КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/430/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0000027 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді Гайворонського міського голови, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Скасовано у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави.
Повернуто внесену на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеса від 19.05.2016 року за ОСОБА_7 заставу в розмірі 413 400 гривень.
Скасовано арешт накладений на майно ОСОБА_7 .
Вирішено питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат.
На вказаний вирок прокурор ОСОБА_6 , який брав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу з проханням скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 6 лютого 2017 року у кримінальному провадженні №0000027 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК Українита призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, яке суперечить практиці Європейського суду з прав людини.
Заперечуючи висновок, викладений у вироку суду, щодо наявності провокації злочину, прокурор з посиланням на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 стверджує, що після першої зустрічі 14 березня 2016 року обвинуваченого із свідком ОСОБА_14 , у останнього склалося враження про вимагання неправомірної вигоди. Зокрема, перед першим знайомством та розмовою з ОСОБА_7 свідок ОСОБА_10 спілкувався із свідком ОСОБА_11 , якого свідок сприймав як родича ОСОБА_7 (його кума), і який повідомив, що ціна питання - приблизно 3 тисячі доларів США. Під час безпосередньої розмови з ОСОБА_7 на питання ОСОБА_10 з приводу "подяки" мер повідомив, що "поки що нічого не треба, але в подальшому потрібно буде щось придбати для міста". Оцінюючи ці обставини в сукупності, ОСОБА_10 сприйняв це як вимагання грошей, тобто протиправну діяльність, тому вирішив звернутись до правоохоронних органів.
Також в апеляційній скарзі прокурор з посиланням на практику ЄСПЛ наголошує на тому, що ОСОБА_10 є "приватною особою", яка звернулась до правоохоронних органів із заявою про неправомірну поведінку ОСОБА_7 , як представник ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку".
Апелянт стверджує, що ОСОБА_7 не провокувався на вчинення неправомірних дій, а повноважні органи держави приєдналися до злочинної діяльності на певному етапі.

На підтвердження вказаної тези прокурор зазначає, що по-перше, ОСОБА_10 почав співробітничати з поліцією та органом досудового розслідування в той момент, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 своїми висловлюваннями вже створили у заявника переконання у тому, що від нього очікується передача неправомірної вигоди; по-друге, єдиною підставою для початку розслідування було звернення приватної особи, а не повідомлення "негласного агента".

Проте суд не взяв до уваги показання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в частині поведінки та дій останнього перед написанням заяви ОСОБА_10 ; показанням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 суд взагалі не дав оцінки, але попри вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотиви, з яких суд відкинув вказані докази обвинувачення у вироку не навів; відомості, що містяться у протоколі НСРД не врахував, що істотно вплинуло на висновки суду, які, за таких обставин не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п.1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України є, на думку апелянта, підставою для скасування вироку. За твердженням апелянта, злочин був би вчинений без втручання органів влади.

Аналізуючи надані суду докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, та показання свідка ОСОБА_10 щодо обставин наступних зустрічей ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , прокурор стверджує, що злочин було б вчинено і без втручання органів влади, проте оцінка наданим стороною обвинувачення доказам судом була здійснена поверхово, без урахування відомостей, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Крім того,в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, дослідивши в судовому засіданні протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.06.2016 року, проігнорував вказаний доказ, не згадавши його у вироку.

Разом з тим, зафіксована у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.06.2016 року телефонна розмова, яка відбулась 18.04.2016 між ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , в сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_10 щодо проведення земельних торгів, на думку апелянта, підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті та ставляться обвинуваченому у провину.
Окрім того, у вироку наведений висновок, який не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання. Це висновок про те, що договори оренди підписані міським головою ще 12.04.2016, однак працівники правоохоронних органів чомусь були категорично переконані у тому, що реалізація відбудеться саме 17.05.2016, оскільки саме в цей день відділ, у якому працював ОСОБА_12 , у повному складі з понятими із м. Києва виїжджав до м. Гайворона, саме в цей день були вручені імітаційні засоби, що, на переконання суду, свідчить про провокацію. Апелянт стверджує, що в судовому засіданні не досліджувались питання про кількість поїздок відповідного відділу поліції з м. Києва до м. Гайворона протягом розслідування кримінального провадження, та складу групи, як часто працівники поліції брали із собою понятих, чи передували дню реалізації інші випадки ідентифікації та вручення грошових коштів, імітаційних засобів.
Також апелянт вважає, що в основу вироку покладені лише ті докази, які підтверджують версію сторони захисту, натомість усім доказам у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку оцінка не надана, мотиви, за якими суд відкинув докази обвинувачення, у вироку не наведені.

Серед істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які, на думку апелянта, є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 , є відсутність технічного запису судових засідань та журналу судового засідання, порушення прав свідка ОСОБА_15 внаслідок постановлення безпідставної ухвали про привід свідка; відхилення клопотання про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і завершення розгляду провадження без допиту вказаних свідків.
Крім того в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд, ухваливши відповідно до вимог ст. 349 КПК України рішення про дослідження доказів у повному обсязі, не дослідив та не оглянув жодний речовий доказ, хоча прокурор звертав увагу суду на необхідність їх дослідження.

Захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_7 , подав доповнення до заперечень на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06.02.2017 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченогота його захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з даного кримінального провадження постановою Верховного Суду від 07 червня 2018 року касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , задоволено частково та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Частиною 1 ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, згідно розділу IIIІнструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Дані про результати перевірки (прізвище, ім`я, по батькові секретаря або іншого працівника апарату суду, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, «комплекс звукозапису працездатний») вносяться до Журналу судового засідання або протоколу судового засідання. Після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду, серед іншого, створює архівну та робочу копії фонограми, перевіряє якість запису архівної копії фонограми, архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи (матеріалів кримінального провадження).
Як встановила колегія суддів, під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції указані вимоги кримінального процесуального закону порушено.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині відсутності запису судового засідання від 13.01.2017 року є слушними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження в томі 4 на а.с. 206-207 міститься ухвала про привід свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , про те, матеріали справи не містять журналу судового засідання за вказану дату та відсутній запис судового засідання на технічному носії інформації.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на дисках в конверті з написом "Робоча копія" відсутні записи судових засідань за 16, 17, 18 листопада 2016 року, а в конверті, підписаному "Архівна копія", є всі технічні записи судових засідань, про які йдеться в апеляції прокурора, окрім судового засідання за 13 січня 2017 року. Про те, зазначенні судові засідання від 16,17,18 листопада 2016 року мають міститися не лише на архівній копії, а й на робочій копії технічного носія інформації, відповідно до процесуального закону.
Так як вбачається з ухвали суду від 13 січня 2017 року, під час судового засідання були присутні всі учасники судового розгляду, а саме, прокурор, обвинувачений та його захисник, та приймалося процесуальне рішення, тому в суді першої інстанції не було законних підстав, для проведення даного судового засідання без застосування фіксування за допомогою технічних засобів, та більш того, без ведення журналу судового засідання.
Посилання сторони захисту, що відсутність технічного носія інформації та журналу судового засідання за 13 січня 2017 року не порушило процесуальних прав сторін обвинувачення і захисту, оскільки докази в судовому засіданні не досліджувалися, а також не з`ясовувалися питання, що могли вплинути на висновки суду, викладенні у вироку, колегія суддів вважає голослівними, та такими, які не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Так, хоча до матеріалів провадження приєднані технічні носії інформації (з архівною та робочою копіями фонограми судових засідань), однак, на них відсутня фіксація судового засідання від 13 січня 2017 року з розгляду вказаного кримінального провадження.
Також колегія суддів бере до уваги постанову Верховного Суду від 07 червня 2018 року в даній справі, оскільки відповідно до вимог ст. 368 КПК України та ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суди повинні враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 та ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому, приймаючи рішення про скасування вироку, постановленого у кримінальному провадженні щодоОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи прокурора, які слід перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК Українита виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,- скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4