КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/423/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

14 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ "Старобабанівська ВК № 92" матеріали кримінального провадження № 0012583 за апеляційною скаргою з уточненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 31.08.2000 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано не відбутий строк покарання згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.08.2017 року та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 23.05.2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року по 31.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року).

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати в розмірі 1587 грн. 72 коп. на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 04.11.2016 близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 в телефонній розмові з невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) за грошову винагороду в сумі 800 гривень домовився щодо придбання наркотичного засобу - метадону. Після чого, через платіжну систему банку «ПриватБанк» - «Приват 24», перерахував вищезазначену грошову суму на вказаний йому рахунок невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження).
В подальшому, того ж дня, близько 22 год. 15 хв., знаходячись біля будинку № 33 по вул. Дніпровська набережна в м. Києві, ОСОБА_7 , умисно незаконно шляхом підбору «закладки» - придбав наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,198 г, який знаходився у двох поліетиленових згортках, що містилися в пластиковій пробці зеленого кольору, після чого придбаний наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,198 г, що містився у двох поліетиленових згортках із пластиковою пробкою, поклав до правої кишені своєї куртки, де став умисно, незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.
04.11.2016 близько 22 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 33, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_7 , який добровільно видав з правої кишені куртки, в яку був одягнений, пластикову пробку зеленого кольору, всередині якої знаходилось два поліетиленові згортки, що вилучено в присутності двох понятих, з кристалічною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,198 г, який ОСОБА_7 , умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Метадон, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02.12.2009 року), "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 2» є наркотичним засобом
Таким чином ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

На вирок суду подані дві апеляційні скарги: заступником прокурора м. Києва ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 .

До початку апеляційного розгляду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 відмовився від поданої ним апеляційної скарги, і така відмова прийнята апеляційним судом, однак, враховуючи, що апеляційна скарга подана ще й обвинуваченим, то підстав для закриття апеляційного провадження не було, та відповідно, апеляційний розгляд проведено виключно за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2018 рокута ухвалити новий вирок, яким зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.11.2014 по 14.08.2015 року та з 23.05.2017 по 14.05.2018 року у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIІI, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що виходячи з матеріалів кримінального провадження та зі змісту мотивувальної частини вироку Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2018 року діяння були вчинені 04.11.2016 року та 04.11.2016 року під час дії норми Закону України від 26.11.2015 року №838-VIІI, а тому, на думку обвинуваченого, враховуючи положення ст. 4 КК України, строк попереднього ув`язнення за цим вироком слід обчислювати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції зазначеного закону, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На думку обвинуваченого ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення за цим вироком має бути зарахованим у строк відбування покарання з 23.05.2017 по 14.05.2018 року, тобто суд повинен був врахувати термін його перебування в СІЗО за двома вироками.
Також обвинувачений вказує на те, що згідно вироку Деснянського районного суду м. Києва від 31.08.2017 року на підставі ст. 71 КК України до покарання за вказаним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року, що значною мірою відобразилося під час ухвалення цього вироку, шляхом погіршення його становища в частині призначеного покарання, та мало вплив під час ухвалення останнього вироку.
Апелянт зазначає, що покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року було предметом розгляду під час ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 31.08.2017 року, та попереднє покарання мало суттєвий вплив в частині призначеного покарання, на думку апелянта, слід (в розумінні ч. 3 ст. 26 КПК України) урахувати в межах того ж кримінального провадження, тому строк попереднього ув`язнення за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року, а саме період часу з 10.11.2014 по 14.08.2015 року, неможливо відокремлювати від основного строку попереднього ув`язнення.
Апелянт стверджує, що у строк покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2018 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.11.2014 року по 14.08.2015 року та з 23.05.2017 по 14.05.2018 року, беручи до уваги заборону дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, зазначені періоди попереднього ув`язнення слід обчислювати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIІI.

Під час апеляційного розгляду провадження, обвинувачений ОСОБА_7 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2018 року в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та ухвалити новий вирок, яким зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.11.2014 по 14.08.2015 року та з 23.05.2017 р. по 25.01.2018 року у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIІI, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з уточненнями та просив її задовольнити, пояснення прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з уточненнями обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Не оспорюється обвинуваченим і правильність призначеного йому як за окреме кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 309 КК України), так і за сукупністю злочинів (на підставі ч. 4 ст. 70 КК України) покарання. А тому вирок і в цій частині не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що покарання ОСОБА_7 було призначено як за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді одного року позбавлення волі, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи, що кримінальне правопорушення за даним вироком ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 31.08.2017 року.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання вірно обраховано з 23 травня 2017 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001534, в якому 31.08.2017 року постановлено вирок.
При цьому, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на момент постановлення вироку, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року і зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з моменту затримання, а саме з 23 травня 2017 року по 31.08.2017 року, тобто по день постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року, виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Проте, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що судом першої інстанції не в повному обсязі зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення.
Так, згідно Закону «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Враховуючи те, що у кримінальному провадженні ОСОБА_7 утримувався в умовах попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року і вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, а вказаний вирок суду набрав законної сили 25 січня 2018 року (а.п. 16), то колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 25 січня 2018 року включно.

При цьому, на момент затримання ОСОБА_7 , а саме станом на 23.05.2017 р. діяв закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а на момент набрання вироком законної сили, тобто станом на 25 січня 2018 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.».

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 Р., що чинною на день вирішення апеляційної скарги, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище засудженого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_7 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на термін з 23.05.2017 року по 25.01.2018 року включно.
Що стосується посилань в апеляційній скарзі на необхідність застосування до ОСОБА_7 вимог ч. 5 ст. 72 КК України за період з 10.11.2014 по 14.08.2015 року , то колегія суддів в цій частині вважає апеляційну скаргу необгрунтованою, виходячи з наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Цим вироком запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання та зобов`язано останнього не залишати та змінювати місце проживання без дозволу суду до набрання вироком законної сили, у зв`язку ОСОБА_7 був звільнений з-під варти в залі суду.
Відповідно до вироку Деснянського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання як за вказаним злочином у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, так і на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року та призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Таким чином, вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року приєднана лише невідбута частина покарання ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2015 року, а тому не має підстав для застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування часу перебування під вартою ОСОБА_7 в цьому кримінальному провадженні в період з 10.11.2014 року по 14.08.2015 року в строк відбування покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року.
Відтак, враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з уточненнями - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 25 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її постановлення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в цей же день з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4