Єдиний унікальний номер 225/5972/15-к
Номер провадження 11-кп/804/198/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1,

суддів Савкової С.В., Шигірта Ф.С.,

при секретарі Рябцевої Ю.С.,

за участю:

прокурора Струкова А.О., Магідіна Б.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0001435 від 22.08.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, військовослужбовця військової частини польова пошта В0927, старшого водія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч. 1, 289 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, не одруженого, військовослужбовця військової частини польова пошта В0927, водія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше судимого: 1) 10.06.2016 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту; 2) 13.07.2016 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст.ст. 309 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 3 місяців арешту; 3) 25.05.2017 року Зарічним районним судом м. Суми за ст.ст. 185 ч. 1, 2, 309 ч. 2, 69, 70 ч. 4 КК України до 6 місяців арешту, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 289 ч. 2, 396 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.1 ст.396 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.05.2017 року, більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_11, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, не одруженого, військовослужбовця військової частини польова пошта В0927, розвідника, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 289 ч. 2, 396 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 396 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6 в строк відбування покарання за цим вироком строк їх попереднього увязнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року за №842-VІІІ, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі за період: з 23.08.2015 року до 20.06.2017 року включно. З 21.06.2017 року в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6 строк їх попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

Згідно до вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року, 20.08.2015 року приблизно о 07-00 годині військовослужбовці військової частини польова пошта В0927, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, знаходячись в стані алкогольного спяніння та перебуваючи в сел. Новгородському м. Дзержинська (зараз м. Торецька) Донецької області, з метою проїзду до місця тимчасової дислокації свого військового підрозділу, що розташовувався поблизу цього населеного пункту, зупинили автомобіль красного кольору, марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_7, і попросили того перевезти їх до місця своєї дислокації. При цьому, ОСОБА_2, тримаючи в руках особисту зброю - автомат Калашнікова, моделі «АКС-74», №6408209, розмістився на задньому лівому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, тобто за сидінням водія, а ОСОБА_5 сів на переднє пасажирське сидіння біля водія, ОСОБА_6, в свою чергу, сів на заднє праве пасажирське сидіння біля ОСОБА_2 Проїжджаючи в цьому автомобілі в районі садового товариства «Машинобудівник», що розташований в сел. Новгородському м. Дзержинська (зараз м. Торецька) Донецької області, під час розмови між ОСОБА_2 і ОСОБА_7, у звязку з невдоволеними висловлюваннями останнього, який звинувачував військовослужбовців Збройних сил України в обстрілах напередодні сел. Новгородського, у ОСОБА_2 раптово виникли неприязні відносини до останнього. В звязку з цим ОСОБА_2, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_7, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і настання наслідків у вигляді смерті останнього, бажаючи настання таких наслідків, привів автомат Калашнікова, моделі «АКС-74», №6408209, який був у нього в руках, в бойову готовність. Після чого чергами вистрілів через спинку водійського сидіння в область спини ОСОБА_7 В результаті цього ОСОБА_7 було завдано пять наскрізних вогнепальних кульових поранень грудної клітини з боку спини із ушкодженням 7-8-9-10 ребер праворуч, правого купола діафрагми, лівої долі печінки, нижньої долі та кореня правої легені, навколо серцевої сорочки, правого передсердя та правого шлуночку серця, грудини, 2-3-4-5 ребер ліворуч, поверхневе дотичне поранення м`яких тканин лівого передпліччя, від сукупності яких настала смерть ОСОБА_7 Після того, як автомобіль зупинився, ОСОБА_2 витяг труп ОСОБА_7 з водійського сидіння та поклав на дорогу біля автомобіля. ОСОБА_5 та ОСОБА_6, розуміючи, що ОСОБА_2 скоїв особливо тяжкий злочин, заздалегідь не обіцяючи його приховувати, спільно з останнім перемістили труп ОСОБА_7 до кущів, що росли в районі вказаного садового товариства, де й сховали. Після цього, продовжуючи діяти умисно, з метою приховування особливо тяжкого злочину, ОСОБА_5, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_2 захоронили труп ОСОБА_7 в тому ж самому районі, неподалік від садового товариства «Машинобудівник» в сел. Новгородському. Потім, скориставшись відсутністю в районі подій сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння автомобілем, який належав загиблому ОСОБА_7, з метою відвезення придбаних раніше продуктів харчування та спиртних напоїв на позицію дислокації свого військового підрозділу, з метою подальшого приховування умисного вбивства ОСОБА_7, отримавши вільний доступ до цього транспортного засобу, ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 і ОСОБА_5, сів за місце водія. Після чого, за допомогою ключа ОСОБА_2 завів двигун автомобіля та разом з ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на ньому зникли з місця скоєння правопорушення.

Такими діями ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 незаконно заволоділи транспортним засобом червоного кольору, марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_1, вартістю 15000 грн., що належав загиблому ОСОБА_7 Після, рухаючись на зазначеному автомобілі через соняшникове поле, розташоване між с. Суха Балка та сел. Новгородським м. Дзержинська (зараз Торецька) Донецькій області, ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вїхали на ньому в заболочену яму. Оскільки подальше пересування на ньому стало неможливе, ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 залишили там же раніше викрадений автомобіль, що належав ОСОБА_7

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року скасувати, призначити новий судовий розгляд. Вказує, що при показах до нього застосовувався моральний та фізичний тиск з боку працівників правоохоронних органів. Крім того при проведенні слідчого експерименту слідчий в якості машини використовував не ВАЗ-21011 в якому сталося подія, а DeoLanos, в якому відстань між переднім і заднім сидіннями не відповідають відстані, яка була на момент цієї події, а в якості автомату слідчий дав йому кусок сухої гілки. Зазначає, що він сів за кермо транспортного засобу лише для того, щоб відігнати його подалі від місця події та сховати авто. Вказує, що до моменту цієї події він потерпілого ніколи не бачив і не знав, тим паче між ними не було ніяких неприязних відносин, навіть не розмовляли. На його думку, через його недбалого відношення до зброї, а саме через те, що він не прослідкував чи знаходиться його зброя на запобіжнику чи ні, загинула ні в чому не винна людина, проте він щиро кається в скоєному. Вважає, що вирок є занадто суворий та несправедливий, оскільки він має на утриманні малолітню дитину, якій потрібна його допомога, приймав участь в АТО, забезпечував територіальну цілісність та суверенітет України, раніше не судимий.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були ними відкликані в порядку ч. 1 ст. 403 КПК України та ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2018 року апеляційне провадження за вказаними скаргами закрито.

Потерпілий ОСОБА_8, його представник ОСОБА_9, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до судового засідання не зявились будучі належним чином повідомленні про час, дату та місце розгляду апеляційних скарг та останні надали заяви про розгляд кримінального провадження за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити, думку прокурорів Струкова А.О. та Магідіна Б.В., який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_2, як в судовому засіданні, так і в суді апеляційної інстанції свою винуватість у вчинених злочинах визнав частково та пояснив, що 20.08.2015 року вранці до нього підійшов ОСОБА_5 і запропонував сходити до магазину за продуктами харчування, на що погодився їх командир з позивним «Іспанець». Взявши з собою закріплений за ним автомат Калашнікова, разом з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 пішли до магазину, розташованого в сел. Новгородському. Побачивши, що той ще зачинений, вони у ларьку хотіли купити пива, але їм не продали, оскільки вони військовослужбовці. ОСОБА_5 купив продукти харчування, а після того, як відчинився магазин, вони придбали там горілку, упаковку пива та ще продуктів харчування. Після чого ОСОБА_5 наказав їм з ОСОБА_6 чекати біля магазину, а сам пішов за таксі. Через 10-15 хвилин ОСОБА_5 підїхав до них на таксі червоного кольору, в багажник якого вони поклали придбані продукти та спиртне. Він сів на пасажирське сидіння ззаду за водієм. Проїжджаючи ґрунтовою дорогою, машина раптом наїхала на бугор, від чого його автомат, який він поставив біля себе на сидіння, впав і застряг між переднім сидінням водія та спинкою його пасажирського сидіння. При цьому дульний отвір автомата уперся в сидіння водія. Він, намагаючись потягнути автомат, раптом нажав на його спусковий гачок. В результаті цього пролунали декілька пострілів. Кулі потрапили через сидіння в водія та лобове скло автомобіля. Коли автомобіль зупинився, він одразу вийшов з машини та підбіг до водія, витягнув його з машини, попробував пульс. Не виявивши пульсу та побачивши багато крові, він зрозумів, що водій помер. Після цього, він сказав ОСОБА_6 і ОСОБА_5, щоб ті забрали продукти з багажника та йшли на позицію, а він їх наздожене. Після цього він стягнув труп водія з дороги, а автомобіль загнав у кущі. Потім він наздогнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6, і вони разом дійшли до їхньої позиції, де він відразу підійшов до свого командира з позивним «Іспанець» і розказав про нещасний випадок, що стався, та спитав, що йому робити, а той запропонував йому узяти лопату та разом з ОСОБА_6 і ОСОБА_5 сховати труп загиблого, а автомобіль кудись відігнали подалі. Взявши лопату, він запропонував ОСОБА_6 і ОСОБА_5, щоб ті з ним не ходили, а чекали його на наглядовому пункті. Повернувшись на місце події, він перемістив труп водія нижче до яру, де й присипав землею та закидав гілками. Після цього, він сів в автомобіль загиблого та на ньому поїхав в бік якихось полів. Не впоравшись з керуванням, він заїхав в яму з водою. Потім він відійшов від автомобіля та з свого автомата зробив декілька пострілів в сторону машини. Повернувшись на свою позицію, він випив спиртного та ліг спати. Через деякий час він бачив, як на їх позицію приїжджав слідчий поліції, який шукав зниклий автомобіль. Потім вони змінили місце дислокації та переїхали до м. Авдіївки Донецької області. Коли він прибув до нового місця розташування військового підрозділу в м. Авдіївки, його відразу затримали та перевезли до Дзержинського РВ УМВС. Під час перебування в ізоляторі тимчасового утримання в Дзержинському РВ, до нього приходив командир його підрозділу «Іспанець» і командир розвідників з позивним «Бродяга», які погрожували та казали, щоб він визнав свою вину. Злякавшись за своє життя, він підписав усі документи, що йому давав на підпис слідчий і погодитися з обвинуваченням в умисному вбивстві. Додатково ОСОБА_2 ще зазначив, що коли він з ОСОБА_6 і ОСОБА_5 їхали в таксі, будь-яких розмов з водієм не вів. Його автомат, що був при ньому під час подій, був споряджений повним магазином з патронами. Ще один патрон був в патроннику. Коли сідав у таксі, він не перевіряв, чи був його автомат на запобіжнику. Під час руху машини автомат впав і вперся дулом в сидіння водія приблизно посередині, а інша половина автомату вперлась в заднє сидіння, рукоятка і магазин при цьому були збоку. Коли автомат впав, він хотів його підняти, для чого лівою рукою став піднімати його передню частину, а правою рукою потягнув за рукоятку автомата. Як сталися постріли, він не зрозумів. Запобіжна система в його зброї була справна, але він самостійно трохи відігнув запобіжник, щоб той безшумно спрацьовував і своїми щілками не міг видавати його місцезнаходження в бойових умовах. Також ОСОБА_2 в судовому засіданні зазначив, що не показував на слідчому експерименті місце події, поліцейські показали його самі. При цьому, при проведенні слідчого експерименту адвоката він не бачив. Відеоматеріали та речові докази для ознайомлення йому також слідчим не надавались.

Обвинувачений ОСОБА_5 як в судовому засіданні, так і в суді апеляційної інстанції свою винуватість визнав частково та пояснив, що 20.08.2015 року приблизно між 6 та 7 годинами ранку він з дозволу командира з позивним «Іспанець» поїхав до магазину за молочними продуктами разом з ще двома військовослужбовцями ОСОБА_2 та ОСОБА_6, з якими втрьох направились до сел. Новгородського. ОСОБА_2 при цьому взяв свій автомат, а він з ОСОБА_6 зброю не брали. В селищі побачивши, що продуктовий магазин ще зачинений, вони підійшли до ларька, щоб купити пива, але його їм не продали, оскільки вони військовослужбовці. На ринку він купив продукти харчування, а після відчинення магазину, ОСОБА_2 і ОСОБА_6 купили продукти харчування й упаковку пива. Оскільки сумки з харчами були важкі, й дійти до їх позиції пішки також було важко, він сказав чекати ОСОБА_2 і ОСОБА_6 біля магазину, а сам пішов шукати таксі. На дорозі він зупинив автомобіль ВАЗ красного кольору, водій якого погодився відвезти їх на місце розташування їх підрозділу. Він сів на переднє пасажирське сидіння біля водія, а ОСОБА_2 і ОСОБА_6, поклавши сумки з харчами до багажника автомобіля, сіли на задні пасажирські сидіння. Коли вони їхали біля посадки, машину почало трусити. Під час поїздки ніяких конфліктів між ОСОБА_2 та водієм не було. В цей момент він почув постріли та побачив, як водій впав на рульове колесо автомобіля. Вийшовши з машини побачив, як ОСОБА_2 підбіг до водія. Після цього той витяг тіло водія та поклав на землю біля автомобіля. Потім ОСОБА_2 сказав йому та ОСОБА_6, щоб вони забрали з багажника продукти харчування та йшли на позицію. По дорозі до місця дислокації військового підрозділу, їх наздогнав ОСОБА_2 По прибуттю, ОСОБА_2 розповів командиру з позовним «Іспанець» про те, що трапилось, який сказав ОСОБА_2 взяти лопату та прикопати труп, після чого відганяти подалі машину. ОСОБА_2 сказав йому та ОСОБА_6, щоб вони чекали його в наглядовому пункті, а сам, взявши лопату, направився до місця події. Приблизно через годину ОСОБА_2 повернувся та розповів їм, що неподалеку від місця нещасного випадку в посадці він прикопав труп, а коли відганяв машину, то вїхав в якесь болото, де застряг і залишив її. Після цього вони втрьох повернулись на свою позицію. Там він вжив спиртних напоїв і пішов спати. Прокинувшись приблизно о девятій годині вечора цього ж дня, ОСОБА_2, який йому розповів, що приїжджала військова машина й всіх військовослужбовців забрали, а їх залишили. Наступного дня о восьмій ранку на їх позицію приїхала нова група військовослужбовців в складі пяти чоловік, але вони продовжували там перебувати ще до 23.08.2015 року, а потім наказали згорнути свою позицію, і вони, зібравши свої речі, переїхали до м. Авдіївки, де йому наказали здати зброю та поклали обличчям в асфальт. Потім він побачив, як вивели ОСОБА_6 та поклали поруч з ним. Після, його та ОСОБА_6 перевезли до міськвідділу міліції м. Дзержинська. Крім того, ОСОБА_5 зазначив, що про події, які сталися під час їхньої поїздки в автомобілі він не повідомив командування, оскільки вважав достатнім того, що це зробив ОСОБА_2

Обвинувачений ОСОБА_6 як в судовому засіданні, так і в суді апеляційної інстанції, свою винуватість визнав частково та пояснив, що вранці 20.08.2015 року разом з ОСОБА_5 і ОСОБА_2 пішли за продуктами харчування до магазину в сел. Новгородське. Приблизно о сьомій ранку прийшли до магазину, але він був ще зачиненим, тому вони у нічному ларьку хотіли купити пива, але їм його не продали, оскільки вони є військовослужбовцями. На ринку купили продукти, а коли відкрився магазин, купили продукти харчування та горілку. Вирішили найняти машину, оскільки до позиції було далеко йти з сумками. Він та ОСОБА_2 залишились з сумками, а ОСОБА_5 пішов шукати таксі. Приблизно через 10 хвилин до них підїхав автомобіль червоного кольору марки ВАЗ 2101. ОСОБА_5 сидів на передньому пасажирському сидінні біля водія. Він сів на заднє праве пасажирське сидіння, а ОСОБА_2 сів біля нього на заднє ліве пасажирське сидіння за водієм, а свій автомат поставив на сидіння між ними. Коли вони виїхали за селище, почалась ґрунтова дорога поганої якості, в звязку з чим автомобіль спочатку повело вліво, а потім вправо. В цей момент він почув автоматну чергу та побачив, як водій нахиляється грудною клітиною на кермо, а машина зупинилась. Він подивився на ОСОБА_2 і побачив, що той був в шоковому стані, кричав, що він не спеціально, це нещасний випадок. Ніяких конфліктів з водієм ні в ОСОБА_2, ні в них не було. Після цього ОСОБА_2 пішов до водія, а він з ОСОБА_5 відійшли від машини метрів на пять. Через декілька хвилин ОСОБА_2 сказав їм, щоб вони забирали з машини продукти харчування та йшли на позицію. Приблизно через десять хвилин ОСОБА_2 наздогнав їх і вони втрьох дошли до місця знаходження їх позиції. Прийшовши на позицію, вони зустріли старшого лейтенанта з позивним «Іспанець», якому ОСОБА_2 розповів про нещасний випадок. Після чого «Іспанець» сказав ОСОБА_2 взяти лопату і втрьох повернутися та прикопати труп, а також подалі сховати автомобіль. Вони втрьох пішли назад. Відійшовши метрів на пятдесят, ОСОБА_2 сказав їм, щоб вони залишились на цьому місті, а сам ОСОБА_2 з лопатою направився в сторону, де трапився нещасний випадок. Він і ОСОБА_5 залишились чекати ОСОБА_2 Приблизно через годину той повернувся та сказав, що труп він прикопав, а машину втопив в болоті і вони разом повернулись на позицію, де ОСОБА_5 випив спиртного та пішов спати, а він почав готувався до нічного наряду. Ввечері цього ж дня до нього підійшов командир з позивним «Бродяга» і наказав збиратись, оскільки за ним приїдуть та заберуть до місця нової дислокації в м. Авдіївка. Прибувши до нового місця розташування, його викликав до себе в кабінет «Бродяга», якому він розповів про події нещасного випадку, під час якого загинула людина. На слідчому експерименті він показував і розказував так, як від нього вимагав слідчий. Також він зазначив, що до походу в магазин алкогольні напої вони не вживали. Під час поїздки в таксі ніхто не розмовляв. Конфліктів, спорів не було. Він сидів позаду ОСОБА_5 і бачив, що ОСОБА_2 поставив свій автомат на сидіння біля правої ноги дульним отвором вгору. Як сталися постріли він не бачив, оскільки постійно дивився в вікно автомобіля.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що 21.08.2015 року приблизно о 06-00 години ранку йому зателефонувала його матір і повідомила, що його батько ОСОБА_7, який в той час займався приватним перевезенням пасажирів на своєму авто марки ВАЗ 21011 з номерним знаком 08822 ЕВ, з вечора не прийшов додому. У звязку з цим він самостійно почав пошуки свого батька. Від одного з сусідів він дізнався, що той бачив, як напередодні неподалік від клубу на «Петровській горі» в сел. Новгородському до автомобіля батька сіли троє військовослужбовців, які перебували в стані алкогольного спяніння. Після цього він звернувся до правоохоронних органів. Разом з працівниками міліції він їздив по позиціях військовослужбовців, де шукати зниклого батька та його автомобіль. Після цього, через 2-3 дні на «Петровській горі», в районі садового товариства в сел. Новгородському в яру було знайдено тіло його батька, а в болоті між с. Суха Балка та сел. Новгородським був виявлений притоплений автомобіль батька.

Суд послався у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 396, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 289 КК України, досліджені у судовому засіданні:

- протокол про прийняття заяви про скоєне кримінальне правопорушення від 21.08.2015 року (а.с.222), згідно з яким потерпілий ОСОБА_8 звернувся до Дзержинського МВ ГУМВС України в Донецькій області із заявою про розшук свого батька ОСОБА_7;

- протокол огляду місця події від 23.08.2015 року з фото-таблицею до нього (а.с.226-234), згідно з якими був оглянутий автомобіль червоного кольору марки ВАЗ 21011. В ході цього огляду було встановлено, що автомобіль має пошкодження: заднє вітрове скло за водійським сидінням пошкоджено в виді наскрізного отвору з осипанням скла; на кришці капоту пошкодження металу, наскрізне, з відшаруванням краски; частково відсутня рама номерного знаку; на лівому задньому крилі наскрізні отвори, здуття краски, пошкодження з вивернутим назовні металом, пошкодження в виді отвору з відсутністю краски; лівий край кришки капоту піднятий на 1,5 см; на задній лівій двері на вітровому склі пошкодження в виді отвору; пасажирські двері відчинені, скло опущене; всередині авто виявлені висохлі рослини соняшника; на водійському сидінні скло, осколки, суцвіття, насіння та листя соняшника, чохол сидіння вологий, бурого кольору, є пять наскрізних отворів; лобове скло відсутнє; на полу на задньому правому сидінні виявлений пластиковий магазин від автомату Калашникова з патронами в кількості 25 штук; на задній праві стойці в верхній частині наскрізні пошкодження; крайнє праве крило також має пошкодження; кришка баку відігнута; в багажнику наявні наскрізні пошкодження, а також виявлено 2 фрагмента серцевини та 2 фрагмента оболонки кулі; під пошкодженим заднім сидінням виявлена гільза, на внутрішній обшивці лівої задньої двері також виявлені 3 наскрізних отвори. Під час цього огляду були вилучені: гільза 5,45х39 мм, 2 підголівника з чохлами, чохли сидінь, 4 сліди пальців рук, магазин від автомата Калашнікова з патронами в кількості 25 штук, змиви речовини бурого кольору, фрагменти оболонки й серцевини куль; одна пара брюк, ручка від важеля коробки передач;

- протокол огляду місця події від 23.08.2015 року з фото-таблицею до нього (а.с.235-236), згідно з якими була оглянута частина території, яка прилягає до дороги, що прямує до виноградників «Хімік», розташованих по шляху прямування з сел. Новгородського до м. Дзержинська Донецької області;

- протокол огляду місця події від 23.08.2015 року з фото-таблицею до нього (а.с.237-242), який був проведений з участю обвинуваченого ОСОБА_2, згідно з якими був виявлений труп ОСОБА_7 та автомобіль червоного кольору марки ВАЗ 21011 з номерним знаком 08822 ЕВ;

- протокол огляду від 23.08.2015 року (а.с.244-245), під час проведення якого були вилучені автомат Калашникова АКС-74 без магазину, автомат АК-74, без магазину, автомат АКМ-74 без магазину;

- протокол проведення слідчого експерименту від 25.08.2015 року (а.с.248-250), відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 в присутності захисника ОСОБА_11 на місці події розказав і показав, які він разом з двома військовослужбовцями з позивними «Птиця» (обвинувачений ОСОБА_6В.) і «Мітяй» (обвинувачений ОСОБА_5О.) в сел. Новгородському найняли таксі ВАЗ червоного кольору, за рулем якого був чоловік. На шляху прямування в одному з місць, де розташована лісопосадка, стволом свого автомату він неумисно вперся в сидіння водія, а коли хотів убрати ствол, то ненавмисно нажав на спусковий гачок, в результаті чого стався постріл, і водій упав на кермо. Далі ОСОБА_10 розказав і показав, як він вийшов з автомобіля та втрьох вони затягли тіло чоловіка в кущі. Після цього всі разом на цьому автомобілі поїхали до місця розташування своєї військової позиції. Там вони взяли лопату та на цьому ж автомобілі знову повернулися до цього місця. Залишивши автомобіль неподалік та взявши лопату, вони разом закопали труп в яру та додатково закидали гілками. Після цього автомобіль вони кинули в полі з соняшниками, оскільки там застрягли. При цьому обвинувачений ОСОБА_10 на місці події показував в бік сел. Новгородського, як напрямок звідки вони їхали на таксі. Далі обвинувачений ОСОБА_10 указав в напрямок дач «Хімік», пояснив що їхали в вказаному напрямку. Пояснив, що в цьому місці стався постріл. Також обвинувачений ОСОБА_10 показав, як він держав свій автомат дульним отвором вверх. Після цього він показав як ствол автомата вперся в водійське сидіння, а він, намагаючись його убрати, ненавмисно нажав на курок, від чого сталися постріли. Після обвинувачений ОСОБА_10 указав місце, куди вони переміщали тіло водія. При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що тіло волочили по землі за ноги. Після обвинувачений ОСОБА_10 указав на яр, який розташований в кущах, праворуч від дороги по напрямку руху до дач «Хімік», як на місце куди він разом з «Птицею» відтягли труп. Потім обвинувачений ОСОБА_10 указав на зворотній бік яру, де вони закопали труп.

- протокол проведення слідчого експерименту від 25.08.2015 року та фото - таблицями до нього (т. 2 а.с.1-4), відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_5 на місці події розказав і показав, як він разом з двома військовослужбовцями з позивними «Птица» і «Шаман» (обвинувачений ОСОБА_2О.) найняли таксі ВАЗ червоного кольору, за кермом якого був чоловік, та на шляху прямування в одному з місць, де розташована лісопосадка він почув в салоні автомобіля біля 3-х пострілів і побачив, як водій упав на кермо. Він зрозумів, що стріляв військовослужбовець з позивним «Шаман». Також обвинувачений ОСОБА_5 розказав, що після пострілів «Шаман» вийшов з автомобіля і витягнув тіло чоловіка в кущі. Потім він разом з «Шаманом» і «Птицею» поїхали на автомобілі до розташованих неподалік військових позицій, де «Шаман» взяв лопату та на цьому ж автомобілі вони знов повернулися до цього місця. Після цього, вони залишили машину неподалік, «Шаман» та «Птица» взяли лопату й кудись пішли. Він зрозумів, що ті пішли закапувати труп. Де саме закапали труп йому не відомо, оскільки участі в цьому він не приймав. Потім обвинувачений ОСОБА_5 на місці події по напрямку від с. Новгородське в бік дач «Хімік» показав в бік с. Новгородське, як напрямок, звідки вони їхали на таксі. Далі обвинувачений ОСОБА_5 указав в напрямок дач «Хімік», пояснивши що їхали в вказаному напрямку. Також показав кущі, які розташовані праворуч по ходу руху від сел. Новгородське, як на місце, куди «Шаман» відтягнув тіло водія. Також ОСОБА_5 показав місце, де вони залишали автомобіль, а також кущі, куди ОСОБА_2 і ОСОБА_6 ходили ховати труп, а також місце, де він чекав останніх. Коли повернулися останні, вони втрьох на автомобілі потерпілого поїхали по полям, де в одному з них застрягли в ямі з водою, де й залишили автомобіль.

- протокол проведення слідчого експерименту від 25.08.2015 року та фото - таблицями до нього (т. 2 а.с.5-10), відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_6 на місці події розказав і показав, що 20.08.2015 року він разом з двома військовослужбовцями з позивними «Шаман» і «Мітяй», в сел. Новгородське найняли таксі ВАЗ червоного кольору, за кермом якого був чоловік. У «Шамана» був автомат Калашникова. На шляху прямування в одному з міць сталися постріли, а водій упав на кермо. Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що тоді він зрозумів, що це стріляв «Шаман», який після цього вийшов з автомобіля і вони разом затягли тіло чоловіка в кущі. Після цього вони всі разом на цьому автомобілі поїхали до розташованих неподалік військових позицій, де взяли лопату, й на цьому ж самому автомобілі знову повернулися до місця, де залишили труп водія. Після чого вони закопали труп в яру, а потім автомобіль залишили в соняшниковому полі, де застрягли. Також обвинувачений ОСОБА_6 на ґрунтовій дорозі, яка веде в напрямку від сел. Новгородського в бік дач «Хімік», указав в бік с. Новгородське, як на напрямок звідки вони їхали на таксі. Після чого вказав в напрямок дач «Хімік», пояснивши, що цьому місці пролунали постріли. На автомобілі обвинувачений ОСОБА_6 показав, що під час поїздки «Мітяй» сидів на передньому пасажирському сидінні, «Шаман» сидів за водієм, а він сидів ззаду поруч з «Шаманом». Також обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що «Шаман» витягнув тіло чоловіка з автомобіля і указав на дільницю місцевості, яка розташована ліворуч по шляху прямування до дач «Хімік» та указав на кущі, які розташовані праворуч від дороги в тому ж напрямку, куди відтягнули тіло водія. Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що на цьому автомобілі вони поїхали в розташування військових позицій, де взяли лопату й одразу ж повернулися на це місце. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 привів групу до яру, який розташований в кущах праворуч від дороги по ходу руху до дач «Хімік», і указав як на місце куди вони скинули труп, указав на зворотній бік яру, звідки вони брали землю для закапування трупу, при цьому пояснив, що труп закапували всі разом, а потім поверталися на цьому автомобілі по полям, де в одному з полів застрягли в ямі з водою, де й залишили автомобіль;

- копія свідоцтва про смерть (т. 2 а.с.20), серії І-НО № 915662, виданого виконавчим органом Новгородської селищної ради м. Дзержинська Донецької області, згідно з яким ОСОБА_7 помер 20.08.2015 року в віці 58 років, про що 26 серпня 2015 року складено відповідний актовий запис №156;

- висновок експерта №137 від 23 серпня 2015 року зі схемою (т. 2 а.с.25-28), згідно з якими на підставі судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_7, даних лабораторних досліджень, та у відповідь на поставлені питання експерт дійшов до наступного: при дослідженні трупа виявлені 5 наскрізних вогнепальних кульових поранень грудної клітини з боку спини із ушкодженням 7-8-9-10 ребер праворуч, правого купола діафрагми, лівої долі печінки, нижньої долі та кореня правої легені, навколосерцевої сорочки, правого передсердя та правого шлуночку серця, грудини, 2-3-4-5 ребер ліворуч; кров у правій плевральній порожнині (1,8 л), у черевній порожнині (200 мл); поверхневе дотичне поранення мяких тканин лівого передпліччя. Вказані поранення утворилися незадовго до смерті внаслідок пострілів із вогнепальної зброї. Відносно живих осіб проникаючи наскрізні поранення грудної клітки з ушкодженням внутрішніх органів мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Поверхневе дотичне поранення мяких тканин лівого передпліччя має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричиняє короткочасний розлад здоровя. Враховуючи розташування вхідних та вихідних отворів на тілі потерпілого можна стверджувати, що в момент пострілів він був повернутий до дульного зрізу зброї спиною. При цьому канали поранень пройшли в напрямку ззаду наперед, дещо знизу догори, та справа наліво. Крім того, були виявлені посмертні садна лівого плеча та спини, які утворилися внаслідок тертя по нерівній поверхні, що могло мати місце внаслідок волочіння тіла. При судово-токсологічному дослідженні в крові та сечі від трупа ОСОБА_7 знайдений спирт етиловий у кількості 1,08 проміле та 0,914 проміле відповідно. Така концентрація етилового спирту в крові живих осіб відповідає легкій ступені алкогольної інтоксикації;

- висновок експерта № 2002 від 16.10.2015 року з ілюстративної таблицею (т. 2 а.с.34-41), згідно з якими слід руки, вилучений з зовнішньої поверхні скла передньої правої двері автомобіля марки ВАЗ 21011, державний номерний знак НОМЕР_1, не придатний для ідентифікації; слід руки, вилучений з внутрішньої поверхні скла задніх лівих дверей цього ж автомобіля придатний для ідентифікації. Слід руки, вилучений з внутрішньої поверхні скла задніх лівих дверей автомобіля, придатний для ідентифікації. Слід руки, вилучений з зовнішньої поверхні скла задньої правої двері автомобіля, не придатний для ідентифікації. Сліди рук, що придатні для ідентифікації, залишені ОСОБА_7;

- висновок експерта № 1602 від 26.08.2015 року (т. 2 а.с.56-68), згідно з яким предмети, надані на дослідження, є: ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю калібром 7,62 мм, модернізованим автоматом Калашникова «АКМ», 1972 року виготовлення; ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю калібром 5,45 мм автоматом Калашникова «АК-74» з №1714088, 1982 року виготовлення; ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю калібром 5,45 мм, автоматом Калашникова «АКС-74» з №6408209, 1989 року виготовлення. Усі автомати придатні для стрільби. Гільза, надана на дослідження, вилучена при огляді автомобіля НОМЕР_2, є частиною (гільзою) проміжних патронів калібру 5,45х39 мм, які використовуються для стрільби з автоматів та кулеметів конструкції Калашникова. До категорії боєприпасів не відноситься. Гільза, надана на дослідження, вилучена при огляді вказаного автомобіля стріляна саме з автомату калібру 5,45 мм, АКС-74 №6408209, 1989 року виготовлення, наданого на дослідження. 25 патронів, наданих на дослідження, вилучені при огляді вказаного вище автомобіля, є проміжними патронами калібру 5,45х39 мм, тобто штатними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматам і кулеметам конструкції Калашникова: АК-74; АКС-74, АКС-74У, АК-105, РПК-74 та інші) ОСОБА_8 патрони придатні для стрільби;

Також суд послався у вироку на покази експерта ОСОБА_12, який пояснив, що у потерпілого ОСОБА_7 були множині кульові поранення грудної клітки з ушкодженням внутрішніх органів. Причиною смерті виявилась гостра крововтрата, яка була зумовлена наявністю саме поранень, зазначених у висновку судово-медичної експертизи. З такими важкими ушкодженнями внутрішніх органів довезти до лікувального закладу потерпілого не було б можливим. Кульові поранення були розташовані з боку спини й наперед. Вхідні кульові поранення були дещо нижче від вихідних, тобто напрямок пострілів був знизу до гори. Постріли були з близької дистанції, в звязку з чим кінетична енергія куль була досить велика, тому кулі проходили практично не змінюючи свого напрямку. При цьому, з огляду на калібр куль та зміщення їх центру тяжіння, вони по ходу свого руху могли стикатися з певною перешкодою, від чого зрикошетити та пошкодити внутрішні органи потерпілого. Також при дослідженні трупа ОСОБА_7 були виявлені посмертні сліди волочіння тіла, ймовірно, по землі.

Дослідивши зазначені докази суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд не прийняв до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про неправильну кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 115 КК України, в частині відсутності умислу у обвинуваченого на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_7, а саме те, що ОСОБА_2 необережно скоїв вбивство потерпілого, внаслідок порушення правил поводження зі зброєю, належного йому автомата Калашникова, пославшись на висновки експерта № 137 від 23.08.2015 р. та покази допитаного в суді експерта ОСОБА_12

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч. 3 вказаної статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 1 статті 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено право на справедливий суд, яке передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому частиною 2 вищевказаної статті Конвенції встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Більше того, в справі «Барбера і МессегуеХабард проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов'язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ для суду не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів, заслухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх захисника ОСОБА_3, перевіривши їх покази надані в суді першої інстанції, дослідивши письмові докази, в тому числі покази обвинувачених під час досудового розслідування, протоколи слідчих експериментів за їх участю, приходить до наступних висновків.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України передбачає наявність прямого умислу, коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або непрямого умислу, коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.

В засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 підтримав свою апеляційну скаргу, зазначив, що не визнає свою провину у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки умислу на вчинення вбивства потерпілого в нього не було. Стверджував, що сів в автомобіль таксі із належним йому автоматом, не перевіривши, що в патроннику був один патрон, не перевіривши, чи стоїть автомат на запобіжнику. Під час руху ґрунтовою дорогою машина підскочила на бугрі, від чого автомат, який він поставив на сидіння, впав та застряг між водійським сидінням та заднім сидінням, при цьому дульною частиною уперся у сидіння водія. Намагаючись підняти автомат, він раптово нажав на його спусковий гачок, від чого пролунало декілька пострілів, які потрапили через спинку сидіння у водія. Зазначає, що обставини здійснення пострілів з автомату та механізм їх вчинення суттєво відрізняються від того, що зазначено в обвинувальному акті та у вироку, оскільки під час слідчого експерименту були допущені порушення: йому надали замість автомату палку невизначеного розміру; габарити автомобіля ВАЗ, в якому сталися події, значно відрізняються від габаритів автомобіля ДЕО, в якому проводили слідчий експеримент. Наміру вбивати потерпілого не було, він необережно натиснув на спусковий гачок, тобто це сталося випадково.

Такі показання обвинуваченого у судовому засіданні ніким не спростовані, а підтверджуються також показами допитаних у судовому засіданні обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які пояснили, що ніхто з них раніше не знайомий з потерпілим, неприязних відносин чи сварок під час поїздки в автомобілі або до цього не було. Такі показання обвинуваченого ОСОБА_2 повністю узгоджуються і не суперечать дослідженим судом письмовим доказам.

З свідчень обвинувачених вбачається, що ОСОБА_2 не мав наміру на скоєння вбивства ОСОБА_7 На час скоєння злочину обвинувачений ОСОБА_2 діяв з непрямим умислом. Заподіяння пострілів з автомата, від чого настала смерть потерпілого ОСОБА_7, сталися внаслідок порушення правил поводження із зброєю обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений, як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, зазначав, і це підтвердили обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_13, що в нього не було наміру та мотиву скоювати умисне вбивство потерпілого. Ані органом досудового слідства, ані судом не доведено мотив вчинення вбивства, а саме не встановлено неприязливих відносин у ОСОБА_2 до потерпілого ОСОБА_7, жодного разу ніхто з обвинувачених не давав показів про те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 відбулася сварка.

Що стосується інкримінованого обвинувачення, на що послався суд у своєму вироку, що обвинувачений ОСОБА_2 привів належний йому автомат Калашнікова, який був в нього наявний в руках, в бойову готовність, а після чого чергами вистрілив через спинку водійського сидіння в область спини ОСОБА_7, заподіявши в результаті 5 наскрізних вогнепальних кульових поранень грудної клітини з боку спини, від яких настала смерть останнього, то з цим колегія суддів також не може погодитись, оскільки це спростовується показами всіх обвинувачених, які узгоджуються між собою, є логічними та послідовними.

Весь час обвинувачений ОСОБА_2 стверджував, що постріли з автомата сталися випадково, оскільки він поставивши автомат на сидіння в авто, не перевірив чи перебував автомат на запобіжнику, що дає підстави колегії суддів зробити висновок, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочин проти життя потерпілого зі злочинною недбалістю, яка полягає в тому, що обвинувачений ОСОБА_2, який перебував у стані алкогольного спяніння не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити.

Ці твердження ОСОБА_2 узгоджуються з показами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які стверджували, що під час поїздки в автомобілі потерпілого не було ніяких сварок чи суперечок між ОСОБА_2 та потерпілим. Автомат стояв на задньому сидінні автомобіля дулом вперед, а постріли стались під час його випадково падіння.

Разом з тим, суд враховуючи, що обвинувачений є військовослужбовцем Збройних Сил України, звертає увагу, що розділом XIX Особливої частини Кримінального кодексу України визначені злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини). Так, статтею 401 КК України визначено поняття військового злочину, а саме: військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, а також інші особи, визначені законом.

Проте у цьому визначенні розкриваються не всі ознаки військового злочину, а лише специфічні, які дають змогу відмежувати військові злочини від інших. Водночас, для військових злочинів цілком характерними залишаються і загальні ознаки злочину. До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні: 1) об'єкт посягання - встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби; 2) суб'єкт - військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов'язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів; 3) кримінальна протиправність - визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.

Статтею 414 розділу XIX Особливої частини Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення.

Порушення правил поводження з речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, передбачає порушення норм військових статутів, інших законів, інструкцій, положень, які визначають порядок поводження військовослужбовців з цими речовинами і предметами, дотримання якого є обов'язковим для запобігання нещасним випадкам з людьми, аваріям, катастрофам, іншим тяжким наслідкам. Таке порушення може полягати в неналежному виконанні регламентних робіт на ракетній установці, що потягло несанкціонований пуск ракети, у недбалому зберіганні вогнепальної зброї, унаслідок чого вона потрапила до рук неосвіченої у ній людини, тощо.

Військовослужбовець, якому відповідна речовина (предмет) була надана (ввірена) у службове користування, повинен усвідомлювати її властивості як такої, що становить підвищену небезпеку для оточення. Здебільшого, коли йдеться про звичайні види зброї, яка перебуває на озброєнні військових формувань України (пістолет, автомат), її властивості звичайно усвідомлюють усі військовослужбовці, оскільки у свій час вони проходили відповідну підготовку (починаючи з допризовної).

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умислом або необережністю до діяння, необережністю до наслідків.

Підсумовуючи викладене, слід наголосити, що за відсутності ознак того, що обвинувачений розраховував або передбачав настання суспільно небезпечного наслідку - заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості або настання його смерті, дії обвинуваченого слід розглядати як такі, що вчинені з необережності. Зокрема, про необережну форму вини свідчать локалізація та характер тілесного ушкодження, обстановка, спосіб вчинення, знаряддя злочину, відсутність конкретного мотиву заподіяння тілесних ушкоджень або смерті, поведінка обвинуваченого та потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Враховуючи відсутність в діях ОСОБА_2 умислу на умисне вбивство ОСОБА_7, суд приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 іншого складу злочину.

Так, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, ОСОБА_2, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 20-22, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов'язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, додержуватись вимог безпеки, вживати заходів до запобігання травматизму, виконувати обовязки, які визначаються статутами Збройних Сил України, відповідними посібниками, положеннями та інструкціями, досконало володіти зброєю, неухильно виконувати правила безпеки під час її використання

Також відповідно до ст. 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України військовослужбовці мають право застосовувати зброю - для захисту свого здоровя і життя, а також здоровя і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоровя військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на обєкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих обєктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобовязаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Відповідно до ст.ст. 233, 235, 276 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, п.п. 52, 110 Настанови зі стрілецької справи 5,45 мм автомати Калашнікова та 5,45 ручні кулемети Калашнікова, затвердженої Головнокомандувачем Сухопутних військ Збройних Сил України у 2004 році (надалі - Настанови), п. 3.3.1 Вимог безпеки під час проведення навчань і занять з бойової підготовки, розроблених відділом забезпечення підготовки Сухопутних військ управління бойової підготовки Сухопутних військ Збройних Сил України у 2006 році (надалі - Вимог), був зобовязаний тримати зброю завжди готовою до застосування, проте магазин до автомату не приєднувати, патрон у патронник не досилати, перевідник вогню тримати на запобіжнику, якщо не передбачається негайного відкриття вогню та знімати із запобіжника лише перед заряджанням і стрільбою, а також не направляти зброю на людей, незалежно від того, заряджена вона чи ні.

Окрім того згідно ст. 111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та додатку №6 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №44 від 01 квітня 2009 року, зброя заряджається у випадках виходу на пости, для конвоювання заарештованих, які перебувають під судом, слідством, або для конвоювання засуджених та для супроводу осіб, які перевіряють варту, а розряджання та огляд зброї здійснюється негайно після повернення до вартового приміщення. Під час зарядження і розрядження ствол зброї має бути направлений вгору (під кутом 45 - 60 градусів) і в бік від оточуючих жилих приміщень і об'єктів, які охороняються.

Проте, ОСОБА_2 заходів безпеки при поводженні зі зброєю, зазначених вказаними керівними документами, та Статутами ЗСУ не вжив, та під час руху в автомобілі під керуванням ОСОБА_7 допустив несанкціоновані постріли з закріпленого за ним автомату Калашникова, що спричинило смерть ОСОБА_7

За таких підстав суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 умислу на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7, тобто в його діях відсутня субєктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 414 КК України.

З урахуванням того, що не можливо будувати обвинувачення особи в скоєнні умисного вбивства, засноване тільки на наслідках, що настали, за відсутності умислу, аналізуючи всі дослідженні докази у їх сукупності, колегія суддів дійшла до висновку про їх належність та допустимість, і у своїй сукупності докази упевнюють суд у винуватості військовослужбовця ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, а саме, порушенні правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілому, за викладених обставин.

При цьому, колегія судді вважає за необхідне наголосити, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 414 КК України, оскільки ОСОБА_2, будучи військовослужбовцем, обізнаним з правилами поводження зі зброєю, зокрема з ввіреним йому автоматом, порушуючи правила поводження зі зброєю, що виразилися в тому, що він не перевірив чи перебував запобіжник автомату в закритому положенні, під час руху автомобіля по бездоріжжю, не втримав автомат, який впав дулом вперед, та намагаючись підняти його, випадково нажав на спусковий механізм, внаслідок чого сталась необережна черга пострілів.

Колегія суддів не беру до уваги посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні саме умисного вбивства, на висновки експерта № 137 від 23.08.2015 р. та покази експерта ОСОБА_12 в судовому засіданні, що спосіб та обстановка заподіяння смерті потерпілого, локалізація та кількість тілесних ушкоджень, місця входу куль в тіло потерпілого, характер дій самого ОСОБА_2, нібито, виключає необережно убивства внаслідок порушення правил поводження зі зброєю.

Колегія суддів зазначає, що суд безпідставно дійшов до такого висновку, самотужки проаналізувавши фізичний розмір автомата Калашнікова, який був у обвинуваченого, оскільки ні в ході досудового слідства, ані під час судового засідання, не було проведено відповідної експертизи з використанням автомобіля в якому сталося подія, з використанням автомата Калашнікова зі складеним прикладом, його можливе розташування в салоні автомобіля, в тому числі в положенні, як зазначав сам ОСОБА_2, тобто достовірно не встановлений механізм заподіяння пострілів. Таким чином не перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_2, що експертиза проводилась в іншому автомобілі, з іншими габаритами та з гілкою замість макета автомата.

Зазначені письмові докази, на які послався суд, підтверджують факт спричинення смерті потерпілого, але не підтверджують наявність у ОСОБА_2 умислу на умисне вбивство потерпілого, у звязку з виникненням неприязних відносин.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що до нього застосовувався моральний та фізичний тиск з боку працівників правоохоронних органів, оскільки зазначені доводи про, нібито, застосування до нього недозволених методів, були перевірені, про що є постанова слідчого про закриття кримінального провадження від 08 серпня 2017 року, що на думку колегії суддів свідчить про те, що на теперішній час ОСОБА_2 намагається таким чином уникнути відповідальності за скоєні злочини.

Доводи, що він сів за кермо транспортного засобу лише для того, щоб відігнати його з місця події та сховати авто, тобто не має місця заволодіння транспортним засобом, спростовуються саме його показами. Згідно до фабули ч. 2 ст. 289 КК України, він скоїв саме незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб. Тобто, під незаконним заволодінням транспортного засобу, слід розуміти вчинення умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Таким чином, суд правильно прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 414 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів,а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_2, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем проходження військової служби характеризується негативно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Згідно ст. 66 КК України обставин, що помякшує покарання, суд визнає щире каяття у вчиненому.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 414 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Також, колегія суддів, враховуючи правовий висновок ОСОБА_14 Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 23.08.2015 року по 21 січня 2019 року включно.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, колегія суддів зазначає наступне.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 01 листопада 2018 року обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заявили клопотання про скасування їм запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у звязку з тим, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України вони вже фактично відбули призначене їм за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року покарання. Крім того, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в порядку ч. 1 ст. 403 КПК України відкликали свої апеляційні скарги.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2018 року клопотання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою задоволено, скасовано запобіжний захід застосований до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою та звільнено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_10 з під варти в залі судового засідання.

Приймаючи вказане рішення, колегією суддів встановлено, що за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі кожному, в строк покарання зараховано попереднє увязнення з дня затримання, а саме з 23.08.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, тобто згідно до вищезазначених вимог вони вже фактично відбули призначений строк покарання. Апеляційні скарги, які б погіршували становище обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2018 року апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 закрито.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що оскільки оскаржуваний вирок набуває чинності, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід вважати такими, що фактично відбули призначене їм покарання за зазначеним вироком.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25.01.2018 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 414 КК України та призначити ОСОБА_2 за цією нормою закону покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 /пяти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 2 ст. 289 КК України більш суворим за ч. 2 ст. 414 КК України, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 23 серпня 2015 року по 21 січня 2019 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Судді