Постанова
іменем України
27 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 750/9302/16-к
провадження № 51-65 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000166 за обвинуваченням
ОСОБА_10 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;
ОСОБА_9 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Чернігові, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання «капітан поліції». Зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 21 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_9 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант поліції». Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 21 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді старшого слідчого Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання капітан поліції, будучи службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище та наділена функціями представника влади, з використанням наданої йому влади та службового становища за прийняття рішення про закриття кримінального провадження №0000529 від 30 квітня 2016 року за фактом дорожньо-транспортної пригоди в с. Іванівка Чернігівського району Чернігівської області за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за пособництвом старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_9 , яке виразилося у проведенні за узгодженістю з ОСОБА_10 безпосередніх зустрічей та телефонних розмов з ОСОБА_13 у період з 7 по 16 липня 2016 року щодо суми неправомірної вигоди, яку має передати їм ОСОБА_13 , 18 липня 2016 року близько 8 години 40 хвилин, знаходячись у салоні автомобіля «Фольксваген Каді», д.н.з. НОМЕР_1 біля приміщення Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, розташованого за адресою: місто Чернігів, вул. Шевченка, буд.116-А, отримав від ОСОБА_13 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 7500 грн.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 5 грудня 2017 року вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначають, що в основу обвинувачення покладені недопустимі докази. Зокрема, вважають, що досудове розслідування розпочато на підставі відомостей, які отримані незаконним шляхом, в подальшому досудове розслідування проводив слідчий, який не мав на те повноважень, слідчі та процесуальні дії проведені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону та права ОСОБА_10 на захист. Вважають, що законність затримання останнього не доведена. Зазначають, що суд безпідставно відступив від правових висновків Верховного Суду України щодо недопустимості доказів, процесуальні джерела яких не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. Крім того, захисники вважають, що в діях свідка та правоохоронних органів мала місце провокація на вчинення злочину, проте суд не зважив на цей факт. Суд апеляційної інстанції, на думку захисників, належним чином не обґрунтував свої висновки щодо законності вироку місцевого суду, всупереч вимогам ст.419 КПК України не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту та не навів мотивів відмови у їх задоволенні.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Вважає, що досудове розслідування розпочате незаконно та в подальшому проведене слідчим, який не мав відповідних повноважень. Крім того, вказує, що слідчі дії в ході досудового розслідування проводились з численними порушеннями вимог КПК, стороні захисту не відкриті процесуальні джерела доказів, не дивлячись на що суд визнав докази обвинувачення допустимими, безпідставно відступивши від правового висновку Верховного Суду України. Вказує, що сторона обвинувачення приховала від суду зафіксовані в межах проведення негласних слідчих дій дані на підтвердження провокації зі сторони свідка на вчинення злочину. Також стверджує, що обвинувальний акт не містить конкретного обвинувачення. Вважає, що ОСОБА_9 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки діяв в інтересах свідка, при цьому не виконував службових обов`язків, а до того ж, засуджений добровільно відмовився від вчинення злочину. Посилається і на те, що апеляційний суд допустив порушення порядку судового розгляду.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали подані ними касаційні скарги.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційні скарги захисників без задоволення як необґрунтовані.
Мотиви суду
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи доводи захисників щодо неправильного застосування судами процесуального права при оцінці доказів, покладених в основу обвинувального вироку, колегія суддів Верховного Суду дійшла таких висновків.
Кримінальний процесуальний закон встановлює чіткий порядок відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні при закінченні досудового розслідування. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчого судді апеляційного суду від 31 травня 2016 року та від 6 липня 2016 року про надання дозволу на здійснення візуального спостереження, аудіо-, відеоконтролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались, натомість були долучені до матеріалів кримінального провадження вже під час розгляду справи судом першої інстанції.
З огляду на те, що за змістом статей 20, 290 КПК України обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, покликаний забезпечити належну реалізацію стороною захисту права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист, тому відкриття відповідних матеріалів на стадії судового розгляду потребує обов`язкової перевірки на предмет дотримання прав обвинуваченого, реалізації засад рівності сторін, справедливості судового розгляду, що сприяло б виконанню завдань кримінального провадження.
Разом із тим, не надавши оцінки дотриманню відповідних прав обвинувачених, в тому числі права на захист, при відкритті в судовому засіданні у непередбачений ст. 290 КПК України спосіб процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд дійшов передчасного висновку про можливість використання відповідних матеріалів в якості доказів, а також про допустимість доказів, які містяться в протоколах за результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, суд залишив поза увагою, що відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за ч. 12 ст. 290 КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Водночас слід зауважити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК України процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Отже, визначення цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК України, про яке наголошується у згаданій постанові, дає підґрунтя для висновку, що питання про допустимість як доказів відомостей, які містяться у відкритих на стадії судового розгляду процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як і у самих протоколах за результатами цих дій, може бути вирішене під час нового розгляду у суді першої інстанції.
Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.
До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 5 лютого 2018 року у справі № 385/2006/14-к, від 5 лютого 2018 року у справі № 607/11498/15-к.
Крім того, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про необхідність належної перевірки наданих стороною обвинувачення доказів за критеріями вимог ч.3 ст.271 КПК України, відповідно до яких під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказані вимоги КПК також узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Отже, відповідно до встановленого у ст. 92 КПК України обов`язку доказування, суд при ухваленні обвинувального вироку мав навести належні аргументи на спростування доводів сторони захисту про вчинення відповідних дій засудженими внаслідок провокації органом досудового розслідування.
Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд формально розглянув питання про перевірку отриманих доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону не були усунуті й апеляційним судом.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи був проведений судами без додержання положень статей 2, 7 КПК України, а постановлені ними рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає необхідним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дотримуючись вимог ст. 370 КПК України постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вирішення питання про кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_9 можливе лише після усунення судом наведених у даній постанові порушень, а також враховуючи, що суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, як про це ставлять питання у касаційних скаргах захисники, тому аргументи сторони захисту щодо недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів можуть бути перевірені під час нового судового розгляду.
З цих підстав касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 червня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з-під варти звільнити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_14 ОСОБА_2 ОСОБА_3