Номер провадження: 11-кп/813/51/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2018 року в кримінальному провадженні №0003634 від 06.09.2017 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, не офіційно працюючого системним адміністратором у фірмі «GMG груп» м. Теплодар Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186КК України та, відповідно до ст. 70 КК України, засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців із звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 1 (один) рік 6(шість) місяців з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КПК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно яких апеляційні скарги не подані.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним за те, що, він 06 вересня 2017 року приблизно о 00.30 годині, знаходячись на маршрутній зупинці, біля будинку № 33 по вул. Космонавтів в м. Одесі, з корисливою метою застосував насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , та відкрито викрав належний йому мобільний телефон «САТ» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 5500 гривень. Після вчинення кримінального правопорушенняОСОБА_9 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , 06.09.2017 року приблизно о 02.30 годині, знаходячись біля будинку № 38 по вул. Космонавтів в м. Одесі, визнавши об`єктом свого злочинного посягання майно належне ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , під приводом знайомства з останніми, підійшли до них та в ході розмови ОСОБА_9 шляхом ривка, відкрито викрав з рук ОСОБА_15 належний їй мобільний телефон марки «Lenovo C2» з сім картою, вартістю 3500 гривень. Одночасно, ОСОБА_10 перекрив прохід ОСОБА_14 , виставивши перед нею праву ногу, в цей час ОСОБА_12 використовуючи допомогу ОСОБА_10 шляхом ривка, відкрито викрав з рук останньої, належний їй мобільний телефон «Lenovo A6010» з сім картою, вартістю 5 500 гривень та її паспорт громадянки України. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_9 в частині призначення йому покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_9 за окремим епізодом грабежу за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі і звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 1 (один) рік 6(шість) місяців з покладенням обов`язків відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 та п. п. 2,4 ч. 2 ст.76 КПК України. Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що районний суд безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання за окремими епізодами скоєння ним відкритого викрадення чужого майна (грабежів), зокрема 06.09.2017 року о 00.30 годині та 06.09.2017 року о 02.30 годині, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України та застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити; захисників та обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог кримінального закону про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_9 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 було засуджено 20.09.2018 року Малиновським районним судом м. Одеси за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186КК України та, відповідно до ст. 70 КК України, засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців із звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 1 (один) рік 6(шість) місяців.

Разом з тим, суд помилково призначив ОСОБА_9 покарання за окремими епізодами скоєння ним відкритого викрадення чужого майна (грабежів), зокрема 06.09.2017 року о 00.30 годині та 06.09.2017 року о 02.30 годині, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України та застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70) КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями,так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, зокрема призначив ОСОБА_9 покарання за окремими епізодами скоєння ним відкритого викрадення чужого майна (грабежів), які кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України та застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2018 року в кримінальному провадженні №0003634 від 06.09.2017 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч. 2 ст. 186КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2018 року в кримінальному провадженні №0003634 від 06.09.2017 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч. 2 ст. 186КК України посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за окремим епізодом грабежу за ч 2 ст. 186 КК України та застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік 6(шість) місяців з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п.1,2 ч. 1, п.п.2,4 ч. 2 ст.76 КПК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4