Постанова

Іменем України
21 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 761/16830/16-к

Провадження № 51 2051 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002942 від 06 березня 2016 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2009 року за ст. 321 ч. 3, ст. 307 ч. 1, ст. 309 ч. 2, ст. 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 17 липня 2014 року за відбуттям строку покарання,
за ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 527 гривень 76 копійок за проведення Київським міським НДЕКЦ МВС України судово-хімічної експертизи № 662х від 08 квітня 2016 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено те, що він, будучи раніше судимим за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2009 року за ст. 307 ч. 1, ст. 309 ч. 2, ст. 321 ч. 3 КК України та маючи непогашену в установленому законом порядку судимість, повторно, умисно, незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб без мети збуту за таких обставин.
Так, 05 березня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання - АДРЕСА_1 через мережу Інтернет шляхом перерахування коштів на картковий рахунок продавця в сумі 3 500 грн. придбав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Того ж дня о 21-00 год. ОСОБА_6 забрав канабіс, залишений в урні для сміття поруч із входом у магазин «Фуршет» (просп. Перемоги, м. Київ), тим самим придбавши й почавши його зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для власного вживання без мети збуту. 05 березня 2016 року о 22-45 працівники поліції, провівши огляд ОСОБА_6 по просп. Перемоги, 94/1 в м. Києві, виявили і вилучили з його одягу прозорий поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 87,64 г.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року частково задоволено апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , скасовано вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким йому призначено за ст. 309 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , залишивши без зміни вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року в частині призначеного йому покарання. Вважає необґрунтовано суворим вирок апеляційного суду та помилковим його висновок про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. В обґрунтування своєї вимоги захисник вказує на наявність обставин, що пом`якшують покарання, та дані про особу засудженого ОСОБА_6 , зокрема те, що він є інвалідом ІІ групи та має тяжкі захворювання.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
При призначенні засудженому покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який раніше судимий за аналогічні злочини, відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, нарколога, є інвалідом другої групи та страждає на тяжкі захворювання. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано обставинами, що пом`якшують покарання.

Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення засудженого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто в мінімальній межі санкції частини 2 статті 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, що, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
При цьому апеляційний суд відповідно до ст. 439 ч. 2 КПК України виконав вказівки Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначені в постанові від 20 березня 2018 року, якою попередня ухвала апеляційного суду була скасована з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання. В цій же постанові зазначено, що стан здоров`я засудженого та факт проходження лікування не усуває сумнівів щодо можливості його виправлення та перевиховання саме в умовах суспільства, а також не можуть бути виключними обставинами, які впливають на форму відбування покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, скасування або зміни вироку апеляційного суду з підстав зазначених в касаційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3