Номер провадження: 11-кп/785/902/18
Номер справи місцевого суду: 523/3185/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000510 від 08 серпня 2016 року,відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Виноградівка Болградського району Одеської області, громадянина України, гагауза, який має середню освіту, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2015 та 2016 років народження, офіційно не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2, ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання скасовано.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами на залучення експертів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 08 серпня 2016 року близько 03:00 години, у темний час доби, водій ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не маючи посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії, керуючи технічно справними автомобілем марки «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_12 , маючи при собі реєстраційний документ на вказаний транспортний засіб, здійснював рух в межах лівої смуги проїзної частини вул. Чорноморського козацтва, з боку вулиці Приморської в напрямку вулиці Миколаївська дорога в Суворовському районі м. Одеси зі швидкістю не менше 80 км/год.
Під час руху по проїзній частині вул. Чорноморського козацтва, яка була освітлена світлом ліхтарів вуличного електроосвітлення, наближаючись до ділянки дороги закруглення праворуч, біля будинку №68 зазначеної вулиці, маючи реальну і об`єктивну можливість своєчасно вибрати безпечну швидкість, діючи з необережності, не вжив належних і своєчасних заходів до зниження швидкості свого руху до безпечної, проявляючи злочинну самовпевненість, продовжив рух у зазначеному режимі, застосовував такі прийоми керування, що привело до виїзду автомобіля за межі проїзної частини вліво, де передньою частиною скоїв наїзд на стовп ЛЕМ №63.
Внаслідок ДТП пасажири автомобіля ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 отримали тяжкі тілесні ушкодження від яких настала їх смерть.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі без позбавленням права керування транспортними засобами. Виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що судом невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_10 подав до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін, посилаючись на обставини, що пом`якшують покарання: наявність на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_9 малолітніх дітей, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, щире каяття а також особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який являється не судимим.

Потерпіла ОСОБА_11 також надала заперечення на апеляційну скаргу, в яких просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін, обґрунтовуючи свою позицію наявністю на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_9 малолітніх дітей, каяттям у вчиненому та відсутністю претензій до обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Пунктом 2 зазначеної Постанови ПВСУ передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції відповідним чином встановлені та підтверджуються матеріалами справи фактичні обставини кримінального провадження, які мають значення для вирішення питання призначення покарання ОСОБА_9 .
Проте, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при застосуванні положень ст.75 КК України не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, внаслідок якого загинуло двоє людей, його тяжкість, а також наявність в діях ОСОБА_9 обтяжуючої покарання обставини, а саме те, що він вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.286 КК України перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 та результатом токсилогічного дослідження № 3153 (а.с.141). Також апеляційний суд враховує в якості характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_9 той факт, що він, не маючи водійського посвідчення відповідної категорії, керував автомобілем, який являється джерелом підвищеної небезпеки.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Верховний Суд вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд вважає, що, навіть попри думку потерпілої сторони, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, тяжкість наслідків у виді загибелі двох людей, відсутні підстави стверджувати, що обрана судом першої інстанції форма відбування покарання зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням в умовах суспільства являється виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.
На підставі викладеного, враховуючи мету покарання, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 484/3291/16 від 29.05.2018 року зазначила, що перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання, адже, керуючи автомобілем у нетверезому стані, останній грубо порушив Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків. Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.

Водночас апеляційний суд приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання: особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, перебуває в цивільному шлюбі та має на утриманні двох малолітніх дітей, повне визнання ним вини та щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілим, а також враховує думку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відстуність претензій до обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, з урахуванням позицій потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не мають претензій до обвинуваченого ОСОБА_9 та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора і не призначати обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, пов`язане з позбавленням волі, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.286 КК України.
Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність положенням Кримінального закону України висновку суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Відповідно до абзацу 3 п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» позбавлення права керувати транспортними засобами можна застосовувати як додаткове покарання незалежно від того, що особу вже було позбавлено такого права в адміністративному порядку. Однак призначення цього покарання особі, яка взагалі не мала права керувати транспортними засобами, є неможливим.
З пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та матеріалів кримінального провадженнявбачається, що ОСОБА_9 не має посвідчення на право керування транспортними засобами.

Таким чином, через відсутність у обвинуваченого ОСОБА_9 водійського посвідчення, позбавлення права керувати транспортними засобами в якості додаткового покарання не може бути застосовано до обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про безпідставне посилання суду першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку на положення ч.4 ст.70 КК України.

Статтею 70 КК України регламентується призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з п.16 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні одного злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, які в даному випадку не підлягають застосуванню.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає частковому скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.286 КК України, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.3 ст.286 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 відраховувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України.

В решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4