Справа № 451/1386/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/71/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 451/1386/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника

потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Буського районного суду Львівської області від 27 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Буського районного суду Львівської області від 27 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком два роки, якщо протягом визначеного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: 1). періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Захід забезпечення кримінального провадження, до вступу вироку в законну силу, залишено попередній. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
| ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 28 квітня 2018 року, близько 06.00 год., шляхом вільного доступу, зайшовши на територію господарства ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , звідки незаконно заволодів автомобілем «Мерседес Бенс» - «Віто 111» з номером шасі НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 150000 грн.
На вирок суду потерпілий ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та за м`якістю призначеного судом покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий покликається на те, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що при ухваленні вироку призначено покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів. Зазначає, що судом не враховано думку потерпілого та його представника, які в судових дебатах просили призначити обвинуваченому ОСОБА_5 реальну міру покарання. Звертає увагу, що понесені ним збитки, завдані у результаті вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, становлять 41000 грн. Вважає, що судом невірно зазначено у вироку суду як пом`якшуючу обставину щире каяття та готовність обвинуваченого відшкодувати завдані збитки, оскільки такий висновок узятий лише зі слів обвинуваченого та не відображений жодним чином у матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 обіцяв лише, що напише розписку про відшкодування завданих йому збитків протягом певного часу після проголошення вироку, однак такої розписки не йому не надав, як і не представив її у судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважають вирок суду законним та просили залишити його без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, саме визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд.
Відповідно до ст. 84, ч. 4 ст. 349 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів і в ході судового розгляду допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показання.
Відповідно до ч. 1 ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній чи письмовій формі під час допиту, зокрема, обвинуваченим щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд показання обвинуваченого ОСОБА_5 не навів і, лише зазначив, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у незаконному заволодінні автомобіля «Мерседес-Бенц Віто 111», який належав ОСОБА_10 з території його господарства, повторно, визнав повністю та надав суду пояснення, аналогічні фабулі обвинувачення. Таке покликання суду на показання обвинуваченого без розкриття повного змісту цих показань, є неприпустимим.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Не навівши у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_5 , які він давав в судовому засіданні, як єдиного доказу його вини, суд першої інстанції тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім цього, відповідно до абз.1,2 п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Також, згідно з абз.1 п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивні частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З вироку Буського районного суду Львівської області від 27 червня 2018 року вбачається, що ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно. Проте відповідно до фабули вироку ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України, а саме незаконно заволодів автомобілем «Мерседес Бенс» - «Віто 111» з номером шасі НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 150000 грн.
Також, колегія суддів звертає увагу на таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подія злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 мала місце 28 квітня 2008 року.

Постановами від 28 липня 2008 року порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 289 КК України та притягнуто ОСОБА_5 як обвинуваченого та цього ж дня оголошено в розшук з тих мотивів, що ОСОБА_5 на неодноразові виклики в Радехівський РВ ГУМВСУ не з`являвся і за місцем проживання відсутній.

ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, 04 жовтня 2017 року.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Така позиція, зокрема, викладена у постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15.

Тобто, особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

Отже при з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Апеляційний суд звертає увагу також на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства та суду, відсутні дані, чи викликався ОСОБА_5 до слідчого і яким чином було встановлено, що він відсутній за місцем проживання.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 повідомив, що весь час перебував на території Львівської області, не знав про обвинувачення. При цьому періодично проходив лікування у Червоноградській лікарні та проходив обстеження в обласних МСЕК. Крім цього, 04.11.2014 він одружився та у 2015 році у нього народився син.

Однак ці обставини, зокрема чи мало місце ухилення ОСОБА_5 від слідства і суду, що у свою чергу впливає на перебіг строків давності, судом з`ясовані не були.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому слід зазначити, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, а жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляційних скаргах, і з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені статтями 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.1, п.2, п.15, п.16 ст. 7, статей 8, 9, 22, 23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, то призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону, а також врахувати ті обставини, які були наведені потерпілим в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити в Буському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4