Постанова
іменем України
27 березня 2019 року
м. Київ
справа № 755/10670/17
провадження № 51-4480км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008584 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишений у вигляді домашнього арешту.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 21 червня 2017 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи у тролейбусі №50, який рухався від зупинки громадського транспорту «метро Дарниця» до зупинки «Київ-Дніпровський» в місті Києві, діючи повторно, таємно викрав з лівої кишені джинсів ОСОБА_7 гаманець вартістю 100 грн., у якому знаходились грошові кошти в сумі 201 грн.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 29 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання, визначене судом першої інстанції. Зазначає, що відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України строк погашення попередньої судимості ОСОБА_6 закінчився, а тому кваліфікація дій останнього за ознакою «вчинення злочину повторно» є необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити змінену касаційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, не оскаржуються.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ознакою повторності є обґрунтованими.
Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З матеріалів кримінального провадження та оскаржених судових рішень слідує, що ОСОБА_6 був засуджений за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 квітня 2007 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також за вироком цього ж суду від 27 листопада 2007 року за ч.2 ст.307, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна. З місць позбавлення волі ОСОБА_6 був умовно-достроково звільнений 4 березня 2011 року.
Як встановлено у п.7 ст.89 КК України, такими що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного і додаткового).
Таким чином, на момент вчинення ОСОБА_6 нового злочину (21 червня 2017 року) його судимість за попередніми вироками була погашена і він вважався таким, що не має судимості.
Отже, посилання судів в оскаржених рішеннях на попередні судимості ОСОБА_6 за вказаними вище вироками, а також на кваліфікуючу ознаку злочину «повторність» є зайвими та підлягають виключенню, а дії засудженого слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за цей злочин з урахуванням передбачених статтею 65 КК України обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду цього провадження, даних про особу ОСОБА_6 , його щирого каяття, а також тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин, слід на підставі п.2 ч.1 ст.438 КПК України внести у судові рішення щодо ОСОБА_6 відповідні зміни, частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з їх вступних частин посилання на попередню судимість ОСОБА_6 за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 квітня 2007 року та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 листопада 2007 року, а з мотивувальних частин при викладенні обставин вчинення ОСОБА_6 злочину кваліфікуючу ознаку «повторність».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, від відбування якого на підставі ст.75 КК України звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3