Справа №592/8227/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/46/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/8227/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 03 квітня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Санкт-Петербург, РФ та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність своєї винуватості та правильність кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду та звільнити його від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК зі встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК, оскільки він щиро розкаявся та має незадовільний стан здоров`я, а проведення курсу лікування від наркозалежності неможливе в умовах ізоляції.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 03.04.2018 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК, до призначеного за цим вироком покарання приєднане невідбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 06.06.2017 у виді штрафу в сумі 850 грн., яке підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до вироку суду, 20.06.2017 близько 18:00 год. ОСОБА_11 біля сміттєзвалища неподалік буд. № 21 по вул. Супруна у м. Суми виявив пакет з медичним шприцом, в якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,067 г та двома пляшками з наркотичним засобом концентратом з макової соломки масою в перерахунку на суху речовину 0,214 г та 2,336 г відповідно і якими, діючи повторно, ОСОБА_11 незаконно заволодів та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня о 18:40 год. ОСОБА_11 по вул. Супруна, 21 був зупинений працівниками поліції, які під час поверхневої перевірки виявили та вилучили у останнього зазначені наркотичні засоби.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи захисника ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.2 цієї норми закону, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.7 КПК, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність, а згідно ч.1 ст.9 цього Кодексу суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, вимог інших актів законодавства.

Визнаючи обвинуваченого ОСОБА_11 винуватим за ч.2 ст.309 КК, суд першої інстанції послався на такі докази як показання останнього, показання допитаних в якості свідків працівників поліції, протокол огляду місця події, висновки судових експертиз та результати медичного огляду.

Разом з тим, на думку колегії суддів, вказані вище висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам КПК, оскільки визнаючи обвинуваченого винуватим в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, вчиненому повторно, не було перевірено допустимість наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема не перевірено законність отримання цих доказів, а також дотримання слідчим і прокурором встановлених кримінальним процесуальним законом вимог для проведення відповідних процесуальних (слідчих) дій.

Так, згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та рішення КСУ від 20.10.2001 № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст.86 КПК). Положеннями ст.87 КПК визначено недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 20.06.2017 (а.к.п.79-82), який був проведений в присутності двох пойнятих в цей же день з 18:40 до 19:45 год., на ділянці землі біля буд. № 21 по вул. Супруна у м. Суми був виявлений чоловік, який представився ОСОБА_12 та на запитання, чи має він при собі заборонені та вилучені з обігу речовини та предмети, повідомив, що в кишені бриджів має наркотичні засоби. При огляді було виявлено шприц з речовиною коричневого кольору. В чорному пакеті, який належить ОСОБА_11 виявлено дві пластикові пляшки частково заповнені речовиною жовтого та коричневого кольору. При цьому, з ілюстративної таблиці до даного протоколу огляду місця події вбачається, що на зап`ястях рук обвинуваченого маються кайданки, а працівники поліції перевіряють вміст кишень обвинуваченого та пакету.

Колегія суддів приходить до переконання, що вказані дії працівників поліції з точки зору вимог кримінального процесуального законодавства України не можна вважати поверхневою перевіркою, оскільки згідно ст.34 ЗУ «Про поліцію» поверхнева перевірка це превентивний поліцейський захід, що полягає у візуальному огляді особи по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Крім того, ч.1 ст.237 КПК передбачено, що огляд місцевості проводять з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, а не у будь-яких випадках, які регламентовані ст.ст.207, 208, 209, 210, 211, 223 і 236 КПК.

Порядок тимчасового вилучення майна визначений ст.168 КПК, зокрема ч.ч.1-3 цієї норми процесуального закону передбачено, що тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому ст.ст.207 і 208 цього Кодексу; тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду; слідчий під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язаний скласти відповідний протокол.

Судом першої інстанції не дана оцінка вилученню у ОСОБА_11 наркотичних засобів під час огляду 20.06.2017 з 18:40 до 19:45 год. ділянки землі біля буд. № 21 по вул. Супруна у м. Суми, де слідчим (який невідомо коли і яким чином опинився на місцевості) був виявлений чоловік, який представився ОСОБА_12 , оскільки цього ж дня о 18:40 год. ОСОБА_11 фактично був затриманий іншими працівниками поліції по вул. Супруна, 21, які під час зупинки і поверхневої перевірки (за версією сторони обвинувачення) останнього вже виявили та вилучили у нього ці ж наркотичні засоби. При цьому, з безпосередніх показань як самого обвинуваченого, так і допитаних свідків (працівників поліції) вбачається, що ОСОБА_11 був позбавлений можливості самостійно пересуватися після того, як його зупинили працівники поліції біля буд. № 21 по вул. Супруна у м. Суми.

Згідно ст.209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.ч.3-5 ст.208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст.104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Разом з тим у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_11 , складений згідно вимог ст.208 КПК, а також відсутні дані про те, що обвинуваченому роз`яснено право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що протокол затримання чи обшуку не складалися взагалі, що потребує перевірки в ході судового розгляду даного кримінального провадження на предмет належного оформлення відповідних процесуальних дій.

Як вбачається зі сталої судової практики ЄСПЛ щодо дії принципу верховенства права, «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні».

Вказані обставини не були перевірені та не отримали належної правової оцінки з боку суду першої інстанції, що на переконання колегії суддів вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість прийнятого ним рішення.

Суд першої інстанції не навів жодних мотивів з цього приводу, обмежившись лише посиланням на протокол огляду місця події, показання працівників поліції та обвинуваченого, висновки експертів, зокрема, висновок за результатами дослідження наркотичних засобів, вилучених працівниками поліції у обвинуваченого під час огляду місця події.

Зазначене вище є порушенням норм процесуального права, оскільки право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), п.п.29-30).

Не давши належної правової оцінки вказаним фактам, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки фактично такі дії суду призвели до обмеження процесуальних прав обвинуваченого, зокрема права на справедливий суд, тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині є обґрунтованою і заслуговує на увагу.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 03 квітня 2018 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,