Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3303/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000625 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баян-Аул Павлодарської області Казахстан, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.11.2004 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, 28.09.2007 року звільнений умовно-достроково з невідбутним строком 1 рік 7 місяців 15 днів;

- 26.12.2011 року Ірпінським міським судом Київської області за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 1 рік;

- 04.12.2015 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 2 роки;

- 25.12.2015 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 2 роки, -

обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити, вказавши у фактичних обставинах мотивувальної частини вироку, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин повторно. Включити в кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 «повторність» як кваліфікуючу ознаку. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 установлено, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під час іспитового строку. Кваліфікуюча ознака «повторність» була зазначена прокурором у обвинувальному акті, про неї також зазначалося і під час судового розгляду, однак суд першої інстанції не зазначив її в мотивувальній частині вироку при написанні фабули кримінального правопорушення за вироком та кваліфікації.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлених судом та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати та призначити йому менш суворе покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 грудня 2015 року, остаточно визначивши обвинуваеному ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із залу суду, до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 13 серпня 2018 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи № 2/354 від 11.05.2016 року в сумі - 660 (шістсот шістдесят) грн. 30 копійок.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 22 квітня 2016 року біля 11-ої години ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, проходячи через парк "Кургани", який розташований на перехресті вулиць І.Франка, Д.Бідного та Кірова у м. Коростені Житомирської області, незаконно придбав, без мети збуту, наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в двох презервативах, який незаконно зберігав при собі без мети збуту.
22 квітня 2016 року біля 14.25 години ОСОБА_8 , був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення на автобусній зупинці по вул. Красіна у м. Коростені Житомирської області. Після цього при проведенні огляду місця події у ОСОБА_8 виявлено та в подальшому вилучено два презерватива вставлені один в один, в середині яких знаходилась рідина коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2/354 від 11.05.2016 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 2,821 грамів у перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні, без мети збуту у великих розмірах, наркотичного засобу, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст.309 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, судом першої інстанції зазначено, що своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні, без мети збуту у великих розмірах, наркотичного засобу, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 309 ч.2 Кримінального кодексу України.
Згідно обвинувального акту в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні, без мети збуту у великих розмірах, наркотичного засобу, вчиненому повторно (а.п. 5).
Відповідно до положень ч.1 та ч.3 ст. 373 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта; суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Проте, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції не зазначив такої кваліфікуючої ознаки як повторність, без зазначення підстав її виключення.
Відповідно ч.1 та ч.4 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України під час іспитового строку за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24.12.2015 року, яким останнього було засуджено за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки (а.п. 78-79).
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при зазначенні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та невмотивовано виключено кваліфікуючу ознаку повторність.
Отже, у вказаній частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 .
Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Так, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України та відповідає загальним засадам призначення покарання.

Судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину (хоча й злочин середньої тяжкості, але вчинений у великому розмірі), ступінь здійснення злочинних намірів та причини, внаслідок яких вчинено кримінальне правопорушення, особу обвинуваченого (який неодноразово судимий за аналогічні злочини) та його ставлення до вчиненого злочину.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав повне визнання своєї вини та щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав рецидив злочинів.
Судом також враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 характеризується задовільно, визнав свою вину у вчиненні злочину, не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, але перебуває на обліку в лікаря-нарколога з діагнозом "опійна наркоманія", раніше неодноразово судимий за умисні та тяжкі злочини та має не зняті й не погашені судимості за попередні умисні злочини, вчинив даний злочин під час відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком суду, а тому суд вважав, що його виправлення та перевиховання можливе лише при повній ізоляції від суспільства і тому суд першої інстанції обрав йому покарання у виді позбавлення волі в межах наближених до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України.
Судом першої інстанції вірно застосовано вимоги ч.1 ст.71 КК України і до призначеного обвинуваеному ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 грудня 2015 року.
З наведеним висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд та вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не можна визнати несправедливим внаслідок суворості. Визначене судом першої інстанції покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 не наведено будь-яких доводів щодо несправедливості призначеного йому покарання.

На підставі викладеного, вирок суду підлягає зміні в мотивувальній частині та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Зазначити у фактичних обставинах мотивувальної частини вироку, що ОСОБА_8 вчинив злочин за ч.2 ст.309 КК України повторно.

Зазначити у кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку повторність.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: