ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2719/14-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/125/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000607 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхній Двин, Арташатського району, Вірменія, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, студента КП «Бериславський медичний коледж», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 12.06.2014 року близько 20-00 години, знаходячись по вулиці Дорожній в с. Веселому Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, маючи умисел направлений на збут психотропних речовин, котрі придбав у невстановленому в ході досудового розслідування місці та особи, привіз на автомобілі ВАЗ 21065 д/н НОМЕР_1 у вище вказане місце, збув шляхом продажу за кошти в сумі 350 гривень громадянину ОСОБА_10 речовину, яка згідно висновку експерта №858-х від 19.06.2014 року являє собою порошкоподібну речовину біло-жовтого кольору та містить психотропну речовину амфетамін та метамфетамін, обіг яких обмежено, загальна маса діючої речовини амфетаміну становить 0,0019 г, метамфетаміну 0,0167 г, який 12.06.2014 року було вилучено працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_10 , який придбав його у ОСОБА_8 .

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут психотропних речовин.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він повторно 25.06.2014 року близько 00-40 годин, знаходячись по вулиці Дорожній в с. Веселому Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, маючи умисел направлений на збут психотропних речовин, котрі придбав у невстановленому в ході досудового розслідування місці та особи, привіз на автомобілі ВАЗ 21065 д/н НОМЕР_1 у вище вказане місце, збув шляхом продажу за кошти в сумі 350 гривень громадянину ОСОБА_10 , речовину, яка згідно висновку експерта №976-х від 27.06.2014 року являє собою речовину білого кольору та містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса діючої речовини становить 0,0098 г, який 25.06.2014 року було вилучено працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_10 , який придбав його у ОСОБА_8 .

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут психотропних речовин, вчинене повторно.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_8 , внаслідок чого він підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд необґрунтовано прийшов до висновку, що у показах свідків, допитаних під час судового розгляду, та досліджених матеріалах відсутні докази вини обвинуваченого, при цьому підстав для таких висновків у вироку не зазначив. Зокрема, суд необґрунтовано дійшов висновку про недопустимість матеріалів НСРД, а також усіх письмових та речових доказів, отриманих у результаті проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 . Крім того, судом зазначено, що первинні докази були отримані незаконно до внесення відомостей в ЄРДР, при цьому суд послався на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на втручання в приватне спілкування, хоча з протоколу за результатом її виконання вбачається, що оперативно-розшуковий захід проводився в рамках оперативно-розшукової справи. Також, суд першої інстанції визнав як недопустимий доказ заяву ОСОБА_11 про вчинений злочин, безпідставно зазначивши про залежність від правоохоронних органів. Як аргумент для виправдання суд також зазначив й те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках як наркозалежна особа не рахується. Також суд вказує, що в порушення вимог ст. 290 КПК України обвинуваченому та стороні захисту не було надано доступу до постанов про заведення оперативно-розшукової справи та про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Крім того, судом безпідставно не прийнято як допустимий доказ матеріали, які свідчать про виділення грошових коштів на проведення оперативних закупок.
Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.11.2018 року щодо ОСОБА_8 скасуватиз підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допитати свідків та дослідити письмові докази у провадженні, після чого постановити відносно ОСОБА_8 новий вирок, яким визнати його винним: у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу; у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.1993р., №12 від 03.12.1997р., №6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте, судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не може, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені вказаних злочинів не визнав та зазначив, що ніяких злочинів не вчиняв, заперечував збут наркотичних засобів. ОСОБА_8 не відома особа ОСОБА_10 та чому той його обмовляє. На відео- та аудіозаписах, що були переглянуті та прослухані в ході судового розгляду, не він та не його голос.
Суд, детально виклавши у вироку докази обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише вибірковою оцінкою доказів обвинувачення та послався на те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України.
Висновки суду, що відомості, які зафіксовані у протоколах огляду, протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю щодо обставин проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 , не відповідають показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , передчасні та повинні були бути усунені шляхом допиту свідка ОСОБА_13 , проте судом вказаного свідка допитано не було, не зважаючи на клопотання прокурора про його допит у судовому засіданні.
Також, безпідставно та передчасно судом зроблено висновок про незаконність проведення оперативно-розшукових заходів без ознайомлення з усіма матеріалами оперативно-розшукової справи, оскільки такі матеріали є засекреченими та розсекречуванню у відповідності до вимог законодавства не підлягають, а доступу до таких матеріалів суддя місцевого суду не має.
Крім того, районним судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема, протокол прийняття заяви ОСОБА_11 від 06.05.2014 року про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів, рапорти слідчого ОСОБА_14 за результатами проведення оперативних закупівель наркотичної речовини, довідки про виділення коштів на проведення оперативної закупівлі, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи про результати проведення аудіо-, відеоконтролю та ін.
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності та невинності обвинуваченого у висунутому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, належності чи неналежності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, зокрема, показання свідків та понятих, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.
Таким чином, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.11.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4