Справа № 750/71/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/26/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000289, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінакана, Республіка Вірменія, громадянина України, не одруженого, не повнолітніх дітей не має, на даний час працює старшиною роти охорони Національного університету Оборони України ім.І.Черняховського, 33 база забезпечення навчального процесу університету, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 263 КК України, -

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України 1 рік обмеження волі; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 369 КК України, з врахуванням ст. 68 КК України, 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період із 05.11.2015 року по 11.11.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 1 абзацу другого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 за період з 05.11.2015 року по 11.11.2015 року включно (7 днів) перевести у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (14 днів).

Відповідно до п. 2 абзацу другого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), визначений строк позбавлення волі (14 днів) перевести в обмеження волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі (28 днів) та зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання.

Процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи в сумі 1843 грн. 20 коп. віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів, цивільного позову, запобіжного заходу вирішити таким же чином, як вирішено вироком суду 1 інстанції.

Також просить дослідити докази, які зазначені в апеляційній скарзі.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити та призначити йому покарання у виді штрафу, застосувати ст. 72 КК України, звільнивши його від покарання, з врахуванням того, що він 7 днів перебував під вартою.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 369 КК України - за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; за ч. 1 ст. 263 КК України - за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання - 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Зараховано у строк відбування покарання час перебування його під вартою у період з 05 листопада 2015 року по 11 листопада 2015 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1843 грн. 20 коп.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого на користь ОСОБА_8 17633 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 700 грн. в рахунок моральної шкоди, а всього 18333 грн.

Заставу в розмірі 29920 грн., внесену ОСОБА_11 згідно ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 листопада 2015 року, встановлено повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, а також в частині не зазначення співвідношення строку попереднього ув`язнення до строку призначеного судом покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а в частині визначеного судом порядку розподілу процесуальних витрат підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, вина обвинуваченого у скоєнні підбурення ОСОБА_8 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 за переведення ОСОБА_12 до ІНФОРМАЦІЯ_2 підтверджується, зокрема, показаннями потерпілої, протоколом про аудіо-, відеоконтроль за особою та здійсненим під час його проведення аудіовідеозаписом, який, окрім іншого, підтверджує показання потерпілої. Зазначений запис спростовує показання ОСОБА_6 про те, що він не був ініціатором передання коштів.

Також апелянт посилається на висновки Верховного Суду України, визначені під час розгляду справи №5-3кс15, щодо юридичної оцінки дій особи, яка завдяки обману заволодіває грошима іншої особи, і при цьому викликає бажання скоїти кримінально-протиправне діяння, вчинення якого остання вважає для себе у даній ситуації вигідним. Тобто, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто, ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною статті 369 КК України.

Судом зазначені висновки, як вважає апелянт, при кваліфікації дій обвинуваченого не були враховані, хоча відповідно до вимог ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів`в редакціі від 02.06.2016 року № 1402-V111, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для інших судів при застосуванні таких норм права.

Суд 1 інстанції, зазначивши у вироку судження про ненадання під час досудового розслідування правової оцінки діям ОСОБА_8 , залишив поза увагою, що при наданні нею обвинуваченому грошових коштів для нібито передачі їх в подальшому як неправомірної вигоди третім особам, дії потерпілої не містили і не могли містити суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки вона діяла після звернення із заявою про злочин до правоохоронних органів та не бажала і не передавала їх для передачі в якості неправомірної вигоди третім особам. При наданні оцінки діям ОСОБА_13 необхідно керуватися ч. 5 ст. 354 КК України (в редакції від 12.02.2015 року), відповідно до якої остання звільняється від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 369 КК України.

В порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017 року та в редакції від 26.11.2015 року), суд 1 інстанції не зазначив у якому співвідношенні у строк відбування покарання у виді обмеження волі зараховано час перебування обвинуваченого під вартою.

Крім того, оскільки ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, то згідно ст. ст. 122, 124 КПК України, підстави для стягнення з нього процесуальних витрат за проведення судово-балістичної експертизи відсутні.

В порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначено заняття, освіта, сімейний стан обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений вважає вирок незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особи засудженого. Вказує, що як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, неодноразово просив пробачення у потерпілої, частково відшкодував завдану шкоду. Також судом 1 інстанції при призначенні йому міри покарання не враховано ряд обставин, що значно пом`якшують покарання. Крім того, в суді 1 інстанції просив призначити йому покарання у виді штрафу та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, повністю звільнивши від відбування покарання, так як під час досудового розслідування він перебував 7 днів під вартою.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби мобільної прикордонної застави « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 та будучи знайомим з ОСОБА_8 , у липні 2015 року під час зустрічі з нею біля будинку номер АДРЕСА_3 близько 16-ї години, достовірно знаючи, що згідно своїх функціональних повноважень за своєю посадою він не уповноважений приймати рішення з кадрових питань, діючи умисно, використовуючи свій статус службовця Державної прикордонної служби України, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання її довірою до нього, запевнив потерпілу, що зможе вирішити питання щодо переведення її брата ОСОБА_12 з відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за умови надання йому ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 1 300 (одна тисяча триста) доларів США нібито для подальшої передачі зазначених коштів в якості неправомірної вигоди уповноваженим службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 , в дійсності маючи намір залишити грошові кошти собі. При цьому, на виконання спільної домовленості про негайну сплату частини грошей, а решти - після оголошення наказу про переведення ОСОБА_12 , ОСОБА_8 того ж дня передала ОСОБА_6 першу частину грошей в розмірі 700 доларів США. У період з дня передачі першої частини грошей та до 05 листопада 2015 року ОСОБА_6 неодноразово повідомляв ОСОБА_8 про необхідність сплати решти суми.

05 листопада 2015 року близько 18-ї години, перебуваючи біля магазину АТБ, розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 80, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 решту грошових коштів у сумі 400 доларів США.

Тобто, суд прийшов до висноку, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, які були перевірені в судовому засіданні, вказують на заволодіння ОСОБА_14 чужим майном шляхом обману, що і кінцево кваліфікувалося судом за ч.1 ст.190 КК.

Кваліфікація ж дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15., ч. 1 ст. 369 КК України у судовому засіданні не знайшла свого підтвердження, з доводами прокурора суд не погодився, так як вони були не обґрунтованими.

Враховуючи те, що ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що ОСОБА_14 проходить службу у ІНФОРМАЦІЯ_6 , у розмові повідомила останньому, що має проблему з приводу переведення її рідного брата ОСОБА_15 з відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , та зважаючи на повідомлення обвинуваченого, що саме потерпіла була ініціатором вирішення проблеми з її братом та не тільки погодилась на його умови, а й добровільно, одразу ж після домовленості, передала йому частину обумовлених коштів, то на думку суду, її дії по суті охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 369 КК України, однак органом досудового розслідування жодна правова оцінка цим діям не надана. За наведених обставин обвинувачення ОСОБА_14 у шахрайстві та підбурюванні до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди є взаємовиключними по причині відсутності іншого суб`єкта співучасті, у зв`язку з чим він підлягає виправданню за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Щодо кваліфікації дій за ч.1 ст.263 КК України, суд зазначив, що оскільки сам факт виявлення у салоні автомобіля набоїв, без достатніх підстав для проведення обшуку та відсутності інших доказів, не містить достатніх доказів винуватості обвинуваченого у незаконному зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу, у зв`язку з чим ОСОБА_6 підлягає виправданню за ч. 1 ст. 263 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

З даною позицією суду погодився прокурор і в цій частині вирок не оскаржував.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; потерпілу та прокурора, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор не погодився з виправданням обвинуваченого в частині вчинення ним підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, тому перевірка і дослідження доказів при апеляційному розгляді проводилося тільки щодо оскаржуваного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

За змістом статті 370 КПК України судове рішення, зокрема, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, а саме, в частині вчинення ним підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, суд 1 інстанції обґрунтовано виходив з того, що обвинувачення, яке наведене у обвинувальному акті, під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження доказами, наданими прокурором.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 з кваліфікацією своїх дій за ч. 1 ст. 190 КК України погодився, проти обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України - заперечував та показав, що з червня 2010 року проходив за контрактом військову службу на посаді кулеметника у ІНФОРМАЦІЯ_7 , з потерпілою ОСОБА_8 , яка працювала секретарем у раді адвокатів Чернігівської області, познайомився у червні-липні 2015 року через свого друга адвоката ОСОБА_16 , на прохання якого, декілька разів, разом з нею на своєму автомобілі доставляв до прикордонного загону адвокатські запити. В ході спілкування ОСОБА_13 повідомила, що її брат теж працює у прикордонному загоні, але з роботою у нього не ладиться, його постійно переводять у різні міста. На той час він перебував у військовій частині Одеської області, а дружина з дитиною живуть у с. Гончарівське Козелецького району Чернігівської області. Цікавилась, чи не має він можливості допомогти брату перевестися назад у м. Чернігів, на що він відповів, що в їх установі все вирішується за гроші. ОСОБА_13 сама виступила ініціатором та повідомила, що заради допомоги брату вона готова заплатити і він сказав, що спробує дізнатися та чимось допомогти. Проте, насправді, він розумів, що допомогти нічим не зможе, так як обіймав рядову посаду та мав складні стосунки у загоні по причині судових процесів з його участю, які він виграв, але вирішив обманним шляхом заволодіти її коштами, не маючи наміру їх нікому передавати.

У липні 2015 року він повідомив потерпілу, що її питання може бути вирішено за 1300 доларів США, вказану суму він визначив самостійно, при цьому повідомив, що ці гроші необхідно передати службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 для вирішення переведення її брата до м. Чернігова. Хотів отримати всю суму відразу, однак потерпіла попросила розрахунок частинами. Він погодився. Через кілька днів після розмови вона передала йому 700 доларів США, а потім постійно нагадувала на необхідності вирішення її питання.

З метою отримання другої частини коштів він став вигадувати різні версії, говорив потерпілій, що процес переведення брата ускладнюється та виконавці замовлення погоджуються на зменшення суми. Кілька разів потерпіла просила повернути гроші назад. Одного дня випадково дізнався з телеграми, яка надійшла в прикордонний загін, що її брата ОСОБА_12 дійсно переводять до ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що сповістив їй та запевнив, що питання вирішено. Наступного дня потерпіла, у свою чергу, зателефонувала та домовилась з ним про місце і час зустрічі. Біля магазину «АТБ», по проспекту Миру, в районі готелю «Градецький» у м. Чернігові, близько 18 год., вони зустрілись і при передачі зменшеної суми коштів у розмірі 400 доларів США він був затриманий співробітниками СБУ.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 визнає частково.

Дані показання підтримав і в апеляційному суді.

Потерпіла ОСОБА_8 , в суді 1 інстанції та апеляційної інстанцій показала, що у 2015 році працювала помічником голови ради адвокатів Чернігівської області. У червні 2015 року, на прохання адвоката ОСОБА_16 , який надавав правову допомогу ОСОБА_6 , що працював у ІНФОРМАЦІЯ_6 , вона разом з останнім, на його авто, доставляли до чергової частини прикордонного загону адвокатський запит. В ході спілкування з ОСОБА_14 , вона повідомила, що її брат також працював у цьому прикордонному загоні, але зараз перебуває у Житомирській області та не може перевестися назад.

Коли вдруге з ОСОБА_6 возила запит до військової частини, то знову повідомила, що перебуває у відчаї від того, що не може допомогти брату. ОСОБА_14 запропонував їй зателефонувати на «гарячу лінію» та таким шляхом вирішувати питання, а потім повідомив, що зможе допомогти з переведенням брата. Перебуваючи у відчаї, вона була згодна на будь-яку допомогу, так як хотіла допомогти брату.

Через деякий час він їй зателефонував та домовився про зустріч, під час якої повідомив, що вирішить питання про переведення брата за винагороду в сумі 1300 доларів США, не заперечував про сплату частинами. Стверджував, що його дядько чи знайомий працює у відділі кадрів прикордонного загону і ці гроші є подякою людям, що займаються переведенням її брата. Вона зателефонувала брату та повідомила про це, але він сумнівався у добропорядності ОСОБА_14 , але в подальшому погодився та сказав їхати до дружини у смт. Гончарівське, де вона взяла 600 доларів США, а 100 доларів США по приїзду у м. Чернігів вона взяла у себе вдома. Гроші у сумі 700 доларів США ОСОБА_6 попросив покласти на «бардачок» в салоні автомобіля, у руки не брав. Повідомив, що питання з переведенням її брата вирішиться протягом двох тижнів. За ці два тижні обвинувачений заходив до неї на роботу, говорив, що її питання у ІНФОРМАЦІЯ_6 вирішено, проблема лише з ІНФОРМАЦІЯ_8 , звідки брата поки-що не відпускає начальник, вказавши його прізвище, але запевнив, що все буде вирішено. В розмові з братом, останній повідомив, що це не начальник і це не те прізвище.

Через місяць вона написала смс-повідомлення з питанням щодо переведення брата. Обвинувачений не відповідав на телефонні дзвінки, але в серпні 2015 року вийшов на зв`язок та вони домовились про зустріч, під час якої, враховуючи що у брата грошей не було, вона запропонувала ОСОБА_14 перевести брата до м. Чернігова, а не у прикордонний пункт пропуску «Добрянка» Чернігівської області, як домовлялися раніше. На вказану пропозицію він погодився та сказав, що це взагалі не проблема. Її це влаштовувало. Після цього той з нею не зв`язувався, а через два тижні вона написала йому смс-повідомлення щодо переводу, але відповіді не надійшло. Через деякий час вона випадково зустрілись і попросила повернути сплачені кошти та сказала, що він її обманює, оскільки брата переведуть без його сприяння, так як він рік прослужив в зоні АТО. ОСОБА_14 відповів, що гроші вже передані і повернути їх він не може, запевняв, що брата скоро переведуть. Вона розуміла, що кошти вона не отримає.

30 жовтня 2015 року ОСОБА_6 зателефонував та наполягав на передачі решти коштів, називаючи їх «рештою документів», на що вона здивувалась по причині того, що напередодні він стверджував інакше.

01 листопада 2015 року він під`їхав до її будинку на вул. Льотну та став говорити, що у разі несплати коштів її брата відправлять у зону АТО або посадять, робив вигляд, що говорить з кимось по телефону та повідомляв, що за роботу не хочуть платити. Вона злякалась та просила вирішити все по-доброму. Повідомила про відсутність необхідної суми грошей, зателефонувала брату, який сказав, що її обманюють, а його і так скоро переведуть, просив нічого не платити. Про ситуації що склалася вона розповіла знайомому адвокату, який сказав, що попереджав її коли вона передавала першу суму коштів, що це обман і запропонував написати заяву до Управління служби безпеки.

02 листопада 2015 року вона звернулась із заявою до Управління служби безпеки.

04 листопада 2015 року вона знову випадково зустріла ОСОБА_14 , який сказав, що люди з Києва вимагають оплати за свої послуги. Її здивувало, що раніше він говорив, що питанням переведення брата займаються у м. Чернігові, а зараз мову вів про м. Київ.

05 листопада 2015 року вона зателефонувала обвинуваченому і повідомила, що готова передати грошові кошти. Обвинувачений сказав, що йому зменшили суму на «дві бумажки», і що може віддати не 600, а 400 доларів США. Під час передачі грошових коштів в сумі 600 доларів США обвинуваченого затримали.

За кілька днів до переведення брата ОСОБА_14 показував їй якийсь наказ про його переведення, але без підпису та печатки, стверджуючи, що він виконав свою обіцянку.

Коли ОСОБА_14 передавала грошові кошти, вона розцінювала це як допомогу, сприяння при переводі брата, як подяка. Вона розуміла, що зараз за допомогу треба платити кошти. На питання ОСОБА_14 чи готова вона заплатити 1300 доларів США, вона погодилась та була готова платити такі гроші.

Цивільний позов підтримує у повному обсязі.

Свідок ОСОБА_17 , начальник відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , суду 1 інстанції показав, що обисто до нього ОСОБА_6 з приводу переводу ОСОБА_12 чи когось іншого не звертався.

Свідок ОСОБА_18 , старший офіцер відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомила, що ОСОБА_12 переведений до їх загону наказом і ОСОБА_6 жодним чином не міг впливати на його кадрове переміщення.

Свідок ОСОБА_19 , офіцер відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , суду 1 інстанції повідомив, що ОСОБА_6 відношення до кадрової служби загону не мав і його стосунки з ним лише службові. Особисто до нього з питань переводу військовослужбовців ОСОБА_6 не звертався. Після надходження до них розпорядження з Державної прикордонної служби про переведення, у тому числі і ОСОБА_12 , атестаційною комісією було розподілено місця служби у межах прикордонного загону.

Свідок ОСОБА_12 , в судовому засіданні суду 1 інстанції показав, що потерпіла ОСОБА_8 є його рідною сестрою. 11.04.2013 року він був переведений з ІНФОРМАЦІЯ_2 до ІНФОРМАЦІЯ_9 . По причині постійних переїздів та незабезпечення військовослужбовців житлом просив сестру з`ясувати, що потрібно для переведення до м. Чернігова. До цього звертався до керівництва сам, але на його письмові рапорти відповідали усною відмовою. Зателефонувала сестра та повідомила, що за винагороду у 1300 доларів США допомогти з переведенням згодився військовослужбовець з ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 Повідомила, що він має знайомих, які протягом 2-х тижнів вирішать питання його переведення до м. Чернігова. У нього виник сумнів щодо таких можливостей, але він погодився. Гроші в сумі 600 доларів США дала його дружина, а 100 доларів США - сестра. ОСОБА_14 просив написати рапорт на переведення, але думка керівництва з цього приводу не змінилась. Через два тижні він зателефонував сестрі, але та повідомила, що «нагорі не дають добро» і треба почекати ще 1-2 тижні. Через два тижні з адміністрації Держаної прикордонної служби прибула комісія, на яку викликали крім інших і його, поцікавились, куди бажає перевестись. Після цього він зрозумів, що сестру обманюють, так як ніякого зв`язку ОСОБА_14 з його переведенням не прослідковувалось, тому зателефонував їй, щоб вона забрала у того гроші. Телеграма про його переведення надійшла, коли ОСОБА_14 вже був затриманий співробітниками СБУ. Через два дні він прибув до Чернігова, де у відділі кадрів йому повідомили, що він буде проходити службу у ІНФОРМАЦІЯ_10 .

Свідок ОСОБА_20 суду 1 інстанції показала, що в липні 2015 року у смт. Гончарівськ, де вона проживає з донькою, зателефонувала сестра чоловіка ОСОБА_8 та повідомила, що приїде з людиною, що може допомогти її чоловіку перевестися на службу до м. Чернігова, але потрібні гроші. Напередодні про це її повідомив і чоловік, тому вона передала сестрі 600 доларів США, а та, як вона потім повідомила, передала ці гроші ОСОБА_6 , який приїхав з нею на автомобілі темного кольору.

З відтвореного в суді 1 інстанції та переглянутим судом апеляційної інстанції відеозаписом, на який посилається сторона обвинувачення як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди (т.2 а.п. 30-40), на якому, окрім іншого, зафіксована телефонна розмова, зустріч та розмова ОСОБА_8 з ОСОБА_14 05.11.2015 року, передача потерпілою обвинуваченому 400 доларів США, вбачається, що в ході розмови, яку розпочинає потерпіла ОСОБА_8 , вона неодноразово цікавилась, чи телефонував обвинувачений по її питанню, які перспективи та доля брата, чи потрібні кошти, чи треба платити та скільки, на що ОСОБА_14 відповідав, що займається.

Зазначені обставини узгоджуються з показаннями потерпілої, яка повідомила, що під час першої зустрічі з обвинуваченим, вона, перебуваючи у відчаї, повідомила йому про те, що її брат також проходить службу в іншому регіональному управлінні прикордонної служби і хоче перевестися до ІНФОРМАЦІЯ_2 , але в цьому є проблеми. Дану розмову розпочинала вона. Під час другої зустрічі з ОСОБА_6 потерпіла знову повідомила, що перебуває у відчаї від того, що не може допомогти брату. ОСОБА_14 не відразу запропонував допомогу, а порадив їй зателефонувати на «гарячу лінію» та таким чином вирішити це питання. Потім вже він повідомив, що зможе допомогти, однак пізніше зателефонує їй, дізнається про ціну вирішення питання. Вона була згодна на любу допомогу, так як хотіла допомогти брату. Потерпіла першою телефонувала та цікавилась в смс-повідолмленнях про вирішення питання щодо переведення її брата, розуміла, що за допомогу необхідно платити та розцінювала оплату як подяку за допомогу.

З показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , офіцерів відділу кадрів, вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_11 участі у переведенні ОСОБА_12 не приймав, це прерогатива центральних органів прикордонної служби. ОСОБА_6 жодним чином не міг впливати на його кадрове переміщення. З питань переводу військовослужбовців обвинувачений не звертався, що виключає можливість кваліфікації його дій за ст. 369 КК України.

З комплексу всієї доказової бази по даному кримінальному провадженню, з урахуванням тих доказів, які зазначені вище, колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК, також приходить до висновку, що обвинувачений не вчиняв будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання на надання неправомірної вимоги, не встановлено у справі і факту схиляння потерпілої до надання коштів, його дії не свідчать про те, що він був ініціатором передавання коштів. Ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від потерпілої та її участь у подіях була активною.

Зазначені обставини свідчать лише про шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману. Про необхідність сплати коштів за переведення брата, потерпіла сама говорила ОСОБА_14 , а той вже фактично створював у потерпілої враження про вигідність і обов`язковість передачі коштів, без ознак підбурювання, недобросовісно використовуючи їх довірчіві стосунки.

Крім того, необхідно відмітити, що, обвинувачення, висунуте ОСОБА_14 щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК не відповідає послідовністю перебігу подій, які були встановлені в судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій, тобто, які фактично відбувалися.

Відповідно до Правового висноку Верховного Суду України в своїй Ухвалі від 26 березня 2015 року, № 5-3 кс15, при розгляді по конкретних кримінальних справах щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі та в поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, встановлено, що « якщо винний отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурення до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за частиною 4 ст.27,ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК.»

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції, при встановленні правильності кваліфікації дій ОСОБА_14 , враховував дані висновки Верховного Суду України.

Крім того, в цьому ж Правовому висновку встановлено, що суди повинні оцінювати встановлені органами досудового слідства фактичні обставини справи крізь призму оцінки доказів і саме внаслідок їх оцінки необхідно ухвалювати рішення про виправдання осіб за обвинуваченнями у вчиненні підбурювання до замаху на давання хабара.»

В даному кримінальному провадженні, суд, визначаючись в кваліфікації дій ОСОБА_14 , виходив саме з оцінки доказів його обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, поряд з іншим, у разі, якщо не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів прийшла до висновку, що достатніх та допустимих доказів участі обвинуваченого ОСОБА_6 у підбуренні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди, органами досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, а судом 1 інстанції не встановлено, з чим погоджується апеляційний суд. Тому, суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_6 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України.

Не зазначення у вступній частині вироку заняття, освіта, сімейний стан обвинуваченого, на що посилався прокурор в своїй скарзі, не є безумовною підставою для скасування або зміни судового рішення.

З порушеннями судом вимог ч.5 ст.72 КК України, які зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів не погоджується, так як судом 1 інстанції було призначене покарання у виді обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України, тобто не пов`язане з реальним відбуттям покарання.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, то згідно ст. ст. 122, 124 КПК України, процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи в сумі 1843 грн. 20 коп. слід віднести на рахунок держави. Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними і підлягають задоволенню.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у нарколога та під наглядом психіатра не перебуває, обставини, що помякшують та обтяжують покарання відсутні, прийшов до вірного висновку про призначення йому покарання у виді обмеження волі в межах строку, передбаченого санкцією інкримінованої статті, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, навів вагомі аргументи для обґрунтування свого висновку і таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження сторони захисту про не врахування судом як пом`якшуючих покарання обставин - активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди, апеляційним судом не може прийматися до уваги, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні докази на їх підтвердження, а тому не можуть бути визнані і апеляційним судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

При всіх обставинах, що відносяться до кримінального правопорушення та особи обвинуваченого і, на які посилається апелянт в своїй скарзі, міра покарання, визначена обвинуваченому судом, не підлягає пом`якшенню.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині розподілу процесуальних витрат - зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

Процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи в сумі 1843 грн. 20 коп. віднести на рахунок держави.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4