ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/310/19 Справа № 193/1204/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2019 року

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 01 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000361 за апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Довгівка Софіївського району Дніпропетровської області, не працює, не одружений, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє:

- 09.08.2018 року вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 80 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 статті 76 КК України, а саме: п.1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; п.2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 с т. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09.08.2018 року у виді 2 місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що вирок від 16.10.2018 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції застосував кримінальний закон, що не підлягав застосуванню,що потягло безпідставне звільнення засудженого від відбування призначеного покарання. Суд не взяв до уваги, що при вчиненні особою протягом невідбутої частини покарання нового злочину необхідно призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Суд не взяв до уваги, що відповідно до ч.І ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Так, виходячи з положень п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,суд першої інстанції не звернув уваги на дані вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинуваченим ОСОБА_7 , вчинено умисний корисливий злочин 10.08.2018, тобто в після проголошення вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09.08.2018 за яким останньому призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді громадських робіт строком 80 годин, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Таким чином, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання.
Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
ОСОБА_7 , проживаючи в житловому будинку своєї знайомої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , за якими ОСОБА_7 на підставі усної домовленості повинен був приглядати за відсутності господарки домоволодіння, повторно, з корисливих мотивів, вчинив новий умисний злочин проти власності.
10.08.2018 близько 15:00 години ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_9 за вище вказаною адресою, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, пересвідчившись, що його дії несуть таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заволодів металевою дверною рамою прямокутної форми, виготовленою з 2-х однакових кутників, розміром сторін 50х50мм, товщиною стінок металу 3 мм, довжиною по 173 см. кожен, вартістю 231,66 грн. та 2-х однакових кутників, розміром сторін 50х50мм, товщиною стінок металу 3 мм, довжиною по 85 см кожен, вартістю 110,24 грн. кожен, загальною вартістю 341,90 грн., яка стояла в коморі житлового будинку.
Далі, маючи можливість вільно розпоряджатись викраденим майном, ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув.
Згідно висновку содову-товарознавчої експертизи №2315/18 від 15.08.2018 року потерпілій ОСОБА_9 вчиненою крадіжкою було заподіяно матеріального збитку на загальну суму 273,52 грн.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Так, статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09.08.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 годин.

Разом з тим суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин 10.08.2018 року, на наступний день, у період невідбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а саме, не приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком від 09.08.2018року та звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до злочинів категорії середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б були підставою для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 норм ст. 69, 75 КК України.
При ухваленні вироку в цій частині, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра (т.1 а.с. 50), за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.с. 53), не знаходиться на військовому обліку в Софіївському РВК (т.1 а.с.51), відношення до вчиненого, поведінку після вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання а саме щире каяття в скоєному, часткове відшкодування збитків, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлені.
Тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції, буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, -
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.72, ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначити покарання по сукупності вироків, до призначеному судом покаранню частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року, остаточно призначити покарання 2 (два) роки 10 (десять) днів позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4