Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/34/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0008888 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника -адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не маючого судимостей,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого машиністом котка філії «Кіровоградський райавтодор» ДП «Кіровоградський облаватодор», з базовою середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст.89 КК України не маючого судимостей,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №228 від 19.08.2017 року на користь держави у розмірі по 296, 61 грн. з кожного.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин.
Так, 02 серпня 2017 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 знаходились навпроти будинку № 28, що по вулиці Короленка у м. Кропивницькому, де розпивали спиртні напої з ОСОБА_12 .
В ході спілкування у ОСОБА_6 виникла конфліктна ситуація з потерпілим ОСОБА_12 .
У подальшому, перебуваючи за вищевказаною адресою у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , яка виразилась у мовчазній згоді останнього, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 та почали наносити йому тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_6 наніс один удар в область голови потерпілого невідомим тупим предметом та декілька ударів в область тулубу, у зв`язку із чим ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю.
У свою чергу ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, наніс декілька ударів ногою в область тулубу потерпілого ОСОБА_12 , коли останній знаходився на землі.
Враховуючи вищевикладені обставини, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 своїми протиправними діями спричинили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_6 зняв із потерпілого ОСОБА_12 кросівки «Adidas» блакитного кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та шкіряний ремінь з поясу коричневого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого також не становить.
У свою чергу ОСОБА_8 , з кишені потерпілого витягнув мобільний телефон марки «Nomi і 184» сірого кольору, вартістю 324 грн. 90 коп. та грошові кошти в сумі 100 грн.
У подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зникли, розпорядившись майном потерпілого ОСОБА_12 на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 424 грн. 90 коп.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, перекваліфікувавши його дії на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не взято належним чином до уваги показання свідка ОСОБА_13 , а саме в частині того, що вони надані при проведенні слідчого експерименту, який проводився вдень, тоді як події кримінального правопорушення відбувалися саме вночі.
Також зазначає, що він не домовлявся із ОСОБА_8 про розбійний напад на потерпілого, а ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого без його згоди вже після того, як ОСОБА_12 перебував на землі, а він у цей час побіг за свідком ОСОБА_13 .

Тілесні ушкодження він наніс потерпілому не з метою заволодіння майном, а саме через те, що той виявляв надмірну увагу до його цивільної дружини та він приревнував.

Вказує, що досудовим розслідуванням було висунуте обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України, проте за браком доказів, його дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, а те що між ним та потерпілим відбувалося, як і вказує сам потерпілий, було «п`яною бійкою».
Не взято судом першої інстанції до уваги й обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, а саме: його сприяння у розкритті злочину, щире каяття, вибачення перед потерпілим, надання показань під час досудового і судового слідства, відшкодування потерпілому майнової шкоди на лікування.
Також зазначає, що ним потерпілому спричинено легкі тілесні ушкодження саме внаслідок аморальних дій самого потерпілого.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок районного суду в частині правової кваліфікації дій його підзахисного з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання за 2 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

При цьому захисник вказує на те, що під час судового розгляду не було доведено наявності у діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, у ході досудового розслідування та під час допиту у судовому засіданні 26.03.2018, обвинувачений ОСОБА_6 частково визнав свою вину, а саме в частині нанесення ним легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 з мотивів ревнощів.

При цьому, він категорично заперечив вчинення ним будь-яких дій для заволодіння майном потерпілого, наявності мети заволодіти майном та подальшого розпорядження ним.

Також, ОСОБА_6 вказав, що після того, як він потягнув на себе потерпілого і наніс йому два удари, останній почав падати. У цей час він побіг за свідком ОСОБА_13 , оскільки вона почала тікати до будинку АДРЕСА_3 , а біля потерпілого залишився обвинувачений ОСОБА_8 , який в подальшому повідомив, що забрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_12 , коли той впав на землю. Про вчинення спільних дій із ОСОБА_8 вони не домовлялись.

Зазначені показання ОСОБА_6 підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також, показання обвинувачених підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими під час судового засідання, яка вказала, що потерпілий ОСОБА_12 декілька разів починав проявляти до неї знаки уваги, на що обурливо реагував ОСОБА_6 . Але кожного разу вона просила його не звертати увагу і намагалась запобігти конфлікту.

Однак, після того як потерпілий ОСОБА_12 поклав їй руку на коліно, ОСОБА_6 побачив це та швидко почав наближатися до потерпілого і в цей момент вона злякавшись, що почнеться бійка, почала тікати з місця події.

Вона не бачила хто саме з обвинувачених наносив тілесні ушкодження потерпілому та викрав його речі.

За нею відразу побіг ОСОБА_6 , який наздогнав її та почав заспокоювати.

Потім до них підійшов ОСОБА_8 , який повідомив що відібрав у потерпілого телефон.

Зазначені показання обвинувачених та свідка суд першої інстанції оцінив не в повному обсязі та вказав, що не зважаючи на показання обвинувачених, їх вина доводиться дослідженими під час судового розгляду доказами, але при оцінці вказаних доказів суд дійшов неправильних висновків, які суперечать фактичним обставинам провадження.

Також, доказом винуватості обвинувачених суд визнав протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 08.08.2017 (т. 1 а.п. 53-54).

При цьому, суд не надав взагалі будь-якої оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості цього доказу.

Так, під час допиту у судовому засіданні 28.11.2017 свідок ОСОБА_13 повідомила суд, що під час досудового розслідування, зокрема перед проведенням слідчого експерименту, на неї здійснювався психологічний тиск з боку оперативних співробітників.

Вона вказала, що їй погрожували тим, що «закриють її до чоловічої камери», якщо вона буде говорити, що чогось не бачила або не пам`ятає.

Але суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, визнав допустимим доказом винуватості обвинувачених протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 .

Також, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 вказав, що він погано пам`ятає події, які сталися у ніч з 01 на 02.08.2017, оскільки ще до зустрічі з обвинуваченими вживав алкогольні напої.

До того ж, він взагалі не пам`ятає з ким із обвинувачених спочатку вживав алкогольні напої, а хто із них підійшов пізніше і протягом якого часу вони разом вживали алкогольні напої та хто саме з обвинувачених наносив йому удари.

Події після нанесення ударів він також не пам`ятає, оскільки знепритомнів і пригадує, що коли прийшов до тями вже було світло і тоді виявив зникнення своїх речей.

Очевидно, що такі показання потерпілого ОСОБА_12 не можуть свідчити про вчинення відносно нього розбою за попередньою змовою групою осіб.

Вищевказані обставини вказують на відсутність у діях обвинувачених суб`єктивної сторони складу злочину, а саме мети нападу для заволодіння чужим майном.

Будь-які інші докази також не дають можливості зробити висновок про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Також, при ухваленні вироку судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 під час судового розслідування та судового розгляду визнав свою вину в межах вчиненого ним діяння, щиро розкаявся та у судовому засіданні просив вибачення у потерпілого, повністю відшкодував заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду, приймав участь у слідчих діях, допомагав слідству у встановленні всіх обставин кримінального правопорушення, що свідчить про щире каяття та активне сприяння розслідуванню злочину.

Таким чином, у ході розгляду кримінального провадження були встановлені обставини, які пом`якшують покарання, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку).

Крім того, обвинувачений має незадовільний стан здоров`я.

Зокрема, згідно довідки КЗ «Центральна міська лікарня м. Кіровограда» від 11.08.2017 ОСОБА_6 потребує оперативного втручання по видаленню спиці, скреляжа, пластини та гвинта з правого ступеневого суглобу.

На підставі викладеного, вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не доведена, а тому його дії слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 125 КК України.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 перебуває під вартою з 08.08.2017 по даний час, що складає більш ніж десять місяців, захисник вважає, що його підзахисного ОСОБА_6 слід звільнити від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок районного суду та постановити новий, яким перекваліфікувати дії його підзахисного з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та з застосуванням ст. 75 КК України призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник уважає, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2018 підлягає скасуванню, так як судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, відносно ОСОБА_8 , а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, не застосовано закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому необхідно, щоб змова відбулася до початку вчинення злочину, але не на стадії замаху і не під час його вчинення.

Розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Судом першої інстанції, із показань обвинувачених та свідків, встановлені події кримінального правопорушення, але дана не правильна кримінальна кваліфікація діям його підзахисного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, його підзахисний пояснював в суді першої інстанції, що не домовлявся з ОСОБА_6 про розбійний напад на потерпілого, а ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого без його згоди і він не був присутній при цьому, а тілесні ушкодження потерпілому наніс ОСОБА_6 , оскільки той виявляв надмірну увагу до його цивільної дружини та він його приревнував.

Таким чином, виходячи з показань його підзахисного ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також безпосереднього свідка ОСОБА_13 , умисел ОСОБА_8 був направлений не на заволодіння чужим майном поєднаним з насильством небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а саме викраденні чужого майна (крадіжки) у потерпілого, так як він, скориставшись безпорадним станом потерпілого, який лежав на землі після нанесених йому ударів обвинуваченим ОСОБА_6 , таємно викрав майно ОСОБА_12 .

Вказує на те, що районним судом залишено поза увагою стан сильного алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_12 , який пояснював, що 01.08.2017 він випивав з друзями спиртні напої. Не пам`ятає хто саме з обвинувачених наносив йому удари, через стан сильного алкогольного сп`яніння.

Вказав, що удар прийшовся чимось важким ззаду по голові, про те хто саме з них міг нанести йому удари в область тулуба та обличчя не знає.

Також, потерпілий вказав, що збитки йому відшкодовано у повному

обсязі, претензій до обвинувачених не має, просив суд не позбавляти волі обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Також, захисник просить звернути увагу колегію суддів на те, що ОСОБА_8 , за місцем проживання та роботи характеризується виключно з позитивної сторони, морально виважений, ввічливий у відносинах до сусідів, підтримує дружні стосунки, поважає старших, не конфліктний.

Працює машиністом катка філії Кіровоградський райавтодор, має постійне місце роботи та стабільний дохід і заробіток, проживає з матір`ю та батьком.

На обліках з приводу наркотичної або алкогольної залежності не перебуває. Збитки матеріального і морального характеру потерпілому відшкодовані в повному обсязі. В суді першої інстанції надано розписку потерпілого ОСОБА_12 про отримання від ОСОБА_8 коштів, як відшкодування матеріальної і моральної шкоди, яку заподіяно кримінальним правопорушенням та претензій потерпілий до ОСОБА_8 не має, але дана розписка залишена судом першої інстанції поза увагою.

Отже, захисник вважає, що з урахуванням наведених даних в діях його підзахисного вбачається склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України та його виправлення можливо досягти без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за поведінкою ОСОБА_14 під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, та надати йому шанс виправитися без потрапляння до місць позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, провівши судове слідство в об`ємі допиту обвинувачених, потерпілого та дослідження протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 та переглянувши відеозапис вказаної слідчої дії, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Будучи допитаним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 надав показання, які є аналогічними тим, які він надавав суду першої інстанції, з яких вбачається, що 01.08.2017, близько 12 години ночі, він разом зі своєю дівчиною ОСОБА_13 проходили повз супермаркет «Копілка», де зустріли потерпілого, у якого він попросив цигарку. Потерпілий пригостив цигаркою та запропував випити пива, на що він та ОСОБА_13 погодились. Потерпілий пішов до супермаркету, придбав пива та їх пригостив. Під час вживання пива, потерпілий неодноразово залицявся до ОСОБА_13 на що він робив зауваження потерпілому, однак фізичної сили не застосовував. Вдруге за пивом до супермаркету він пішов разом із потерпілим та коли виходили з магазину, він зустрів свого знайомого ОСОБА_8 . Поговоривши з ОСОБА_8 близько однієї хвилини, останній пішов у бік розважального центру «Фанклуб», а він разом із потерпілим повернулись до ОСОБА_13 та продовжили вживати спиртні напої. Через деякий час до них приєднався ОСОБА_8 та вони вирішили піти у двір будинку АДРЕСА_3 , оскільки те місце де вживали пиво освітлювалось і там часто проїжджали поліцейські, які могли зробити зауваження щодо незаконного розпиття спиртних напоїв. Коли вони прийшли до двору та стали біля столу, він побачив як потерпілий поклав свою руку на коліно його дівчини. Такі дії потерпілого його обурили, тому він з ревнощів не витримав і наніс два удари потерпілому в область тулубу, від чого останній впав. У цей час ОСОБА_13 почала бігти у бік вул. Короленко та він побіг за нею. Коли він разом із ОСОБА_13 дійшли до навчального закладу «Льотної академії», що в районі Новомиколаївки, їх наздогнав ОСОБА_8 . Пройшовши декілька кварталів той розповів, що забрав у потерпілого мобільний телефон та запропонував закласти на його паспорт, на що він категорично відмовив сказавши: «Ніхто на мій паспорт телефон закладати не буде». При цьому, наказав ОСОБА_16 також на свій паспорт телефон не закладати. Біля магазину «Мелодія», який розташований в районі «5/5», вони попрощались із ОСОБА_8 та пішли до нічного магазину пити каву. Куди саме ОСОБА_8 закладав мобільний телефон та скільки коштів за нього отримав він не знає.
Обвинувачений ОСОБА_8 апеляційному суду надав показання, згідно яких, після у ніч з 01 на 02.08.2017 близько 00.00 год. ночі йшов до розважального закладу «Фан-клуб». По дорозі, біля супермаркету «Копілка» зустрів свого знайомого ОСОБА_6 та потерпілого, з яким раніше не був знайомий. Поспілкувавшись з ОСОБА_6 , останній запропонував, якщо є бажання, піти з ними випити пива на парапеті навпроти супермаркету. Після розмови він пішов до «Фан-клубу», де в комп`ютерному залі пробув приблизно 30-40 хв. Повертаючись назад, перейшов вулицю та підійшов до парапету, куди запрошував його ОСОБА_6 . Однак, на тому місці нікого не було і він почув голос ОСОБА_6 , який лунав з двору, поблизу того місця, де він знаходився. Прийшовши до двору він побачив ОСОБА_6 , потерпілого та свідка ОСОБА_13 . У дворі сиділи всі разом близько 30 хв., а потім у ОСОБА_6 з потерпілим виник конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 два удари, від яких потерпілий впав. У цей час свідок ОСОБА_13 злякалась та побігла від них та за нею одразу побіг ОСОБА_6 . Залишившись із потерпілим у двох, він обшукав кармани останнього та забрав мобільний телефон і грошові кошти, приблизно 6 грн. Потім він наступив на кросівок, який в подальшому «зафутболив» у кущі та через двори пішов звідти. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 не було, та останніх зустрів біля «Льотної академії». Потім показав їм телефон, який він забрав у потерпілого та запропонував його закласти до ломбарду. ОСОБА_6 запитав його: «Навіщо ти взяв телефон?». Потім вони зайшли до магазину, де взяли кави. У подальшому він заклав телефон до ломбарду «Скарбниця». Через деякий час закладений телефон викупив і перепродав. Потерпілому жодних тілесних ушкоджень не наносив.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, їх винуватість в повному обсязі доведено сукупністю досліджених як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду, доказів, а саме:

- показаннями допитаного в судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що у ніч на 02.08.2017 він знаходився біля супермаркету «Копілка», який розташований по вул. Короленка в м. Кропивницькому, де вживав пиво, яке придбав у вказаному супермаркеті. Потім, до нього підійшли чоловік та жінка, як виявилось пізніше це були ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , і він запропонував їм випити пива, на що вони погодились. Він пригостив їх пивом та вони продовжили вживати спиртні напої на парапеті навпроти супермаркету. Через деякий час підійшов ще один хлопець ОСОБА_8 , та вони пішли до супермаркету в якому придбали ще пива. У подальшому, хтось із обвинувачених запропонував піти у двір будинку, оскільки у тому місці, де вживали пиво проїздять поліцейські та можуть зробити зауваження щодо незаконного розпиття спиртних напоїв. Жодних конфліктів, у тому числі словесних, за весь час спільного вживання алкогольних напоїв у нього з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не було та в подальшому, у разі наявності будь-яких конфліктних ситуацій, він у двір з обвинуваченими не пішов би. До дівчини ОСОБА_6 з ніякими пропозиціями не чіплявся. Прийшовши у двір, стали біля столику та продовжили вживати пиво, а вже через декілька хвилин він відчув, як хтось ззаду наніс йому удар у голову якимось предметом від якого він упав і після цього ще нанесли близько 5-6 ударів з різних сторін, обшукали кишені, забрали мобільний телефон, гроші, а також зняли ремінь і кросівки та пішли з того місця. Коли його били, свідомість він не втрачав. Скільки людей його били не бачив, однак синці та гематоми були з обох боків тіла. Зазначив, що обвинуваченими відшкодована шкода в повному об`ємі, будь-яких претензій до них він не має.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , які надані суду першої інстанції та з яких убачається, що 01.08.2017 близько 23 год. 00 хв. вона разом зі своїм хлопцем ОСОБА_6 перебувала навпроти магазину «Копілка», що по вул. Короленка у м. Кропивницький, де вони вживали пиво. Через деякий час до них приєднався потерпілий ОСОБА_12 , який раніше їй був невідомий та почав пити пиво разом з ними. При цьому, потерпілий знаходячись на парапеті щось їй пропонував: «Дівчині потрібно відпочити». Потім обвинувачений ОСОБА_6 з потерпілим вдвох ще раз пішли до магазину «Копілка», щоб придбати пиво та продовжували вживати його разом. Вона з ними не ходила, так як була дуже стомлена з роботи, тому залишилась на місці їх чекати та практично весь час клацала у своєму мобільному телефоні. Хлопці про щось розмовляли, жартували, але про що саме вона точно сказати не може. Через деякий час підійшов товариш її хлопця ОСОБА_8 . Потім вони вирішили прогулятися та пішли в двір будинку АДРЕСА_3 . Вона стояла біля столику у дворі то з правої сторони, а потім зліва. Потерпілий, який до них приєднався почав до неї чіплятися. Підсівши до неї почав протягувати руки. Ці дії побачив ОСОБА_6 , який підвівся і направився до потерпілого, а вона схопилася з місця, повернулася спиною і відбігла. Чула як потерпілому нанесли один удар. Самих ударів вона не бачила. Друг ОСОБА_6 ОСОБА_8 схопився і також направився до нього. А вона стояла у сторінці та плакала, так як злякалася. Заспокоївшись пішла вперед, а хлопці її наздогнали. Потім вони всі разом поїхали в центр міста та хотіли випити кави. З розмови між обвинуваченими, вона почула, що хтось когось вдарив. Приїхавши до центру, ОСОБА_8 пішов до ломбарду, який знаходиться навпроти готелю «Європа», закласти, як вона потім зрозуміла викрадений у потерпілого мобільний телефон. Вказала, що показання, які вона надавала під час досудового розслідування не влаштовували працівників поліції;
- показаннями допитаної судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що 02.08.2017 близько 19 год. 00 хв. вона перебувала у дворі будинку АДРЕСА_4 , де зустріла ОСОБА_8 , який проживає в даному будинку разом зі своїми батьками. Під час розмови з ним, вона запитала чи не має у нього мобільного телефону, щоб придбати собі для користування. Обвинувачений ОСОБА_8 їй відповів, що у нього є гарний телефон, який зараз перебуває у ломбарді «Скарбниця» та показав залогову квитанцію. Вона віддала йому 200 грн. і через 40 хвилин останній приніс їй мобільний телефон та сказав, що до нього мається «Флешка», яку він може віддати. Вона взяла телефон та використовувала його зі своєю сім-картою. Звідки у ОСОБА_8 телефон вона не запитувала. Наступного дня о 05.00 год. ранку до неї прийшли працівники поліції, які запитали чи є у неї мобільний телефон яким вона користується. На що вона відповіла, що має та винесла працівникам поліції. Після чого, працівники поліції запитали чи є в її користуванні інший телефон та показавши який, працівники поліції повідомили, що телефон викрадений, а чоловік якому той належить лежить в лікарні та запропонували їй проїхати до відділку поліції.
- заявою ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення від 04.08.2017 зі змісту якої вбачається, що останній просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності невідомих чоловіків, які в ніч з 01.08.2017 на 02.08.2017 біля магазину «Копілка», що по вулиці Короленка у м. Кропивницький, нанесли йому тілесні ушкодження та викрали 2000 грн., мобільний телефон і кросівки (а.п. 19 том. 1);
- довідкою Кіровоградської обласної лікарні, згідно з якою ОСОБА_12 звернувся до приймального відділення Кіровоградської обласної лікарні 03.08.2017 та йому було поставлено діагноз «ОЧМТ». Забій головного мозку, субдуральна гематома з-права невеликих розмірів (а.п. 23 том.1);
- випискою з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №13492 від 10.08.2017, відповідно до якої ОСОБА_12 встановлено діагноз: відкрита непроникаюча черепно-мозкова травма (02.08.2017). Забій головного мозку легкого ступеню. Пластинчата субдуральна гематома з права невеликих розмірів. Забійна рана м`яких тканин голови з-права. Садна, гематома м`яких тканин голови, кінцівок. Судомний синдром (а.п.26 том.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.08.2017 за участю потерпілого ОСОБА_12 з відеозаписом до нього, переглянутим у судовому засіданні суду першої інстанції, під час проведення якого потерпілий на місці вчинення кримінального правопорушення навпроти магазину «Копілка», що по вулиці Короленка у м. Кропивницький показав про обставини вчинення відносно нього розбійного нападу. Так, в ніч з 01.08.2017 на 02.08.2017 ОСОБА_12 купив в магазині «Копілка» пиво та пив його на бетонному парапеті, що за зупинкою громадського транспорту. Під час розпиття пива познайомився з чоловіком та жінкою, молодшими за нього років на 25. Після чого, ще декілька разів заходили до магазину, де придбали за його рахунок пиво. Потім йому запропонували пройти у двір. У нього з обвинуваченим конфліктів не було. Через деякий час до них підійшов ще один чоловік та він гадає для того щоб «збільшити перевагу». Після чого, вони перейшли у двір далі пити пиво. Підійшовши до металевого столу, де вказав на місце розпиття алкогольних напоїв, його ззаду вдарили по голові, проте чим вдарили він не знає. Потім одразу нанесли декілька ударів в область тулуба і обличчя, після чого він впав на землю. З нього зняли кросівки, забрали грошові кошти та мобільний телефон і побігли в невідомому напрямку. Далі, він намагався футболкою зупинити кров, яка бігла з голови. Потім приїхала швидка, яка надала першу медичну допомогу. Від госпіталізації до Кіровоградської обласної лікарні він відмовився (а.п. 32-35 том. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.08.2017, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фотознімку № 2, за формою обличчя, губ та іншими рисами, підозрюваного ОСОБА_6 , як особу, яка в ніч з 01.08.2017 до 02.08.2017 розпивала з ним спиртні напої навпроти магазину «Копілка» по вулиці Короленка у м. Кропивницький, а потім нанесла тілесні ушкодження та заволоділа належним йому майном (грошовими коштами, телефоном, кросівками та ременем) (а.п.36-37 том.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.08.2017, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фотознімку №1 за формою обличчя, губ та іншими рисами підозрюваного ОСОБА_8 як особу, яка вчинила стосовно нього кримінальне правопорушення (а.п.38-39 том.1);
- протоколом огляду предмету від 07.09.2017, в ході якого оглянуто гарантійний талон з якого зроблено копію на якому зображено мобільний телефон марки «Nomi i 184». ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ:2: НОМЕР_2 , який визнано речовим доказом та залишено при матеріалах кримінального провадження (а.п.41,43 том 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.08.2017, під час проведення якого свідок ОСОБА_13 впізнала за характерними рисами обличчя підозрюваного ОСОБА_8 , як особу з яким вона вживала алкогольні напої (а.п. 50-52 том.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.08.2017 за участі свідка ОСОБА_13 , з довідкою та відеозаписом до протоколу, переглянутим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, під час проведення якого свідок ОСОБА_13 на місці вчинення кримінального правопорушення навпроти магазину «Копілка», що по вулиці Короленка у м. Кропивницький показала обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 . Згідно з якими 01.08.2017 близько 23.00 год. вона разом зі своїм хлопцем ОСОБА_6 знаходилася через дорогу від магазину «Копілка», що по вул. А. Короленка та вживала алкогольні напої. Після чого до них підійшов раніше невідомий чоловік і почав з ними спілкуватись і вживати спиртне. Через деякий час до них підійшов знайомий ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_18 , який також з ними вживав спиртне. Незнайомий чоловік почав чіплятися до неї, а ОСОБА_6 ревнував, проте вона його заспокоїла. Після чого, вони пішли у двір, що знаходиться навпроти будинку АДРЕСА_3 , де продовжили вживати спиртне. Щодо того, як вони розташовувалися, то вона сиділа з правого краю на столі, а невідомий чоловік сидів ліворуч від неї на столі. Обвинувачені стояли праворуч приблизно на відстані 1 метру. Раніше невідомий чоловік почав знову до неї чіплятися. Коли ОСОБА_6 це побачив то підбіг до того чоловіка і наніс йому один удар. Сам удар вона не бачила, а лише почула звук удару. Потім вона піднялася і почала втікати. У цей момент ОСОБА_8 підбіг на допомогу ОСОБА_6 і вони почали його бити. Проте, куди саме вона не бачила. Адже, вона відбігла від них метрів на 7 та заховалася за деревом. Бачила, як вони знімали з нього кросівки та викинули неподалік. Потім вони пішли до центру міста. З розмови обвинувачених вона зрозуміла, що вони забрали у потерпілого мобільний телефон, який здали в ломбард «Скарбниця». По дорозі ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_8 навіщо той бив потерпілого ногами в обличчя (а.п. 53-55 том.1);
При цьому, під час перегляду відеозапису до протоколу слідчого експерименту, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_13 зазначила, що бачила, як ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_6 , щоб допомоги йому, як вона зрозуміла, «вирубити» потерпілого. Через декілька хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підійшли до неї і коли вони йшли від місця події чула, як ОСОБА_6 казав ОСОБА_8 : «навіщо ти його бив по голові, ти міг його вбити?!». Чим саме бив ОСОБА_8 потерпілого, при ній не обговорювали, однак вона зрозуміла, що після того, як потерпілий впав, ОСОБА_8 почав його бити ногами. Також, з розмови обвинувачених вона зрозуміла, що вони забрали у потерпілого мобільний телефон, та кросівки, які викинули. Також, коли йшли до центру міста вона зрозуміла, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 хочуть закласти до ломбарду «Скарбниця» телефон та купити щось поїсти.
Наведені вище неточності, на переконання колегії суддів, не є суттєвими, та приймаються до уваги апеляційним судом ті показання, які встановлені із відеозапису.
- протоколом огляду місця події від 08.08.2017, під час проведення якого у службовому кабінеті № 203 по вулиці Вокзальна, 58 у м. Кропивницький, було оглянуто мобільний телефон «Nomi i 184» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , який у подальшому оглянуто згідно з протоколом огляду предметів від 22.08.2017 та визнано речовим доказамом (а.п.57, 59-61 том.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.09.2017 з додатками до нього, згідно з яким свідок ОСОБА_17 впізнала за формою носа, зачіскою, рисами обличчя підозрюваного ОСОБА_8 , який продав їй мобільний телефон «Nomi i 184» (а.п.65-66 том.1);
- висновком судової товарознавчої експертизи № 228 від 19.08.2017, згідно з яким ринкова вартість з урахуванням зносу станом цін на 02.08.2017 року наданого мобільного телефон «Nomi i 184» (Black-Grey), у робочому стані, який був придбаний новим навесні 2017 року та використовувався за призначенням може складати 324, 90 грн. (а.п. 69-77 том.1);
- висновками судово-медичних експертиз №1059 від 16.08.2017 та №1173/1059 від 08.09.2017, якими встановлено, що у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, забію головного мозку легкого ступеню, пластинчастої субдуральної гематоми з права невеликих розмірів, рани м`яких тканин потиличної голови, садна в області чола, гематоми в області нижньої щелепи зліва, гематоми і садна верхніх кінцівок, які могли утворитися від травматичного контакту з тупим об`єктом та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягнули короткочасний розлад здоров`я. Дані тілесні ушкодження виникли від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами) , могли виникнути у строк вказаний в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Ушкодження виникли від не менш 4-х травматичних впливів. Дані тілесні ушкодження не можуть виникнути при падінні з висоти власного росту або з положення стоячи. В ушкодженнях відобразились загальні властивості травмуючих об`єктів, індивідуальні властивості травмуючих об`єктів в ушкодженнях не відобразились. Локалізація тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_12 при проведення судово-медичної експертизи відповідають показанням, на які вказує потерпілий в протоколі слідчого експерименту від 06.09.2017 (а.п. 81-82, 86-87 том.1);
- довідкою з ломбарду «Гроші тут» №2231/9 від 07.09.2017, згідно з якою мобільний телефон марки «Nomi i 184» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 дійсно закладався до ломбардного відділення ПТ «Ломбард Гроші тут» ОСОБА_8 (а.п.89 том 1);
- протоколами огляду предметів від 10.09.2017, відповідно до яких оглянуто відео файли з камер зовнішнього спостереження за 02.08.2017 з відділення ломбарду «Гроші тут», яке розташоване по вулиці Велика Перспективна, 22/5 у м. Кропивницький та відеозапис з камер спостереження з магазину «Копілка», що по вулиці Короленка, 37 у м. Кропивницький, які в подальшому визнані речовими доказами (а.п. 91-93, 94, 96-98 том.1).
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.09.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_6 , з довідкою та відеозаписом до протоколу, переглянутим у судовому засіданні суду першої інстанції, під час проведення якого ОСОБА_6 на місці показав про обставини та деталі вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_12 кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_6 показав, що 02.08.2017 о 00.00 год. перебував навпроти магазину «Копілка» разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_13 . Біля них проходив невідомий йому чоловік в якого він попросив закурити, після чого чоловік пішов до магазину. Повернувшись з магазину вказаний чоловік мав при собі пиво та запропонував разом його розпити. Вживали пиво на протязі ночі. Потім ОСОБА_6 зустрів біля магазину свого знайомого ОСОБА_8 , якому вказав на місце, де він відпочиває та сказав, якщо буде у того час то хай підходить. Після чого, повернувся до парапету, що за зупинкою громадського транспорту і там продовжили вживати пиво. Оскільки по вулиці Короленка знаходилися патрульні вони вирішили перейти далі у двори. Пішли вони до столу, який знаходиться між будинками, що по вул. Короленка. Де ОСОБА_6 побачив, що чоловік (потерпілий) залицяється до його цивільної дружини. Після чого, обвинувачений перебуваючи навпроти потерпілого наніс два удари по тулубу, у корпус, та після яких він почав дорогою наздоганяти дівчину, яка одразу відійшла від столу. ОСОБА_8 знаходився з потерпілим. Будь-яких звуків чи криків, ОСОБА_6 , коли біг за ОСОБА_19 , не чув. Наздогнавши Олю неподалік зупинки побачив ОСОБА_8 , який швидко рухається навпроти між будинками. Після чого, разом направились в бік центру міста. По дорозі ОСОБА_8 сказав ОСОБА_6 , що забрав у потерпілого телефон, який в подальшому заклав до відділення ломбарду на свій паспорт. Далі, ОСОБА_8 пригостив його «хот-догом» і пивом (а.п.44-47 том.2);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.09.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , з довідкою та відеозаписом до протоколу, переглянутим у судовому засіданні суду першої інстанції, згідно якого, ОСОБА_8 на місці вчинення кримінального правопорушення показав про обставини та деталі вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_12 злочину. Так, ОСОБА_8 вказав, що біля супермаркету «Копілка» зустрів свого товариша ОСОБА_6 , з яким поспілкувавшись деякий час пішов до «Фан-клубу», який знаходиться вище по вулиці. Після чого, повернувшись до місця на яке вказав обвинувачений, де вони відпочивали, а саме на бетонний парапет, що навпроти магазину «Копілка» на зупинці громадського транспорту, але там нікого не було. З двору ОСОБА_8 почув знайомий голос та пішов туди. Підійшовши до столу, який знаходиться між будинками по вул. Короленка побачив ОСОБА_6 , дівчину та потерпілого. Між ними була суперечка через дівчину ОСОБА_6 , після чого останній наніс потерпілому удар ззаду в область голови, проте чим наніс удар ОСОБА_8 сказати не може, лише припускає, що пляшкою, так як чув звук схожий на те як впала пляшка на землю. Після удару потерпілий впав на землю, та ОСОБА_6 продовжив наносити удари по тулубу. Після чого, одразу почав наздоганяти Олю, яка почала тікати в бік супермаркету «Копілки». ОСОБА_8 підійшов до потерпілого, який лежав на землі та з кишені останнього витягнув мобільний телефон. Після чого, почав рухатися в бік центру міста, де наздогнав по дорозі ОСОБА_6 та Олю з якими пішов до центру міста. По дорозі ОСОБА_8 сказав ОСОБА_6 , що забрав телефон у потерпілого. Потім ОСОБА_8 прийняв рішення закласти телефон до ломбарду, а ОСОБА_6 його підтримав. Заклали телефон до «Скарбниці». Потім придбали пива і «хот-дог». (а.п.110-113 том.2).

Так, наведені вище докази, окрім протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 та її показання, які надані суду першої інстанції, жодним учасником судового розгляду кримінального провадження, не ставились під сумнів. Перевіркою матеріалів кримінального провадження, зокрема наведених вище письмових доказів, а також показань свідка ОСОБА_17 (допит проводився судом першої інстанції), не встановлено жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави визнати такі докази недопустимими. Також, колегія суддів знаходить вказані вище докази достовірними, допустимими та належними, і такими, що у сукупності є достатніми для прийняття рішення щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, яке поставлене їм у провину.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості такого доказу, як протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 , виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Частиною шостою вказаної статті КПК України встановлено, що про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Як убачається із протоколу слідчого експерименту, він відповідає вимогам КПК України, зокрема ст. 104 (Протокол), а також зміст його не суперечить ст. 240 (Слідчий експеримент).
Зі змісту протоколу та відеозапису, який є додатком до вказаного процесуального документу, вбачається, що свідок ОСОБА_13 , у присутності двох понятих, добровільно та без будь-якого примусу розповіла та показала на місці події про відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_12 . Зокрема вказала на місце де вони зустрілись із потерпілим та вживали спритні напої, а також місце, куди в подальшому перейшли та де саме нанесли обвинувачені потерпілому удари, а також місце куди вона відбігла після початку конфлікту. Вказані дані, які були надані свідком, на переконання колегії суддів, вказують на те, що саме для з`ясування цих обставин і проводився слідчий експеримент та така дія не є повторним допитом свідка, як про це в апеляційній скарзі зазначає захисник.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 надала показання, які є аналогічними тим обставинам, на які вона вказувала під час слідчого експерименту.
Окрім цього, доводи захисту щодо тиску з боку працівників поліції на свідка, є непідтвердженими та надуманими, оскільки: по-перше, слідчий експеримент проводився за участі сторонніх осіб двох понятих; по-друге, хід вказаної процесуальної дії фіксувався за допомогою відео записуючої техніки та до протоколу додано диск із відеозаписом проведеного експерименту; по-третє, із переглянутого відеозапису видно, що ОСОБА_13 добровільно розповідає про події, які стались у ніч з 01 на 02 серпня 2017 року, при цьому, жодних підказок, або ж виправлень з боку сторонніх осіб, у тому числі і працівників поліції, не надходило. Також, необхідно зауважити, що протокол слідчого експерименту підписаний всіма учасниками цієї процесуальної дії та жодних зауважень від учасників не надійшло.
При цьому, під час апеляційного перегляду кримінального провадження, стороною захисту заявлялось клопотання щодо дослідження апеляційним судом доказів, зокрема, викликати та допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , з метою усунення суперечностей, які, на думку захисту, містяться у її показаннях та протоколі слідчого експерименту за її участі. Вказане клопотання задоволено судом та вказаний свідок неодноразово викликався у судове засідання, тобто апеляційним судом здійснено всі можливі заходи для забезпечення участі вказаного свідка у судовому засіданні. Натомість, на виклики суду свідок ОСОБА_13 не з`явилася, у зв`язку із чим сторона захисту відмовилась від допиту цього свідка.
Вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України визначено право суду обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Принцип безпосередності дослідження доказів, зокрема показань, також закріплений у п. 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК України.
З огляду на те, що допитати свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не представилось можливим, надати іншу оцінку показанням вказаного свідка, ніж ту, яка надана судом першої інстанції після безпосереднього її допиту в судовому засіданні, колегія суддів не вбачає можливим.
Таким чином, аналіз наведених вище доказів, дає всі підстави прийти до висновку щодо доведеності в судовому засіданні винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та такі дії обвинувачених правильно кваліфіковані судом першої інстанції, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_9 щодо неправильності висновків суду в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України і необхідності зміни вироку суду шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 125 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 185 КК України, виходячи з таких міркувань.
Так, судова колегія погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, з приводу того, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 спричинили обвинувачені удвох.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує той факт, що він наносив удари потерпілому. Водночас, колегія суддів уважає доведеним те, що і ОСОБА_8 спричиняв удари потерпілому.
Як пояснив у судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 , після того, як він разом із обвинуваченими та свідком ОСОБА_13 прийшли у двір будинку АДРЕСА_3 , він відчув удар ззаду по голові якимось предметом, від чого втратив рівновагу та впав, однак свідомості не втрачав. Одразу після цього йому продовжили наносити удари, приблизно 5-6 ударів з обох боків, однак хто саме він не бачив, при цьому зазначив, що синці та гематоми у нього були з обох боків тіла.
Свідок ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту та в судовому засіданні суду першої інстанції вказала, що бачила, як ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_6 , щоб допомоги йому «вирубити» потерпілого. Також, із розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , свідок зрозуміла, що після того, як потерпілий впав, ОСОБА_8 почав наносити йому удари ногами в область голови.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1059 від 18.08.2017, «…тілесні ушкодження, які маються у потерпілого, виникли від не менш 4-х травматичних впливів. Дані тілесні ушкодження не можуть виникнути при падінні з висоти власного росту або з положення стоячи».
Таким чином, аналізуючи наведені вище показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 , які нею надані під час проведення слідчого експерименту і під час допиту місцевим судом у сукупності із наведеним вище висновком судово-медичної експертизи, у колегія суддів відсутні сумніви того, що тілесні ушкодження потерпілому нанесені спільними діями обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Що стосується наявності в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наявності такої кваліфікуючої ознаки розбійного нападу, як «за попередньою змовою групою осіб», колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Аналіз наведеної вище норми закону України про кримінальну відповідальність дає можливість прийти до таких висновків.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які зазделегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину зазделегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Проміжок часу між домовленістю і реальним початком учинення злочину може бути різний і вирішальної ролі не відіграє. Домовленість може бути досягнута як за тривалий час до вчинення суспільно небезпечного діяння, так і за кілька годин, хвилин чи секунд.

Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Конклюдентними необхідно вважати мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Як вже зазначалось раніше, судом із достовірністю встановлено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_12 спочатку втрьох вживали спиртні напої на парапеті, навпроти супермаркету «Копілка». В подальшому до них приєднався ОСОБА_8 , що підтверджено показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_13 . Водночас, з урахуванням наведених доказів, колегія суддів визнає неправдивими показання ОСОБА_8 щодо того, що він приєднався до ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вже у дворі будинку АДРЕСА_3 , а не біля парапету, який знаходиться навпроти супермаркету «Копілка».
Водночас, колегія суддів не знаходить підстав сумніватись у достовірності показань потерпілого в частині того, що в нього не виникало жодних конфліктів з обвинуваченими, оскільки, з його показань вбачається, що у разі наявності будь-яких конфліктних ситуацій між ним та обвинуваченими, у двір будинку, який взагалі не освітлюється, потерпілий ні в якому разі не пішов би.
Що стосується показань обвинувачених та свідка ОСОБА_13 з цього приводу (наявність конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 на ґрунті ревнощів), колегія суддів визнає їх неправдивими та такими, які надані з метою ухилення обвинувачених від відповідальності та покарання за тяжке кримінальне правопорушення.
З послідовних показань потерпілого ОСОБА_12 слідує, що прийшовши у двір, вони стали біля столику та продовжили вживати пиво, а вже через декілька хвилин він відчув, як хтось ззаду наніс йому удар у голову якимось предметом від якого він упав і після цього ще нанесли близько 5-6 ударів з обох боків, обшукали його кишені та забрали мобільний телефон, гроші, а також зняли ремінь і кросівки після чого пішли з того місця. Коли його били, свідомість він не втрачав.
Свідок ОСОБА_13 у своїх показаннях зазначила, що бачила, як ОСОБА_6 наніс один удар ОСОБА_12 та після цього побачила як ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_6 , щоб допомоги йому, як вона зрозуміла, «вирубити» потерпілого. Через декілька хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підійшли до неї і коли вони йшли від місця події чула, як ОСОБА_6 казав ОСОБА_8 : «навіщо ти його бив по голові, ти міг його вбити?!». Чим саме бив ОСОБА_8 потерпілого, при ній не обговорювали, однак вона зрозуміла, що після того, як потерпілий впав, ОСОБА_8 почав його бити ногами. Також, з розмови обвинувачених вона зрозуміла, що вони забрали у потерпілого мобільний телефон, та кросівки, які викинули. Також, коли йшли до центру міста вона зрозуміла, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 хочуть закласти до ломбарду «Скарбниця» телефон та купити щось поїсти.
Таким чином, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з самого початку були узгодженими між собою, оскільки після того, як ОСОБА_6 наніс удар потерпілому невстановленим тупим предметом та останній впав, його продовжив бити ОСОБА_6 і почав бити ОСОБА_8 . Після цього, обвинувачені разом обшукали кишені потерпілого, звідки забрали мобільний телефон та грошові кошти, а потім заволоділи і речами потерпілого, які в подальшому викинули.
Також, після заволодіння майном потерпілого, мобільний телефон ОСОБА_8 заклав до ломбарду та кошти, які він отримав за мобільний телефон, обвинувачені витратили разом на продукти харчування.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що спільні та узгоджені між собою дії обвинувачених, свідчать про наявність у них попередньої змови між собою, яка виразилась у конклюдентних, тобто мовчазних діях.
Необхідно також зауважити, що ОСОБА_8 міг відмовитись від вчинення кримінального правопорушення стосовно потерпілого, а саме нанесення йому тілесних ушкоджень, так само як і ОСОБА_6 від заволодіння та продажу мобільного телефону і спільного витрачання коштів, отриманих внаслідок здачі вказаного телефону до ломбарду, однак цього не зробили, що також підтверджує наявність в їх діях попередньої змови на вчинення саме розбійного нападу на потерпілого.
Таким чином, колегія суддів, з урахуванням наведених вище фактів та доводів, визнає непереконливими показання обвинувачених та доводів апеляційних скарг сторони захисту з приводу того, що у ОСОБА_6 був умисел виключно на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому через ревнощі, а у ОСОБА_8 умислу виключно на таємне викрадення майна потерпілого та не вбачає підстав для зміни вироку суду в частині кваліфікації дій обвинувачених на ч. 2 ст. 125 КК України стосовно ОСОБА_6 та на ч. 1 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_8 .
Також колегія суддів зауважує, що іншим доводам сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України була надана ґрунтовна відповідь судом першої інстанції, з якою повністю погоджується колегія суддів та вважає відсутніми підстави для повторного дослідження таких аргументів. Така позиція узгоджується із практикою ЄСПЛ, який у п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 зазначив таке: Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад, які визначені у ст. 65 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, місцевим судом правильно враховано тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Також, суд першої інстанції належним чином врахував особи винних, які мають позитивні характеристики за місцем проживання, на момент затримання ОСОБА_6 офіційно не працював, а ОСОБА_8 працевлаштований, обвинувачені є осудними, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченим судом не встановлено.
Водночас, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції з приводу того, що у даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим, оскільки із наявних у матеріалах кримінального провадження розписок потерпілого та його показань як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції вбачається, що шкода потерпілому відшкодована в повному обсязі та будь-яких претензій до обвинувачених він не має.
За таких обставин, колегія суддів визнає обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - добровільне відшкодування завданого збитку.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 з приводу наявності інших обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: визнання ним своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.
Як вказав ВС у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Водночас, в судовому засіданні як суду першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачені фактично не визнали своєї провини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. Показання, які ними надавались, як це визнано судами першої та апеляційної інстанції є неправдивими і не щирими та надавались виключно для уникнення від відповідальності за вчинений тяжкий злочин.
Вищевказане виключає наявність таких обставин, які пом`якшують покарання, як визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Сам факт відшкодування шкоди потерпілому, з урахуванням наведеного вище, не може вважатись таким, що вказує на щире каяття обвинувачених.
Не знаходить колегія суддів і обставин, які б вказували, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, адже вчинене кримінальне правопорушення носить корисливий характер та дії ОСОБА_6 були направлені на заволодіння майном потерпілого, а не на припинення його протиправних дій, як на це вказує в апеляційній скарзі його захисник.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, хоча і не визнав обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченим добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, однак фактично її врахував при призначенні покарання обвинуваченим, оскільки, призначене покарання, яке є мінімальним за своїм розміром, визначеним санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, відповідає всім обставинам та засадам призначення покарання і на переконання колегії суддів відповідає меті покарання, яка визначена у ст. 50 КК України, є справедливим, виваженим та таким, що буде сприяти виправленню обвинувачених та запобіганню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Також, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації всього, належного на праві власності обвинуваченим майна, оскільки санкція ч. 2 ст. 187 КК України, в цій частині, є безальтернативною, тобто суду не надано право визначати можливість призначення такого виду додаткового покарання.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ст. 69 КК України вимагає наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, однак у даному кримінальному провадженні встановлена лише одна така обставина. Стаття 75 КК України застосовується лише до покарання, зокрема у виді позбавлення волі, яке за своїм розміром не повинно перевищувати 5 років, однак вироком суду обвинуваченим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 .
При цьому, сам факт визнання апеляційним судом обставини, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, не може слугувати підставою для зміни вироку суду, оскільки така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченим виду та розміру призначеного покарання. Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни. Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 207/2658/16-к.

З огляду на викладене, колегія суддів залишає вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2018 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, без змін.
Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 захисника адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4