АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/853/18 Справа № 711/6418/18 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, українця, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 06.10.2016 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси, до остаточного покарання - 3 місяці 10 днів арешту, звільненого 26.05.2017;

- 20.03.2018 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 23.06.2018 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.03.2018 у вигляді 2 років позбавлення волі, і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання за даним вироком менш суворим за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.06.2018, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати із часу затримання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.06.2018.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 572 грн.

В порядку ст. 100 вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 02.04.2018 близько о 10 год. 47 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Pafos», що розташований в ТРЦ «Дніпро Плаза» за адресою: м. Черкаси, вул. Припортова, 34, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, з метою незаконного самостійного збагачення, впевнившись, що за його умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з робочого місця продавця консультанта вказаного магазину викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телефон «Леново» А6010 імейл: НОМЕР_1 та імейл: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта№8/532 від 24.05.2018 становить 1 880 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості та просить пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.

Звертає увагу, що в ході судового розгляду судом першої інстанції формально досліджені характеризуючі дані на обвинуваченого та, всупереч ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВС № 7 від 24.10.2013, при призначенні покарання помилково не враховано те, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей, 2012, 2016 та 2017 років народження, непрацюючу дружину та хворих батьків.

При цьому, сторона захисту вказує на те, що судом при призначенні обвинуваченому покарання також не в повному обсязі враховані в якості пом`якшуючих покарання обставин: щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяних збитків.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на три роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.03.2018 у вигляді 2 років позбавлення волі, і призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання за даним вироком менш суворим за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.06.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Апелянт, не заперечуючи кваліфікацію даного злочину, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, зазначає, що при призначенні останньому покарання судом першої інстанції не було враховано роз`яснення, викладені в постанові Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не в повній мірі враховано характер, та ступінь небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, що відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, за який передбачено максимальне покарання до 5 років позбавлення волі, раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, однак належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисний злочин аналогічної спрямованості, що, на думку апелянта, свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.

Також, зазначає, що ОСОБА_7 офіційно не одружений, згідно вимог чинного законодавства дітей на утриманні не має, без стійких соціальних зв`язків та не працюючий будучи працездатним.

Крім того, звертає увагу на те, що визнання винуватості, що враховано судом при призначенні покарання, в силу ст. 66 КК України не являється обставиною, що пом`якшує покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог сторони захисту та відсутність підстав для задоворлення апеляційних вимог строни обвинувачення, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 до задоволення не належать.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорюються, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу винуватого, який має постійне місце проживання та реєстрації, його характеристику за місцем проживання, те, що він на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше судимий та має не погашену, не зняту судимість за злочини проти власності, обставини, що пом`якшує покарання - щиросердне каяття у вчиненому, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 наближене до мінімального покарання, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, без застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Крім того, колегія суддів вважає таким, що відповідає положенням ч. 1 ст. 71 КК України, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, з урахуванням того, що останній вчинив злочин за даним вироком в період відбування покарання з випробуванням за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.03.2018, обгрунтовано розцінивши таку поведінку останнього як порушення умов застосування положень ст. 75 КК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин в даному провадженні до ухвалення вироку Придніпровським районним судом м. Черкаси від 23.06.2018, то судом першої інстанції остаточне покарання останньому призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим цілком погоджується і колегія суддів.

Із призначеним ОСОБА_7 покаранням як за санкцією статті, за якою його засуджено, так і призначеним остаточним покаранням за сукупністю вироків та злочинів, формою його відбування у виді реального позбавлення волі і обставинами, які слугували його визначенню, погоджується і колегія суддів, вважаючи, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що, з урахуванням систематичності вчинення останнім злочинів та аналізу покарань, які були призначені за їх вчинення, саме покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції в умовах ізоляції від суспільства забезпечить його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і є виваженим заходом примусу.

За наведених обставин, підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції несправедливим внаслідок суворості, в тому числі, з урахуванням наявності у обвинуваченого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, колегія суддів не вбачає.

Посилання сторони захисту про наявність у обвинуваченого на утриманні хворих батьків, колегією суддів не оцінюється, як таке, що не підтверджене належними доказами.

Також, аналізуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, колегія суддів не вбачає наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, оскільки останній добровільно не повідомив про вчинений ним злочин, а подальша допомога органу досудового розслідування, колегією суддів розцінюється як спосіб зменшення призначеного покарання за вчинене.

Що стосується посилань сторони захисту про відшкодування обвинуваченим заподіяних потерпілій збитків, то колегія суддів вважає, що зазначене має істотне значення при вирішенні питання про вид та міру покарання, але в даному випадку, з урахуванням інших встановлених в провадженні обставин, не свідчить про можливість його пом`якшення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить також підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його таким, що узгоджується з загальними засадами призначення покарання та його меті.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення та захисту до задоволення не належать.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п 1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :