ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1020/19 Справа № 185/673/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003572 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 11.10.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу останнього та обставини, які пом`якшують покарання та не зазначив одну з підстав, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також, суд першої інстанції призначив покарання без належного врахування особи обвинуваченого та ступеню тяжкості злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив злочини в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком суду, шкоду завдану злочином не відшкодував, крім того, зі слів потерпілої, ОСОБА_8 зловживає спиртними напоями.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 24.12.2017 року о 20.00 год., ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , прийшли в домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 для того, щоб забрати додому знайому ОСОБА_8 ОСОБА_12 , яка допомагала по господарству потерпілій ОСОБА_11 ..
Знаходячись в будинку вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 з ОСОБА_10 дістали пляшку зі спиртним та сіли розпивати спиртні напої. ОСОБА_11 це не сподобалось, вона почала кричати, мала намір викликати поліцію, для чого дістала свій мобільний телефон.
ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, вдарив ОСОБА_11 рукою по обличчю, після чого відкрито, повторно заволодів її мобільним телефоном «Nomi i 184».
Після чого ОСОБА_8 вийшов з території домоволодіння і розпорядився викраденим майном на свій розсуд, заклавши мобільний телефон«Nomi i 184» у ломбард «Імперіал» по вул. Ленінградській м. Павлограда.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 244,30 грн..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, 2006 року народження, негативно характеризується за місцем мешкання; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи похилого віку; обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України у відповідності до ст.12 КК України є тяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину, віднесеного законом до тяжкого злочину, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, обставини вчинення злочину, а саме, що злочин було вчинено під час іспитового строку, а також, що обвинувачений шкоду завдану потерпілій не відшкодував, оскільки телефон останній повернули працівники поліції.
На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, має на утриманні неповнолітню дитину, 2006 року народження, негативно характеризується за місцем мешкання; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи похилого віку; обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Доводи прокурора щодо визнання обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки органом досудового розслідування в обвинувальному акті не вказано про наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ч.1 ст.71 КК України на строк, що є меншим, ніж просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки вимоги апеляційної скарги є частково обгрунтованими.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4