Справа № 138/3079/16-к
Провадження №11-кп/801/117/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2018, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17.12.2013 Могилів-Подільським міськрайсудом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71, ч.2 ст.72 КК України визначено остаточне покарання 3 роки 10 місяців позбавлення волі; 23.12.2015, Вінницьким районним судом на підставі ст.82 КК України не відбуту частину покарання замінено на обмеження волі строк 1 рік 9 місяців 24 дні; На підставі ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 02.07.2016 умовно-достроково звільнений 11.07.2016 на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 8 днів,;

Засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

За ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

За ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

За ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі;

За ч.1 ст.263 КК України до 2 років позбавлення волі;

За ст.395 КК України до 4 місяців арешту.
Застосовано положення п.п.а п.1 ч.1 ст.72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточну міру покарання у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 17.12.2013 та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання зарахувано з дня обрання запобіжного заходу, тобто з 24.03.2017.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з дня обрання запобіжного заходу з 24.03.2017 до вступу вироку в законну силу, як 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13.12.2012 Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;

Засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді 5 місяців арешту.
Початок строку покарання рахувати з дня обрання запобіжного заходу, тобто з 27.09.2017.

На підставі п.п.а, п.1 ч.1, ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з дня обрання запобіжного заходу з 27.09.2017 до вступу вироку в законну силу, як 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, та звільнено в зв`язку з відбуттям покарання.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

встановив:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були визнані винними та засуджені за злочини передбачені ч.2, 3, ч.2 ст.15 ч.2, ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ст.395 КК України при обставинах, детально наведених у вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2018.

Не оскаржуючи обставини кримінального правопорушення і кваліфікацію скоєного прокурор в апеляційній скарзі просив вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та поставити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України не до 2, а до 3 років позбавлення волі, що не впливає на покарання за сукупністю злочинів і вироків на підставі ч.1 ст.70 КК України та ч.1 ст.71 КК України. Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що суд за цим Законом призначив покарання нижче санкції цієї статті.

Вирок суду в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_10 прокурор просив змінити, перерахувавши строк попереднього ув`язнення у відповідності 1 дня попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 27.09.2017 по 07.09.2018 посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі №663/537/17.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який просив задовільнити апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора із наступних підстав.

Згідно до ч.1 ст.263 КК України, носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Однак, судом ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що суперечить вимогам ч.1 ст.263 КК України.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є підставою до скасування вироку суду та постановлення нового, оскільки погіршується становище обвинуваченого.

Крім того, згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

У постанові Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018 по справі №663/537/17 викладені висновки щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838- VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 , вчинив кримінальні правопорушення 21.09.2016, 02.12.2016, 08.12.2016, 17.12.216, 25.12.2016 та до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 27.09.2017.

Таким чином, у даному випадку суд мав застосувати положення ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 27.09.2017 до набрання вироком законної сили, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог закону не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч.5 ст. 72 КК України, чим погіршив правове становище обвинуваченого ОСОБА_10 , що є підставою до зміни вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2018, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ч.1 ст.263 КК України.

Постановити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

За ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

За ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.

За ст.395 КК України у виді 4 місяців арешту.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі пп.а п.1 ч.1 ст.72, ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточну міру покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 17.12.2013 та призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Оскаржуваний вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України змінити.

На підставі пп.а п.1 ч.1, ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня обрання запобіжного заходу з 27.09.2017 до 07.09.2018, як 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той же строк із дня отримання ним копії вироку.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: