КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Київського апеляційного суду:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0000040, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленоградськ, Калінінградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205-1 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.205-1 КК України та виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого наявності складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у суді першої інстанції.

Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 374 КПК України в оскаржуваному вироку суду не зазначено місце його ухвалення, повний склад суду, зокрема, усіх секретарів судових засідань та прокурорів, які підтримували обвинувачення у даному кримінальному провадженні, відсутні відомості щодо заняття, освіти та сімейного стану обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що у мотивувальній частини вироку не зазначено, що формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 , визнане судом недоведеним та відсутні мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 107 КПК України, судом не надано на вимогу сторони обвинувачення копії звукозапису судових засідань. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження встановлено, що у вказаних матеріалах наявний лише конверт, з якого неможливо встановити наявність чи відсутність в ньому оригінальних примірників технічних носіїв інформації із звукозаписами судових засідань, що є порушенням ч. 3 ст. 107 КПК України.
Звертає увагу на те, що у всіх журналах судових засідань не зазначено місто проведення судового засідання, інвентарний номер комплексу «Камертон» та серійний номер компакт-диску, що унеможливлює перевірку фіксування запису судових засідань на технічний носій інформації.

Зазначає, що журнали судових засідань від 22 травня 2018 року (а.с. 39) та від 19 червня 2018 року (а.с.48), в яких зазначено про повне фіксування судового розгляду технічним засобом «Камертон», не співпадають з довідками секретаря судового засідання від 22 травня 2018 року, та відповідно 19 червня 2018 року, в яких зазначено, що фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювалося (а.с. 38, 47).

Вказує на те, що фіксування судового засідання 02 серпня 2018 за допомогою технічних засобів не здійснювалося, що є порушенням вимог ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 107 КПК України та безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Окрім того вказане судове засідання проводилося не в залі судових засідань, а в робочому кабінеті головуючого судді.

В журналі судового засідання від 23 жовтня 2018 року (а.с. 91) та у довідці секретаря судового засідання від 23 жовтня 2018 року (а.с. 90) зазначено інформацію, яка не відповідає дійсності, зокрема щодо неявки учасників у судове засідання, що спростовується рапортом слідчого з ОВС п`ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 (а.с. 68) та розпискою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 (а.с. 94).

Зазначає, що згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, тому суд був зобов`язаний постановити ухвалу про складання представником уповноваженого органу з питань пробації досудової доповіді або зазначити про це в ухвалі про призначення судового розгляду.

Звертає увагу на те, що у вступній частині ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року про призначення судового розгляду не зазначено місце її у постановлення, мотиви, з яких суд відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження, а також не зазначено строк і порядок набрання ухвалою законної сили.

Вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей, які підтверджують належне повідомлення сторони обвинувачення про дату та час судових засідань, які відбувалися 19 вересня 2018 року та 27 грудня 2018 року.

Звертає увагу на те, що в ході судового засідання 28 листопада 2018 рокуобвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 КК України та висловив бажання надавати покази. Водночас, суд, ухвалив встановити повний порядок дослідження доказів, не вказавшимотиви прийняття такого рішення.
Зазначає, що в ході судового засідання 27грудня 2018 року, головуючий суддя після виступів в судових дебатах прокурора та захисника оголосив судові дебати завершеними та перейшов до останнього слова обвинуваченого, що підтверджується журналом судового засідання від 27.12.2018 (а.с. 174-176), не надавши право виступу в судових дебатах обвинуваченому, чим грубо порушив вимоги ч. 1 ст. 364 КПК України.

Окрім того вказує на вручення йому неналежним чином завіреної копії оскаржуваного вироку суду.

Згідно вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що в січні 2014 року на території м. Києва, а саме на перехресті вулиць Оноре де Бальзака та Теодора Драйзера (більш точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) до нього звернулася невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я « ОСОБА_10 », який запропонував йому стати директором Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Валтех Київ» () без наміру здійснювати господарську діяльність, передбачену статутом вказаного товариства.

Отримавши зазначену пропозицію, усвідомлюючи противоправний характер дій, запропонованих йому невстановленою слідством особою, ОСОБА_6 , розуміючи, що він перебуватиме на посаді директора ТОВ «Валтех Київ» не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, з корисливих мотивів погодився на таку пропозицію.
Так, частиною 1 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» від 15.05.2003 № 755-IV визначено перелік документів, необхідних для державної реєстрації створення юридичної особи (у тому числі в результаті виділу, злиття, перетворення, поділу), крім створення державного органу, органу місцевого самоврядування, подаються такі документи.
В свою чергу ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний намір, направлений на внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей, надав невстановленій досудовим розслідуванням особі копії сторінок свого паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 виданого Оболонським РВ ГУДМС України в м. Києві 04 грудня 2012 року та реєстраційного номеру облікової картки платника податків № НОМЕР_2 . На підставі вказаних документів невстановлена особа виготовила протокол № 1 Загальних Зборів Засновників ТОВ «Валтех Київ» від 14 грудня 2014 року, Статут № 0010249 від 17 січня 2014 року ТОВ «Валтех Київ», реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи ТОВ «Валтех Київ» від 17 січня 2014 року, в яких ОСОБА_6 був зазначений як засновник та директор Товариства.
В подальшому, за попередньою домовленістю з невстановленою слідством особою ОСОБА_6 зустрівся 14 січня 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) на перехресті вулиць Оноре де Бальзака та Теодора Драйзера у м. Києві та підписав вказані документи, в які внесені неправдиві відомості щодо участі ОСОБА_6 у загальних Зборах Учасників ТОВ «Валтех Київ» та призначення його на посаду директора Товариства, однак ОСОБА_6 участі в діяльності Товариства не приймав, наміру здійснювати діяльність ТОВ «Валтех Київ» як керівник вказаного Товариства не мав, також фактично не виконував функції директора ТОВ «Валтех Київ».
Того ж дня, у невстановлений досудовим розслідуванням час, після підписання вказаних вище документів, ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті вулиць Оноре де Бальзака та Теодора Драйзера у м. Києві, передав підписані ним документи щодо проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «Валтех Київ» невстановленій досудовим розслідуванням особі.
На час підписання зазначених документів ОСОБА_6 розумів, що він вносить неправдиві відомості в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «Валтех Київ», оскільки ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа домовились про те, що директором ТОВ «Валтех Київ» буде значитися ОСОБА_6 , проте до діяльності ТОВ «Валтех Київ» в подальшому він не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарською діяльністю з використанням реквізитів ТОВ «Валтех Київ» будуть займатись інші особи.
В подальшому, 17 січня 2014 року невстановленою особою у невстановлений слідством час вказані документи подані для проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «Валтех Київ» до Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, яка знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Володимира Маяковського, 29.
На підставі вказаних документів, Державним реєстратором проведено державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Валтех Київ», про що вчинено відповідний запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у внесенні в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання Київського апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надав, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора щодо підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Положеннями ч.1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведе, що вчинено кримінальне правопорушення,в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та доводів прокурора , наведених в апеляційній скарзі, колегією суддів установлено, що вказаних вимог судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не дотримано.
Так, згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд встановив, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 , кваліфіковано за ч.1 ст.205-1 КК України, як внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей, поточна редакція якої набрала чинності з 28 березня 2014року у відповідності із Законом №642-YII, прийнятого 28.12.2003 року. тоді як кримінальне правопорушення, що інкриміновано обвинуваченому вчинено у січні 2014року. Відтак, суд першої інстанції зробив висновок, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 не було кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст.205-1 КК України.
Водночас у резолютивній частині вироку, суд зазначив, що визнає ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 205-1 КК України та виправдав за недоведеністю в діянні обвинуваченого наявності складу кримінального правопорушення, тобто на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.?

Встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення має місце тоді, коли подія відбулася, однак результат діянь певної особи не мав характеру кримінального правопорушення (відсутність хоча одного з елементів складу кримінального правопорушення).

Таким чином, у вироку суду допущено суперечливу підставу для виправдання обвинуваченого, що вказує на допущені судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За встановлених судом обставин та висунутого органом обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 205-1 КК України правильною підставою для виправдання була б відсутність події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України), яка має місце тоді, коли не встановлено самого факту події або якщо встановлено, що сама подія мала місце, однак її не можна визначити як кримінальне правопорушення, а також якщо встановлено, що подія мала місце, однак її не можна вважати кримінальним правопорушенням у зв`язку з діями потерпілого.

Окрім того, згідно із положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з тим, виправдавши ОСОБА_6 за недоведеністю в діянні обвинуваченого наявності складу кримінального правопорушення, суд у вироку не виклав усі докази по справі та не надав їм оцінки, не зазначив у вироку, які ж фактичні обставини він вважає встановленими (або невстановленими) дослідженими доказами та не зазначив, чи підпадають дії ОСОБА_6 під ознаки іншого злочину, передбаченого КК України.
Погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону передбачені ч.2 ст. 412 КПК України, зокрема, щодо порушення порядку фіксування судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів( ч. 6 ст. 107 КПК України

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відповідно до п.7 ч. 2 ст. 412 КПК Україниє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення у будь-якому разі. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації»- для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності технічних носіїв інформації за 02 серпня 2018 року та 23 жовтня 2018 року встановлено наступне.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що 02 серпня 2018 року та 23 жовтня 2018 року прокурор був присутнім під час судових засідань у суді першої інстанції( рапорт про виконання ухвали про привід обвинуваченого від 24 липня 2018 року (а.п. 89) та розписка прокурора від 23 жовтня 2018 року про повідомлення щодо дати наступного судового засідання (а.п.94).

Відтак, зазначені в журналах судових засідань від 02 серпня 2018 (а.с. 69) та від 23 жовтня 2018 року (а.п.91) відомості щодо неявки учасників судового провадження не відповідають дійсності.

Разом з тим, матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відсутні технічні носій інформації CD-R диску з записом судових засідань від 02 серпня 2018 року та 23 жовтня 2018 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Також колегія суддів погоджується із доводами прокурора про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , які полягають у ненаданні обвинуваченому права на виступ у судових дебатах.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового засідання 27 грудня 2018 року, головуючий, після виступів в судових дебатах прокурора та захисника, оголосив судові дебати завершеними та перейшов до останнього слова обвинуваченого, що підтверджується журналом судового засідання від 27 грудня 2018 року та записом судового засідання на технічному носії інформації (а.с. 174-176).

Таким чином, в ході проведення судових дебатів, судом порушено права обвинуваченого на виступ в судових дебатах, а також право прокурора, захисника та обвинуваченого скористатися правом репліки.

Також слід зазначити, що суд приймаючи рішення про встановлення повного порядку дослідження доказів, а саме: дослідження письмових доказів та допиту обвинуваченого, всупереч вимог ч. 2 ст.372 КПК України, не вказав мотиви прийняття такого рішення, тоді як обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 КК України та висловив бажання надавати покази, а прокурор відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України заявив клопотання про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу з чим погодився обвинувачений.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження та підлягають задоволенню.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у т.ч. такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ( ч.1 ст. 412 КПК України).

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, як це передбачено ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________ _________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11кп/824/1207/2019 Категорія КК: ч.1 ст.205-1
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11 Доповідач: ОСОБА_1