Постанова

Іменем України
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 171/765/15-к
провадження № 51-4165км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Каїрі Бериславського району Херсонської області та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,
виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2017 року:
- ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
- ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувались у тому, що вони 07 січня 2015 року о 20.00 год., зайшли до будинку АДРЕСА_1 до своєї знайомої - ОСОБА_11 , де ОСОБА_8 запропонував всім випити горілки, після чого, покинувши будинок направився за спиртними напоями. В цей час ОСОБА_9 , маючи умисел вступити у статеві відносини зі ОСОБА_11 повідомив їй про свій намір, на що остання категорично відмовила. Після цього, ОСОБА_9 , проти волі потерпілої, із застосуванням фізичної насилля, що виразилося в утриманні рук потерпілої та нанесені їй удару кулаком в живіт, штовхнув її на ліжко та намагався стягнути з неї одяг. Потерпіла ОСОБА_11 опиралась, в цей самий час повернувся ОСОБА_8 , який приніс пляшку горілки і ОСОБА_9 припинив свої злочинні дії. Після того, як до будинку повернувся ОСОБА_10 , вони разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 стали розпивати горілку.
Приблизно о 22.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у присутності ОСОБА_10 , штовхнув ОСОБА_11 на ліжко, утримуючи її руки, стягнув з неї одяг. В цей час потерпіла звернулася за допомогою до ОСОБА_8 , але останній відповів, що він чекає своєї черги, чим дав зрозуміти, що усвідомлює протиправність дій ОСОБА_9 та приймає в них активну участь. Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи застосовувати фізичне насилля, накрив обличчя ОСОБА_11 подушкою і, не зважаючи на опір потерпілої, діючи всупереч її волі, вступив з нею в статеві зносини природним способом. В цей час, ОСОБА_8 перебував з ними в одній кімнаті, спостерігав за тим, що відбувається, при цьому також маючи умисел на зґвалтування ОСОБА_11 .
Після того, як ОСОБА_9 закінчив статеві зносини з потерпілою, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб, штовхнув потерпілу на ліжко та зґвалтував її із застосуванням фізичного насильства.
Після вказаних дій, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виказували намір на продовження своїх протиправних дій, однак остання втекла з будинку.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, зокрема, прокурор вважає, що виправдання ОСОБА_8 є необґрунтованим та передчасним, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, н а думку прокурора, повністю доведено, а покарання, призначене ОСОБА_9 зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК - є невідповідним тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість. В ухвалі апеляційного суду, всупереч вимогам ст. 419 КПК не наведено достатнього обґрунтування залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни, посилаючись на її законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Частиною 2 статті 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати цей вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 152 КК, та призначити за цим законом обом засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
При цьому прокурор вказував на те, що вирок суду першої інстанції, яким виправдано ОСОБА_8 є необґрунтованим та передчасним, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, на думку прокурора, повністю доведено, а покарання, призначене ОСОБА_9 зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК - є невідповідним тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість. При цьому прокурор просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно допитати потерпілу, свідків, дослідити висновки експертиз та інші докази. Тобто прокурор навів конкретні доводи, які мав ретельно перевірити апеляційний суд.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скаргу прокурора без задоволення, зазначив в ухвалі зміст викладених доводів, при цьому належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без уваги.
Апеляційний суд фактично не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності.
Крім того, відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК. Обираючи засудженому міру примусу, суд послався на відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що його обтяжують, врахувавши позицію потерпілої, дані про особу винного, який на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, працює неофіційно, а тому призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.

Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.

Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості його виправлення із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене, перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора і відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3