КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/58/2019 Категорія КК: ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002813 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Полтава, Київської обл., громадянина

України, студента КПІ, не одруженого, дітей не має,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, -

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з конфіскацією усього належного йому майна.

Як зазначено у вироку, 26.05.2017 року о 21 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 » на АДРЕСА_2 , та поряд з вказаним будинком незаконно збув за гроші в сумі 1000 гривень два поліетиленові пакетики з пазовими замками, в яких містилась на речовина рослинного походження зеленого кольору.

26.05.2017 року в період часу з 21.40 год. до 22.00 год. за адресою: м. Київ, вул. Академіка Янгеля, 7-а у « ОСОБА_9 » було вилучено два поліетиленових пакетики з пазовими замками, в середині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав у ОСОБА_6 в рамках проведення оперативної закупки.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/3932х від 30.05.2017 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені у « ОСОБА_9 » є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу становить відповідно 5,184 г та 0,416 г. Загальна маса канабісу становить 5,600 г.

Канабіс, згідно постанови КМУ від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним засобом.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно у невстановленому досудовим слідством місці, у невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою подальшого незаконного збуту.

08.06.2017 року о 16.56 год. по вул. Борщагівська, 148 в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 » та поряд з вказаним будинком незаконно збув за гроші в сумі 1500 гривень один поліетиленовий пакетик з пазовим замком, який містив речовину рослинного походження зеленого кольору.

08.06.2017 року в період часу з 17.10 год. до 17.20 год. за адресою: м. Київ, вул. Академіка Янгеля, 7-а у ОСОБА_9 було вилучено поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав у ОСОБА_6 в рамках проведеної оперативної закупки.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4132х від 16.06.2017 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,44 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4131х від 19.06.2017 року, надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,91 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно у невстановленому досудовим слідством місці, у невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою подальшого незаконного збуту.

08.06.2017 року в період часу з 18.05 год. до 19.00 год. за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 148, кімната 4-12 у ОСОБА_6 вилучено прозорий поліетиленовий пакет із пазовим замком, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, прозору полімерну банку, в середині якої знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, три поліетиленових пакетики із пазовими замками, в середині яких знаходились залишки речовини та прозорий поліетиленовий пакет із пазовим замком, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4142х від 19.05.2017 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,25 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4158х від 19.06.2017 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,41 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4147х від 21.06.2017 року, надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 39,7 г. Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві № 11-2/4157х від 28.07.2017 року, надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 33.63 г.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду у частині призначення покарання ОСОБА_6 . Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було невірно застосовано ст.ст. 50, 65, 66, 67, 69 КК України та незаконно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з конфіскацією усього належного йому майна.

Під час судового розгляду кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_6 було визнано у повній мірі вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, також обвинуваченим у ході досудового розслідування було вчинено активні дії, які сприяли розкриттю злочину.

У ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у повному обсязі, підтвердив всі фактичні обставини, які були зазначені в обвинувальному акті. Зважаючи на це, судом першої інстанції, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з обвинувального акту, обставиною, яка пом`якшує покарання, передбачена ст. 66 КК України, визначено лише щире каяття.

Однак, слідчим до обвинувального акту не було внесено обставину активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_10 , а також те, що злочин, в якому останнього визнано винним, вчинювався внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Як вбачається з вироку, у своїх показах ОСОБА_6 зазначив, що злочин вчинив тільки через нестачу грошей, щоб матеріально допомогти сім`ї. Дана обставина не досліджувалася судом першої інстанції та може свідчити про тяжкий сімейний стан, що у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшує кримінальне покарання.

Зважаючи на той факт, що судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, то суд у відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України був у праві прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Однак, судом не було враховано всі обставин кримінального провадження, не досліджено всіх обставин, що пом`якшують покарання, а також не було враховано всі дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_6 не одружений, раніше не судимий та взагалі не притягувався до кримінальної відповідальності, влаштувався на роботу, продовжує навчатися у вищому навчальному закладі, щиро розкаявся у вчиненому, результатом чого стало активне сприяння розкриттю злочину та викриттю інших осіб.

Призначене покарання у виді позбавлення волі відносно ОСОБА_6 призведе до деформації його молодої свідомості та світогляду, дане покарання, враховуючи особу обвинуваченого, є надто жорстким.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства не дотримані.

Так, керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого, проте призначив ОСОБА_6 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку суду та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням є обґрунтованими та підтверджені належними доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий та не притягувався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, працює слюсарем в ТОВ «КЕС-1», за місцем роботи характеризується позитивно, потребує лікування у лікаря невропатолога та терапевта Кагарлицької ЦРЛ, має на утриманні матір ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є вдовою та за станом здоров`я не працює, та брата ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується належними доказами, наданими суду при апеляційному розгляді кримінального провадження.

При апеляційному розгляді кримінального провадження захисником також надано суду клопотання колективу ТОВ «КЕС-1» про передачу ОСОБА_6 на поруки та відповідний протокол загальних зборів трудового колективу ТОВ «КЕС-1» на підтвердження позитивної характеристики особи обвинуваченого та можливість виправлення його без ізоляції від суспільства, при цьому вимоги апеляційної скарги захисником не змінені, але вказане рішення загальних зборів трудового колективу на думку колегії суддів підлягає врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому.

Захисником також обґрунтовано зазначено, що слідчим до обвинувального акту безпідставно не було внесено обставину активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_10 , а також те, що злочин, в якому останнього визнано винним, вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме через нестачу грошей та тяжкий сімейний стан, що у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшує кримінальне покарання.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Враховуючи те, що судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, а також дані про особу обвинуваченого, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також додатково досліджені при апеляційному розгляді провадження, зокрема виключно позитивні характеристики обвинуваченого, стан його здоров`я, скрутне матеріальне становище родини, в якій обвинувачений є єдиним годувальником, активне сприяння розкриттю цього та інших злочинів, поведінку обвинуваченого протягом півтора року після вчинення злочину, а також те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого на підставі ст. 67 КК України судом не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, так як його виправлення можливе без відбування покарання.

Згідно ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Колегія суддів, керуючись ст. 77 КК України, вважає за можливе не застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації усього належного йому майна.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 є законною, обґрунтованою, підтвердженою належними доказами, а тому підлягає задоволенню, а вироку суду першої інстанції підлягає зміні зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням та призначенням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, призначеного за вказаним вироком, з випробуванням та призначенням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У відповідності зі ст. 77 КК України не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації усього майна, належного обвинуваченому ОСОБА_6 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4