Постанова

Іменем України
05 грудня 2018 р.

м. Київ
справа № 442/5716/16-к
провадження № 51-4429км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої кримінальне провадження закрито ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000041, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Дрогобицького міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, будучи в силу службового становища відповідальним за стан недопущення та виявлення злочинів у сфері незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, діючи умисно, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби, впродовж вересня 2015 року, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, отримав у володіння електронний пристрій у виді брелка від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.

Надалі, у вересні 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, за допомогою ОСОБА_8 , котрий не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_7 , здійснив несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з працівниками аптеки №1 ТзОВ «Ескулап» ЛТД по вул. Театральна 1, аптеки ПП «Ритм» по вул. В. Чорновола, 3, «Сімейна аптека» на вул. Грушевського, 1 та «Аптека Плюс» на вул. П. Орлика, 39/14 м. Дрогобич Львівської області, під час купівлі ОСОБА_8 препаратів на кодеїновій основі, які не є у вільному обігу.
У подальшому, 03.02.2016 року, в ході проведення обшуку службового кабінету № 24 Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, було виявлено та вилучено електронний пристрій у вигляді брелка від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.
Згідно висновку експерта № 51 від 17.03.2016 року, встановлено, що вилучений брелок відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а на картці пам`яті типу «microSD» марки «SanDisc», обємом 4 GB, яка виявлена встановленою в слот для «microSD» виявлено наявні файли SUNP0000, SUNP0001, SUNP0002.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06 грудня 2017 року вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської від 20 травня 2017 року скасовано. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його вини та вичерпанні можливості їх отримання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, безпосередньо не дослідивши докази, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, а ряд доказів, якими був обґрунтований обвинувальний вирок місцевого суду, не врахував взагалі. А тому вважає, що апеляційний суд передчасно дійшов висновку про відсутність достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 та вичерпанні можливості їх отримання, оскільки апеляційний розгляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
У письмовому запереченні захисник ОСОБА_9 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга є обґрунтованою та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та сам ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення скарги прокурора.

Мотиви Суду
За вимогами ст.419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Згідно з п. 2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених статтею 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено вимогами ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Усупереч таким вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , зокрема, за апеляцією сторони захисту, дав свою оцінку показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , без їх допиту під час апеляційного розгляду, а також надав іншу оцінку висновку експертизи відеозапису від 23.09.2016 року та даним, що містяться у протоколі обшуку від 22.06.2016 року, безпосередньо не дослідивши їх у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Таким чином, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що в свою чергу ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та у відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_15 ОСОБА_2 ОСОБА_3