Справа № 740/2920/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/295/19
Категорія - ч.ч.1, 2, 3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

потерпілого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000534 за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 січня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Ніжин Чернігівської області, проживає у АДРЕСА_1 , не одружений, освіта неповна середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_14 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 ухвалено обчислювати з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді домашнього арешту.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , не одружений, має на утриманні малолітню дитину, освіта професійно-технічна, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто на користь держави: з ОСОБА_14 - 1644,50 грн. процесуальних витрат, а з ОСОБА_9 - 929,50 грн. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 02 квітня 2018 року, близько 04.30 год., ОСОБА_14 , перебуваючи біля будинку № 64 по вул. Овдіївська у м. Ніжин Чернігівської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав дві металеві труби, на загальну суму 536,86 грн., що належать ОСОБА_16

12 квітня 2018 року, близько 04.00 год., ОСОБА_14 , перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав дві металеві труби, на загальну суму 536,86 грн., що належать ОСОБА_16

15 квітня 2018 року, близько 03.30 год., ОСОБА_14 , перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав три металеві труби, на загальну суму 805,29 грн., що належать ОСОБА_16

01 травня 2018 року, близько 18.00 год., ОСОБА_14 , перебуваючи за адресою: м. Ніжин, вул. Гастело, 74, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Аіст», вартістю 997,50 грн., що належить ОСОБА_17

03 травня 2018 року, близько 07.00 год., ОСОБА_14 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрали рулон сітки-рабиці, вартістю 303,30 грн., що належить ОСОБА_7

05 травня 2018 року, близько 03.00 год., ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , проникли на територію господарства по АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрали металеву драбину, вартістю 347 грн., що належить ОСОБА_10

07 травня 2018 року, близько 11.00 год., ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. №57-А по вул. Попудренка у м. Ніжин, повторно, таємно викрали оцинкований лист заліза, вартістю 90 грн. 75 коп., що належить ОСОБА_12 , після чого намагалися залишити місце вчинення кримінального правопорушення, але були виявлені потерпілою, тобто виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівниками Ніжинського відділу поліції.

04 червня 2018 року, в 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи на подвір`ї господарства АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон, об`ємом 40 л., вартістю 450 грн., що належить ОСОБА_11 .

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. В обґрунтування скарги зазначив, що судом не було надано належної оцінки тому, що він до раніше адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані потерпілим збитки. Також просив врахувати перебування на його утриманні малолітньої доньки.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. За ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. Вказав на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Так, розгляд кримінального провадження відбувся без участі потерпілих, які не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. Крім того зазначив, що дії його підзахисного слід перекваліфікувати з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки проникнення на територію господарства ОСОБА_10 не є, в розумінні ч.3 ст.185 КК України, проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. Також, при призначенні ОСОБА_9 покарання, судом не було враховано наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, аналогічні за змістом, в яких просили звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. У своїх апеляційних скаргах зазначили, що вони не були присутніми у судовому засіданні, так як не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, а тому були позбавлені можливості висловити свою думку щодо призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання. Вказали, що на прохання працівників поліції підписали надруковані заяви. При цьому, їм працівники поліції повідомили, що в суд йти не потрібно, а обвинувачений ОСОБА_9 отримає умовний термін.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_14 ніким з учасників процесу не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до пункту 12 Постанови Пленуму ВСУ від 02 липня 2004 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», суди зобов`язані вживати всіх заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні.

Розгляд справи за відсутності потерпілого (законного представника) без виклику його в судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може бути підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Як убачається з матеріалів справи, вирішуючи питання про можливість з`ясування всіх обставин судового розгляду у відсутність потерпілих, вислухавши думку учасників процесу та дослідивши заяви потерпілих, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість розгляду кримінального провадження без участі останніх.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження наявні письмові заяви від потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , датовані 27 червня 2018 року, згідно яких останні просять проводити розгляд кримінального провадження без їх участі, претензій до обвинувачених вони не мають, цивільний позов подавати не будуть.

Проте, як слідує з матеріалів кримінального провадження, письмові заяви від потерпілих датовані 27.06.2018 року, тобто до надходження до суду 02 липня 2018 року обвинувального акту щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , згідно відтиску штампу реєстрації вхідної кореспонденції (т.1, а.к.п.2).

При цьому, місцевим судом не було з`ясовано походження вказаних заяв, які в судовому засіданні були приєднані до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, що підтверджується журналом судового засідання від 20.07.2018 року (т.1, а.к.п.29-30).

Крім того, у своїх апеляційних скаргах потерпілі вказують на свою готовність з`явитись у судове засідання, але місцевим судом вони не були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, що позбавило їх права брати участь у судовому процесі, надавати пояснення та висловити свою думку з приводу призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що судом першої інстанції направлялись повідомлення на адресу потерпілих про дату, час і місце судового розгляду.

Отже, враховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги сторони захисту та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілих підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 січня 2019 року щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4