ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2753/18-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/668/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2019 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/668/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, в період часу з 05 квітня 2018 року по 07 квітня 2018 року особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись на АДРЕСА_2 , вступив в злочинну змову разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , запропонувавши йому разом скоїти крадіжку металевої емальованої ванни з сараю, що розташований біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , на що Подопригора погодився.

Реалізуючи свій злочинний намір, особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, разом з ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, разом направились до сараю, який належить ОСОБА_8 упевнившись в тому, що їх подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, шляхом знаття металевого листа з вікна проник до сараю, а ОСОБА_7 залишився біля вікна сараю, на вулиці, спостерігаючи за обстановкою, чи не наближається хтось в напрямку вказаного вище сараю. Продовжуючи свої злочинні дії та діючи спільно та злагоджено між собою, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, передав через отвір вікна ОСОБА_7 , металеву ванну світло-салатового кольору, що з тильного боку має напилення салатового-чорного кольору, розміром 170 см., спільно забравши яку, вони покинули місце злочину, таким чином розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

В результаті злочинних дій особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 , був спричинений матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №13149 від 20.06.2018 року 275,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд в описовій частині вироку безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою повторності, оскільки останній раніше не притягався до кримінальної відповідальності. Просить виключити ознаку повторності в кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
З мотивувальної частини вироку слідує, що суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Разом з цим, суд помилково прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторність, оскільки з матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий та вчинив один епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст.407 КПК України, вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає зміні, посилання суду на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторність, підлягає виключенню.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити посилання суду на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторність.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: