ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1-4/2012 Номер провадження 11-кп/814/355/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 05жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про приведення у відповідність вироку у зв`язку з частковою декриміналізацією та зняття судимості.

Мотивуючи своє рішення, суддя вказав, що дія Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року № 1261-VII на який посилається ОСОБА_7 , поширюється на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, які були вчинені після набрання чинності цим Законом.
Даним законом, у новій редакції ст. 365 КК України, зміни стосовно призначення покарання у виді позбавлення волі не вносились.
Щодо зняття судимості суд вказав, що злочин, за який був засуджений ОСОБА_7 - ч.2 ст. 365 КК України відноситься до умисного тяжкого злочину, тому зняття судимості до закінчення строків передбачених ст. 89 КК України не допускається.
Не погоджуючись з ухвалою суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та задовольнити клопотання ОСОБА_7 у повному обсязі.

Захисник посилається на правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-99кс/16 від 27.10.2016р., відповідно до якого суд погоджується з тим, що у зв`язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до примітки ст..364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода», тобто сталося часткова декриміналізація, зокрема таких діянь, як зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень.

Тому, на думку адвоката, у зв`язку з частковою декриміналізацією в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме відсутня «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».

Отже, судом не застосовано норми ст.. 5 та ст..88 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження ухвалу суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 22 червня 2012 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 365 ч.2 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням функцій представника влади - на три роки. На підставі ст.. 54 КК України позбавлено засудженого спеціального звання - старшини міліції.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 11.09.2012 року вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 22.06.2012 року залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.05.2013 року, вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 22 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 11 вересня 2012 року залишено без змін.
13.05.2014 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», яким було внесено зміни до чинного законодавства, в тому числі й до ч. 4 Примітки до ст. 364 КК України.
Згідно частини 4 примітки до статті 364 КК України (в новій редакції) тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за який засуджений ОСОБА_7 є перевищення влади, яке супроводжувалося насильством з застосуванням болісних прийомів, за відсутності ознак катування.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365 КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК.
Викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України має бути істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу, не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність.
Посилання захисника на правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-99кс/16 від 27.10.2016р. є необґрунтованим, оскільки він стосується положень ч. 1 ст.364 та ч. 1 ст.365 КК України, проте юридичну оцінку діянь засудженого у цій кримінальній справі здійснено за ч. 2 ст.365 КК України, яка, на думку колегії суддів, принципово відрізняється своєю юридичною конструкцією від ч. 1 ст.365 КК України.
Таким чином, стаття Кримінального кодексу України за якою ОСОБА_7 має судимість не декриміналізована.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 91 КК України, зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.
Зважаючи, що ОСОБА_7 має судимість за умисний тяжкий злочин підстави для зняття з нього судимості відсутні.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про приведення у відповідність вироку у зв`язку з частковою декриміналізацією та зняття судимості, отже апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 05 жовтня 2018 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4