АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/197/19 Справа № 705/2371/17 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції з

Уманським міськрайонним

судом Черкаської області:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000766 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, раніше судимий:

- 04.04.2001 року Уманським міським судом Черкаської області за ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна; 17.08.2001 року звільнений відповідно до ст. 3 п. «Б» Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року;

- 19.02.2003 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 25.07.2005 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 6 днів;

- 14.10.2008 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років розбавлення волі;на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 20.09.2011 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; 27.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання в виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 14 травня 2017 року близько 12 години 55 хвилин, перебуваючи поблизу кафе «Non Stop», що розташоване за адресою: Черкаська область м. Умань вул. Київська, 11А, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, повторно, викрав сумку, яка знаходилася поряд з туалетом, у якій знаходився ноутбук марки «Lenovo G570», бездротовий комп`ютерний маніпулятор марки «Logitech», модем марки «Sprint», флеш карта «SanDisk micro SD 8 GB», сім-карта мобільного оператора «Київстар», що належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 4221 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

В обгрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст..ст. 50, 65 КК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно, без належного обгрунтування, призначив останньому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Вказує на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано: ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, рівень його суспільної небезпечності, корисливість мотивів злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, у тому числі - тяжких, маючи не зняту та не погашену судимість систематично вчиняв нові злочини. Крім того, останньому надавалась можливість для виправлення шляхом звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України та умовно-достроково.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, добровільне відшкодування збитків потерпілому, оскільки викрадені речі потерпілому були повернуті працівниками поліції, тобто збитки не відшкодовувались безпосередньо обвинуваченим.

Крім того, вважає, що вирок суду в частині вирішення питання про залишення цивільного позову потерпілого у кримінальному провадженні без розгляду не відповідає вимогам ст..ст. 127-129, 326 КПК України, оскільки в разі відмови потерпілого від цивільного позову, суд, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 205 ЦКУ, закриває провадження за цивільним позовом.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковані вірно.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням останнього відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, є необгрунтованими.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міськрайонний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, дані досудової доповіді Уманського міськрайонного відділу з питань пробації, обставини, що пом`якшують покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих потерпілому збитків , відсутність обставин, що його обтяжує, та позицію потерпілого ОСОБА_8 про відсутність претензій до обвинуваченого.

Твердження апелянта про відсутність пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин : щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину колегія суддів вважає безпідставним, оскільки під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений своєю поведінкою довів протилежне, запевнивши суд про бажання стати на шлях виправлення, про щире розкаяння у вчиненому, пояснив, що створив сім`ю, влаштувався на роботу, повністю відшкодував збитки потерпілому.

Також обвинувачений ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин справи, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, і свідчить про намір засудженого сприяти здійсненню правосуддя.

Крім того, як вбачається з звукозапису судового засідання суду першої інстанції, в судових дебатах прокурор ОСОБА_10 просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

В ході апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_7 наявне постійне місце проживання, він працевлаштований у будівельній компанії, хоча і не офіційно, має сім`ю.

Потерпілий ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду пояснив, що до ОСОБА_7 не має жодних претензій ні матеріального, ні морального характеру, оскільки останній йому повернув викрадені речі та відшкодував матеріальну та моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 10000 грн. Потерпілий просив не позбавляти ОСОБА_7 волі та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Твердження апелянта про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України міськрайонним судом не в достатній мірі враховано: тяжкість кримінального правопорушення, його рівень суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, є безпідставними, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані міськрайонним судом при призначенні покарання обвинуваченому.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому добровільне відшкодування збитків потерпілому, оскільки обвинуваченим не було вчинено жодних дій на відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, є необгрунтованими та такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілим ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження був заявлений цивільний позов про відшкодування з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином. В ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції потерпілий подав заяву про залишення його позовної заяви без розгляду ( а.с. 77), оскільки не має до обвинуваченого претензій. Факт відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 завданої злочином шкоди в сумі 10000 грн. та відсутність претензій до останнього потерпілий ОСОБА_8 підтвердив і в апеляційному суді.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене міськрайонним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст.. 75, 76 КК України, виходячи з принципів законності справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є співрозмірним протиправному діянню, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор посилається на недотримання судом першої інстанції вимог КПК України при прийнятті рішення про залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 без розгляду, оскільки вважає, що суд першої інстанції повинен був закрити провадження за цивільним позовом потерпілого, так як останній від нього відмовився.

Вказане твердження колегія суддів, вважає безпідставним, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_8 в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції подав заяву про залишення його цивільного позову без розгляду (а.м.77), а не відмовився від нього, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Нормами КПК України не передбачено процесуальних дій суду у разі надходження заяви потерпілого про залишення цивільного позову без розгляду.

Відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства..

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.

Тому твердження прокурора про порушення судом першої інстанції норм КПК України при залишенні цивільного позову потерпілого без розгляду є безпідставними, оскільки в даному кримінальному провадженні потерпілий ОСОБА_8 подав відповідну заяву про залишення його цивільного позову без розгляду, а міськрайонний суд , як того вимагає п.5 ч.1 ст. 257 ЦПК України, її задовольнив, залишивши його позов без розгляду, а тому колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження міськрайонним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Керуючись ст. 404, ч.1 п.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :