Постанова

Іменем України
12 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 659/45/17

провадження № 51-646км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 червня 2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області

від 16 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від

18 червня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 грудня

2016 року близько 18-ї години на АДРЕСА_2 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, таємно, умисно, шляхом вільного доступу через незамкнену хвіртку проник на територію повністю огородженого подвір`я

ОСОБА_8 , звідки викрав металеву драбину вартістю 500 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 20 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено. В порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 6 січня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Зазначає, що апеляційний суд всупереч положенням ст. 419 КПК України не зазначив мотивів, положень закону і мотивованих підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводів, викладених у його скарзі.
У змінах до касаційної скарги прокурор відмовився від заявлених касаційних вимог. Він просить змінити ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 20 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог

кримінального процесуального закону України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд всупереч ст. 23 КПК України не дослідив доказів безпосередньо, а тому помилково зробив висновок про наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «проникнення». Вважає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 94 КПК України, не надав оцінки кожному доказу за своїм внутрішнім переконанням на засадах належності, допустимості та достовірності. Зазначає, що висновок апеляційного суду про можливість проведення огляду за згодою власника житла згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України є помилковим. Стверджує, що територія, де перебувала драбина, яку викрав ОСОБА_7 , призначена для випасання птиці та не мала жодних пристроїв охорони, а тому в діях засудженого відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора не підтримала, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Твердження захисника у касаційній скарзі про те, що дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки в них відсутня кваліфікуюча ознака «поєднане з проникненням у сховище», є безпідставними.
Як зазначено в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (провадження № 51-2436кмо18), огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).
При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини з огляду на положення статей 9194 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку металевої драбини з території повністю огородженого подвір`я ОСОБА_8 .
Доводи захисника про те, що територія, з якої було вчинено крадіжку драбини, не мала жодних пристроїв охорони, спростовуються показаннями потерпілої

ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні підтвердила, що територія подвір`я домоволодіння повністю огороджена парканом і лише в одному місці є пошкодження, але вільний доступ до місця, де стояла драбина, відсутній. Вхід на подвір`я здійснювався через хвіртку, яка мала гачок. Крім того, двір, де була драбина, огороджений сіткою. Ці показання підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (місце, де стояла драбина, було повністю огородженим, до драбини можливо було підійти або через хвіртку або через металеву сітку), даними протоколу огляду місця події, із якого суд убачає, що територія подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 повністю огороджена, вільний доступ відсутній.
Цим доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище. Підстав вважати кваліфікацію дій ОСОБА_7

за ч. 3 ст. 185 КК України неправильною колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника про те, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 23 КПК України та не дослідив доказів безпосередньо, є неспроможними.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачає суд з матеріалів кримінального провадження, учасники судового провадження не заявляли клопотань про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи усталену судову практику, визнану правильною судом касаційної інстанції, про що, зокрема, йдеться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року за № 13-32кс18 (справа № 523/6472/14-к), повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у тих випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції ухвалив рішення, погодившись із фактичними обставинами справи, встановленими судом першої інстанції. Тому немає підстав вважати, що було порушено вимоги ст. 23 КПК України.
Доводи у скарзі захисника про недопустимість доказів, які встановлено з протоколів огляду місця події та речового доказу, постанови про визнання речового доказу, перевірялися судом апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими.
Зокрема, як зазначив апеляційний суд, відповідно до положень ст. 233 КПК України проникнення до житла можливе за добровільною згодою його володільця. З матеріалів провадження суд убачає, що власник житла

ОСОБА_8 надала співробітникам поліції письмову заяву про те, що вона не заперечує проти огляду її домоволодіння співробітниками поліції Каховського ВП. Тому апеляційний суд обґрунтовано визнав допустимими докази, отримані в результаті цієї слідчої дії. Крім того, доводи захисника щодо недопустимості речового доказу металевої драбини також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції, і суд визнав їх непереконливими.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів, оскільки в процесі перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено процесуальних порушень при оцінці та дослідженні доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційних скарг захисника в інтересах обвинуваченого і прокурора та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах визнав апеляційні скарги необґрунтованими.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Отже, підстав для скасування судових рішень з мотивів, викладених у касаційній скарзі захисника, немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно

до ст. 438 КПК України були би підставами для скасування або зміни судових рішень, в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги захисника необхідно відмовити.
Водночас, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України

від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VІІІ).
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений

ч. 3 ст. 185 КК України, 30 грудня 2016 року. Йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 6 січня 2017 року, і до набрання вироком законної сили (20 липня 2017 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 6 січня по 20 липня 2017 року включно.
Апеляційний суд ухвалою постановив зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 6 січня (з дня затримання)

по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати Верховного Суду при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 6 січня (з дня затримання) по 20 липня 2017 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 20 липня

2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України

від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково. Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 червня по 20 липня 2017 року включно

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3