Справа № 754/3862/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/206/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого охоронником-водієм ОК ГБК «Атовець», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.06.2007 року Деснянським районним судом м. Києва за ст.69, ч.2 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки; 27.02.2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 16.11.2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки; 12.02.2018 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.263 КК України у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (штраф сплачено), -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 19 листопада 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 10.11.2017 року приблизно о 06 год. 00 хв. знаходячись по проспекту Маяковського, 89-в, в м. Києві побачив у раніше незнайомого ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo A700», після чого у нього виник умисел направлений на заволодіння вказаним телефоном шляхом обману. Реалізуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 і під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у останнього мобільний телефон «Lenovo A700» та почав відходити від нього. Потерпілий ОСОБА_9 висловив вимогу повернути мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_8 утримуючи вищевказане майно, розуміючи що його дії викриті потерпілим ОСОБА_9 , з метою утримання майна, не реагуючи на вимогу потерпілого зупинитись та повернути мобільний телефон втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим ОСОБА_8 повторно відкрито викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон «Lenovo A700», вартістю 1835 грн., у якому були сім-карти операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС», які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, без залишку коштів на рахунку.

Не погоджуючись із ухвалою районного суду обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він зазначає, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19.11.2018 року підлягає скасуванню, оскільки його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, а не ч.1 ст.186 КК України, як кваліфіковано органом досудового розслідування та судом. При цьому, він взяв телефон із дозволу потерпілого. Відкритого заволодіння майном не було. Як зазначає апелянт, слідчі дій, проведені у межах цього кримінального провадження були здійснені без його участі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.186 КК України.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

У суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Вказав, що 10.11.2017 року вранці він побачив наглядно знайомого ОСОБА_9 , який на вулиці розпивав спиртні напої. Підійшовши до нього вони стали розпивати спиртні напої разом. Потім він, ОСОБА_8 , попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон «Леново», щоб зателефонувати знайомому. Отримавши телефон, він не додзвонився, і повернув телефон ОСОБА_9 . Потім вони разом з ОСОБА_9 пішли в магазин «АТБ», де на телефон останнього зателефонував його знайомий, якому він раніше телефонував. ОСОБА_9 дав йому мобільний телефон для розмови. Отримавши мобільний телефон та розмовляючи по ньому, він вийшов з магазину, при цьому ніхто його не кликав і не просив повернути телефон. У подальшому вищевказаний мобільний телефон «Леново» він здав у ломбард. Вказав, що мобільним телефоном він заволодів шляхом шахрайства, в чому він себе визнає винним повністю.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 у районному суді, 10.11.2017 року приблизно о 06 год. 00 хв. він знаходився зі своїм шкільним товаришем на ім`я ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 та розпивали пиво. До них підійшов раніше не знайомий, як потім він дізнався ОСОБА_8 . У цей час до нього, ОСОБА_9 , зателефонувала дружина. Побачивши у нього в руках мобільний телефон, ОСОБА_8 попросив у нього телефон, щоб зателефонувати, після чого став від нього відходити та побіг. Він побіг за ОСОБА_8 та наздогнав його у приміщенні магазину «АТБ» однак він його, ОСОБА_9 , відштовхнув та втік.

Із даних, що містяться на СD-диску з камери відеоспостереження магазину «АТБ», видно як потерпілий ОСОБА_9 в магазині наздогнав ОСОБА_8 та руками намагався оглянути кишені куртки, у яку був одягнутий ОСОБА_8 . При цьому останній відштовхує ОСОБА_9 та втікає.
У відповідності до протоколу проведення слідчого експерименту від 16.02.2018 року, потерпілий ОСОБА_9 детально розповів та показав про обставини його пограбуванням ОСОБА_8 .

Згідно з довідкою ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ» Інтер-Ріелті і Компанія», 10.11.2017 року із громадянкою ОСОБА_11 було укладено договір фінансового кредиту з предметом застави мобільного телефону «Lenovo A700».

Як вбачається з висновку експерта 12-4/659 від 23.03.2018 року ринкова вартість мобільного телефону «Lenovo A700» станом на 10.11.2017 року складала 1835 грн. 00 коп.

Показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 , на думку колегії судді, є правдивими, послідовними, незмінними, логічними та такими, що узгоджуються із іншими доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до абз. 5 п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Таким чином, доводи ОСОБА_8 про те, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого шляхом шахрайства, а не грабежу, суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, як бажання обвинуваченого уникнути покарання за більш тяжке кримінальне правопорушення, оскільки про вчинення обвинуваченим грабежу переконливо свідчать приведені вище докази.

Оскільки ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України. При цьому, посилання та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про помилковість кваліфікації протиправного діяння є необґрунтованими.

Посилання апеляційної скарги ОСОБА_8 на порушення кримінального процесуального закону під час проведення слідчих дій є, на думку суду апеляційної інстанції голослівними, адже обвинувачений не звертався із скаргами до уповноважених оранів, та розцінюються судом як обрана останнім лінія захисту.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, його стан здоров`я, перебування у нього на утриманні неповнолітньої дитини, матері, яка є інвалідом 1-ої групи, задовільну характеристику за місцем проживання та неодноразові притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та обґрунтовано прийшов до переконання про необхідність призначити ОСОБА_8 остаточного покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавляння волі, оскільки його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Визначене покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів та домірним скоєному.

При цьому правових підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги обвинуваченого та не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий:

Судді: