Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000796 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузьке Новоодеського району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в один рік і шість місяців; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, без визначеного місця проживання, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє - вироком Апеляційного суду Рівненської області від 11 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Здолбунівського районного суду від 02 листопада 2016 року, остаточне покарання призначено три роки і шість місяців позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з 26 листопада 2017 року.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, з врахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 11 квітня 2018 року, остаточне покарання призначено чотири роки позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з 8.02.2018 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 3239,68 грн.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 05 квітня 2017 року приблизно о 01.00 год. ночі за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, повторно, проникли до будинку, що в АДРЕСА_2 , звідки таємно намагалися викрасти належне ОСОБА_11 майно: відеомагнітофон, музичні колонки Сонет, дві металеві чашки, три металеві каструлі, металеву миску, металевий друшляк, чотири чавунні каструлі, дві праски, ліхтар марки Camelion на загальну суму 1655 грн, однак не довели свої злочинні дії до кінця, будучи поміченими потерпілим ОСОБА_11 .

У поданих апеляційних скаргах:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_12 зазначає, що матеріали кримінального провадження, на її думку, не містять належних та допустимих доказів причетності ОСОБА_5 до незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна з проникненням до житла, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб. Доводить, що стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу щодо вартості викраденого майна, яке було в пакетах, як і доказів, які б вказували на наявність попередньої змови між обвинуваченими на викрадення майна. Просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності своєї вини у вчиненому злочині та правильності кваліфікації дій, просить обчислювати строк відбуття покарання за даним вироком з моменту обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою - 08 лютого 2018 року.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводить, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а здобуті докази не дають підстав стверджувати про наявність в ОСОБА_6 прямого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло. Вказує, що обвинуваченим не заперечується факт перебування в будинку потерпілого, однак наміру викрадати речі в ОСОБА_6 не було. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України з призначенням покарання в межах санкції даної статті, а також зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи з 8.02.2018 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданих апеляційних скарг та клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, думку прокурора про залишення вироку без змін та вирішення питання обчислення строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Покликання захисників в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, з їхніх поглядів, доказах, спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, і не заслуговують на увагу.
З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні визнав факт проникнення 5 квітня 2017 року спільно з ОСОБА_5 в будинок потерпілого ОСОБА_11 з ціллю віднайти там алкогольні напої та продукти харчування, де в подальшому в пакети було спаковано знайдене майно потерпілого з наміром здачі на металобрухт.

Факт незаконного проникнення обвинувачених до будинку, які намагалися викрасти речі домашнього вжитку, підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 27 листопада 2017 року, згідно якого ОСОБА_5 добровільно показав, за яких обставин опинився в будинку ОСОБА_11 , звідки разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 мали намір вчинити крадіжку, вказавши на розташування кімнат, де знаходилося майно потерпілого, яке мав намір викрасти, та місце знаходження пакетів - коридор будинку, у які було складено металевий посуд, зазначений у вироку, щоб здати в пункт прийому металобрухту ( т. 1 а.с. 128-130).

Вказане повністю узгоджується і з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який зазначив, що 4 квітня 2017 року закрив на замок двері належного йому на праві власності будинку, розташованого на АДРЕСА_2 , а повернувшись 5 квітня 2017 року, виявив у будинку обвинувачених, які намагалися втекти, що вдалося ОСОБА_6 , котрий незабаром був затриманий, а в коридорі помешкання стояли три пакети із його майном, перерахованим у вироку суду, яке вказані особи намагалися викрасти у його відсутність.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05.04.2017 року ( т. 1 а.с. 18-25), в будинку по АДРЕСА_2 було виявлено пакети, в яких знаходилися відеомагнітофон, дві музичні колонки Сонет, металева чашка, кружка зеленого кольору, дві каструлі, каструля жовтого кольору, металева миска, металевий друшляк, чотири чавунні каструлі, дві праски, ліхтар марки Camelion, які визнані в кримінальному провадженні речовими доказами ( т. 1 а.с. 28).

Законодавчо встановлені ознаки складу злочину - крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина третя статті 185 КК України), включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.
Нормативне визначення ознак аналізованого складу злочину не містить визначальних (відмежувальних) ознак розуміння поняття "проникнення". У диспозиції частини третьої статті 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у статті 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння. Тому зміст цього поняття належить виводити з правової природи конститутивних (визначальних) ознак складу злочину у взаємозв`язку та з урахуванням правозастосовної судової практики.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо.
Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто, відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно. Крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК України.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про недоведеність стороною обвинувачення обов`язкової ознаки предмету злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме перевищення вартості предмета злочину над сумою дрібного розкрадання майна, не є переконливими.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна, або вартості майна, яке особа намагалася викрасти.

Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яке виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними ( закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З врахуванням зазначеного, суд першої інстанції на підтвердження вартості викраденого майна послався на дані довідок ( т. 1 а.с. 81-82), надані фізичними особами-підприємцями ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , якими визначена вартість бувшого у використанні майна потерпілого. При цьому ці суми визначені станом на відповідний місяць вчинення злочину ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Такі докази надали суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну майна, яке намагалися викрасти, без проведення відповідної експертизи. Вказані докази отримані у передбачений процесуальним законом спосіб, відповідають вимогам ст.ст. 84, 85, 86 КПК України, і підстави вважати їх неналежними та недопустимими відсутні.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, правильно визначивши розмір завданої потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди.

При призначенні покарання обвинуваченим суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що помякшують і обтяжують покарання, а також розяснень що містяться в п. 2-3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів ( ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення: форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і тяжкість наслідків, що настали, тощо) і призначати менш суворе покарання особам, які щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину і відшкодували завдані збитки.

Зокрема, врахував, що обвинуваченими скоєно тяжкий злочин, особу ОСОБА_5 , який вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого судом, особу ОСОБА_6 , котрий раніше неодноразово судимий, в тому числі, і за скоєння тяжких злочинів, відсутність помякшуючих покарання обставин, обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, і призначив обвинуваченим покарання в межах закону з належним обґрунтуванням прийнятого рішення, яке, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Правомірно, на думку колегії суддів, призначено ОСОБА_5 і остаточне покарання, виходячи з вимог ст. 71 КК України, а ОСОБА_6 - за сукупністю злочинів, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.

Разом з тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання обвинуваченим слід зарахувати їх попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_5 з 26 листопада 2017 року, а ОСОБА_6 з 08 лютого 2018 року до набрання вироку законної сили.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_12 та захисника-адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання задовольнити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 26 листопада 2017 року по 15 січня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 08 лютого 2018 року по 15 січня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженими протягом трьох місяців з дня вручення їм копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом вірно: Суддя ОСОБА_1