Справа №585/1603/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/232/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Білогорілка, Лохвицького району, Полтавської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 вересня 2016 року за ч.2,3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 квітня 2018 року, в яких:

- прокурор порушує питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 вересня 2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки; за ч.2 ст.185 КК України призначити 3 місяці арешту, за ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України 3 місяці арешту і на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяці; на підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 6 місяців і остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

- обвинувачений ставить питання про зарахування йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 11 серпня 2017 року, з розрахунку, що один день перебування в слідчому ізоляторі відповідає двом дням позбавлення волі.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 8 липня 2016 року) у виді позбавлення волі на строк три роки;

- відповідно ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що визначене попереднім вироком, визначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк три місяці;

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізодам крадіжок 7,16 лютого та 2,3,4 травня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на строк3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 703,68 грн. та 742,2 грн. за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 залишено взяття під вартою, строк відбування якого рахувати з 11 серпня 2017 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора області ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 у період іспитового строку вчинив 8 епізодів злочинної діяльності, що є підставою для застосування вимог ст.71 КК України, однак суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання лише за сукупністю злочинів відповідно до п.п.1,4 ст.70 КК України, безпідставно не призначивши йому покарання за сукупністю вироків.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, допомога слідству і просить зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню перебування в слідчому ізоляторі відповідають два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:

1) 08 липня 2016 року, близько 15-00 год. з приміщення сараю господарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , викрав металеву каністру, ємністю 10 л. з двома літрами бензину марки А 95, полімерну каністру ємністю 5 л. з п`ятьма літрами дизельного палива, вартістю на загальну на суму 430,88 грн.

2) У січні 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи в напівзруйнованому нежилому будинку АДРЕСА_3 , знайшов 5 патронів калібру 7,62 мм і 6 патронів калібру 5,6 мм та поклав їх в кишеню куртки. 24 лютого 2017 року ОСОБА_8 , будучи одягненим у куртку, в якій зберігались патрони, зустрів по вул. Соборній в с.Андріяшівка працівників поліції і на їх запит щодо заборонених предметів видав вищевказані патрони, які згідно з висновком експерта № 19/119/6-3/82е від 13.04.2017 є бойовими припасами.

3) 07 лютого 2017 року близько 22-00 год. ОСОБА_8 з погребу господарства за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 викрав 2 банки з тушонкою, банку компоту та банку з салатом, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 236,97 грн.

4) 16 лютого 2017 року близько 20-00 год. обвинувачений з погребу господарства по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 викрав 8 банок тушонки, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 650,71 грн.

5) Близько 02-00 год. 02 травня 2017 року ОСОБА_8 проник до буд. АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_14 , де заволодів продуктами харчування, чавунною плиткою, сімома пачками прального порошку на загальну суму 634,69 грн.

6) Близько 02-00 год. 03 травня 2017 року ОСОБА_8 шляхом проникнення до того ж будинку заволодів мішком цукру вагою 50 кг, пакетиком перцю молотого та кросівками чоловічими, на загальну суму 1113,90 грн.

7) Крім того, близько 15-00 год. 04 травня 2017 року обвинувачений проник до нежитлового будинку по АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_15 , де заволодів водяним насосом «Роднічок» та багатожильним кабелем, завдавши таким чином потерпілому матеріальної шкоди на суму 767,10 грн.

8) Також, 08 червня 2017 року, перебуваючи в будинку за місцем свого мешкання, ОСОБА_8 виявив на полиці у коробку з-під чаю подрібнену суху речовину, схожу на рослину коноплі. Для подальшого вживання ОСОБА_8 поклав цю речовину в кишеню шортів і того ж дня, о 18-06 год. на вул. Соборній в с. Андріяшівка був зупинений працівниками поліції і в ході огляду добровільно видав вказану речовину, яка згідно з висновком експерта № 19/119/7-2/842е від 03.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, з масою в перерахунку на висушену речовину 16,35 гр.

9) Близько 18-00 год. 29 червня 2017 року ОСОБА_8 , зайшовши у двір сусідського господарства АДРЕСА_8 , виявив легковий автомобіль ЗАЗ «Таврія», що належить ОСОБА_16 , з бардачка якого викрав книжку з документами та грошима, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1300 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги першого заступника прокурора області ОСОБА_7 та частково апеляційну скаргу обвинуваченого, ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в апеляційній скарзі обвинуваченого слід відмовити, з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироці, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних по справі доказах та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України кваліфіковані судом правильно.

Аналізуючи доводи прокурора в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до положень п.п.1 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у змісті вироку суду у резолютивній зазначається, зокрема, покарання, призначене по обвинуваченню, що визнане судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Питання про призначення покарання за сукупністю злочинів виникає у тих випадках, коли злочинна діяльність особи проявляється у вчиненні одного або декількох діянь, які кваліфікуються за двома або більше кримінально-правовими нормами Особливої частини КК, до засудження за будь-який з них.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 14 вересня 2016 року вироком Лохвицького районного суду Полтавської області ОСОБА_8 було засуджено за ч.ч.2,3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки (т.3 а.м.к.п. 8).

Як установив суд, 08 липня 2016 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, а потім протягом 2017 року (у січні, 07 лютого, 16 лютого, 02 травня, 03 травня, 04 травня, 08 червня та 29 липня), тобто після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку ОСОБА_8 вчиняв кримінальні правопорушення за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України.

За таких обставин, у даному випадку покарання ОСОБА_8 необхідно спочатку призначити за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 08 липня 2016 року), потім покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ст.70 та ч.3 ст.185 КК України, за якими обвинувачений засуджений вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 14 вересня 2016 року. Після цього, призначається покарання за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, тобто за злочини, які було вчинено в період іспитового строку, і остаточно за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

При цьому, відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції не застосував положення ст.71 КК України, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з одночасним постановленням нового вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності зарахування йому у покарання строку його попереднього ув`язнення, то вони є безпідставними, оскільки під варту ОСОБА_8 був взятий 11 серпня 2017 року (після 20 червня 2017 року, тобто коли строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання з розрахунку день за день). Отже, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив рахувати строк відбування покарання з 11 серпня 2017 року. Не заслуговують на увагу суду і доводи ОСОБА_8 про те, що при призначенні йому покарання необхідно врахувати обставини, що пом`якшують покарання, оскільки судом першої інстанції такими обставинами були визнані щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів і вони були враховані при призначенні покарання. Інші доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_8 відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати в частині призначення покарання у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 8 липня 2016 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що визначене попереднім вироком від 14.09.2016, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

За ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_17 призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.3 ст.185 КК України (по епізодам крадіжок 7,16 лютого та 2,3,4 травня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком від 14.09.2016 у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.