Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 березня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000414 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Єнакієво Донецької області, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2017 року за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного по даному вироку, зараховано, шляхом часткового складання, частково відбуте покарання за попереднім вироком від 26 червня 2017 року Луцького міськрайонного суду Волинської області, призначено остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання - 29 січня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 29 січня 2017 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 351 грн 84 коп за проведення експертизи.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 458 грн 41 коп. у відшкодування майнової шкоди та 10 000 грн - моральної шкоди.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що він 28 січня 2017 року біля 10-тої години, неподалік зупинки громадського транспорту "Центральний ринок", що по вул. Глушець в м. Луцьк, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 (22 вересня 2017 року кримінальне провадження відносно якого судом зупинено та оголошено в розшук), з корисних мотивів, з умислом на незаконне заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, притиснувши потерпілого ОСОБА_9 до стіни зупинки, наніс разом з ОСОБА_11 біля десяти ударів по обличчю, тулубу, руках та один удар ногою по тулубу ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому тілесні ушкодження, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, та відкрито, повторно, витягнувши з кишені куртки ОСОБА_9 , викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон марки "NOKIA 1280" вартістю 167 гривні 50 копійок, заподіявши потерпілому майнову шкоду в зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що 28.01.2017 року був неподалік зупинки «Центральний ринок» в той час, коли поліцейські побігли за підозрюваними, однак у стані алкогольного сп`яніння не перебував, що підтвердили працівники поліції в судовому засіданні та відеозапис з камери відеоспостереження у зв`язку з цим вважає себе невинуватим у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Просить на підставі ст.72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна за обставин, вказаних у вироку, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка.

Твердження ОСОБА_7 щодо відсутності в його діях складу злочину стосовно потерпілого ОСОБА_9 не можна визнати обґрунтованими.

Як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечив свою участь у незаконному заволодінні чужим майном та показав, що 27 січня 2017 року перебував на зупинці біля місця вчинення кримінального правопорушення, однак, коли відбувався злочин його на зупинці не було.

Потерпілий ОСОБА_9 , як в ході досудового розслідування, так і в суді першої інстанції послідовно стверджував про те, що він 28 січня 2017 року близько 10-ої год зайшов за зупинку. В цей час до нього підійшов ОСОБА_7 та штовхнув його дальше за зупинку, через пів хвилини підбіг ОСОБА_11 та стали з обох боків бити його руками по обличчю, голові, тулубу. В період нанесення ударів ОСОБА_7 з лівої кишені потерпілого витягнув телефон. Після цього ОСОБА_7 почав його душити і він вже майже задихався, однак їх дії зупинили рибалки. В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_11 втікли з місця вчинення злочину.

Як вбачається з показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 працівників муніципальної поліції, які повідомили, що перебуваючи на патрулюванні 28 січня 2017 року біля зупинки громадського транспорту почули крики, що когось б`ють. Коли вони спустилися, то побачили шарпанину між потерпілим та двома особами, які почали втікати. Одна особа зникла, а іншу затримали, яким виявився ОСОБА_11 .

Вказане підтверджується і показами свідка ОСОБА_14 , який затримав ОСОБА_11 та підтвердив, що потерпілий повідомив, що був ще один чоловік, який наносив йому удари.

Згідно висновку №94 експерта від 30 січня 2017 року встановлено, що при огляді в ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді: синців в ділянці носа, навколо лівого ока, на лобній ділянці голови справа, на передньо боковій поверхні грудної клітки зліва, саден на ділянці кінчика носа, субкон`юктивального крововиливу на лівому очному яблуку, внутрішньо-шкірного крововиливу на боковій поверхні шиї зліва, синця з саднами в ділянці лівої кисті, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, та не мали ознак небезпеки для життя (т.1 а.к.п.10-11).

З протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 28 січня 2017 року встановлено, що ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, заявив, що біля 10-тої години 28 січня 2017 року, на вул. Глушець в м. Луцьку, невстановлені особи нанесли удари в обличчя та тулубу, заподіявши тілесних ушкоджень і моральної шкоди, та заволоділи телефоном марки "NOKIA" (т.1 а.к.п.239).

Факт нападу на потерпілого ОСОБА_9 та незаконного заволодіння його майном ОСОБА_7 підтверджується показами свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що 28 січня близько 10-ої години побачив як незнайомі люди за зупинкою били людину. Вищий чоловік бив руками, ліктем і душив, а інший "шарився" по кишенях.

Свої покази ОСОБА_15 підтвердив і в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 31 січня 2017 року за участю двох понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та трьох статистів, де зазначено, що серед пред`явлених осіб свідок ОСОБА_15 впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_7 ) за ростом, рисами обличчя, що саме дана особа 28 січня 2017 року вчинила грабіж, викрала телефон та нанесла тілесні ушкодження (т.2 а.к.п.1-4).

Дані покази свідок ОСОБА_15 підтвердив і при проведенні слідчого експерименту від 25 лютого 2017 року (т.2 а.к.п.12-13), протокол якого досліджено судом.

З протоколу огляду місця події від 28 січня 2017 року вбачається (т.1 а.к.п.240-242), що неподалік зупинки громадського транспорту «Центральний ринок» в м. Луцьку, відсутні камери відеоспостереження, де виявлено мобільний телефон марки «NOKIA», який оглянуто і долучено до кримінального провадження, як речові докази (т.2 а.к.п.240-242).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29 січня 2017 року за участю двох понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та трьох статистів, встановлено, що серед пред`явлених осіб потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_7 ) за ростом, рисами обличчя, що саме дана особа вчинила відносно нього грабіж (т.2 а.к.п.243-245).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв даного кримінального правопорушення, спростовуються послідовними показами потерпілого та свідків.

Показання свідка ОСОБА_15 щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 є послідовними, а тому підстав вважати, що він оговорює обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_11 показав, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв дане кримінальне правопорушення, оскільки це була інша людина ОСОБА_20 .

Щодо показів свідка ОСОБА_11 , колегія суддів відноситься критично, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 знайомі з дитинства та є односельчанами, а тому бажає, щоб ОСОБА_7 уникнув кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що зазначені докази, які отримано відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства України, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги досліджені докази, підстав для визнання яких неналежними чи недопустимими не вбачається, і вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до тяжких, особу ОСОБА_7 , який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та грабежів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, наявність обтяжуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, задовільну характеристику за місцем проживання, і призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку, як і підстав для закриття провадження за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу даного кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.01.2017 року по 19.03.2019 року включно.
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 січня 2017 року по 19 березня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:__________________С.В.Гладкий _________________М.Д.Шпинта