Провадження №11-кп/801/226/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004240 від 05.09.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без місця реєстрації, раніше судимого:
24 квітня 1997 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 141 КК України, на 3 роки позбавлення волі, звільнеого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
15 травня 1998 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 81. ч. 2 ст. 140, ст.42, 43 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
03 серпня 1998 року Вінницьким обласним судом за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України, на 3 роки позбавлення волі;
04 березня 2003 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України, на 6 років позбавлення волі;
22 травня 2008 року Вінницькими районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень;
19 травня 2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 187 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
09 березня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 місяців арешту;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року, просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року скасувати, закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч1 ст. 309 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06 вересня 2017 року на речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка упакована до спец. пакету №4265619 та вилучена у ОСОБА_8 знято.
Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_8 в сумі 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять ) грн. 60 коп.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин. ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Вінниці неподалік набережної «Рошен», точної дати та часу не встановлено, помітив дикоростучі рослини коноплі, що росли на березі річки «Південний Буг». В цей час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів з метою власного вживання. Діючи умисно ОСОБА_8 зірвав фрагменти верхівкових частин цих рослин та помістив їх до кишень свого одягу. В подальшому 04 вересня 2017 року близько 22 години 24 хвилини ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №43, що по вул. Соборна в м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції та під час огляду з різних кишень бриджів у нього було виявлено та вилучено фрагменти верхівкових частин трав`янистої рослини, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1985 від 07 вересня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загально масою 7,95 г, у перерахунку на висушену речовину.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, прокурор вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст.413, ст. 414 КПК України.
Суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги закону, вирішуючи питання щодо міри покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку, визнавши факт придбання наркотичних засобів ОСОБА_8 вказав, що йому невідомо було, що рослини конопель є наркотичним засобом, що свідчить про його намагання уникнути покарання, аргументи обвинуваченого не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються висновком судово-наркологічної експертизи, згідно якої ОСОБА_8 виявляє, з поміж іншого, розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабісу, а відтак останньому достовірно відомо про вигляд наркотичного засобу канабісу. Мотивом вчинення ним злочину не є збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція, що підтверджується тим, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався раніше до кримінальної відповідальності, що свідчить про неможливість його виправлення та перевиховання без призначення більш суворого покарання, у такому випадку мета покарання не може бути досягнута.
Призначенне ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання , наведеним у ст.50, ст. 65 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що докази обвинувачення, які надані суду є недопустимим через порушення процедури їх отримання.
Судом не взято до уваги той факт, що відповідно до показів обвинуваченого працівники поліції застосували силу, наділи на ОСОБА_8 кайдани та провели обшук, вказане твердження підтверджується показами свідка ОСОБА_11 наданими у судовому засіданні 26.03.2018 року та показами свідка ОСОБА_12 наданими у судовому засіданні 26.03.2018 року. Фактично обвинуваченого було затримано, проте працівниками поліції під час фактичного затримання ОСОБА_8 не було роз`яснено його права, зокрема право мати захисника, що в свою чергу свідчить про порушення права ОСОБА_8 на захист.
Крім того, в порушення ч.5 ст. 208 КПК України, працівниками поліції протокол про затримання не складався, що вказує на порушення процедури затримання визначеної чинним законодавством, не було направлено повідомлення про затримання особи до регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Висновок стосовно наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України обгрунтовується протоколом огляду місця події від 04.09.2017 року, згідно змісту протоколу було здійснено особистий огляд ОСОБА_8 , в результаті якого було виявлено та вилучено фрагменти верхівкових частин трав`янистої рослини зеленого кольору, проте у зв`язку з недотриманням вимог чинного законодавства, зокрема порушенням права на захист, проведення фактичного затримання особи без складання протоколу затримання без повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної вторинної правової допомоги органом досудового розслідування не дотримано вимог КПК.
Захисник вважає протокол огляду місця події недопустимим доказом, висновок експерта № 1985 від 07.09.2017 року також недопустимим доказом, оскільки проведений з використанням речей, вилучених на підставі проведеного огляду місця події від 04.09.2017 року.
У зв`язку з недопустимістю доказів, відсутні підстави визнання ОСОБА_8 винним.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України є обгрунтованими, вмотивованими, відповідно до ст. 94 КПК України грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом суд оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Мотивуючи доводи щодо наявності підстав для закриття провадження відносно ОСОБА_8 , захисник вказує на недопустимість доказів через порушення процедури їх отримання.

Відповідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.
Захисник звертає увагу на порушення права на захист, проведення фактичного затримання особи без складання протоколу затримання та без повідомлення органу, уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги та ставить під сумнів відповідність вимогам КПК протоколу огляду місця події від 04.09.2017 року.
З даним твердженням захисту не погоджується суд апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження підставою для проведення огляду місця події 04.09.2017 року, який закінчено було о 23-20 год. слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01:38:28 05.09. 2017 року.
Твердження захисту, що фактично ОСОБА_8 було затримано відповідно до ч.1 ст. 209 КПК України уповноваженою службовою особою є безпідставними.
Відповідно ч.1 ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
На підтвердження своїх доводів захисник посилається на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Однак, свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду пояснював, що після поверхневого огляду ОСОБА_8 , у якого виявили пістолет та речовину, на нього наділи кайданки. Свідок ОСОБА_13 пояснював, що ОСОБА_8 був у кайданках, як тільки виявили стартовий пістолет.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що протокол огляду місця події складався під час фактичного затримання ОСОБА_8 з порушенням права на захист.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 грунтується на сукупності доказів кожний з яких оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 обгрунтовано зокрема даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 04.09.2017 року, згідно якого в присутності понятих у ОСОБА_8 було виявлено металевий предмет схожий на пістолет, рослинну речовину яка згідно висновку експерта № 1985 від 07.09.2017 року є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 7,95г.
Згідно змісту протоколу було проведено поверхневий огляд та вилучено частини рослинної речовини зеленого кольору.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупинити осіб та /або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 оглядався у зв`язку з тим, що існувало достатньо підстав вважати, що у нього були стартовий пістолет , рослинна речовина, обіг якої заборонено.
За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визнання протоколу огляду місця події від 04.09.2017 року висновку, експерта від 07.09.2017 року, який проведений Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром недопустимими доказами у відповідності з ст. 87 КПК України.
Враховуючи викладене відсутні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ОСОБА_8 нових злочинів.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України судом не встановлено та призначено покарання, яке відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним та обгрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора належним чином необгрунтовані

Інші підстави зміни чи скасування судового рішення, передбачені ст. 409 КПК України відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, захисника.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно оригіналу: Суддя: