Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/204/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0001997 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.12.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не військовозобов`язаного, непрацюючого, не одруженого, з середньою освітою, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, раніше судимого:
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2004 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.12.2004 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.07.2005 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.12.2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 858 гривень 00 копійок.

Вказаним вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджений за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за наступних обставин.

09 липня 2018 року близько 20-00 год. перебував біля будинку по вулиці Пролетарська (Святомиколаївська), 43, міста Олександрія, Кіровоградської області. Реалізуючи раптово виниклий умисел на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що він чинить дії, які мають відкритий характер та бажаючи настання наслідків, відкрито заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Nокіа 220 (RM-969) Dual Sim», чорного кольору, вартістю 520,00 грн., а саме вихопив з правої руки потерпілого телефон та залишив місце вчинення злочину не реагуючи на заклики потерпілого повернути телефон. Обвинувачений ОСОБА_8 викраденим розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити.

Визнати обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі статті 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання призначивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на показаннях потерпілого та показаннях свідка наданих останнім під час проведення із ним слідчого експерименту на стадії досудового розслідування.

Захисник вважає, що оцінюючи докази, суд першої інстанції мав критично оцінити показання потерпілого ОСОБА_9 , оскільки, як було встановлено під час розгляду справи в суді, під час скоєння відносно нього ОСОБА_8 кримінального правопорушення потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння. Суд першої інстанції не врахував, що перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння ставить під сумнів достовірність його показань.

Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції не мав права, як на доказ вини обвинуваченого, посилатися у вироку на відомості надані слідчому під час проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 .

На підставі статей 23, 95 КПУ України такі відомості суд мав отримати лише безпосередньо від свідка під час його допиту в судовому засіданні, проте, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні не допитувався.

Також, захисник вважає, що звільнити обвинуваченого від відбування покарання можливо через малозначність його дій та через те, що телефон потерпілому повернуто, шкода не заподіяна і позов не заявлявся.

Заслухавши суддю доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених під час судового розгляду та викладених у вироку, є обґрунтованими та правильними, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що дійсно він 09 липня 2018 року близько 20 год. 00 хвилин, перебував на лавочці в дворі по вулиці Пролетарській, 43, міста Олександрія, Кіровоградської області, до нього підійшли двоє чоловіків, один з яких був потерпілий ОСОБА_9 . Вони сиділи та спілкувалися, потерпілий почав засинати, в його руках був мобільний телефон, який він взяв та пішов бік ринку "Айсберг" та передав знайомому ОСОБА_11 , щоб він здав його в ломбард. Вважає, що потерпілий не бачив, як він заволодів телефоном, оскільки був випивши та засинав.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його вина повністю підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких місцевим судом зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснив, що 09 липня 2018 року близько 20-00 години він зі своїм знайомим ОСОБА_12 , йшов неподалік гуртожитку медичного училища, до них підійшов ОСОБА_8 з особою на прізвисько " ОСОБА_13 ", ОСОБА_12 залишився з " ОСОБА_14 " стояти неподалік, а вони з обвинуваченим ОСОБА_8 відійшли десь на 10 метрів від них. Потім обвинувачений попросив у нього телефон щоб зателефонувати, але він відповів, що на рахунку відсутні гроші, тоді ОСОБА_8 вихопив з його руки телефон та пішов у бік ринку "Айсберг". Він почав просити повернути телефон, але обвинувачений повернувся та сказав, що телефону у нього не було і пішов.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні також об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) від 10.07.2018, згідно якого внесено відомості до ЄРДР за фактом: відкритого викрадення у ОСОБА_9 його мобільного телефону "Нокіа";

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.07.2018 року;

- протоколом проведення слідчого експерименту та та відеозаписом до нього від 10.07.2018 року з участю потерпілого ОСОБА_9 , в ході якого останній розповів та показав, де та яким саме чином, обвинувачений відкрито заволодів його мобільним телефоном. З відеозапису вбачається, що на місці вчинення злочину відсутні будь-які лавки, на наявність яких вказує обвинувачений;

- протоколом огляду місця події від 10.07.2018 року, згідно якого оглянуто місце вчинення злочину, а саме ділянка місцевості, що знаходиться за будинком АДРЕСА_2 . З протоколу вбачається, що на місці вчинення злочину відсутні будь-які лавки, на наявність яких вказує обвинувачений;

- протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 30.08.2018 року, за участю свідка ОСОБА_10 , в ході якого останній розповів, що він з потерпілим ОСОБА_9 зустрів обвинуваченого ОСОБА_8 та особу на прізвисько " ОСОБА_13 ", він залишився із " ОСОБА_14 " стояти, а потерпілий пройшов далі з обвинуваченим, потім потерпілий підійшов до нього та повідомив, що ОСОБА_8 заволодів його телефоном. В ході експерименту свідок вказав на місце вчинення злочину, яке збігається з тим, що показав на слідчому експерименті потерпілий. З відеозапису вбачається, що на місці вчинення злочину відсутні будь-які лавки, на наявність яких вказує обвинувачений;

- довідкою ломбарду "Гроші Тут" за № 1330/7 від 11.07.2018 року, відповідно до якої мобільний телефон "Нокіа", у період з 09.07.2018 по 10.07.2018 рік закладався до ломбардного відділення ПТ "Ломбард" Гроші Тут" в м. Олександрія, ОСОБА_15 , 1980 року народження;

- протоколом огляду місця події від 10.07.2018 року та відеозаписом до нього, постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 01.08.2018 року, згідно яких оглянуто та вилучено у ОСОБА_15 викрадений у потерпілого мобільний телефон "Nokia";

- висновком експерта № 632 від 30.07.2018 року з фото таблицями, відповідно до якого ринкова вартість викраденого майна: мобільного телефону "Нокіа 220 (RM-969) Dual Sim", в технічно справному стані, без зарядного пристрою станом на 09.07.2018 року складала 520,00 грн.;

- протоколом проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині, де обвинувачений підтверджує факт передачі викраденого ним у потерпілого мобільного телефону ОСОБА_15 для продажу в ломбард;

Наведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України доведена, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту, про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та необхідності перекваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, тобто, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, є безпідставними та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який чітко, як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_8 попросив у нього телефон щоб зателефонувати, проте, після його відповіді, що на рахунку відсутні гроші, обвинувачений вихопив з його руки телефон, а на вимогу повернути телефон, ОСОБА_8 сказав, що телефону у нього не було і пішов.

Вказані покази потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає правдивими, оскільки вони повністю узгоджуються з письмовими доказами у справі, зокрема витягом з ЄРДР від 10.07.2018, згідно якого внесено відомості до за фактом: відкритого викрадення у ОСОБА_9 його мобільного телефону "Нокіа"; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.07.2018 року; протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 10.07.2018 року з участю потерпілого ОСОБА_9 , в ході якого останній розповів та показав, де та яким саме чином, обвинувачений відкрито заволодів його мобільним телефоном; протоколом огляду місця події від 10.07.2018 року, згідно якого оглянуто місце вчинення злочину; протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 30.08.2018 року, за участю свідка ОСОБА_10 , в ході якого останній розповів, що він з потерпілим ОСОБА_9 зустрів обвинуваченого ОСОБА_8 та особу на прізвисько " ОСОБА_13 ", він залишився із " ОСОБА_14 " стояти, а потерпілий пройшов далі з обвинуваченим, потім потерпілий підійшов до нього та повідомив, що ОСОБА_8 заволодів його телефоном; довідкою ломбарду "Гроші Тут" за № 1330/7 від 11.07.2018 року, відповідно до якої мобільний телефон "Нокіа", у період з 09.07.2018 по 10.07.2018 рік закладався до ломбардного відділення ПТ "Ломбард" Гроші Тут" в м. Олександрія, ОСОБА_15 ; протоколом огляду місця події від 10.07.2018 року та відеозаписом до нього, постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 01.08.2018 року, згідно яких оглянуто та вилучено у ОСОБА_15 викрадений у потерпілого мобільний телефон "Nokia"; висновком експерта № 632 від 30.07.2018 року з фото таблицями, відповідно до якого ринкова вартість викраденого майна: мобільного телефону "Нокіа 220 (RM-969) Dual Sim", в технічно справному стані, без зарядного пристрою станом на 09.07.2018 року складала 520,00 грн.; протоколом проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині, де обвинувачений підтверджує факт передачі викраденого ним у потерпілого мобільного телефону ОСОБА_15 для продажу в ломбард.

Колегія суддів, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Наведені вище та дослідженні судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення. Вказані докази стороною захисту не поставлено під сумнів вагомими доказами та доводами.

Колегія суддів вважає, що вищенаведені покази та досліджені письмові докази у справі повною мірою спростовують позицію захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо відсутності причетності та відсутності у останнього наміру на відкрите викрадення чужого майна і вважає таку позицію, як обраний спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами, обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом, а доводи викладені в апеляційній скарзі правильність висновків районного суду не спростовують.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконного посилання суду першої інстанції у вироку на протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки в даному випадку джерелом доказу є не показання свідка, а письмовий доказ - протокол проведення слідчого експеримента та відеозапис до нього від 30.08.2018 року, за участю ОСОБА_10 , який прямо підтверджує існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для даного кримінального провадження, отримані у порядку, передбаченому КПК України.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності критичного сприйняття показів потерпілого ОСОБА_9 у наслідок перебування його у стані алкогольного сп`яніння, оскільки покази потерпілого є логічними, послідовними та такими, що повністю підтверджуються письмовими доказами у справі.

Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, кваліфікувавши його дії за ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, не підлягають задоволенню враховуючи наступне.

Як убачається з апеляційної скарги захисника, в ній порушено питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, проте, захисник у своїй апеляційній скарзі належним чином не обґрунтував вказану вимогу щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, а також не надав доказів на підтвердження своїх апеляційних вимог.

Окрім того, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Відповідно до показів потерпілого убачається, що ОСОБА_8 вихопив з його руки телефон та пішов, а на заклик повернути телефон, обвинувачений відповів, що телефону у нього не було та пішов. Тобто, потерпілий ОСОБА_9 повною мірою усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_8 , який в свою чергу знав та усвідомлював, що його дії помічені.

Таким чином, ОСОБА_8 був викритий потерпілим, який вимагав повернути викрадене майно, проте, останній зник з місця події, утримуючи при собі викрадене майно, при цьому, ОСОБА_8 усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті. Враховуючи зазначене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Підстав для зміни вироку суду першої інстанції, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, у зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_8 на ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки діям останнього дана правильна правова кваліфікація за ч.2 ст. 186 КК України, а тому апеляційні вимоги захисника є безпідставними.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції врахувавши характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, часткове визнання своєї вини, прийшов до обґрунтованого висновку, що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, враховуючи всі обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Наведені обставини у їх сукупності вказують на доцільність призначення остаточного покарання у вигляді позбавлення волі саме у такому розмірі. Крім того, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром є фактично мінімальним строком покарання передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.12.2018 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії судового рішення

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4