ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/646/18 Справа № 200/9933/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004728 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною за ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді одного року обмеження волі. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто з обвинуваченої грошові кошти на користь держави пов`язанні із залученням експерта та вирішено питання із речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною за те, що вона у невстановлений слідством час та місці, у невстановленої особи, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, незаконно, без мети збуту, придбала вологі порошкоподібні речовини масами 0,0513 г, 0,9870 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0339 г., 0,6522 г., які вона, доставила до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігала.

02.12.2015 року у період часу з 11.30 годин до 13.30 годин працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме, у квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено вологі порошкоподібні речовини масами 0,0513 г., 0,9870 г., які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0339 г. та 0,6522 г., які ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, придбала та зберігала.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді двох років обмеження волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинувачена вчинила злочин середньої тяжкості за яке законом передбачено покарання до трьох років позбавлення волі, вину у вчиненому не визнала, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не розкаюється, на шлях виправлення не стала, тому прокурор вважає призначене покарання є несправедливим через м`якість.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити провадження. Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що рішення суду незаконне та необґрунтоване, а встановлені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Захисник вважає, що докази вини на які послався суд є неналежними та недопустимими, оскільки:
- протокол обшуку квартири складений з порушенням ст. 104 КПК України, так як в ньому не зазначено повного ім`я та по-батькові слідчого, співробітників правоохоронних органів та їх дати народження і місце проживання, слідчий не надав ознайомитися з протоколом та зазначити зауваження, а також під час проведення слідчої дії ОСОБА_7 не роз`яснилися її права та обов`язки;
- свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили, що під час обшуку в квартирі, весь час знаходилися на кухні та не бачили в якому місці було знайдено заборонену речовину;
- речові докази не були ідентифіковані за належністю саме ОСОБА_7 , тому речі могли потрапити до квартири через інших осіб.
Крім того захисник зазначає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено доказами придбання та зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини та, що саме вона видала її працівникам поліції. Судом також не перевірялися факти законності надання дозволу на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 , та пояснень свідка ОСОБА_11 , яка в суді пояснила, що це вона, а не ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення на підставі чого захистом було звернуто увагу на необхідності проведення дактилоскопічної та імунологічної експертизи, яку суд не призначив.
Також захисник вказує, що суд призначаючи покарання не взяв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, інших злочинів вчиняти не має наміру, має хронічне захворювання очей, а тому обраний вид покарання негативно вплине на здоров`я ОСОБА_7 .

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, підтвердив викладені в ній доводи та просив задовольнити апеляційну скаргу.
Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційному суді підтримала апеляційну скаргу захисника та просила, в разі визнання її виною, змінити їй призначене покарання на більш м`яке.
Прокурор в судовому засіданні просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі та звільнити її від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 та в апеляційному суді підтвердила, що у квартирі АДРЕСА_3 , був проведений обшук, їй було зачитано ухвалу слідчого судді та вручено її. Під час обшуку в кухні, на планшеті, який лежав на холодильнику було виявлено білий порошок, після чого працівники поліції склали протокол, який вона підписала, а планшет та білий порошок вилучили. При цьому ОСОБА_7 зазначає, що вилучений білий порошок належить не їй.
Під час апеляційного розгляду пояснення ОСОБА_7 в частині того, що вилучений білий порошок належить не їй, не знайшли свого підтвердження та спростовуються наступним.
В суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили, що перед обшуком на ж/м Тополя -1, працівники поліції оголосили ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді і запитали: чи є у квартирі заборонені речовини? На, що остання повідомила, що є та добровільно віддала з рук пакет працівникам поліції вказавши, що в ньому амфетамін. Дані пояснення свідків підтверджуються журналом судового засідання (Т.2 а.с.61-66, 150)
Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції та також підтверджують той факт, що вилучена психотропна речовина належала обвинуваченій, а саме:
- протоколом обшуку від 02.12.2015 року (Т.1 а.с.12-15) з якого видно, що ОСОБА_14 добровільно видала з рук пакет з кристалічною речовиною метамфетамін, а на кухні було виявлено планшет, на якому також виявлена кристалічна речовина, крім того виявлено пластикову картку Solo, які після обшуку вилучені;
- висновком судово-хімічної експертизи № 1/8.6/143 від 18.02.2016 року (Т.1 а.с. 22-25) підтверджується той факт, що вилучені у ОСОБА_7 порошкоподібні речовини масою 0, 0513 г, 0,9870 г. містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,0339 г., 0,6522 г. На вилучених планшеті та пласниковій картці виявлено метамфетамін масу якого встановити неможливо. В дослідницькій частині експертизи зазначено, що речовини та предмети надійшли на дослідження в цілих запакованих пакетах з бірками, на яких є підписи ОСОБА_7 , понятих та слідчого.
Сукупність досліджених суді І інстанції доказів підтверджує, що вилучена у ОСОБА_7 порошкоподібна речовина належала їй, тому її дії були кваліфіковані вірно за ч.1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту.
Доводи апеляційної скарги захисника, що протокол обшуку складено слідчим з порушенням, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки в ньому зазначено: слідчого який проводив процесуальну дію та його звання; понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , їх дати народження і місце проживання; ОСОБА_7 , її дату народження та адресу де проводився обшук. Протокол було підписано учасниками обшуку та зауважень до зафіксованої процесуальної дії не надходило, тобто документ відповідає вимогам. ст. 104 КПК України. Сам обшук проведений слідчим з дотриманням вимог ст. 223, 234, 236 КПК України, оскільки дозвіл на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , слідчий суддя надав у кримінальному провадженні № 0000155 за ч.1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, як зазначав в суді апеляційної інстанції захисник. Перед проведенням обшуку слідчий оголосив ухвалу ОСОБА_7 та вручив її.
Необґрунтованими апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не бачили в якому місця було виявлено кристалічну речовину, так як дані особи в суді першої інстанції та в своїх письмових поясненнях чітко вказали, що ОСОБА_7 добровільно віддала з рук пакет працівникам поліції, а на кухні на холодильнику був виявлений планшет з білим порошком на ньому. (Т.2 а.с.163, Т.1 а.с 28-35)
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника, що вилучена кристалічна речовина належала ОСОБА_11 про, що вона пояснювала в суді першої інстанції, то апеляційний суд також вважає їх безпідставними, оскільки дані доводи перевірялися судом І інстанції на які обґрунтовано було вказано, що вони суперечать зібраним матеріалам кримінального провадження, з чим погоджується апеляційний суд.
Отже апеляційний суд приходить до висновку, що підстави з яких захисник просить в апеляційній скарзі скасувати вирок суду і закрити провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає їх безпідставними.
Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчиненого нею злочину, який є середньої тяжкості, особу вину, яка раніше не судима, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості було враховано судом І інстанції під час призначення покарання. Що стосується посилання на не визнання вини обвинуваченою, то на переконання апеляційного суду це не є підставою для збільшення розміру призначеного судом покарання.
В той же час апеляційний суд вважає таким, що заслуговує на увагу прохання ОСОБА_7 про призначення більш м`якого покарання.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд вважає, що оскільки ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції покарання у виді одного року обмеження волі, вона вчинила злочин середньої тяжкості, раніше не судима, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також в суді апеляційної інстанції було встановлено і підтверджено, що обвинувачена на час апеляційного розгляду знаходиться на п`ятому тижні вагітності, тому апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе із звільненням її від відбування покарання з іспитовим терміном.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону за наявності яких судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню при розгляді справи в суді апеляційної інстанції не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, змінивши вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та звільнивши її від відбування покарання з іспитовим строком.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_16 - задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 змінити та вважати її засудженою за ст. 309 ч.1 КК України, до одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим терміном в два роки.

Згідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4