ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/825/18 Справа № 210/2775/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000479 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року остаточно призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід не обирався, оскільки ОСОБА_6 знаходиться під вартою у зв`язку з відбуванням покарання у вигляді позбавлення волі за іншим вироком.

При обставинах зазначених у вироку суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він приблизно на початку березня 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в лісосмузі, яка розташована біля зупинки громадського транспорту «Термінал» в Металургійному районі м. Кривого Рогу, знайшов, тобто незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу маковому солому, після чого у поліетиленовому пакеті переніс макову солому до домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає його знайомий ОСОБА_8 , та помістив її у приміщення сараю, яке розташоване на території домоволодіння, де незаконно зберігав для подальшої її переробки в особливо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію, в приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , з макової соломи незаконного виготовив невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетиленованого, яку помістив в пластикову пляшку для незаконного зберігав у приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 .
18.03.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу працівниками поліції був проведений обшуку у приміщенні, а також на всій території домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , в ході якого в приміщенні сараю, який розташований на території домоволодіння, були виявлені два поліетиленові згортки з подробленою речовиною рослинного походження коричневого кольору зі специфічним запахом, в приміщенні літньої кухні були виявлені: пластикова пляшка коричневого кольору, яка була заповнена рідиною коричневого кольору зі специфічним запахом; частина медичного шприца ємкістю 20 мл., з залишками рідини коричневого кольору; медичний шприц частково заповнений рідиною коричневого кольору. На території домоволодіння біля будинку на землі виявлено три медичні шприці із залишками рідини коричневого кольору.
Згідно висновку експерта № 2/8.6-320 від 23.02.2017 року надана на експертизу зволожена, подрібнена речовина коричневого кольору масою: 3100,0 г; 3200,0 г, вилучена 18.03.2017 року під час проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 1,419,8 г; 1,419,2 г.
Загальна маса вилученої макової соломи складає 2839 г., яку ОСОБА_6 незаконно зберігав ля особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 2/8.6-321 від 24.03.2017 року надана на експертизу рідина, масою 855,510 г, що міститься у пластиковій пляшці коричневого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 855,510 г рідини складає 46,248 г.
Згідно висновку експерта № 2/8.6-322 від 29.03.2017 року надана на експертизу рідина масою 1,4170 г, яка була вилучена під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг який заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0765 г. В залишках рідини, які знаходяться на внутрішніх поверхнях трьох медичних шприців, градуйованих до позначки 2,5 мл (кожний) та на внутрішній поверхні циліндра медичного шприца, градуйованого до позначки 20,0 мл, міститься опій ацетильований. Кількісне визначення опію ацетильованого встановити не є можливим, у зв`язку з недостатньою кількістю речовини представленої на експертизу.
Загальна маса вилученого опію ацетильованого складає 46,3245 г., яку ОСОБА_6 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що рішення суду є незаконним в частині призначення покарання, оскільки суд І інстанції не врахував положення ст.ст. 4, 5 КК України та висновки Верховного Суду від 29 серпня 2018 року і не застосував положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VIII), та вважає, що йому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26 червня 2017 року, коли його було затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України в іншому кримінальному провадження.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги, підтвердив викладенні в ній доводи та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор в суді апеляційної інстанції просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , кваліфікація його дій за ч.3 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про необхідність застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 червня 2017 року, апеляційний суд вважає безпідставними.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000479 не застосовувався жодний вид запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою.

В межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України за яким його засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглиненно більш суворим покаранням призначеним оскаржуваним вироком, до ОСОБА_6 застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 26 червня 2017 року.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, ОСОБА_9 вчинив злочин за ч.2 ст. 307 КК України, 26 червня 2017 року, тобто після 20 червня 2018 року, а тому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим, який тримається під вартою, строк подачі обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4