Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2064/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000045 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудня Жеревці, Лугинського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

- виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК України у зв`язку із недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався до набрання вироком законної сили.

Судові витрати на залучення експертів при проведенні експертиз в розмірі

45 519,75 грн. віднесено на рахунок держави.

Арешт, який був накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2016 року на спортивні штани, спортивну куртку, труси, футболку, кросівки та ноутбук, які належать ОСОБА_7 , а також на колготки, бюстгальтер, труси, сукню та кофту, які належать ОСОБА_9 ухвалено скасувати, а речові докази після набрання вироком законної сили повернути особам, в яких їх було вилучено.

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку.

За версією органу досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у розбещенні малолітньої за наступних обставин.

Наприкінці квітня 2016 року він будучи працівником поліції, вирішив вчинити розпусні дій щодо малолітньої ОСОБА_9 , 2002 року народження. З цією метою ОСОБА_7 став вести з нею переписку в соціальній мережі «ВКонтакті», під час якої 09.05.2016 року запропонував останній спробувати вступити з ним у статеві зносини. Не бажаючи бути викритим у вчиненні розпусних дій, 26.05.2016 року ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 зустрітись та прогулятись в саду с. Нова Василівка, Житомирського району, Житомирської області, на що остання погодилась.

Реалізуючи свій умисел на вчинення відносно малолітньої ОСОБА_9 розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у малолітньої статевого інстинкту, ОСОБА_7 26.05.2016 року близько 21 год., перебуваючи в альтанці саду поблизу вул. Центральної с. Нова Василівка, Житомирського району, вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітньої ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого, зазначив, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності не доводять вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а саме розпусних дій щодо неповнолітньої ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, згідно якої просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вважає, що при ухваленні даного вироку суд допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а зазначені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, які виразились у непристойних доторканнях до статевих органів останньої, що викликають статеве збудження, а також у оголенні та демонстрації статевих органів в присутності малолітньої, що судом залишено поза увагою суду.

Вказані обставини вчинення злочину ОСОБА_7 підтверджуються показами потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та висновками експертиз.

Судом першої інстанції недостовірними визнано лише показання потерпілої ОСОБА_9 , а покази обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків судом визнано достовірними та такими, що відповідають обставинам справи.

Крім цього, вказує, що покази потерпілої ОСОБА_9 , що обвинувачений взяв її за руку, вона чинила опір, а потім пішла за ним в альтанку саду, а у подальшому обвинувачений посадив її на ноги, і тримаючи однією рукою за її руку а іншої за стегно, намагався здійснити з нею статевий акт, проте не зміг, оскільки вона відпихнула його підтверджуються висновком судово-медичного обстеження №1362 від 27.05.2016 року та висновком експерта №354 від 23.08.2016 року.

Згідно висновку №1362, у ОСОБА_9 виявлено 2 - синці по зовнішньо-боковій поверхні правого стегна, 1 - синець по зовнішньо- боковій поверхні лівого стегна, 1 - синець по передній поверхні правого колінного суглоба, 1 - синець на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті, утворення яких не виключається при натисканні або стисканні пальцями рук сторонньої особи, не виключено спричинення їх в межах 24-48 год. до часу проведення обстеження.

Зі змісту висновку експерта №354 вбачається, що у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин ОСОБА_9 виявлено клітини з ядрами, які містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №355/356 від 26.08.2016 року, на внутрішній поверхні трусів (вилучених 27.05.2016 р., тобто через декілька годин після подій) в ОСОБА_9 встановлено наявність сім`яної рідини, яка належить чоловіку.

Оцінюючи указаний висновок експерта №355/356 з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд першої інстанції зазначив, що походження сім`яної рідини від ОСОБА_7 не встановлено.

Крім цього, вказує про неповноту судового розгляду, оскільки суд відхилив клопотання прокурора про допит експерта в судовому засідання, який проводив судово-біологічну експертизу та відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 з участю педагога чи психолога і провів цей допит без їхньої участі.

Також, зазначає, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є визнання судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 31.05.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_9 .

Вказує, що виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні є передчасним та зроблене без повного, всебічного і об`єктивного аналізу наявних у матеріалах кримінального провадження доказів. На думку прокурора, ОСОБА_7 винний у вчиненні розпусних дій (розбещення) щодо неповнолітньої.

В запереченні захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін.

Вказує, що судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , фактично ґрунтується лише на сумнівних показаннях малолітньої потерпілої про її зґвалтування обвинуваченим, наявністю синців на її стегнах і пальці, виявленні на її трусах сім`яної рідини, переписці у соціальній мережі, відповідно до якої обвинувачений запропонував їй зустрітись.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника та обвинуваченого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

Однак, суд першої інстанції, постановивши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, суд визнав показання потерпілої ОСОБА_9 недостовірними, а показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків визнав достовірними та такими, що відповідають обставинам справи, однак за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На думку колегії суддів, така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до протоколів огляду від 27.05.2016 р. та 04.07.2016 року встановлено наявність вихідних 26.05.2016 року дзвінків з номеру НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 на номер телефону НОМЕР_2 , яким користувалась ОСОБА_9 .

Згідно протоколів огляду сторінки в соціальній мережі «Вконтакті» ОСОБА_9 вбачається, що обвинувачений був активним учасником переписки з потерпілою, та знаючи про її вік з її сторінки провокував її на відверті розмови щодо питань статі та стосунків, ініціював зустрічі, в тому числі і 26.05.2016 р.

На такий висновок вказує відповідна переписка ОСОБА_7 : «Привіт малишка; красотка все добре; ну нічого якось побачимось; що снилось; може щось еротичне; і що я з тобою там робив; хотіла б спробувати в реалі; мені в реалі набагато цікавіше; ти хоч з хлопцями цілувалась; чи сього побачимось, в сад підемо?, тощо»

Потерпіла ОСОБА_9 зазначала, що 26.05.2016 вона зустрілась з ОСОБА_12 на зупинці автотранспорту, він запропонував прогулятись в садок, після чого взяв її за руку. Спочатку вона пручалась, а потім пішла разом з ним. В бесідці біля саду ОСОБА_12 намагався поцілувати її, торкався до її статевих органів приспустивши колготки та труси, просив її торкатись свого статевого органу, вона пручалась. Тоді ОСОБА_12 насильно приклав її руку до свого статевого органу, після чого посадив її на ноги, приспустивши їй колготки та труси, і тримаючи однією рукою за її руку а іншої за стегно, намагався здійснити з нею статевий акт, проте не зміг, оскільки потерпіла відпихнула його, одягнулась і почала виходити з саду. У подальшому, вийшовши з саду вона розповіла про указані події подругам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підтвердили, що 26.05.2016 ОСОБА_13 пішла на зустріч з ОСОБА_12 , вони пішли до саду. Коли свідки прогулюючись йшли в бік саду їм назустріч вийшла ОСОБА_13 , у неї трохи було розтріпане волосся, і вона відразу повідомила, що у неї з ОСОБА_12 «щось було», і вона боїться завагітніти.

Відповідно до висновку судово-медичного обстеження №1362 від 03.06.2016, у ОСОБА_9 виявлено 2 - синці по зовнішньо-боковій поверхні правого стегна, 1 - синець по зовнішньо- боковій поверхні лівого стегна, 1 - синець по передній поверхні правого колінного суглоба, 1 - синець на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті, утворення яких не виключається при натисканні або стисканні пальцями рук сторонньої особи, не виключено спричинення їх в межах 24-48 год. до часу проведення обстеження (27.05.2016), а також висновком експерта №354 від 23.08.2016, відповідно до якого у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин ОСОБА_9 виявлено клітини з ядрами, які містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №355/356 від 26.08.2016 року, на внутрішній поверхні трусів (вилучених о 04 год. ранку 27.05.2016, тобто через декілька годин після подій) в ОСОБА_9 встановлено наявність сім`яної рідини, яка належить чоловіку.

При цьому, належного аналізу та оцінки зазначеним доказам, а зокрема щодо фактичних даних, які містяться в усіх джерелах доказів, суд у вироку не надав. Не зазначив, на підставі яких саме доказів суд дійшов до висновку про недоведеність вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Суд лише піддав критичній оцінці показання потерпілої, оскільки згідно з висновком СМЕ не підтвердились її пояснення щодо здійснення з нею статевого акту, однак без належної оцінки залишив обставини, які ставились в вину ОСОБА_7 , а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, які виразились у непристойних доторканнях до статевих органів останньої, що викликають статеве збудження, а також у оголенні та демонстрації статевих органів в присутності малолітньої.

Також, суд не врахував, що внаслідок свого віку потерпіла могла неправильно розуміти питання, що стосуються статевих відносин, про таку можливість вказує і висновок СПЕ №215-2016 : «Малолітня ОСОБА_9 поверхнево інформована в питаннях статі та відносин між чоловіком і жінкою»

Суд не дивлячись на клопотання захисника про проведення допиту потерпілої з участю педагога та психолога, що з врахуванням віку потерпілої та даних про те, що вона може неправильно розуміти певні питання статевих стосунків було доцільним, необґрунтовано відхилив вказане клопотання та піддав критичній оцінці її показання.

Натомість суд залишив без належної оцінки показання обвинуваченого про те, що він не був ініціатором переписки, вів її жартома та зустрівся з потерпілою лише для того щоб повідомити, що не бажає підтримувати стосунки.

Такі показання, з огляду на час та місце зустрічі, попередню відверту переписку, наявність слідів сім`яної речовини на інтимних предметах туалету, тілесних ушкоджень на стегнах, тощо, клітин з ядрами, які містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 , в піднігтьовому вмісті у потерпілої та її пояснень відразу після зустрічі з обвинуваченим є принаймні непереконливими.

Про неповноту судового розгляду свідчить і відхилення судом клопотання прокурора про допит в судовому засідання експерта.

Зокрема, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит в судовому засіданні експерта ОСОБА_14 , який проводив судово-біологічну експертизу (висновок 355/356) з метою роз`яснення його висновку, а саме щодо фізіологічних підстав виникнення (виділення) сім`яної рідини, можливий термін утворення, чим обмежив сторону обвинувачення в повній мірі скористатись своїм правом.

Також, на думку колегії суддів непереконливими є висновки суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту (з додатком диском) за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_9 від 31.05.2016 року, з підстав неналежного оформлення відповідного протоколу, а також порахувавши, що у даному випадку мав місце не слідчий експеримент, а надання показань слідчому, які судом не можуть братись до уваги.

З матеріалів провадження, вбачається, що 31.05.2016 року слідчим за участю малолітньої потерпілої, її законного представника, педагога, експерта Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи та двох понятих проведено слідчий експеримент, під час якого потерпіла ОСОБА_9 показала на місці та розказала за яких умов відносно неї було вчинено злочин. Відповідно до протоколу, він за формою та змістом відповідає вимогам проведення, у ньому зазначено всі слідчі дії, які проводились та він підписаний всіма учасниками.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено, проаналізовано та оцінено в сукупності та взаємозв`язку всі докази долучені до матеріалів судового провадження, а тому висновки суду про виправдання обвинуваченого є передчасними.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції виправити не в змозі, оскільки в апеляційній скарзі прокурора питання про дослідження усіх доказів та постановлення нового вироку не ставиться, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку доводам апеляційної скарги прокурора .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: