Справа № 746/32/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/304/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000227, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 29.12.2015 року Срібнянським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині засудження його за ч.2 ст. 121 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України; за ч. 1 ст. 121 КК України вирок суду залишити без зміни.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання перебування його під вартою з 24.12.2015 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України скасувати та в цій частині кримінальне провадження відносно нього закрити.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вважати його таким, що відбув покарання повністю та звільнити з під варти негайно.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 КК України, ч.2 ст.121 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі .

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання за попереднім вироком Срібнянського районного суду від 29.12.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто, з 24 грудня 2015 року, зарахувавши йому таке в строк відбування покарання.

На підставі ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання перебування його під вартою з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 491 грн. 04 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Також ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 08 січня 2019 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2018 року в кримінальному провадженні №0000227 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч. 2 ст. 121 КК України. Абзац 5 резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: на підставі ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання перебування ОСОБА_6 під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 24 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що кваліфікацію дій та призначення покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, не оспорює, проте за ч. 2 ст. 121 КК України вину не визнає.

Вказує, що свідків даної події не було, ніхто не бачив як він наносив удари, а також кров на його одязі.

Звертає увагу, що стороною обвинувачення інші версії злочину та причетність до нього інших осіб, не відпрацьовувалися.

Крім того, огляд місця події проведено з порушенням вимог ст. 237 КПК України, так як не було дозволу власника житла або ухвали слідчого судді, тому він є недопустимим доказом. З даних підстав апелянт також вважає протокол проведення слідчого експерименту недопустимим доказом, так як дана слідча дія проводилась у житлі померлої з порушенням вимог ст. 240 КПК України, під час проведення слідчого експерименту йому не було надано захисника, що є порушенням його прав.

На думку апелянта, судом були порушені його права, передбачені ст. ст. 9, 8, 10, 11, 17 КПК України та право на захист, передбачене ст. ст. 20, 42 КПК України.

Зазначає, що показання на досудовому слідстві щодо обставин подій 08.11.2015 року надавав під психологічним тиском працівників поліції, проте суд 1 інстанції не провів належної перевірки даних обставин.

Вважає, що всі докази по справі зібрані із порушенням вимог КПК України, а також не підтверджують його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Також судом не взято до уваги дані про його особу, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується позитивно.

Судом 1 інстанції не дотримано вимог ст. 5 КК України при зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувачений заперечив свою причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і прокурором не було поза розумним сумнівом доведено його вину за цим епізодом, тому суд безпідставно засудив ОСОБА_6 за даною кваліфікацією.

Його показання щодо подій, які відбувалися 08.11.2015 року повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтверджують, що ввечері він був постійно з ними.

Висновок суду про те, що показання свідка ОСОБА_12 спростовують алібі обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам справи.

Звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту, на який суд посилається як на доказ, ОСОБА_13 указував зовсім на інший механізм нанесення ушкоджень в область грудної клітки та іншу дату вчинення злочину, ніж зазначено в обвинуваченні. Такі його показання не узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи від 10.11.2015 року. Тому, з вказаних підстав, протокол проведення слідчого експерименту не може слугувати доказом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Крім того, суд безпідставно послався як на доказ винуватості на зізнавальні показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 , які вони надавали під час розгляду справи Срібнянським районним судом та які містяться у вироку від 12.03.2016 року, який скасований апеляційним судом, чим порушив принцип безпосередності дослідження показань, закріплений в ст. ст. 23, 95 КПК України.

Висновок судово-імунологічної експертизи від 23.11.2015 року також не є доказом винуватості ОСОБА_13 по епізоду 08.11.2015 року, так як встановлює лише подібність за груповою належністю плям крові на куртці обвинуваченого, та крові трупа ОСОБА_14 . Проте, оскільки генетична експертиза не проводилась, тому відсутні підстави стверджувати, що кров на куртці належить саме потерпілій, а не іншій особі з такою ж групою крові. Крім того, обвинувачений був одягнений у дану куртку при нанесенні потерпілій ушкоджень по голові 04.11.2015 року, а відкрита кровотеча у потерпілої малася лише в області голови. До того ж цю куртку носили і інші особи.

Інших доказів винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, стороною обвинувачення не надано.

В порушення вимог ч. 6 ст. 368 КПК України, суд 1 інстанції не врахував роз`яснення Великої Палати Верховного Суду, надані у постанові від 29.08.2018 року та неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_15 вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення. Зазначає, що суд при винесенні обвинувального вироку правильно послався на докази, досліджені під час судового розгляду, які у своїй сукупності повністю доводять вину обвинуваченого в інкримінованих діяннях. Судом належним чином та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства перевірено надані сторонами докази. Порушення права обвинуваченого на захист під час проведення слідчого експерименту допущено не було.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_16 вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення. Вважав, що висновки захисника про алібі обвинуваченого суперечать показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Протокол слідчого експерименту від 11.11.2015 року підтверджує той факт, що ОСОБА_6 двічі приходив до господарства потерпілої та мав реальну можливість вчинити злочин. При винесенні обвинувального вироку суд правильно послався на докази, досліджені під час судового розгляду, які у своїй сукупності повністю доводять вину обвинуваченого в інкримінованих діяннях.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 04.11.2015 року близько 15-00 години, обвинувачений ОСОБА_6 , з метою з`ясування особистих стосунків з ОСОБА_14 , прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживала остання. Зайшовши до приміщення будинку через незамкнені двері, ОСОБА_6 виявив, що ОСОБА_14 у стані алкогольного сп`яніння спала на ліжку. Скориставшись цим, він взяв її двома руками за ногу та різким рухом стягнув з ліжка, внаслідок чого ОСОБА_14 впала на підлогу обличчям до низу, вдарилась при цьому передньою частиною голови об підлогу та перевернулася до гори головою. Одразу після цього ОСОБА_6 , взявши в руку взуття, яке було поруч на підлозі, наніс вказаним взуттям один удар в навколоочну ділянку лівого ока потерпілої. В послідуючому ОСОБА_6 наніс долонею правої руки декілька ударів по щоках потерпілої, спричинивши ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, синців та саден голови, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу. Відповідно до висновку експерта №297 від 11.01.2016 року судово- медичної експертизи дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

08.11.2015 року близько 21-00 години, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи на грунті раніше виниклих неприязних відносин до ОСОБА_14 , знову прийшов до будинку ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , в якому проживала остання. Зайшовши до приміщення будинку через незамкнені двері, ОСОБА_6 виявив ОСОБА_14 лежачою на підлозі в тій же кімнаті, в якій він 04.11.2015 року її залишив після нанесення тілесних ушкоджень. У подальшому ОСОБА_6 умисно неодноразово наступив на передню поверхню грудної клітки та живіт потерпілої ногою, взутою в сандалі, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді закритої травми органів грудної клітки та живота, множинних двобічних переломів ребер, двобічного гемотораксу, розриву правої долі печінки, внутрішньочеревної кровотечі, внаслідок яких настала смерть потерпілої. Відповідно до висновку експерта №297 від 11.01.2016 року судово - медичної експертизи дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Безпосередньою причиною смерті явилася масивна кровотеча, що підтверджується наявністю рідкою крові в обох плевральних порожнинах (близько по 200 мл в кожній) та черевній порожнині (близько 1500 мл), малокрів`я внутрішніх органів, полосаті крововиливи під ендокардом лівого шлуночку(плями Мінакова).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та в цій частині кримінальне провадження закрити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений та його захисник не погодились із вироком суду 1 інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тому перевірка і дослідження доказів при апеляційному розгляді проводилася тільки щодо оскаржуваного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 з кваліфікацією своїх дій за ч. 1 ст. 121 КК України погодився, проти обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України заперечував та показав, що 04.11.2015 року, близько 15-00 години він заходив до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_14 . Остання перебувала у стані алкогольного сп`яніння та спала в кімнаті. Поштовхав її, на що вона не зреагувала, а потім стягнув її з ліжка, після чого остання впала на підлогу обличчям до низу, потім перевернулася обличчям до гори, але продовжувала хропіти, після чого він наніс їй два удари в область обличчя долонею правої руки, а потім тапком, щоб удар був сильнішим, хотів щоб остання прокинулась, але вона не реагувала. Він забрав горілку та пішов назад до ОСОБА_9 . Після цього, з 04.11.2015 року він потерпілу не бачив і до неї додому більше не ходив, ніяких тілесних ушкоджень більше не наносив. Про смерть потерпілої дізнався від ОСОБА_17 . Зазначив, що під час досудового слідства оговорив себе щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 08.11.2015 р., так як працівники поліції і прокурор запевнили його, що в такому разі до нього буде застосована більш м`яка міра покарання.

Дані показання підтримав і в апеляційному суді.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, його винуватість в цьому підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені судом 1 інстанції в судовому засіданні, і яким дана належна оцінка в їх сукупності та взаємозв`язку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Свідок ОСОБА_10 , суду 1 інстанції показав, що 08.11.2015 р., в денний час, він прийшов до ОСОБА_9 ремонтувати телевізор. В будинку знаходився ОСОБА_6 . Близько 15 години 30 хвилин прийшов ОСОБА_11 . Потім всі разом розпили спиртні напої. Близько 17 години 30 хвилин він пішов додому. В будинку залишилися ОСОБА_18 , який був п`яний та заснув на підлозі, а також ОСОБА_13 . Про смерть ОСОБА_14 дізнався наступного дня.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що 08.11.2015 р., близько 15-16 години прийшов до ОСОБА_9 . В той час в будинку останнього перебували ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Усі розпили спиртні напої, він заснув, прокинувшись близько 22 чи 23 години та пішов додому. В будинку залишилися ОСОБА_13 та ОСОБА_19 . Про смерть ОСОБА_14 дізнався наступного дня.

Свідчення свідків не підтверджують алібі обвинуваченого, що він весь вечір 08.11.2015 року знаходився в їх полі зору та не залишав будинку свого дядька ОСОБА_19 . Суд обґрунтовано дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони в поєднанні з іншими доказами підтверджують причетність ОСОБА_13 до скоєння злочину 8.11.2015 року щодо потерпілої ОСОБА_14 .

Суд 1 інстанції вмотивовано не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_9 та віднісся до них критично, оскільки останній є родичем обвинуваченого і намагався сприяти тому уникнути відповідальності за скоєне, крім того, його показання не узгоджуються з іншими доказами по справі та явно свідчать про намагання вигородити свого родича.

Висновком судово-медичної експертизи № 297 від 11.01.2016 року встановлено, що у ОСОБА_14 мали місце наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма, синці та садна голови, крововилив на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, субдуральний крововилив, субарахноїдальний крововилив; закрита травма органів грудної клітки та живота, множинні двобічні переломи ребер, двобічний гемоторакс, розрив правої долі печінки, внутрішньочеревна кровотеча, що підтверджується наявністю синців та саден обличчя, під твердою мозковою оболонкою по випуклій поверхні лівої півкулі пластинчастий суцільний згорток темно-червоного кольору, зв`язаний з твердою мозковою оболонкою товщиною близько 0,1см, під м`якою мозковою оболонкою по випуклій поверхні лівої півкулі головного мозку та потиличної долі з переходом на тім`яну правої півкулі головного мозку крововиливи темно-червоного кольору, що заповнюють борозни та дещо покривають звивини; множинних непрямих переломів ребер 2,3,4,5,6,7,8 по середньо-ключичній справа та 2,4,5,6,7,8 по середньо- ключичній лінії зліва, подвійним переломом 3-го ребра зліва по середньо- ключичній лінії, характер перелому встановити не надається можливим через значні дефекти кісткової речовини по зовнішній і внутрішній кістковим пластинкам з розривом парієнтальної плеври та прямий по передньо-пахвовій лінії, наявністю рідкої крові в лівій та правій плевральній порожнинах по 200 мл; клиноподібним розривом правої долі печінки, рідкої крові в черевній порожнині (1500 мл). Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, синців та саден голови, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу утворилися за 2-7 доби до настання смерті. Тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки та живота, множинних двобічних переломів ребер, двобічного гемотораксу, розриву правої долі печінки, внутрішньочеревної кровотечі утворилися за деякий час до настання смерті, який вимірюється від декількох десятків хвилин до декількох годин. Безпосередньою причиною смерті явилась масивна крововтрата, що підтверджується наявністю рідкої крові в обох плевральних порожнинах (близько по 200 мл в кожній) та черевній порожнині (близько 1500 мл), малокрів`я внутрішніх органів, полосчаті крововиливи під ендокардом лівого шлуночку (плями Мінакова). Виходячи зі ступеню розвитку ранніх трупних явищ смерть ОСОБА_14 настала орієнтовно за 1-2 доби до початку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 (10.11.2015р., 11.40). На тілі трупа ОСОБА_14 виявлені ознаки не менше 5-ти (п`яти) травматичних дій. Тілесні ушкодження в ділянці голови утворилися за 2-7 доби до настання смерті. Тілесні ушкодження в ділянці грудної клітки та живота утворились за деякий час до настання смерті, який вимірюється від декількох десятків хвилин до декількох годин. Враховуючи характер даних тілесних ушкоджень, садно в міжбрівній ділянці, садно над внутрішнім краєм лівої брови, садно по центру лівої брови, садно у зовнішнього краю лівої брови, синець в лобній ділянці справа з переходом на надбрівну ділянку, крововилив на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, садно по центру правої брови, садно на правому крилі носа з переходом на перенісся могли виникнути як від одного удару тупим предметом з переважаючою поверхнею в ділянку обличчя так і при ударі обличчям об такий предмет. Садно в підочній ділянці лівого ока з переходом на виличну ділянку з синцем навколо, синців на верхніх повіках обох очей виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, якими могли бути як руки так і ноги сторонньої особи (осіб) так і тупий предмет у вигляді взуття. Дані тілесні ушкодження у своїй сукупності призвели до закритої черепно-мозкової травми, субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу. Множинні непрямі двобічні переломи ребер по середньо-ключичних лініях зліва та з права, двохсторонній гемоторакс, розрив печінки, внутрішньочеревна кровотеча могли виникнути в тому числі і при неодноразовому наступанні а передню поверхню грудної клітки та живіт ногою взутою в сандалі та не могли утворитися при падінні сторонньої особи ліктем на тіло ОСОБА_14 . Прямий перелом 3-го ребра зліва по передньо-пахвовій лінії міг утворитися від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, якими могли бути як руки так і ноги сторонньої особи. Під час отримання тілесних ушкоджень у вигляді закритої травми грудної клітки та живота ОСОБА_14 знаходилась в лежачому положенні на спині, а під час отримання тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми, синців та саден голови, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу могла знаходитись як в вертикальному так і горизонтальному положенні. Під час отримання тілесних ушкоджень травмуюча сила по відношенню до ОСОБА_14 була направлена з переду назад або в близькому до цього напрямку. За умови надання негайної спеціалізованої медичної допомоги в профільному стаціонарі - прогноз щодо життя міг бути благоприємним. При судово-токсикологічній експертизі крові від трупа ОСОБА_14 виявлений етанол в крові 4,7 % (проміле), відносно живої людини може відповідати тяжкому отруєнню алкоголем (т.1 а.п.74-80).

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 11.11.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній в присутності понятих, добровільно розповів та показав на місці, яким чином, вдруге, 07.11.2015 року, близько 21 години, пішов до будинку ОСОБА_14 , так як після 04.11.2015 року не бачив її та боявся, що з нею щось сталося. Вказав, що в будинку було темно, він зачепився, вагою всього тіла - передпліччям правої руки впав на грудну клітку Бас, яка лежала на підлозі, де він її залишив 04.11.2015 року. В момент натискання і падіння ОСОБА_20 захрипіла. Після цього ОСОБА_13 пояснив, що залишив будинок, пішов до ОСОБА_9 і розповів, що вона довго не протягне (т.1 а.п.132-135).

Дана слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, тому доводи обвинуваченого про недопустимість цього доказу є такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства.

Доводи захисту, що слідчий експеримент не може слугувати доказом, так як не узгоджується відповідно до показань ОСОБА_13 з висновками судово-медичної експертизи не заслуговують на увагу.

При проведенні слідчого експерименту обвинувачений підтвердив, що він приходив вдруге в будинок обвинуваченої, однак про механізм нанесення тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає, повідомляв таким чином, щоб себе убезпечити від кримінальної відповідальності. Згідно вищезазначених висновків судово-медичної експертизи нанесення тілесних ушкоджень при падінні ліктем на тіло ОСОБА_20 , утворитися не могли.

Тому, вказані свідчення обвинуваченого щодо перебування в будинку потерпілої вдруге та спричинення їй тілесних ушкоджень, які зазначені у висновках експертизи, суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку, оскільки вони підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та узгоджуються з ними.

Під час проведення огляду місця події 11.11.2015 року ОСОБА_6 добровільно видав, куртку та інший одяг. При цьому пояснив, що в даному одязі він був в момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , посилаючись на дату 7 листопада 2015 року (т.1 а.п. 64-68).

Висновки судово-імунологічної експертизи № 244 від 25.11.2015 року встановили, що в слідах на куртці, вилученої у ОСОБА_6 , знайдено кров людини і походження її від потерпілої ОСОБА_14 не виключається (т.1 а.п.89-92). Зазначене підтверджує перебування 08.11.2015 року обвинуваченого в будинку потерпілої та наявність між ними фізичного контакту.

Щодо розбіжностей в датах скоєння злочину за ч.2ст.121 КК України - 07 листопада 2015 року та 08 листопада 2015 року, то згідно обвинувального акту та встановлених матеріалами провадження доказів, саме 08 листопада 2015 року було скоєне ОСОБА_13 дане кримінальне правопорушення.

Твердження захисника про відсутність підстав стверджувати, що кров на куртці обвинуваченого належить саме потерпілій, а не іншій людині з подібною групою крові, а також те, що куртку вдягали інші особи не узгоджуються з вище вказаними доказами та не знайшли свого підтвердження ні в суді першої, ні апеляційної інстанцій.

Всі викладені вище висновки експертиз суд 1 інстанції правильно визнав як докази, оскільки вони науково обґрунтовані, у сукупності узгоджуються з іншими доказами, і будь-яких сумнівів у правильності таких висновків апеляційний суд не має.

При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілої, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України. Не визнання вини обвинуваченим, суд 1 інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Погоджуючись з таким висновком суду 1 інстанції, колегія суддів вважає, що будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин та непричетності ОСОБА_6 до даного злочину відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена, поза розумним сумнівом.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника про порушення принципу безпосередності дослідження доказів показань Шепенка в Срібнянському районному суді є такими, що заслуговують на увагу.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Безпосереднє дослідження доказів, в тому числі документів і звукозапису судового засідання, є обовязком суду, і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Як убачається з журналу судового засідання та змісту запису судового засідання, судом 1 інстанції безпосередньо не було досліджено показання обвинуваченого, надані ним Срібнянському районному суду, тому, на думку колегії суддів, суд на обґрунтування своїх висновків щодо винуватості обвинуваченого послався на докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду, тому такий доказ підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку (а.п.72-82 т.2).

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі як на недопустимий доказ протокол огляду місця події від 11.11.2015 року у житлі ОСОБА_14 , оскільки вказана слідча дія проведена з порушенням вимог ст. 237 КПК України, не заслуговують на увагу, так як такий в ході судового розгляду не досліджувався та на нього відсутні посилання у вироку суду.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування та судового розгляду права обвинуваченого на захист порушені не були, зокрема і щодо проведення слідчого експерименту, під час якого останньому роз`яснено право мати захисника, але він добровільно відмовився, та щодо клопотань сторони захисту, допиту, право задавати питання, призначення експертиз, оскільки такі дотримано судом 1 інстанції у порядок, визначений КПК України.

Також матеріалами кримінального провадження не встановлено і застосування до нього недозволених методів ведення слідства. Зокрема, під час досудового розслідування та судового розгляду, в тому числі і в апеляційній інстанції, ОСОБА_6 про застосування незаконних методів не заявляв. Тому доводи обвинуваченого в цій частині не заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність тяжкого захворювання, його відношення до скоєного і обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкціями інкримінованих статей, із застосуванням положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судом 1 інстанції при призначенні покарання враховані всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, що не відповідає доводам обвинуваченого про залишення їх без уваги.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові № 13-31кс18 від 29 серпня 2018 року, колегія суддів вважає необхідним на підставі ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 07 травня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому доводи сторони захисту в цій частині заслуговують на увагу.

Отже, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 07 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази показання ОСОБА_6 , надані Срібнянському районному суду Чернігівської області.

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4