Постанова
Іменем України

13 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 539/3485/16-к
провадження № 51-2900 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 листопада 2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001350, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тишки Лубенського району Полтавської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком: 1) вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 31 березня 1993 року за ст. 15, ч. 1 ст. 213-3 КК України 1960 року до 1 року виправних робіт, 25 жовтня 1993 року на підставі ст. 30 КК України покарання замінено на 10 місяців 20 днів позбавлення волі; 2) вироком Сколевського районного суду Львівської області від 26 травня 2004 року за ст. 43, ч. 3 ст. 17-81, ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 3) вироком Придніпровського районного суду Полтавської області від 26 липня 1996 року за ст. 43, ч. 3 ст. 222 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 4 ) вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 01 лютого 2000 року за ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 року до 1 року 3 місяців позбавлення волі; 5) вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 07 серпня 2001 року за ч. 2 ст. 141, ст. 208 КК України до 3 років позбавлення волі; 6) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 05 жовтня 2005 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 358 КК України до 5 років позбавлення волі; 7) вироком Лубенського районного суду Полтавської області від 09 грудня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 8) вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 25 квітня 2016 року умовно-достроково з невідбутим покаранням 7 місяців 23 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11 вересня 2013 року та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 16 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 31 липня 2016 року, близько 09.00 год., перебуваючи вквартирі АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 680 грн.
Крім того, 06 серпня 2016 року, близько 10.00 год., ОСОБА_6 , прийшовши до домогосподарства ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_3 , через незачинені двері проник до господарського приміщення звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 1317,50 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що врахувавши всі обставини, які пом`якшують покарання, можливо було б призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, що не було зроблено судами. Крім того стверджує, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування йому у строк покарання попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте зарахувати необхідно було по 16 листопада 2017 року.
Під час касаційного розгляду засуджений підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду підтримав подану касаційну скаргу засудженого частково, в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України без застосування положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого та обставини, які пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_6 сприяв розкриттю злочину на стадії досудового розслідування та щиро розкаявся, в минулому неодноразово був судимим, на спеціальних обліках не перебуває, посередньо характеризується.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги засудженого, який просив пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, взяв до уваги все зазначене та визнав їх необґрунтованими.
З призначеним ОСОБА_6 покаранням судом першої інстанції погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.
При таких обставинах, коли вирок суду щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 16 листопада 2017 року, зарахування останньому у строк покарання попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року лише по 21 червня 2017 року, є неправильним.
Враховуючи вищезазначене, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанції зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 16 листопада 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3