КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/975/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
04 грудня 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 309 КК України -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому за цим Законом покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, обрано у вигляді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання встановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 07.09.2018.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідування час, у невстановленому місці, маючи умисел на придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, для власних цілей без мети подальшого збуту, придбав психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах яку сховав в поліетиленові пакунки, до кишень свого одягу та став незаконно її зберігати при собі.
Під час проведення профілактичних заходів направлених на протидію вчинення кримінальних правопорушень, 15.05.2017 року, приблизно о 16:00 год., за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 6, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, яким повідомив про проте, що зберігає при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено. Після цього, на місце події було викликано СОГ Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, по прибутті якої ОСОБА_7 в присутності двох понятих добровільно надав працівникам поліції три поліетиленові пакети, в яких виявлено порошкоподібну речовину світло-жовтого та білого кольорів, масою 12,92 г та 1,41 г, а також пастоподібну речовину рожевого кольору масою 0,21 г., обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 8,74 г.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.
Не погоджуючись з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Також апелянт заявив клопотання щодо дослідження матеріалів кримінального провадження, доказів відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України, а саме: протокол огляду місця події від 15.05.2017 з додатками, рапорт працівників поліції від 15.05.2017, та інші докази у кримінальному провадженні, які суд буде вважати за необхідне дослідити.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог законів та Конституції України. Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 15.05.2017 року, висновку експерта від 25.05.2017 та показаннями свідків.
Разом з тим, оцінюючи як доказ протокол огляду місця події з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась психотропною амфетамін, знайдена поліцейським при поверхневому огляді куртки коричного кольору, в яку був одягнутий ОСОБА_7 в лівій внутрішній кишені та в джинсах в потайній кишені.
Однак у протоколі міститься посилання, що поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною ОСОБА_7 самостійно надав слідчо-оперативній групі поліції, при цьому на фото, які є додатком до протоколу, ОСОБА_7 зображений без куртки та в кайданках.
Тому на думку апелянта, при проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст. 34 Закону «Про Національну поліцію», оскільки поліцейськими фактично був проведений особистий обшук ОСОБА_7 .
Також апелянт звертає увагу на те, що поза увагою суду залишилися та обставина, що зазначений огляд місця події був проведений за адресою: вул. Вишгородська, 6 в м. Києві, де він був затриманий працівниками правоохоронного органу.
З огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 був особою, яку фактично затримали уповноважені службові особи, але в матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, при цьому суд не оцінив законність проведеного обшуку затриманого відповідно до вимог ч. 3 вказаної норми закону.
Таким чином апелянт вважає, що всі інші похідні від цього доказу обставини, такі як висновок проведеної по справі хімічної експертизи із дослідження виявлених в ході цього огляду наркотичних засобів, які самі по собі не вказують на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила цей злочин, в зв`язку з чим, вони є не допустимими.
Крім того апелянт зазначає, що в протоколі слідчої дії (протокол огляду місця події) вказано, що огляд проводився за участю підозрюваного ОСОБА_7 при цьому, йому не роз`яснено, що він має право на захист, що є грубим порушенням норм КПК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_8 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, повторно за клопотанням сторони захисту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України частково дослідивши обставини кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів апеляційного суду прийшла до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.
Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотримано.
Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 15.05.2017 року, висновку експерта №11-2/3664 від 25.05.2017 року, постанові слідчого від 29.05.2017 року, показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
На підтвердження встановлених обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:
Показання свідка ОСОБА_9 який зазначив що, він є поліцейським, під час патрулювання 15.05.2017 року за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 6 він побачив червоний автомобіль, в якому перебувало двоє чоловіків, він зупинив автомобіль, було проведено поверхневий огляд чоловіків. Одним з цих чоловіків був обвинувачений ОСОБА_7 , при цьому він повідомив про те, що в нього є наркотичні засоби. Після цього було викликано слідчо-оперативну групу, якими було виявлено поліетиленові пакунки з порошкоподібними речовинами, які обвинувачений надавав добровільно.
Показання свідка ОСОБА_10 який зазначив, що він працює у Оболонському УП ГУ НП у м.Києві, 15.05.2017 року він був черговим слідчим по Оболонському району м.Києва. В той день він виїхав за викликом патрульних поліцейських за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 6, де на його вимогу обвинувачений надав крафт-пакети з порошкоподібною речовиною, в яких потім було виявлено амфітамін. З метою фіксаціії обставин цієї події, за участю понятих, та обвинуваченого він склав протокол огляду місця події.
Показання свідка ОСОБА_11 який зазначив, що 15.05.2018 року він працював у приватній службі охорони, коли він їхав з виклику, його машину зупинили поліцейські та запросили бути понятим під час огляду місця події. При цьому він бачив як обвинувачений з своєї куртки та джинсів дістав та надавав працівникам поліції два пакета з порошкоподібними речовинами.
Висновок експерта від 25.05.2017 року за № 11-2/3664 у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах світло-жовтого та білого кольорів масою 12,92 г та 1,41 г виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено. У наданій на дослідження пастоподібній речовині рожевого кольору масою 0,21 г виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах світло-жовтого та білого кольорів масою 12,92 г та 1,41 г та пастоподібній речовині рожевого кольору масою 0,21 г виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Масса у речовинах становить 7.75 г.,0,87 г.„ 0.12 г. Загальна маса амфітаміну у речовинах складає 8.74 г.
Протокол огляду місця події від 15.05.2018 року за адресою:м Київ,вул.Вишгородська,6 ОСОБА_7 на прохання слідчого добровільно у присутності понятих витягнув з кишень своєї одежі та надав слідчому крафт-пакети з порошкоподібною речовиною та кульку з під сигарок з речовиною жовто-горячого кольору. При цьому ОСОБА_12 пояснив, що порошкоподібні речовини це «Фен», належать вони йому особисто, зберігав він їх для власних цілей без мети збуту;
Постанову слідчого від 29.05.2017 року виявлена у ОСОБА_13 психотропна речовина амфетамін, загальною вагою - 8,74 г. визнана речовим доказом та долучена до матеріалів кримінального провадження.
Вказані докази судом першої інстанції визнано належними та допустимими.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
Оцінюючи протокол огляду місця події від 15.05.2017 року суд першої інстанції не врахував, що зазначений протокол було складено працівниками поліції після затримання ОСОБА_7 та виклику слідчо-оперативної групи, якими було виявлено поліетиленові пакунки з порошкоподібними речовинами, під час поверхневого огляду.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Про те, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. Разом з тим, судом не дано оцінки законності проведеного обшуку затриманого, відповідно до вимог ч. 3 вищевказаної норми закону.
Враховуючи наведене, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України протокол огляду місця події від 15.05.2017 року, апеляційним судом визнається недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
Оскільки є похідним від зазначеного доказу дані, які зафіксовані у висновку експерта №11-2/3664 від 25.05.2017 року, постанові слідчого від 29.05.2017 року, з наведених вище підстав, суд апеляційної інстанції визнає дані докази також недопустимими.
Також колегія суддів враховує, що пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які є працівниками поліції, не можуть бути покладенні в основу обвинувального вироку, оскільки ОСОБА_9 , безпосередньо затримував ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 здійснював оформлення протоколу огляду місця події, який визнаний судом не допустимим. Крім того останні порушили норми процесуального закону, під час затримання ОСОБА_7 , та проведення огляду місця події.
Пояснення свідка ОСОБА_11 , який був залучений працівниками поліції, в якості понятого під час проведення огляду місця події, також колегію суддів не беруться до уваги, оскільки даний свідок ОСОБА_11 , хоча і підтвердив, дану обставину, щодо проведення огляду місця події, про те, даний свідок був учасником процесуальної дії, яка була проведена з порушенням процесуального закону та прав обвинуваченого.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув. В основу обвинувального вироку поклав докази, зібранні органами досудового розслідування з порушенням кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.
В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Наведене відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 в незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах і вичерпані можливості їх отримання, за такого, на підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1
,ст. 284 КПК України, відповідно до положень ст. 417 КПК України.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 з під-варти в залі суду негайно.
Речові докази: психотропну речовину амфетамін, загальною вагою 8,74 гр.- знищити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3