Постанова
іменем України

10 січня2019року

м. Київ

справа № 640/6650/17
провадження № 51-2934 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
заучастю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційнускаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0001032, заобвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженця м. Барнаула Алтайського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20 грудня 2006 року зач. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та звільненого на підставі Закону України від 19 квітня 2007 року «Про амністію»; 11 лютого 2008 року зач. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, частинами 1 та 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;27 жовтня 2009 року зач. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;10 грудня 2013 року зач. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК до покаранняу виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяцьі7 квітня 2016 року звільненогоумовно-дострокововід відбування, невідбута частина якого становить 8 місяців 3 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомКиївського районного суду м. Харкова від 14 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він,будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів,скоїв новий умисний корисливий тяжкий злочин за таких обставин.
2 квітня 2017 року близько 00:30 ОСОБА_6 з метою крадіжки спочатку незаконно проник на територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , а через незакриті двері доприміщення літньої кухні, де шляхом вільного доступу в період з 00:30 до 01:30 таємно викрав майно, що ОСОБА_7 , а саме: б/в садовий прилад для обприскування дерев ТМ «Marolex» модель «Profession» вартістю 506 грн; б/в магнітолу ТМ «Philips» модель «CD Soundmachine AZ320» вартістю 467 грн; б/в кувалду торгівельної марки «JUCO» (4 кг) у зборі вартістю 500 грн; б/в ручну пилу по дереву ТМ «Сельхозагрегат» вартістю 52 грн; новий чайний сервіз ТМ «Пальміра» на 6 персон вартістю 133 грн; новий столовий набір ТМ «Peterhof PH-2253S» на 12 персон вартістю 2050 грн, а всього майно на загальну суму 3708 грн.
ВирокомАпеляційного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 червня 2017 рокущодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Апеляційного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року та залишити без змін вирок суду першої інстанції. Не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, вважає, що призначене йому судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через суворість. Вказує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статті 421 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), є незаконним та необґрунтованим. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не врахував пом`якшуючих його відповідальність обставин, а саме, що він є єдиним годувальником у сім`ї та має на утриманні хворих неповнолітнього сина та дружину, а також того, що прокурор при розгляді справи в суді першої інстанції не заперечував, що його виправлення можливе без позбавлення волі на певний строк та стосовно застосування вимог ст. 75 КК.
Також, зазначає про порушення судом апеляційної інстанції його прав, оскільки згідно зі ст. 421 КПК його положення не могло бути погіршено, і, крім того, його не повідомили про заміну складу колегії суддів.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечивпроти задоволення касаційної скарги засудженого та просивсудові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як видно зі змісту касаційної скарги, незаконність вироку суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме в незастосуванні статті 75 КК, невідповідності призначеного йому судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі та в порушенні його прав.
Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги(ч. 1 ст. 404 КПК).
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1, 2 ст. 409 КПК), а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).
Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнення його від цього покарання на підставі ст. 75 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення засудженого від відбування покарання скасуванню.
Апеляційний суд обґрунтував своє рішення тим, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, не дотримався вимог ст. 75 КК, за змістом якої всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання і звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції врахувавступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме: що він раніше неодноразово судимий (останній раз 10грудня 2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки 1 місяць), характеризується задовільно, не працює, одружений. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та відсутність завданої потерпіломушкоди, перебування на утриманні в обвинуваченого неповнолітнього сина, 2003 року народження. А також врахував відсутність обтяжуючих покарання обставини.
Водночас суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 чотири рази судимий за умисні тяжкі корисливі злочини, при цьому його двічі було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК, останній раз його було звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково, і він менш ніж через рік після цього знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин.
Не достатньою мірою зважив суд і на те, що наявність в ОСОБА_6 малолітнього сина і те, що він одружений та не перебуває на обліках у лікарів наркологаі психіатра, вказують на його сімейний стан та відсутність певних вад здоров`я і ніяким чином не знижують його суспільної небезпеки, оскільки всі злочини іті, за які обвинувачений вже поніс покарання за вироками судів, і новийвінвчинив, маючи сім`ю, зокрема й на утриманні малолітню дитину.
Крім того, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких саме підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Розглянувши кримінальне провадження,суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 ,та визнав безпідставним посилання суду першої інстанції на відсутність обставин, які обтяжують покарання, оскількивідповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
ОСОБА_6 має чотири судимості, оскаржуваним вирокомйого засуджено за ч.3 ст. 185 КК.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпекиОСОБА_6 та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК.
За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому скасував вирок суду в частині призначеного засудженому покарання і постановив новий вирок за яким призначив винуватому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_6 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Неспроможними є твердження ОСОБА_6 про порушення судом апеляційної інстанції його прав, оскільки згідно зі ст. 421 КПК його положення не могло бути погіршено, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як убачається з матеріалів провадження, на вирок щодо ОСОБА_6 апеляційну скаргу подав прокурор на підставах м`якості призначеного засудженому покарання.
Є безпідставними і доводи ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції порушив його права, оскільки не повідомив про зміну складу колегії суддів.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 липня 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розподілено колегії суддів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Розпорядженням керівника апарату Апеляційного суду Харківської області від 21 листопада 2017 року у зв`язку з відсутністю судді ОСОБА_11 було призначено повторний автоматизований розподіл справи щодо ОСОБА_6 в частині заміни всього складу колегії суддів.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від21 листопада 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розподілено колегії суддів у складі: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Законом не передбачено повідомлення сторін про зміну складу суду.
Крім того, ОСОБА_6 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заперечував проти розгляду справи таким складом суду і відводів щодо розгляду справи саме таким складом судуне заявляв (а.к.п. 83 та аудіозапис судового засідання).
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування, судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не виявлено, законних підстав для скасування постановлених стосовно ОСОБА_6 судових рішень за доводами, наведеними в його касаційній скарзі, Верховний Суд не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфа 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_16