КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 квітня 2017 року за № 0004460 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнановинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати здня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити, із застосуванням положень ст.69 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.
Зазначає, що судом першої інстанції необгрунтовано не враховано вчинення обвинуваченим злочину вперше як обставину, що пом`якшує покарання.
Вважає, що дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, наявність у нього двох неповнолітніх дітей, які переважно проживають з батьком, та позиція потерпілого у кримінальному провадженні, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, свідчать про можливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звертає увагу на те, що в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України,суд першої інстанції не зарахував попереднє ув`язнення обвинуваченого з 24 квітня 2017 року по 23 червня 2017 року в строк відбування покарання.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 24 квітня 2017 року близько 22 год. 45 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , де під час конфлікту зі своїм батьком ОСОБА_8 , який виник на грунті особистих неприязних відносин, умисно почав наносити ОСОБА_8 , 1944 року народження, удари кулаками по обличчю, після чого перетягнув його по підлозі кухонної кімнати на декілька метрів та продовжив наносити удари кулаками по тулубу та голові, тобто в життєво важливі органи людини, від яких останній згодом помер, тобто умисно наніс тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надали, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційнускаргу та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні умисних дій, які виразилися в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за ч.2 ст.121 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Доводи захисника обвинуваченого про суворість призначеного ОСОБА_10 покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, неофіційно працює, одружений, має двох дітей.

Окрім того судом першої інстанції враховано надані стороною захисту позитивні характеристики відносно ОСОБА_5 з колишньої роботи на ПАТ «Миронівський хлібопродукт», де він працював водієм, його друзів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також старшого ДОП сектору ДОП ВП Солом`янського УП ГУНП у м. Києві.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 судом визнано щире каяття, обставинами, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Також слід зазначити, що підставою для застосування ст.69 КК України є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте судом першої інстанції такою обставиною визнано лише щире каяття. Інших обставин захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі не наведено та колегію суддів не встановлено.

Саме по собі вчинення винним злочину вперше, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі, не може бути враховано ні як обставина, яка пом`якшує покарання, ні як одна із позитивних характеристик особи винного. Адже вчинення винним злочину вперше є не винятком із правила, а скоріш правилом, винятком з якого, обтяжуючим покарання, є вчинення злочину повторно або рецидив злочинів. Вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, і сам лише факт відсутності цієї обставини, яка обтяжує покарання, не можна розглядати як обставину, яка пом`якшує покарання.
Інші обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, враховано судом першої інстанції при постановленні вироку.

Враховуючи наведене, а також те, що обвинувачений, будучи в стані алкогольного сп`яніння вчинив злочин щодо особи похилого віку, підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_5 , у тому числі для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів, не убачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.

Разом з тим, слід зазначити, що судом першої інстанції при постановленні вироку до ОСОБА_5 не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Згідно інформації у матеріалах кримінального провадження ОСОБА_5 затримано 24 квітня 2017 року та утримувано під вартою до 23 червня 2017 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, (яка діяла станом на 20 квітня 2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена редакція закону діяла до 20 червня 2017 року включно.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів враховує висновок щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.
Відповідно до вказаного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення 24 квітня 2017 року, цього ж дня його було затримано і 23 червня 2017 року звільнено з-під варти та обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.
У зв`язку з чим, колегія судів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 23 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 23 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2