ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 листопада 2018 року

м. Київ
справа №754/15646/16-к
провадження №51-1047км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012327 від 16 жовтня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва та зареєстрованого АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожного без конфіскації майна. На підставі положень статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців кожного та покладено на них обов`язки повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію в кримінальну-виконавчу інспекцію.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 25 травня 2017 року касаційну скаргу прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнив частково, а вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині застосування положень ст.76 КК змінив. Згідно зі ст. 76 КК в редакції від 7 вересня 2016 року ухвалив покласти на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок апеляційний суд залишив без зміни.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими в тому, що 16 жовтня 2016 року близько 03:40, перебуваючи на вул. Будищанській, 9/40 у м. Києві, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою між собою, діючи згідно із розподілених ролей, ОСОБА_6 підійшов до автомобіля ВАЗ-2101, д/з17589КЕ, який стояв на паркувальному майданчику, рукою опустив вікно водійських дверцят автомобіля, зсередини салону відчинив двері автомобіля та, проникши в його салон, сів на місце водія. У цей час ОСОБА_7 під`їхав на власному автомобілі АЗЛК, д/з НОМЕР_1 , та за допомогою троса приєднав до свого автомобіля автомобіль ВАЗ-2101, за кермом якого був ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбуксували автомобіль ВАЗ-2101 до вул. Милославської в напрямку с. Троєщина в м. Києві, тим самим обвинувачені, за попередньою змовою групою осіб, незаконно заволоділи зазначеним транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 , вартістю 13 019,20 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість.

На обґрунтування доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор посилається на те, що:
- суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не навівши при цьому достатніх підстав та не врахувавши того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили умисний тяжкий корисливий злочин, за який санкцією норми КК передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої;

- суд не врахував конкретних обставин вчинення правопорушення, зокрема того, що обвинувачені ретельно підготувалися до його вчинення, оскільки викрадений автомобіль відбуксирували за допомогою власного автомобіля;
- суд першої інстанції помилково врахував при призначенні обвинуваченим покарання факт повернення ними викраденого автомобіля, оскільки після незаконного заволодіння автомобілем обвинувачені були зупинені працівниками поліції, які вилучили та повернули викрадене майно потерпілій;
- у вироку судом не надано належної оцінки особам обвинувачених: суд зазначив, що вони працюють і позитивно характеризуються за місцем роботи, однак не врахував при цьому те, що факт вчинення ними правопорушення пов`язаний з їхньою професійною діяльністю, так як вони працюють на СТО (автослюсарем і монтажником шин), тому і вирішили незаконно заволодіти саме автомобілем, розібрати його на запчастини з метою незаконного збагачення.
Щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особам обвинувачених через м`якість прокурор зазначив про те, що:
- призначене обвинуваченим покарання з випробуванням з іспитовим строком без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є необґрунтованим і не може досягти мети покарання виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченими та іншими особами;
- суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК при призначенні обвинуваченим покарання щодо необхідності врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Крім того, прокурор у скарзі зазначає про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки:
- при перегляді вироку суду першої інстанції апеляційний суд не надав належної оцінки всім конкретним доводам апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва про безпідставне звільнення обвинувачених на підставі ст. 75 КК та незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, щодо тяжкості вчиненого правопорушення, незаконного заволодіння автомобілем для того, щоб розібрати його на запчастини з метою збагачення, щодо підготовки обвинувачених до злочину;
- апеляційний суд не навів переконливих доводів стосовно необґрунтованості апеляційної скарги та обмежився загальними мотивами про обґрунтованість застосування положень ст. 75 КК;
- зазначені порушення та неврахування наведених в апеляційній скарзі прокурором обставин перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
УхвалаАпеляційного суду м. Києва від 25 травня 2017 року в частині задоволення частково апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва в частині застосування положень ст. 76 КК у касаційній скарзі прокурором не оскаржується.

Позиції інших учасників судового провадження
Від інших учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги поданої касаційної скарги та просила їх задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст.433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та правильність кваліфікації їх дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, за обставин, установлених судом, прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Зі змісту положень, передбачених ст.75 КК, вбачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку, при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував:
- ступінь тяжкості вчиненого ними правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином;
- роль та ступінь участі кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, конкретні обставини вчинення правопорушення, повернення транспортного засобу потерпілій, вартість викраденого транспортного засобу.
Водночас суд також взяв до уваги:
- відсутність обтяжуючих покарання обставин;
- пом`якшуючу покарання обставину щире каяття у вчиненому;
- дані про особи обвинувачених, їх вік, те що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, працевлаштовані, позитивно характеризуються за місцем роботи та проживання (а.п. 36, 37,41,44).

З урахуванням зазначених обставин в їх сукупності суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливі без ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст.289 КК із застосуванням положень статей 75, 76 КК. При цьому суд зазначив, що саме таке покарання вважає необхідним і достатнім для виправлення кожного з обвинувачених та попередження вчинення ними нових правопорушень.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про недотримання судом при призначенні покарання положень статті 65 КК щодо необхідності врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також щодо необґрунтованого висновку суду про можливість застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК без наведення при цьому достатніх підстав є неспроможними.

При цьому доводи в касаційній скарзі прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст.419 КПК є необґрунтованими з огляду на таке.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалося за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва, який порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку апеляційним судом у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Просив призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того, як убачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК, при цьому задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково в частині застосування положень ст. 76 КК, врахував положення ст.75 КК та погодився з висновками суду першої інстанції в цій частині, зазначивши про те, що:
- суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу кожного обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин, а призначене покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим і таким, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених;
- суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим на підставі ст. 75 КК звільнив їх від відбування покарання з випробуванням, належним чином вмотивувавши своє рішення;
- суд першої інстанції звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, повністю дотримався вимог закону та навів переконливі доводи, на підставі яких прийняв таке рішення.
Враховуючи наведене, Суд вважає, що апеляційний суд в ухвалі належним чином перевірив й спростував доводи апеляційної скарги прокурора, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, із зазначенням переконливих мотивів щодо необґрунтованості апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону та постановив рішення, яке відповідає вимогам ст.419 КПК. Тому твердження у скарзі щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безпідставними.
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що з урахуванням обставин провадження, даних про особи обвинувачених призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
При цьому Суд вважає непереконливими доводи у скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції помилково врахував при призначенні обвинуваченим покарання факт повернення ними викраденого автомобіля, так як після незаконного заволодіння автомобілем обвинувачені були зупинені працівниками поліції. Оскільки із вироку вбачається, що суд, врахувавши цю обставину, установив сам факт повернення транспортного засобу потерпілій, тобто повернення матеріальної шкоди, а про повернення саме обвинуваченими викраденого автомобіля потерпілій суд у вироку не зазначив.
Доводи у скарзі щодо неврахування судом факту ретельного готування обвинуваченими до вчинення правопорушення, оскільки викрадений автомобіль останні відбуксирували за допомогою власного автомобіля, також є необґрунтованими на тих підставах, що такі дії обвинувачених охоплюються кваліфікуючою ознакою вчинення правопорушення за попередньою змовою між особою з єдиною метою і корисливим умислом.
Доводи прокурора щодо неврахування того, що факт вчинення обвинуваченими правопорушення пов`язаний з їхньою професійною діяльністю, оскільки вони працюють на СТО (автослюсарем і монтажником шин), тому і вирішили незаконно заволодіти саме автомобілем, розібрати його на запчастини з метою незаконного збагачення, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили умисний тяжкий корисливий злочин, за який санкцією норми КК передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, з урахуванням вищезазначеного в цілому не спростовують правильності висновків суду в частині призначеного їм покарання з випробуванням та даних їх позитивної характеристики за місцем роботи.
Доводи щодо необґрунтованості призначення обвинуваченим покарання з випробуванням з іспитовим строком без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна не ґрунтуються на положеннях ст. 77 КК, оскільки зазначеною нормою призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні основного покарання з випробуванням не передбачено.
Крім того, положеннями ч.2 ст.289 КК передбачено призначення основного покарання разом з додатковим у виді конфіскації майна або без такої, про що також зазначив у скарзі прокурор.
Враховуючи положення зазначених норм КК, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував при призначенні обвинуваченим покарання додаткового покарання у виді конфіскації майна.
З огляду на вищезазначене відсутні обґрунтовані підстави для задоволення скарги прокурора та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п.15 Перехідних положень КПК, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 травня 2017 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3