ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/13/19 Справа № 204/5410/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001646 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Чаплинка Юріївського району Дніпропетровської області,громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 30 вересня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ,громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 18 листопада 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 357, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність,невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особам засуджених, та ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_10 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 13 років позбавлення волі, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року, більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 12 років позбавлення волі.На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року по 23 березня 2017 року у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- ОСОБА_12 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 12 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 13 років позбавлення волі.На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року по 23 березня 2017 року у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання обвинуваченим, не прийняв до уваги, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 суспільно корисною працею не займаються, раніше судимі, вчинили злочини у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з тим, що суд допустив однобічність та необ`єктивність при розгляді кримінального провадження, не взяв до уваги факти, що підтверджують невинуватість останнього, а саме: суперечливі покази потерпілої ОСОБА_7 .
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити у зв`язку з не встановленням доказів скоєння ним злочинів, передбачених ч. 3 ст.152, ч. 2 ст. 153 КК України та вичерпаністю можливості їх отримати.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що висновок суду щодо застосування ОСОБА_10 до потерпілої фізичного насильства та погроз застосування фізичного насильства з метою її зґвалтування та задоволення статевої пристрасті у неприродний спосіб є хибними, оскільки не встановлено причино-наслідкового зв`язку між його діями та отриманням потерпілою тілесних ушкоджень.
Посилається на те, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, оскільки потерпілою не додано до цивільного позову доказів сплати судового збору, тому як потерпілою заявлені вимоги щодо відшкодування моральної шкоди, у зв`язку з чим, цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди мав бути залишений без розгляду.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 також подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 обмовила ОСОБА_12 з корисливих мотивів, а також маючи намір помститися.
Посилається на те, що покази ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є абсолютно узгодженими і повністю виключають та спростовують не тільки вчинення ОСОБА_12 інкримінованих йому злочинів, але і факт перебування його на місці вчинення злочинів.
Вважає, що органом досудового розслідування та судом допущені однобічність та неповнота дослідження обставин кримінального провадження, що робить неправосудним судове рішення, а отже обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані, проведені слідчі дії та експертизи щодо ОСОБА_7 жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_12 у скоєнні злочину і не можуть розцінюватися судом як належні докази в розумінні ст. 85 КПК України.
Також наявні протиріччя та відсутність інших свідків на місці злочинів та алібі ОСОБА_12 не вказує на доведеність його вини поза розумний сумнів, оскільки висновки щодо його причетності до злочинів підлягають сумніву.
Крім того, судом було порушено положення п. 7 ч. З ст. 129 Конституції України, ч. 5 ст.27, ч. 4 ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, щодо повного фіксування судового провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судових засідань від 02 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 23 листопада 2016 року, 27 грудня 2017 року, 01 лютого 2017 року, 15 березня 2017 року, де відбувався допит обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також вирішувалося питання про виключення з порядку дослідження доказів допиту свідка ОСОБА_15 , який був заявлений стороною обвинувачення і на допиті якого наполягав обвинувачений ОСОБА_12 , а в журналах судового засідання відображенні лише питання які вирішувалися судом.
Більш того, судом першої інстанції не здійснено допит свідка ОСОБА_15 , хоча він був заявлений в якості свідка у встановленному законом порядку, та не здійснено жодних заходів та жодним чином не перевірено твердження сторони обвинувачення щодо перебування ОСОБА_15 за кордоном, оскільки прокурором не було надано жодних законних доказів, які б могли підтвердити відсутність ОСОБА_15 у суді, що свідчить про неповноту судового розгляду та необхідність виклику до суду свідка ОСОБА_15 для надання свідчень з питань фактичних обставин справи, які йому відомі.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року:
- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року, більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років,
- ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років; також стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 255 гривень, солідарно стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 26 травня 2016 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходились разом з малознайомою ОСОБА_7 , по вул. Бабушкіна в м. Дніпропетровську, де у обвинувачених раптово виник умисел на вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості ОСОБА_7 .
ОСОБА_10 , маючи умисел на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою застосування фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_7 , 26 травня 2016 року приблизно о 03 годині, рухаючись трамвайними коліями по вул. Бабушкіна в м. Дніпропетровську, навпроти будинку № 49, з метою подавлення волі потерпілої ОСОБА_7 до опору, наніс останній один удар кулаком лівої руки в область скроні ліворуч, від якого потерпіла ОСОБА_7 втративши рівновагу впала на землю. ОСОБА_10 схопив ОСОБА_7 за волосся та застосовуючи фізичну силу, погрожуючи фізичною розправою, потягнув її через проїжджу частину до будинку АДРЕСА_3 , а саме у кут зазначеної будівлі та прибудови магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Після чого, ОСОБА_10 , діючи умисно, групою осіб разом з ОСОБА_12 , всупереч волі потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, наніс потерпілій ОСОБА_7 не менше двох ударів кулаком лівої руки в область скроні ліворуч та в область носу, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: 2-х синців на спинці носу, в щічній області ліворуч з переходом в проекції нижньої щелепи та кута нижньої щелепи, 3-х подряпин в крестцевій області по середині та праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки, при цьому неодноразово вступив з потерпілою ОСОБА_7 у статеві зносини природнім способом. В цей час, співучасник вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_12 , знаходився поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою. Користуючись тим, що воля потерпілої ОСОБА_7 до опору подавлена, близько 03 години 05 хвилин, 26 травня 2016 року, ОСОБА_12 , маючи умисел направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, діючи групою осіб, наблизився до потерпілої ОСОБА_7 та всупереч її волі, задовольнив свою статеву пристрасть з нею неприроднім (орогенітальним) способом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачені, знаходячись у тому ж місці та у той же час, тобто 26 травня 2016 року, приблизно о 03 годині 10 хвилин, в кутку будівлі та прибудови магазину «Продукти», по АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства, діючи групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, користуючись тим, що воля потерпілої ОСОБА_7 до вчинення опору подавлена, всупереч волі потерпілої, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, вступив з ОСОБА_7 у статеві зносини природнім способом, коли в цей час, співучасник злочину ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, користуючись тим, що воля потерпілої ОСОБА_7 до вчинення опору подавлена, всупереч волі потерпілої, неодноразово задовольнив свою статеву пристрасть з ОСОБА_7 неприроднім (аногенітальним та орогенітальним) способом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , 26 травня 2016 року приблизно о 03 годині 15 хвилин, в кутку будівлі та прибудови магазину «Продукти» по вул. Бабушкіна, 49 в м. Дніпропетровську, в той час, коли ОСОБА_10 проти волі потерпілої ОСОБА_7 задовольняв свою статеву пристрасть неприродним способом, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинюючи злочин повторно, користуючись тим, що воля потерпілої ОСОБА_7 до опору подавлена, діючи з корисливих мотивів, оглянув сумку потерпілої ОСОБА_7 , яка знаходилась поруч з потерпілою, відкрито викрав з її сумки чуже майно, належне ОСОБА_7 , після чого, ОСОБА_12 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 255 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників просив залишити без задоволення, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, потерпілу, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників просила залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинувачених та їх захисників щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вчиненні вищезазначених злочинів, не заслуговують на увагу.

Вина обвинувачених підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями самого ОСОБА_10 , який підтвердив факт статевих зносин з потерпілою ОСОБА_7 , а також те, що він її вдарив по обличчю, від чого потерпіла впала, а також показаннями ОСОБА_12 , який заперечував факт насильства та грабежу, але не заперечував, що саме 25 травня 2016 року, перебуваючи разом з ОСОБА_10 , він познайомився із потерпілою ОСОБА_7 , та деякий час провели разом.

Також показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка вказала саме на ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , як на осіб, які із застосуванням фізичного насильства, зґвалтували її, а ОСОБА_12 ще забрав її особисте майно.

Такі показання відповідають протоколам місця події, де була оглянута ділянка місцевості, що розташована біля будинку № 49 по вул. Бабушкіна в м. Дніпропетровську, в ході чого було вилучено речі потерпілої, зроблено змиви речовин природного походження, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (а. п. 210-211 т.2).
Крім того, причетність обвинувачених до вчинення ними інкримінованих злочинів підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання від 27 травня 2016 року та 06 червня 2016 року, під час проведення яких серед пред`явлених осіб потерпіла ОСОБА_7 впізнала чоловіків, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , як осіб, що зґвалтували її та задовольнили з нею статеву пристрасть неприроднім способом (а. п. 41-44, 66-68 т.1).
Доводи захисників щодо визнання недопустимими вказаних протоколів, оскільки потерпіла пояснювала, що їй відразу після вчинення злочину для пошуку причетних осіб до впізнання працівниками поліції демонструвався відеозапис, на якому були зафіксовані невизначене коло осіб, не заслуговують на увагу, так як саме потерпіла вказувала на відео на осіб, серед інших, що причетні до вчинення злочину, працівниками поліції не показувались конкретні особи, та й обвинувачені не заперечували, що вони з потерпілою познайомились у кафе, та проводили деякий час з нею.
Також під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_7 вказала на обставини вчинених обвинуваченими щодо неї злочинів та ролі кожного з обвинувачених (а. п.158-159 т. 1).
Наявність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_7 підтверджуються експертним висновком № 26 с/е від 27 червня 2016 року та додатковим висновком експерта № 32 с/е від 15 липня 2016 року, відповідно до яких у потерпілої виявлені тілесні ушкодження на обличчі у вигляді синців та на тулубі подряпини, а також виявлені ушкодження у основи задньої спайки з переходом на передвір`я піхви в проекції 6-ти годин умовного циферблату годинника у вигляді садна слизової оболонки, та ушкодження у вигляді розриву слизової оболонки задньо-прохідного отвору, що розташоване паралельно радіарним складкам, які могли бути спричинені, внаслідок дії твердого предмету (а. п. 8-10, 20-21 т. 2).
Експерт ОСОБА_16 в суді першої інстанції підтвердила висновки проведених нею експертних досліджень щодо спричинення потерпілій ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.
Більш того, даний факт вчинення обвинуваченими інкримінованих ним злочинів підтверджується також висновком експерта № 326 від 18 серпня 2016 року, де зазначено, що сперма на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_7 може походити від ОСОБА_10 (а. п. 152-154 т. 2).
Також, висновком експерта № 327 від 18 серпня 2016 року встановлено, що, ДНК сперми на кофті потерпілої ОСОБА_7 також може походити від ОСОБА_10 з ймовірністю не менше 99,99 % (а. п. 164-168 т. 2), крім того, отримані результати серологічних та цитологічних досліджень дають можливість припустити походження слідів слини, клітин слизової оболонки ротової порожнини та глікогенвмістимих клітин з ядрами, епітеліальних клітин з ядрами, на трусах вилучених у ОСОБА_10 від потерпілої ОСОБА_7 , враховуючи групову характеристику її крові, що підтверджується висновком експерта № 727 від 19 липня 2016 року (а. п. 127-131 т. 2).
Також судом обґрунтовано прийнято як належний та допустимий доказ висновок експерта № 1247 від 06 липня 2016 року, згідно якого в слідах на грудці вати і листі рослини, вилучених під час огляду місця події, знайдена кров, в якій виявлено білок крові людини, та враховуючи дані про групову приналежність крові потерпілої ОСОБА_7 , не виключена можливість утворення вилучених слідів кров`ю потерпілої ОСОБА_7 (а.п. 102-104 т. 2).
На переконання колегії суддів, з урахуванням зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які є належними, достовірними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.
Доводи щодо застосування до обвинувачених недозволених методів досудового розслідування не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачені ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції винними себе не визнавали, а їх вина у вчиненні інкримінованих злочинів доведена сукупністю доказів, які не ґрунтуються на їх показаннях, отриманих під час досудового розслідування.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.
Апеляційним судом Дніпропетровської області ухвалами від 06 жовтня 2017 року, 12 грудня 2017 року в порядку ч. 6 ст. 206 КПК України направлялися прокурору Дніпропетровської області заяви ОСОБА_10 і ОСОБА_12 з метою перевірки викладених в них фактів вчинення щодо них злочинів (а. к. п. 34-35, 86-88 т. 4).
На підставі цих ухвал до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості щодо застосування до ОСОБА_10 і ОСОБА_12 недозволених методів досудового розслідування окремими працівниками Красногвардійського ВП (нині Чечелівського ВП) Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.
Отже, вимоги ч. 6 ст. 206 КПК України було виконано, що узгоджується з висновками, які містяться в постанові Першої судової палати Верховного Суду за №237/695/16 від 20 грудня 2018 року.
Посилання ОСОБА_10 та захисника на те, що під час вилучення нижньої білизни застосовувались недозволені методи не спростовують висновків суду про винність ОСОБА_10 , оскільки з його пояснень застосування недозволених методів полягало у тому, що він певний час залишався без білизни, що не є обставиною, яка б ставила під сумнів протокол про вилучення білизни (а. п. 58-59 т. 1), та отриманий на підставі цього доказу висновок експерта № 727 від 19 липня 2016 року (а. п. 127-131 т. 2).
Крім того, сам ОСОБА_10 не заперечує, що мав статевий зв`язок із потерпілою.
Під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_10 відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, крім того, вказаний протокол не був взятий як доказ вини ОСОБА_10 , а тому посилання ОСОБА_10 на те, що до нього застосовано недозволені методи при затриманні і допиті в ході досудового розслідування не спростовують висновків суду щодо винуватості ОСОБА_10 , оскільки вони підтверджуються іншими доказами, а не поясненнями ОСОБА_10 в ході досудового розслідування.
Протокол додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_10 не був покладений в основу вироку, а тому не спростовує висновки суду (а. п. 97-103 т. 1).
Також не були взяті до уваги судом показання ОСОБА_10 під час допиту 07 червня 2016 року (а. п. 117-119 т. 1), та під час одночасного допиту з ОСОБА_12 (а.п.120-124 т. 1), та з потерпілою ОСОБА_7 (а. п. 137-141 т. 1).
Судом першої інстанції також не взято до уваги як доказ вини протоколу слідчого експерименту від 07 липня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 (а. п. 160-161 т. 1).
В суді апеляційної інстанції під час нового розгляду апеляційної скарги у зв`язку із передачею кримінального провадження з Апеляційного суду Дніпропетровської області до Дніпровського апеляційного суду прокурор відмовився від дослідження вказаного доказу для надання йому іншої оцінки судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів позбавлена можливості посилатися на цей доказ, який не взятий судом першої інстанції до уваги, у зв`язку з чим призначена перевірка недозволених методів досудового розслідування, по якій відсутнє остаточне рішення не впливає на висновки суду, які не ґрунтуються на цьому доказі.
Також відповідно до протоколу допиту та додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_12 , підозрюваний ОСОБА_12 відмовився від дачі свідчень на підставі ст. 63 Конституції України (а. п. 81-82, 104-107, 240-241 т. 1), а тому будь-яких пояснень, що були отримані від нього із застосуванням недозволених методів досудового розслідування, отримано і покладено в основу вироку не було.
Не були взяті судом як докази протоколи одночасного допиту осіб між ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_15 (а. п. 130-132 т. 1), та між ОСОБА_12 і потерпілою ОСОБА_7 (а. п. 133-135 т. 1).
Від проведення слідчого експерименту ОСОБА_12 відмовився (а. п. 162 т. 1).
Отже, докази, отримані на підставі пояснень обвинувачених не були покладені в основу вироку, а тому їх посилання на недозволені методи не впливають на висновки суду.
Апеляційна скарга та доповнення до неї захисника ОСОБА_9 в тій частині, що показання ОСОБА_7 не підтверджуються іншими доказами, а також доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до ст.ст.84, 95 КПК показання потерпілої є процесуальним джерелом доказів, потерпіла попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, її показання перевірені під час проведення слідчого експерименту, в ході якого вона вказала на обставини вчинених обвинуваченими щодо неї кримінальних правопорушень та ролі кожного з обвинувачених (т.1, а.п.158-159), наявність у неї спричинених тілесних ушкоджень внаслідок вчинення злочинів підтверджується висновками експертів (т.2,а.п.8-10,20-21), потерпіла надала відповіді на питання учасників судового розгляду, послідовно розповіла про обставини вчинення злочину, у зв`язку з чим судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що покази потерпілої ОСОБА_7 є достовірними, тому посилання сторони захисту на те, що потерпіла не змогла надати відповіді, яким чином відбувались події-слід визнати неаргументованими.
В ході апеляційного перегляду потерпіла підтвердила надані в суді першої інстанції пояснення.
Відсутність біологічних слідів ОСОБА_12 не може свідчити про недостовірність показань потерпілої, оскільки судом першої інстанції з цього приводу було допитано експерта ОСОБА_16 , яка пояснила, що характерні явні біологічні сліди могли не залишитись, що спростовує доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_9 про неправдивість показів потерпілої.
Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілої проводилося вдень, тобто у час доби, що не відповідав часу вчинення злочину, не є суттєвими недоліками, оскільки як потерпіла вказувала на обставини, які вона сприймала особисто, а тому час доби в цьому разі не має значення.
Що стосується протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_10 , то його не взято судом до уваги.
Також посилання апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_9 на те, що ОСОБА_10 заперечує перебування ОСОБА_12 на місці вчинення злочину, а покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 їх підтверджують, не заслуговують на увагу, оскільки покази свідків належно оцінені судом першої інстанції та обґрунтовано ним відхилені. Враховуючи послідовну позицію потерпілої щодо місця перебування ОСОБА_12 та його дій, не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_9 про те, що показання зазначених свідків та показання ОСОБА_10 підтверджують невинуватість ОСОБА_12 .
Колегія суддів розцінює показання ОСОБА_10 як такі, що спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності, а тому не можуть бути взяті до уваги.
Доводи захисника ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_12 щодо його алібі не заслуговують на увагу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_12 посилається на не підтвердження його місця перебування роздруківками телефонних розмов, однак на час вчинення злочину роздруківка не містить таких відомостей у зв`язку з відсутністю з`єднань абонента (а.п.183-188 т. 1), та не підтверджує його перебування близько 04 години 00 хвилин у ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , на що він вказує як на алібі.
Отже, судом правильно оцінено покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , та обґрунтовано взято їх до уваги.
Доводи захисника щодо встановлення місця перебування ОСОБА_17 працівниками поліції ще 27.05.2016 та його не затримання, не вилучення у нього білизни, не здійснення розшуку речей потерпілої, відбитків пальців та камер спостереження не спростовують висновків суду, які ґрунтуються на наданих прокурором доказах, яким судом надано належну оцінку, у зв`язку з чим доводи захисника не підлягають задоволенню.
Матеріали провадження не містять даних про те, що ОСОБА_17 до 06.06.2016 року був встановлений працівниками поліції як підозрюваний у вчиненні злочину.
Доводи доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо відсутності звукозапису судових засідань від 02.09.2016,18.10.2016, 23.11.2016, 27.12.2016, 01.02.2017, 15.03.2017 не заслуговують на увагу, оскільки звукозапис судового засідання за 15.03.2017 міститься в т.3, а.п.258, який є придатним для прослуховування, звукозапис судового засідання за 01.02.2017 долучений до матеріалів провадження(т.3, довідковий лист до справи), також є придатним для прослуховування, за 27.12.2016 є довідка в матеріалах судового провадження про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному (т.3,а.п.103), 18.10.2016 та 23.11.2016 також є довідки про те, що судові засідання не відбулися у зв`язку із зайнятістю головуючого в іншому кримінальному провадженні (т.3, а.п.67,78), у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про необхідність фіксування технічними засобами судових засідань, які не проводились, 02.09.2016 року було відкладено судове засідання на іншу дату, про що свідчать клопотання учасників судового розгляду - захисника ОСОБА_18 , потерпілої ОСОБА_7 та журнал судового засідання (т.3, а.п.38-41), а тому відсутність звукозапису судового засідання 02.09.2016 року, в якому лише вирішувалось питання про відкладення розгляду справи, не є істотним порушенням вимог КПК України та підставою для скасування вироку суду.
Твердження доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що судом не вживались будь-які заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_15 в судове засідання не є слушними, оскільки в матеріалах провадження наявні пояснення ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, що місцеперебування ОСОБА_15 їм невідоме(т.3,а.п.105-106), сторона захисту в судовому засіданні 11.01.2017 взяла на себе обов`язок забезпечити явку вказаного свідка, а в судовому засіданні 22.03.2017 року як захисники, так і обвинувачені не заперечували щодо закінчення судового слідства, що не свідчить про неповноту судового розгляду, крім того, в апеляційній скарзі не вказано, які мав підтвердити чи спростувати свідок обставини, що можуть мати істотне значення.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що статеві зносини обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 відбувалися за згодою потерпілої, не підтверджуються дослідженими доказами, відповідно до яких у потерпілої були виявлені тілесні ушкодження, а саме: синці на обличчі, подряпини на тулубі, а також ушкодження у основи задньої спайки з переходом на передвір`я піхви в проекції 6-ти годин умовного циферблату годинника у вигляді садна слизової оболонки, та ушкодження у вигляді розриву слизової оболонки задньо-прохідного отвору, що розташоване паралельно радіарним складкам, які могли бути спричинені, внаслідок дії твердого предмету.
Також в ході апеляційного розгляду ОСОБА_10 посилається на те, що вдарив потерпілу через спричинення йому образ, а не у зв`язку із вчиненням злочину, однак характер спричинених вищезазначених ушкоджень підтверджує, що мало місце саме зґвалтування, та задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора щодо необґрунтованості призначеного покарання, колегія суддів дійшла таких висновків.
Доводи прокурора про те, що судом не були враховані усі обставини, які мають суттєве значення при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ,суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується розміру призначених обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 покарання за вчинені ними злочини, то при призначенні покарання судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєних обвинуваченими злочинів, які відносяться згідно із ст.12 КК України до категорії тяжких злочинів та особливо тяжкого злочину; дані про осіб винних, які вчинили умисні злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також ОСОБА_12 вчинив злочин проти власності, при цьому раніше неодноразово судимі, позитивної соціальної характеристики не мають, суспільно-корисною працею не займаються; відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів, а також наявність вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_10 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки останній вчинив зазначені злочини до винесення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року, а ОСОБА_12 за правилами ст. 71 КК України, тому як вчинив зазначені злочини в період іспитового строку.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість не є слушними, оскільки судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям було фактично враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме те, що обвинувачені суспільно-корисною працею не займаються, раніше судимі, а також те, що вчинили злочини у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, що суд відніс до обставин, що обтяжують покарання.
Отже, суд погоджується з призначеним ОСОБА_10 покаранням за ч. 3 ст. 152, ч.2 ст. 153КК України з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на дванадцять років, а ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК Україниз урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на дванадцять років, оскільки саме таке покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо залишення цивільного позову про стягнення моральної шкоди без розгляду, то колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу.
Пунктом 10 ч.1 ст. 56 КПК України передбачено, що потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого. Такий цивільний позов розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення; позивачі - у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також смертю фізичної особи.

Отже, беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляції захисника доводи колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки цивільні позивачі у кримінальних провадженнях звільняються від сплати судового збору з позовів про відшкодування будь-якої шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення, що спричинило ушкодження здоров`я.

Вирішуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин провадження, встановивши причинний зв`язок між скоєними злочинами та шкодою, яка настала, а також характер та розмір шкоди, врахувавши тривалість душевних страждань потерпілої, до якої було застосовано фізичне насильство з метою задоволення статевої пристрасті природним та неприродним способом, дійшов до обґрунтованого висновку про стягнення на її користь моральної шкоди солідарно з обвинувачених в сумі 100 000 гривень, що відповідає вимогам розумності і справедливості.
Обов`язок щодо призначення експертизи для встановлення розміру шкоди покладається відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України на слідчого або прокурора.
Цивільний позов подано потерпілою, а тому порушень статті 242 КПК України не встановлено.
Обставини, визначені ч. 3 ст. 129 КПК України, для залишення позову без розгляду, відсутні.
Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_10 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року до 23 березня 2017 року та ОСОБА_12 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року до 23 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, обвинуваченим також має бути зарахований строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 13 лютого 2019 року включно.
Частиною 1 статті 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а саме, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
В ході апеляційного розгляду таких обставин не встановлено, а тому відсутні підстави для скасування вироку суду для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанціції, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників не підлягають задоволеню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кожному окремо в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 23 березня 2017 року по 13 лютого 2019 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, що тримаються під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4