привезеної незаконно виготовленої алкогольної продукції та передав її на зберігання з метою збуту ОСОБА_7 , який знаходився в даних приміщеннях. Решту привезеної на територію бази «Реніс» незаконно виготовленої алкогольної продукції залишив на зберіганні з метою збуту в автомобілі марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 .

04.01.2017 року у період з 09 год. 20 хв. до 12 год. 50 хв. у ході проведення на підставі постанови прокуратури Чернігівської області від 05.12.2016 року контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні бази «Реніс» за адресою: АДРЕСА_3 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_16 дві скляні пляшки горілки згідно етикетки «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів №468/469/17-24 від 26.01.2017 року, надані на дослідження марки акцизного податку, якими маркована придбана 04.01.2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину за адресою: АДРЕСА_3 , алкогольна продукція, виготовлені не на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна», що здійснює їх виробництво.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №738-742/17-24 від 30.01.2017 року, надані на дослідження рідини, що містяться у придбаних 04.01.2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину за адресою: АДРЕСА_3 , пляшках горілки є водними розчинами етилового спирту (вміст етилового спирту - 35, 4 % та 35, 3 %); не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003. Горілки і горілки особливі. Технічні умови та ДСТУ 7130:2009. Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності, наявністю осаду та об`ємним вмістом етилового спирту.

Крім того, 06.03.2017 року у період з 09 год. 00 хв. до 14 год. 39 хв. у ході проведення на підставі постанови прокуратури Чернігівської області від 10.02.2017 року контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні бази «Реніс» за адресою: АДРЕСА_3 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_17 три скляні пляшки горілки згідно етикетки «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

06.03.2017 року у період з 14 год. 40 хв. до 21 год. 20 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09.02.2017 року проведено обшук приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 74 600 (сімдесят чотири тисячі шістсот) гривень, серед яких одну купюру номінальною вартістю 100 грн із серією та номером ГФ 5041979, яка використовувалась для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) незаконно виготовлених алкогольних напоїв; десять картонних коробок з написом «Finlandia» Fv 2L 40% vol., ємністю близько 2 літрів кожна, заповнених рідиною; обмотану поліетиленовою плівкою картонну коробку, в якій знаходились дев`ять скляних пляшок горілки згідно етикетки «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 літрів кожна, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки; значну кількість етикеток з написом «Шампанское Советское».

06.03.2017 року у період з 21 год. 28 хв. до 23 год. 19 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13.02.2017 року проведено обшук автомобіля марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувались ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у ході якого виявлено та вилучено три картонні пакети ємністю близько 10 літрів кожен з написами «Пшенична», заповнених рідиною; дев`ять пластикових пляшок, ємністю близько 5 літрів кожна, заповнених прозорою рідиною з характерним запахом спирту; обмотану поліетиленовою плівкою картонну коробку, в якій знаходились двадцять скляних пляшок горілки згідно етикетки «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 літрів кожна, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки, які транспортувались та зберігались ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою збуту.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів №2121-2133/17-24 від 27.04.2017 року, надані на дослідження марки акцизного податку, якими маркована придбана 06.03.2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину за адресою: АДРЕСА_3 , вилучена 06.03.2017 року під час проведення обшуків приміщень за адресою: АДРЕСА_3 та автомобіля марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 , алкогольна продукція, виготовлені не на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна», яке здійснює їх виробництво; однакові за способом друку, а також відсутністю в них будь-яких елементів захисту при їх виготовленні.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №2134-2149/17-24 від 12.05.2017 року, надані на дослідження рідини, що містяться у придбаних 06.03.2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину за адресою: АДРЕСА_3 , вилучених 06.03.2017 року під час проведення обшуків приміщень за адресою: АДРЕСА_3 та автомобіля марки Renault Kangoo державний номерний знак НОМЕР_1 . ємностях, є водними розчинами етилового спирту (вміст етилового спирту - 39,4%, 39,7 %, 39,8%, 38,1%, 35,1%, 32,3%, 95,7%); не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003. Горілки і горілки особливі. Технічні умови, ДСТУ 7130:2009. Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності; виготовлені не промисловим способом; містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження видно, що умисні дії обох обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України, а висновок місцевого суду про доведеність їхньої вини відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим.

Колегія суддів критично ставиться до заяви ОСОБА_7 , що спиртне він не продавав, а позичив, гроші ж взяв як гарантію повернення аналогічного спиртного і розцінює таку позицію як намагання уникнути відповідальності.

З огляду на вилучену кількість алкоголю колегія суддів також критично ставиться до заяв обвинувачених, що вся його кількість, як розлита так і не розлита по пляшках із етикетками, придбавалася виключно для власних потреб.

Стосовно конфіскації автомашини, то колегія суддів виходить із того, що вона обвинуваченим, як фізичним особам, не належить і доказів використання її як знаряддя злочину стороною обвинувачення не надано.

Порушень законодавства, які давали б підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Призначаючи обвинуваченим вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними, дані про особи кожного, матеріальне становище, стан здоров`я, досудові доповіді уповноваженого органу пробації щодо осіб обвинувачених.

Отже призначене обом обвинуваченим покарання відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ними і є достатнім та справедливим, тому підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинувачених та прокурора залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4