Справа № 461/485/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/315/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року 06 лютого 2019 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.109 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна .
Запобіжний захід ОСОБА_10 тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання 07.08.2016 року
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання, термін з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 1 дня строку покарання .
ОСОБА_11 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.345 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 3/три/роки.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано з строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання, термін з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 1 дня строку покарання .
Запобіжний захід ОСОБА_11 тримання під вартою скасовано. Звільнено ОСОБА_11 з-під варти із залу суду.
ОСОБА_11 за ч.1 ст.109 КК України виправдано.
ОСОБА_12 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 3 (три) роки.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_12 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано з строк покарання термін попереднього ув`язнення з 10.08.2016 року по 02.12.2016 року з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2-х днів строку покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_12 домашній арешт скасовано.
ОСОБА_12 за ч.1 ст.109 КК України - виправдано.
Вирішено питання з судовими витратами, речовими доказами.
Скасовано арешт на майно: накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 08.08.2016 року (т.2 а.с.29) на особисті речі ОСОБА_11 ; накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 21.11.2016 року (т.3 а.с.184) на грошові кошти, які знаходяться на кредитній картці № НОМЕР_1 ПАТ КБ «Приватбанк», МФО 305299, на ім`я ОСОБА_11 ; накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 22.11.2016 року (т.8 а.с.165) на 1/2 та 3/4 частки у праві власності на квартиру АДРЕСА_1 .
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 у період квітня-травня 2015 року у м. Львові всупереч порядку створення та функціонування органів державної влади та місцевого самоврядування України, вступив у злочинну змову із невстановленими слідством особами про вчинення дій з метою насильницького захоплення державної влади, шляхом партизанського руху.
У грудні 2015 року ОСОБА_10 склав поетапний план злочинних дій, спрямованих на захоплення державної влади, де описав рекомендації щодо реалізації співучасниками злочину покладених завдань. Згідно таких рекомендацій учасники змови повинні були сформувати так звані «осередки», підшукати учасників та забезпечити їх зброєю і матеріальними ресурсами. Після створення боєздатної злочинної групи, баз для переховування та достатньої кількості вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, запасів їжі, одягу тощо, заплановано перейти до насильницького захоплення державної влади з використанням вогнепальної зброї, вибухових пристроїв, на рівні районних центрів Львівської області, розташованих у лісистій місцевості у містах Турка, Старий Самбір і Сколе. При цьому ОСОБА_10 взяв на себе функції організатора та керівника даного злочину. Невстановленій слідством особі ОСОБА_10 дав вказівку зібрати через комп`ютерну мережу Інтернет інформацію про розташування об`єктів, де можна злочинним шляхом відібрати вогнепальну зброю, при цьому всі отримані відомості у подальшому заносив на електронну карту. Також ОСОБА_10 здійснював моніторинг залізничних тунелів Львівської залізниці та прикордонних застав, постів на території гірських районів Львівської області з метою встановлення порядку здійснення їх охорони для подальшого використання цих відомостей в злочинних цілях.
Крім цього, ОСОБА_10 у 2015-2106 рр. при невстановлених обставинах придбав без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини і пристрої, а саме: пістолет моделі «ПМ» № НОМЕР_2 , пістолет моделі «ПСШ 790» № НОМЕР_3 , дві одиниці саморобної атипової вогнепальної гладкоствольної зброї, пістолет «STALKER-917-S» калібру 9 мм.; вісімдесят патронів кал.7,62 мм., п`ятдесят один патрон калібру 7,62 мм.; шістсот вісімдесят п`ять патронів калібру 5,45 мм.; сорок сім патронів з маркувальними позначеннями «S&B-5,56x45-14», сорок вісім патронів калібру 9 мм. до пістолета ПМ; один патрон із маркувальним позначенням « НОМЕР_4 », десять пістолетних патронів калібру 9 Р.А. з маркувальними позначеннями «Сова П 9mm»; два підривачі УЗРГМ-2, три підривачі УЗРГМ, два підривачі УДЗ; один запал до підривача УЗРГМ; один запал до реактивної кумулятивної гранати; чотири корпуси до гранат із вибуховою речовиною; три електродетонатори; запалювальну трубку; безкорпусну ручну гранату; дві тротилової шашки масою 400 гр., одну тротилову шашку масою 200 гр; вибухову речовину-порох масою 300 гр.; РПГ-26; два постріли ПГ-7м із двигунами; пускову установку до ручного протитанкового гранатомета (РПГ-7), які є боєприпасами, придатними для стрільби, та які ОСОБА_10 переніс без передбаченого законом дозволу до свого місця проживання у АДРЕСА_2 , де останні зберігав.
Крім цього, у травні червні 2016 року, ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу передав на зберігання раніше незаконно придбану вогнепальну зброю, боєприпаси до неї, вибухові речовини :
- ОСОБА_12 - самозарядний пістолет, 270 набоїв до автомата Калашникова; два набої до військової нарізної вогнепальної зброї ;чотири запали типу УДЗ, які є складовою частиною гранат РГН та РГО; два запали типу УЗРМ, які є складовою частиною гранат Ф-1, РГД-5, РГ-42; -заряд вибухової речовини (тротилу) наступальних осколкових гранат РГД-5; два корпуси із зарядом вибухової речовини наступальних осколкових ручних гранат РГД-5; два корпуси із зарядом вибухової речовини А-1Х-1 флегматизований гексоген осколкової ручної гранати РГО.
- ОСОБА_11 - пістолет, перероблений саморобним способом із сигнального пістолета калібру 26,5 мм., який є гладкоствольною вогнепальною зброєю і придатний до стрільби.
-невстановленим особам: автомат Калашникова; пістолет «STALKER 917-S»; 600 патронів калібру 5,45 мм.; 5 тротилових шашок по 200 гр.; три запали типу УЗРМ-2; один запал типу УЗРМ; п`ять запалів типу УДЗ; два корпуси із зарядом вибухової речовини (тротилу) наступальних осколкових гранат РГД-5; два корпуси із зарядом вибухової речовини (тротилу) оборонних осколкових гранат Ф-1; п`ять корпусів із зарядом вибухової речовини (А-1Х-1 флегматизований гексоген) осколкових ручних гранат РГН.
При конструктивному поєднанні вищевказаних запалів та корпусів отримуються повністю споряджені та готові до використання дев`ять гранат,які відносяться до бойових припасів.; два електродетонатори, які є засобами ініціювання підриву вибухової речовини; сумішеву бризантну вибухову речовину на основі гексогену, порошкоподібного алюмінію та барвника; пістолет, який є вогнепальною нарізною зброєю; 13 набоїв калібру 9х18 мм., які є боєприпасами до бойової вогнепальної нарізної зброї і придатні до стрільби.
ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та невстановлена особа за попередньою змовою між собою 12 червня 2016 року перенесли без передбаченого законом дозволу на гору Ключ поблизу с.Нижнє Синьовидне Сколівського району Львівської області раніше незаконно придбану гранату РГД-5 із запалом, яка є боєприпасом та придатна до вибуху, яку зберігали у спеціально обладнаному ними тайнику.
ОСОБА_11 при невстановлених обставинах, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , придбав в останнього без передбаченого законом дозволу наступну вогнепальну зброю: перероблений саморобним способом пістолет, який є вогнепальною зброєю і придатний до стрільби; саморобний пристрій, який є атиповою гладкоствольною вогнепальною зброєю і придатний до стрільби. В подальшому ОСОБА_11 вказану вогнепальну зброю переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де останню без передбаченого законом дозволу зберігав .
Крім цього, ОСОБА_11 незаконно придбав та переніс сумішеві вибухові речовини та патрон кал. 7,62х39 мм., який є боєприпасом і придатний до стрільби, до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де останні без передбаченого законом дозволу зберігав .
Крім цього, ОСОБА_12 у травні червні 2016 року в м. Львові, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , придбав в останнього без передбаченого законом дозволу бойові припаси, вибухові речовини та пристрої, а саме самозарядний пістолет; 270 набоїв до автомата Калашникова та два набої калібру 7,62х39 мм., які є боєприпасами; чотири запали типу УДЗ,що є складовою частиною гранат РГН та РГО; два запали типу УЗРМ і УЗРГМ-2, які належать до бойових припасів; два корпуси ручної гранати РГД-5 із зарядом вибухової речовини (тротилу), які є боєприсами; два корпуси наступальної осколкової ручної гранати РГН із зарядом вибухової речовини; один корпус оборонної осколкової ручної гранати РГО із зарядом вибухової речовини (А-1Х-1 флегматизований гексоген). В подальшому, ОСОБА_12 вказані вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини та пристрої переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_4 , де останні без передбаченого законом дозволу зберігав. 07.08.2016 р. ОСОБА_12 без передбаченого законом дозволу переніс у власному рюкзаку до під`їзду будинку АДРЕСА_5 самозарядний пістолет, чотири запали типу УДЗ, два запали типу УЗРМ і УЗРГМ-2, два корпуси ручної гранатиРГД-5, два корпуси наступальної осколкової ручної гранати РГН, один корпус оборонної осколкової ручної гранати РГО, які являються вогнепальною зброєю.
Крім цього, 07 серпня 2016 року, приблизно о 02.10 год., на перехресті вулиць В.Великого та Малинової у м. Дублянах Жовківського району Львівської області, обвинувачений ОСОБА_11 , під час виконання співробітниками Управління СБ України у Львівській області, котра відповідно до ст.1 Закону України «Про Службу Безпеки України» є державним правоохоронним органом, своїх службових обов`язків по його затриманню, отримавши команду не рухатись, з метою ухилення від затримання, здійснив чотири постріли з пістолету моделі «Форт-12РМ» кал. 9 мм. Р.А. № НОМЕР_5 в сторону працівників УСБУ, внаслідок чого спричинив працівнику СБУ ОСОБА_14 поранення м`яких тканин лівої гомілки, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Не погоджуючись з цим вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 , захисники обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині визнання винним та засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна скасувати; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України виправдати. Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строки покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016р. по день набрання вироком законної сили з урахуванням 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання. Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_10 скасувати та звільнити з-під варти в залі суду. Звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_6 покликається на те, що винесений вирок у частині визнання винним та засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна є незаконним та необґрунтованим.
Стверджує, що не вбачається можливим інкримінувати особі (обвинуваченому ОСОБА_10 ) «змову» із невстановленими особами, хоча в оскаржуваному вироку суд першої інстанції вважає доведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.109 КК України, оскільки він вчинив дії спрямовані на змову між ним та невстановленими особами про вчинення дій з метою захоплення державної влади.
Зазначає, що постановляючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не взяв до уваги та детально не проаналізував склад злочину, мету, обставини, передумови та взагалі серйозність так званої змови.
Звертає увагу, що дії, вчинені з метою захоплення влади на рівні місцевого самоврядування, або змова про вчинення таких дій можуть бути кваліфіковані як перевищення влади чи самоправство. Такі дії, як проголошення певної адміністративно- територіальної одиниці України суверенною державою, кваліфікуються за ст.110 КК України як посягання на територіальну цілісність України.
А під державною владою у ст.109 КК України слід розуміти лише легітимну владу. Тому дії, спрямовані на захоплення раніше узурпованої іншими особами, нелегітимної державної влади, не містять складу злочину, передбаченого ч.1 ст.109 КК України і якщо фактично вчинене діяння не містить складу іншого злочину, мають розглядатися лише у політичній, а не правовій площині.
Наголошує, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.109 КК України характеризується змовою про вчинення дій, з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. До таких дій зокрема можна віднести створення з вказаною метою не передбачених законодавством воєнізованих або збройних формувань чи груп, захоплення й утримання будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, організація великомасштабних масових заворушень.
Апелянт вважає, що перелік відповідних дій відсутній, проте виходячи із мети їх вчинення, до них можна віднести лише такі дії, вчинення яких фактично може бути засобом досягнення мети, з якою їх вчинено. Так, змова передбачає угоду, досягнуту між двома чи більше особами, про вчинення спільних дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, яка містить певні істотні умови, що стосуються способу вказаних дій, сил і засобів тощо.
Звертає увагу, що в частині інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.109 КК України важливим є відсутність будь-яких активних дій з їхнього боку, а лише обговорення проблемних ситуацій в країні та можливі шляхи їх вирішення. На етапі обговорення і закінчилися їх так звані злочинні діяння. Жодних наслідків або шкоди інтересам держави, органам державної влади та суспільству не було заподіяно.
Суд першої інстанції не взяв до уваги те , що протокол огляду від 21.12.2016 року (Т.5 а.с.218-242) не вказаний у реєстрі матеріалів досудового розслідування, що суперечить нормам КПК України. А протокол обшуку від 07 серпня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_10 (Т.4 а.с.153-160) не є допустимим доказом, оскільки обшук проведено не уповноваженою на те особою слідчим ОСОБА_15 , хоча в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку зазначений лише старший слідчий ОСОБА_16 .
Вищевказані докази не можуть бути покладені в основу вироку.
Звертає увагу, що обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність особи є недопустимим, а всі сумніви тлумачаться на користь особи.
Стверджує, що суду першої інстанції необхідно було врахувати те, що ОСОБА_10 частково визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв слідству, раніше не судимий, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання як дисциплінована, врівноважена особа, яка займається суспільно-корисною працею, та відносно якого не надходили жодні скарги; громада підписала непоодиноке подання до суду з проханням забезпечити дотримання прав обвинуваченого, приймав участь в антитерористичній операції як доброволець ОУН та в складі батальйону ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вищенаведені факти вказують, що ОСОБА_10 не є суспільно небезпечною особою і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства
Звертає увагу, що 07 серпня 2016 року ОСОБА_10 було затримано, а починаючи з 19 серпня 2016 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Запобіжний захід лишався незмінним до закінчення розгляду справи. Таким чином, період з 07 серпня 2016 року по день проголошення вироку є строком попереднього ув`язнення згідно п. "а", "б", "в" абз.4 ч.5 ст. 72 КК України. І строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 за період з 07 серпня 2016 року по день проголошення вироку у справі, тобто по 23.02.2018 року підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стверджує, що при призначенні покарання можливе застосування норм ст.ст.69,75 КК України з призначенням основного покарання нижче від найнижчої межі за вчинені діяння.
Вважає, що оскільки ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 КК України, також ОСОБА_10 захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебував безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення відтак на нього поширюється дія ст.2 закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VII.
Захисники обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у спільній апеляційній скарзі просять оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року: в частині зарахування ОСОБА_10 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання, термін з 21.06.2017р. до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 1 дня строку покарання змінити та ухвалити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016р. до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання; у частині звільнення ОСОБА_11 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки змінити та ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_11 від відбуття покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»; у частині зарахування ОСОБА_11 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання, термін з 21.06.2017р. до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 1 дня строку покарання змінити та ухвалити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07.08.2016р. до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів строку покарання; у частині стягнення з ОСОБА_10 в користь держави вартість проведених під час досудового розслідування експертиз в розмірі 33 694 грн. 57 коп. змінити та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_10 в користь держави вартість проведених під час досудового розслідування експертиз в розмірі 15 000 грн; у частині стягнення з ОСОБА_11 в користь держави вартість проведених під час досудового розслідування експертиз в розмірі 22 254 грн. 56 коп. змінити та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_11 в користь держави вартість проведених під час досудового розслідування експертиз в розмірі 10 000 грн; у частині передання в розпорядження УСБУ у Львівській області речових доказів відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 02 грудня 2016 року змінити та ухвалити новий вирок, яким відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 02 лютого 2016 року електро-пневматичний автомат моделі «АКСУ-74», кал. 6 мм. Повернути ОСОБА_10 , решта речових доказів передати в розпорядження УСБУ у Львівській області. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частково не погоджуються із оскаржуваним вироком, вважають, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, відтак вирок слід змінити.
Стверджують, що стороною обвинувачення неправильно кваліфіковано діяння обвинуваченого ОСОБА_10 зважаючи на відсутність умислу на насильницьке захоплення державної влади, тобто Президента України, законодавчої, вищої виконавчої або вищої судової влади України. В матеріалах справи відсутні докази готування чи змови щодо насильницького захоплення влади в особі Президента України, законодавчої, вищої виконавчої або вищої судової влади України. Натомість у вироку суду вказано про намір насильницького захоплення державної влади у Самбірському та Стрийському районах, що спростовує наявність складу інкримінованого злочину.
Потрібно наголосити, що вилучена література у ОСОБА_10 не стосується Президента України, законодавчої, вищої виконавчої або вищої судової влади України, а є спеціальною літературою відносно зброї (що відноситься до доказової бази вчинення злочинів, передбачених ст.258, 263 КК України) та є історичними матеріалами, які є загальнодоступними та не забороненими для читання.
Акцентують увагу на те, що потрібно враховувати реальні можливості вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_10 злочину, зважаючи на його юний вік та відсутність матеріальних і людських ресурсів для реального насильницького захоплення саме державної влади.
Вказує, що в основу обвинувачення за ч.1 ст.109 КК України суд поклав наявність у ОСОБА_10 поетапного плану злочинних дій, де описано рекомендації щодо реалізації співучасниками злочину покладених завдань (в подальшому - «Концепція»), Проте судом не здобуто в ході розгляду справи доказів, що саме ОСОБА_10 склав такий план, а не скопіював текст з інтернет сайту.
Не можна констатувати досягнення згоди ОСОБА_10 з невстановленими особами про вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.109 КК України, так як суду не надано стороною обвинувачення доказів такої згоди, які б вказували саме на реальну змову осіб та виконання хоча б частини вище вказаної «Концепції». Досягнута змова має мати реальне підгрунтя на насильницьке захоплення державної влади, а не видуманий план, який навіть при його реалізації не зможе бути основою для насильницького захоплення державної влади в країні.
Звертає увагу, що в ухвалі Шевченківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року, якою закрито кримінальну справу №461/485/17 в частині інкримінування ОСОБА_10 та ОСОБА_17 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України, вказано, що вчинення дій обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з готування до вчинення терористичних актів шляхом вчинення вибухів на залізниці стверджено дослідженими в ході судового розгляду доказами: протокол огляду від 09.08.2016 року ноутбука Асег, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ; висновком експерта № 87 від 08.08.2016 р.; висновком експерта № 157 від 12.12.2016 р.; висновком експерта №156 від 12.12.2016 р.
Вищевказані докази також покладено в основу обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.109 КК України. Відповідно одні і ті ж дії ОСОБА_10 кваліфіковано стороною обвинувачення та судом за двома статтями КК України - ст.109 та ст.258, що є подвійним притягненням до відповідальності за одні і ті ж діяння.
Крім того захисники стверджують, що докази покладені в основу обвинувачення, зокрема протокол огляду диску з файлами, які місять листування ОСОБА_10 під іменем користувача « ОСОБА_20 » у соціальній мережі «Вконтакте» (Т.5 а.с. 2-111) з користувачами: з користувачем « ОСОБА_21 », « ОСОБА_22 », « ОСОБА_23 », «Чех», «Тейвас», «Камиш», «Комбат»; витягом з електронних текстових файлів, які містять листування ОСОБА_10 у соціальній мережі «Вконтакте», та знаходяться на оптичному диску (Т.5 а.с. 1-4), зокрема листування з особами з позивними « ОСОБА_24 та «Чех» стосуються придбання та користування вогнепальною зброєю, підготовка до вчинення терористичного акту, а тому відноситься до доказової бази вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ст.ст.258, 263 КК України, а не ч.1 ст.109 КК України.
Вказівка у оскаржуваному вироку на змову із невстановленими особами є безпідставним та необґрунтованим твердженням, так як в матеріалах справи вбачаються численні розмови обвинуваченого із особами, які встановлені слідством та обвинуваченими при допиті в суді. Проте судом не вказано в чиїх діяннях є також склад злочину, передбаченого ч.1 ст.109 КК України.
Стверджує, що покладення в основу обвинувачення переписки в соціальних мережах не може вважатись законним, так як переписки в соціальних мережах є неналежними та недопустимими доказами, а у соціальних мережах будь-яка особа може зареєструватись за будь-яким прізвищем, ім`ям, по батькові та вона ніякій ідентифікації не підлягає.
Відтак захисники вважають, що належних та допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_10 не здобуто для доведеності його винуватості у злочині передбаченого ч.1 ст.109 КК України поза розумним сумнівом.
Судом не взято до уваги, що протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2016 року (Т.3 а.с.95); протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контроль особи ОСОБА_25 від 08.08.2016 року (Т.3 а.с.91-93); протокол про результати проведення візуального спостереження за ОСОБА_10 від 30.06.2016 року (Т.10 а.с.123); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_12 (Т.9 а.с.165); протокол про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_10 (Т.10 а.с.126-155); протокол про результати проведення візуального спостереження за ОСОБА_10 від 03.07.2016 року (Т.10 а.с 124); протокол про результати проведення візуального спостереження за ОСОБА_10 від 23.06.2016 року (Т.10 а.с. 122); диски з результатами негласних слідчих (розшукових) дій (Т.7 а.с.260) отримані з порушенням норм КІПК України, а саме слідчі дії проведено та оформлено після внесення даних про кримінальне провадження №0000063 в ЄРДР по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_11 , проте у протоколах вказано що таку слідчу дію проведено в межах іншого кримінального провадження, а саме кримінального провадження №40002477. Окрім цього, протоколи не були виділені в порядку передбаченому ст.217 КІІК України, так як таке рішення не долучено до матеріалів кримінального провадження та є відсутнім в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Також, в матеріалах кримінального провадження та в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня ухвала слідчого судді в порядку ст.257 КПК України щодо використання отриманої інформації в межах проведеної негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні, крім як у кримінальному провадженні №40002477.
Окрім цього, відсутні у матеріалах кримінального провадження та в реєстрі матеріалів досудового розслідування ухвали Апеляційного суду Львівської області від 21.06.2016 року, 17.06.2016 року, 21.06.2016 року, які зазначені у протоколах як підстава проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що ставить під сумнів законність цих слідчих дій. Також стороною обвинувачення не було повідомлено ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх захисників про проведення негласних слідчих (розшукових) дій згідно вимог ст.253 КПК України. Крім цього, сторону захисту не було ознайомлено із оптичним диском №5/66, оптичним диском із аудіо файлами розмов, реєстр №5/72 які є додатками до протоколів, що згідно ч.2 ст.290 КПК України має наслідком визнання такого доказу недопустимим. Також, сторону захисту не було ознайомлено із оптичними дисками, які є додатками до протоколів НСРД обвинувачених.
Звертають увагу, що докази, покладені в основу обвинувачення, отримані з порушенням норм КПК України, а відтак не можуть вважатися допустимими.
Стверджують, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 не в повній мірі враховано усі обставини справи та не застосовано норми ст.ст. 69 та 75 КК України. У матеріалах справи наявні численні характеристики із громадських організацій, добровольчих батальйонів, навчальних закладів, у яких вказані лише позитивні характеристики ОСОБА_10 . Останній характеризується як національно свідомий, дисциплінований, цікавився історією України та становлення влади ще зі шкільного віку. Це ще раз підтверджує, що література, вилучена за місцем проживання ОСОБА_10 є проявом інтересу до історичних фактів, а не готуванням до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.109 КК України. Також наявний лист депутата ВРУ ОСОБА_26 з виключно позитивними відгукати про особу обвинуваченого ОСОБА_26 .
Відтак вбачається, що ОСОБА_10 не є суспільно небезпечною особою і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. А за значний період перебування у ДУ «ЛУВП №19» обвинуваченим зроблено відповідні висновки.
Зазначають, що судом не враховано часткове визнання вини і перебування на утриманні малолітньої дитини як пом`якшуючі вину обставини. жодних активних дій ОСОБА_10 в межах інкримінованих статтей КК України не вчинялось. Жодної шкоди суспільству чи громадянам не заподіяно.
Вважають, що судом першої інстанції неправомірно застосовано зміни внесені до ч.5 ст.72 КК України від 21.06.2017 року, так як такі зміни погіршують становище обвинувачених і відповідно не мають зворотної дії в часі.
Також наголошують, що ОСОБА_11 має статус учасника бойових дій за участь у АТО, відтак підпадає під дію ст.2 закону України «Про амністію у 2016 році».
Стверджують, що розмір судових витрат є надто великим, і підлягають зменшенню з огляду на відсутність у обвинувачених коштів, джерела доходу та юний вік.
Окрім цього, наголошують, що суд першої інстанції мав повернути електро-пневматичний автомат моделі «АКСУ-74», кал. 6мм., який визнаний речовим доказом згідно постанови про визнання речовими доказами від 02.12.2106 року, так як автомат до вогнепальної зброї не відноситься, призначений для використання під час військово-спортивної гри «страйкбол» згідно висновку експерта №5/208 від 25.11.2016 року.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у поданій апеляції просить провести судове слідство у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.109, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_11 за ч.1 ст.109, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263, ч.2 ст.345 КК України, ОСОБА_12 за ч.1 ст.109, ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України, у ході якого дослідити докази щодо обставин вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України.
Оскаржуваний вирок у частині виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст. 109 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, у частині обрання покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 засудити за ч.1 ст.109 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з встановленням іспитового терміну строком 3 роки.
ОСОБА_11 засудити за ч.1 ст.109 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. і ст. 345 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання і встановленням іспитового терміну строком 3 роки.
Вирок в частині вирішення долі речових доказів, а також стягнення судових витрат з засуджених змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стягнути з ОСОБА_10 вартість проведення експертиз №157 від 12.12.2016р. (2309 грн. 16 коп.), №156 від 12.12.2016 (4178 грн. 48 коп.), №116 від 19.09.2016р. (1759 грн. 36 коп.), проведених в ході досудового розслідування, а загалом на суму 41941 грн. 57 коп.
Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 07.08.2016 (Т.5 а.с. 112-113) речові докази, а саме: ноутбук, жорсткий диск, системний блок Браво і конфіскувати в дохід держави,
Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 05.10.2016 (Т.6 а.с. 73) речові докази конфіскувати в дохід держави.
Відповідно до постанови, про визнання речовими доказами від 21.11.2016 (Т.9 а.с. 97) речові докази конфіскувати в дохід держави.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 ч.2 ст. 28 ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263, ч.2 ст.345 КК України, ОСОБА_12 за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, у частині виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.1 ст.109 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в частині обрання покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення долі речових доказів та стягнення судових витрат.
Зазначає, що обвинувачені мали змову між собою на вчинення дій з метою насильницького захоплення державної влади.
ОСОБА_10 було створено електронний файл з координатами описом точок на електронній карті Львівської, Закарпатської та Івано-Франківської областей, де можна здобути незаконним шляхом зброю та боєприпаси. Файл редагувався з грудня 2015 по квітень 2016 року. Цей же ж файл було виявлено на персональному комп`ютері ОСОБА_12 , а також ОСОБА_10 через соціальну мережу переслав його ОСОБА_27 .
Водночас на виявленому у ОСОБА_12 файлі додатково міститься позначка за 23.05.2016 з місцем розташування прикордонного загону в АДРЕСА_6 , де попередньо ОСОБА_10 здійснював огляд та надалі через соціальну мережу повідомив про це кожного учасника змови.
Крім цього, у квітні 2016 року ОСОБА_10 просив ОСОБА_28 з`ясувати інформацію, яка стосується залізничних тунелів у Сколівському районі, наявності вибухівки у Сколівському кар`єрі, тощо.
Також ОСОБА_18 на ноутбуці Асер систематизовано зберігав підшукану ним інформацію, яка стосується досвіду ведення партизанської боротьби в іноземних державах, харчування та лікування під чаї партизанської війни, а також відеофайли щодо виготовлення вогнепальної зброї та боєприпасів..
Звертає увагу, що на участь у змові ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказують ті обставини, що: вони брали участь у пошуку місць на залізничних коліях у м. Львові, куди можна було б закласти вибухові пристрої, їм також було відомо про проведення таких же підготовчих дій усіма іншими учасниками змови. Під час свого листування ОСОБА_10 надавав оцінку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як учасникам змови та вказував на їхню згоду на вчинення дій з метою насильницького захоплення державної влади; ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_29 облаштували тайник саме на горі Ключ, де б за складеним ОСОБА_10 планом мала розміщуватись одна з баз для переховування зброї та партизанських загонів. Також перед поїздкою до гори Ключ ОСОБА_12 під час листування з ОСОБА_10 запитував чи брати гранату у Велеса ( ОСОБА_30 , як відповідального за зберігання за зброї і боєприпасів), чи з тих гранат, які йому до цього передав ОСОБА_10 ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вели листування саме з тих питань, які входили до обов`язків ОСОБА_12 . Також ОСОБА_12 зберігав передану ОСОБА_10 зброю та гранати, обговорював з останнім деталі придбання частин до вогнепальної зброї.
Звертає увагу, що ОСОБА_12 на власному комп`ютері зберігав розроблену ОСОБА_31 електронну карту місць, де можна незаконним шляхом здобути зброю, вибухові речовини тощо, а також 23.05.2016 після розповсюдження ОСОБА_10 через соціальну мережу «вконтакті» даних про прикордонний пост в с. Сянки Львівської області, особисто вніс цю інформацію до електронної карти. Також з листування вбачається, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 здавали кошти в загальний фонд учасників змови. ОСОБА_11 в ході судового розгляду визнав свою участь у змові, факт ознайомлення з викладеним у документах ОСОБА_10 планом дій з метою насильницького захоплення державної влади, а також особисту участь у випробуванні з навчальною метою вибухового пристрою.
З огляду на викладене, апелянт стверджує, що є підстави про участь ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у змові про вчинення дій з метою насильницького захоплення державної влади, а відтак судом не застосовано стосовно них кримінальний закон, який підлягав застосуванню.
Відтак прокурор вказує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ознак складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 109 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги зазначені вище докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а тому обране останнім покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, внаслідок м`якості.
Крім того, призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.263 КК України судом не враховано, що він за місцем свого проживання незаконно зберігав 2 пістолети, понад 5 кг вибухової речовини на основі тротилу, гексогену та порошкоподібного алюмінію, дві одиниці атипової вогнепальної зброї, понад 900 патронів до різної вогнепальної військової вогнепальної зброї, 5 корпусів гранат з 7 запалами до них, 3 тротилові шашки загальною масою 1 кг, 2 постріли ПГ-7мдо гранатомету РПГ-7, 1 протитанкову гранату РПГ-26, гранатомет РПГ-7в. Також ОСОБА_10 незаконно збув ОСОБА_12 1 пістолет та 5 гранат, а ОСОБА_11 2 одиниці саморобної вогнепальної зброї.
Звертає увагу, що судом не враховано роль ОСОБА_10 у вчиненні злочину.
Зазначає, що судом при ухваленні вироку помилково не покладено на ОСОБА_10 витрати за проведені під час досудового розслідування експертизи №157 від 12.12.2016 (2309 грн. 16 коп.), №156 від 12.12.2016 (4178 грн. 48 коп.), №116 від 19.09.2016 (1759 грн. 36 коп.) з підстав визнання їх недопустимими доказами, так як на думку суду такі не мають жодного доказового значення для встановлення чи спростування винуватості обвинувачених.
Крім цього, безпідставно прийнято рішення про повернення ОСОБА_32 ноутбука, жорсткого диска, системного блока «Браво», носіїв інформації типу флеш, а ОСОБА_12 системного блоку «Oscar», оскільки такі відповідно п.1 ч.9 ст. 100 КПК України підлягають конфіскації в дохід держави як такі, що використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди.
Використання вказаних предметів як засобів вчинення кримінального правопорушення та факт збереження на них слідів його вчинення підтверджується висновками експертиз №157 від 12.12.2016, №156 від 12.12.2016. №116 від 19.09.2016, № 135 від 21.11.2016, № 87 від 08.08.2016 та протоколами огляду додатків цих висновків.
Зокрема, відповідно до висновку експерта № 135 від 21.11.2016 в ході дослідження НМТД марки «Maxtor» моделі «STM3160815AS» об`ємом 160 Gb з вилученого в ході обшуку системного блоку «Oscar» виявлено наявні та видалені файли, що відповідають пошуковим критеріям застосування, виготовлення, функціонування та ремонту вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, вибухових пристроїв. Виявлені та відновлені в ході дослідження файли записано на оптичний носій інформації, який є додатком до цього висновку (Т.9 а.с. 100-105). Оглядом оптичного носія інформації, додатку до висновку експерта № 135 від 2F11.2016. встановлено, що на НМТД марки «Maxtor» моделі «STM3160815AS» об`ємом 160 Gb збережено файли «Позначки» та «Позначки 2» з розширенням «kmz», котрі містить у собі позначки на електронній карті Львівської, Закарпатської та Івано-Франківської областей місць розташування прикордонних застав, охоронюваних воєнізованою охороною залізничних тунелів та мостів, стаціонарних постів ДАІ, осередків організації, а також місць, де можна викрасти зброю, вибухівку та боєприпаси. Дані позначки збережені на електронній карті в період з 30.12.2015 по 10.04.2016. Крім цього, такі файли місять додатково інформацію щодо прикордонної застави у с. Сянки Львівської області (Т. 9 а.с. 106-113).
Таким чином, зазначені вище ноутбук, жорсткий диск, системні блоки та носії інформації типу флеш підлягають конфіскації в дохід держави, а витрати за проведення експертиз цих предметів підлягають стягненню з обвинувачених.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 , заперечили апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених та заперечив апеляційні скарги захисників.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, обвинувачених та їх захисників, законного представника, вивчивши матеріали кримінального провадження, встановила наступне.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.109, ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.
Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.109 КК України передбачає кримінальну відповідальність дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади; змова про вчинення таких дій; публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади; розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.109 КК України змова передбачає угоду, досягнуту між двома чи більше особами про вчинення спільних дій з метою насильницької зміни, повалення чи захоплення державної влади. Змова є закінченою з моменту досягнення угоди. Групу осіб, які досягли вказаної вище згоди можна розглядати як звичайну групу осіб, які мають попередню змову про вчинення злочину.
У ході судового розгляду знайшло своє підтвердження обвинувачення ОСОБА_10 в частині наявності змови про вчинення дій з метою насильницького захоплення державної влади. Окрім визнання обставин вчинення злочину обвинуваченими, на наявність в їхніх діях ознак складу злочину вказували предмети, які були вилучені в останніх, їхнє особисте листування в соціальній мережі, документи з розподілом ролей учасників змови, які зберігались на їхніх персональних комп`ютерах та носіях інформації, тощо.
Так, із матеріалів справи вбачається, що у квітні-травні 2015 року ОСОБА_10 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_11 , інші невстановлені слідством особи вступили у злочинну змову про вчинення дій, спрямованих на насильнице захоплення державної влади шляхом партизанського руху. У листопаді 2015 року до вказаної змови вступив ОСОБА_12 ..
Крім того, складені у грудні 2015 року електронні текстові файли «Біз» з методичними рекомендаціями для так званих «осередків» організації учасників змови у містах та районах області, файл «концепція» з планом реалізації змови про вчинення дії з метою насильницького захоплення державної влади, файли «задачі» та «рекомендації» з викладеними для ОСОБА_34 ( ОСОБА_35 ), ОСОБА_36 ( ОСОБА_37 ), ОСОБА_38 ( ОСОБА_39 ) рекомендаціями щодо пошуку нових учасників змови та порядку їх залучення, файли «задачі господарської секції» та «для ОСОБА_40 » з викладеними для ОСОБА_41 ( ОСОБА_40 ), ОСОБА_12 ( ОСОБА_42 ) рекомендаціями щодо збереження зброї, боєприпасів, пошуку їх через всесвітню мережу інтернет, щодо облаштування тайників зі зброєю та набоями, файли «задачі» та «рекомендації для фінансової референтури» з рекомендаціями щодо пошуку та здобуття коштів, необхідних для існування організації учасників змови, файли «задачі для секції виробництва» та «рекомендації» з викладеними у них інструкціями щодо виготовлення вибухових речовин, пристроїв, використання досвіду партизанських та терористичних груп та подальше листування в соціальній мережі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інших осіб вказують на те, що ці особи ознайомились з документами та надалі діяли відповідно до викладених у них рекомендацій.
Щодо апеляційних доводів у частині неможливості існування «змови» із невстановленими особами, при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.109 КК України, то такі є необґрунтованими, оскільки у оскаржуваному вироку підставно наведено, які діяння вчиняв ОСОБА_10 і які домовленості мали місце між ним, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у частині вчинення цих дій.
Щодо клопотання захисника адвоката ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі закону України «Про амністію у 2016 році», то апеляційний суд вважає, що таке до задоволення не підлягає, зважаючи на таке.
Статтею 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» визначено, що звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).
Пункт «е» ст. 9 Закону України «Про застосування амністії в Україні» містить пряму заборону застосовувати амністію до осіб, яких засуджено за злочини проти основ національної безпеки України (статті 109-114-1 Кримінального кодексу України 2001 року).
З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до переконання, що оскільки ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.109 КК, звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі вищевказаного закону не вбачається можливим.
Щодо апеляційних доводів у частині призначення обвинуваченим покарання та застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII то слід вказати таке.
Положення ч.2 ст.50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченихи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Підстав для застосування до ОСОБА_10 звільнення від відбування покарання з випробуванням колегія судді не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , з тим, що суд першої інстанції невірно зарахував ОСОБА_10 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення.
Згідно із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з огляду на вимоги ст.5 КК України та те, що обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано 07.08.2016 року, тобто на момент дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, який є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи, а тому обвинуваченому ОСОБА_10 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.08.2016 року по день вступу вироку в законну силу.
При цьому ОСОБА_10 підлягає негайному звільненню з під варти в залі суду як такий, що повністю відбув призначене судом покарання, оскільки на час розгляду справи він перебуває під вартою два роки і шість місяців, що в перерахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі становить п`ять років.

Таким чином, апеляційні доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають до часткового задоволення.
Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне прийняти рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки у вироку місцевим судом невірно зараховано такий строк, а саме слід зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 07.08.2016 року по день звільнення з під варти 23.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Дослідивши апеляційні доводи прокурора ОСОБА_9 щодо незаконності виправдання обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за ч.1 ст.109 КК України, колегія суддів приходить до переконання, що такі доводи були предметом розгляду у суді першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні судом першої інстанції були дотримані норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 в цій частині фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками місцевого суду щодо їх оцінки. Відтак колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими і підставними та до уваги не бере.
При цьому слід зазначити, що прокурор, незважаючи на те, що у своїй апеляції вказує на безпідставність та незаконність виправдання обвинувачених та просить ухвалити новий вирок, проте при цьому прокурор у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України не порушив перед апеляційним судом питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції,- через що колегія суддів приходить до висновку, що прокурор повністю погодився із встановленими обставинами та доказами, дослідженими судом першої інстанції, а лише не погоджується із оцінкою, яку місцевий суд надав цим доказам.

Не підлягають до задоволення апеляційні вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченим більш тяжчого покарання із причин, що зазначені вище у мотивах про справедливість призначеного обвинуваченим покарання при відмові захисникам про призначення обвинуваченим менш тяжкого покарання.

Також не підлягають до задоволення апеляційні вимоги прокурора про стягнення із обвинувачених витрат на проведення експертиз та про конфіскацію перелічених у апеляційній скарзі прокурора речових доказів, оскільки апеляційний суд повністю погоджується із висновками місцевого суду про те, що перелічені прокурором експертизи та речові докази мають стосунок до кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.1 ст.14, ч.2 ст.258 КК України, водночас ухвалою Шевченківського районного суду м.Львова від 23.02.2018 року обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 звільнені від відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.2 ст.258 КК України, і кримінальне провадження у цій частині закрито. З цих підстав судом правомірно витрати за проведення цих експертиз віднесено за рахунок держави, а речові докази повернено обвинуваченим. Зазначена ухвала місцевого суду не оскаржувалась та вступила в законну силу, і в апеляційній сказі прокурор не ставить під сумнів правильність закриття провадження в частині ч.1 ст.14, ч.2 ст.258 КК України.

Будь-яких інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 07.08.2016 року по день набрання вироком законної сили 06.02.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_10 з під варти в залі суду як такого, що повністю відбув призначене покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 07.08.2016 року по 23.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :
Судді :