Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

7 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010219 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29.11.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.345 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього.

__________________________________________________
Справа № 11-кп/824/1028/2019
Категорія: ч.2 ст.345 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Як зазначає ОСОБА_6 , суд не дотримав вимог ст.ст.86, 87, 94 КПК України щодо оцінки доказів і не врахував положення ст.40 Закону України Про Національну поліцію, Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 03.02.2016 року № 100, у відповідності з якими нагрудна камера повинна активовуватись працівником патрульної поліції в режимі відеозйомки при будь-якому контакті з особами, і після активації все спілкування повинно бути записане безперервно.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 нагрудні камери були ними увімкнені не після першого контакту з особами, а після того, як два чоловіка та жінка начебто відмовилися надати їм документи. Між тим, після закінчення зміни вказані особи не складали рапорти про пошкодження нагрудних камер та/або відеозаписів, які були прийняті уповноваженим працівником структурного підрозділу інформаційних технологій та зв`язку управління патрульної поліції та до них була здійснена процедура довготривалого збереження на спеціальному сервері. Принаймні одна камера працювала, і запис існував, оскільки був розповсюджений невстановленими особами в мережі Інтернет. І те, що відеозаписи не визнані речовими доказами і не долучені до кримінального провадження, не було враховано судом першої інстанції, який дав перевагу показанням потерпілого та свідка, які нічим не підтверджені, і не взяв до уваги показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_13 удар кулаком потерпілому не завдавав.

При цьому суд не з`ясував місцезнаходження свідка ОСОБА_10 , і чи міг він бачити нанесення удару, не усунув протиріччя в показаннях свідка, який вказував, що обвинувачений був поряд з ОСОБА_11 , після застосування до них газу потерпілим штовхав останнього і вдарив ззаду правою рукою в голову.

За таких обставин ОСОБА_6 , посилаючись на презумпцію невинуватості як загальну засаду кримінального провадження, стверджує, що усі сумніви щодо доведеності вини суд повинен був витлумачити на його користь.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги; доводи захисника ОСОБА_7 , яка просила вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення; доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 умисно заподіяв працівникові правоохоронного органу легкі тілесні ушкодження за наступних обставин.

25 жовтня 2015 року близько 1 години ОСОБА_6 , знаходячись поруч з пабом Елвіс, який розташований за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 4-а, під час словесного конфлікту, який виник між ним, ОСОБА_11 з одного боку та працівниками патрульної поліції ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які виконували свої посадові обов`язки, приїхавши за повідомленням про пошкодження невідомим автомобіля Infinity QX 70 з метою встановлення фактів можливих неправомірних дій та обставин події, і намагалися вжити заходів для припинення неповаги до працівників правоохоронного органу з боку ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , з іншого боку, діючи умисно, наніс удар кулаком правої руки по голові в область м`якої тканини за правим вухом працівнику поліції ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесне ушкодження у виді синця в правій завушній ділянці, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст.345 КК України умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легкого тілесного ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до положень ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України у редакції, чинній на момент ухвалення вироку, дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.
Так, на долученій до матеріалів кримінального провадження робочій копії технічного носія інформації неможливо відтворити запис судового засідання від 18.07.2017 року, в якому відповідно до журналу судового засідання (т.2 а.с.62-64) здійснювався допит потерпілого ОСОБА_9 , і більшість запису судового засідання від 28.11.2018 року (т.2 а.с.83-84), в якому продовжувався допит обвинуваченого ОСОБА_6 , відбувалися судові дебати, обвинуваченому надавалося останнє слово, оскільки файли звукозапису створені, проте на них відсутній сам запис.

На запит Київського апеляційного суду Оболонським районним судом м. Києва було надіслано архівну копію технічного носія інформації в даному кримінальному провадженні та надано відповідь про те, що під час перевірки встановлено відсутність звукозапису судових засідань від 18.07.2017 року та 28.11.2018 року, з приводу чого проводиться службова перевірка.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіозапису судових засідань з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а відтак допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і часткового задоволення апеляційних вимог, в яких, серед іншого, ставиться питання про його скасування.

Що стосується доводів ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в апеляційній скарзі він висловлює незгоду з тим, що суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілого та свідка, які є працівниками поліції, і не взяв до уваги інші докази, то вони колегією суддів не перевіряються, оскільки згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3