ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/610/19 Справа № 188/358/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000132 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Васильківське Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого
27.02.2017 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27.02.2017 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вину у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що, з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27.02.2017 ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Цим вироком призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, що відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
Оскільки, відповідно до п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 , визначив принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте фактично призначив покарання за принципом повного приєднання покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції вирок суду змінити та вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суд)' Донецької області від 27.02.2017, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що, він 11.03.2018 року близько 05.30 год. (точний час в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи біля магазину «Продукти» по вулиці Першотравневій в с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, побачив свого знайомого ОСОБА_8 та в цей час в нього виник умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою.
З метою його реалізації, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, попросив у ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон марки «Bravis Jingle C180» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , під приводом здійснення телефонного дзвінка. Потерпілий ОСОБА_8 , не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_6 , будучи впевненим в правомірності його дій, нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , погодився та добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки «Bravis Jingle C180», вартістю 297,67 грн., з сім картою мобільного оператора «МТС» вартістю 50 грн., та флеш картою на 8Гб вартістю 145,67 грн.
Після цього ОСОБА_6 , 11.03.2018 року близько 05.30 год. (точний час в ході судового слідства не встановлено), перебуваючи біля магазину «Продукти» по вул. Першотравневій в с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, заволодівши мобільним телефоном марки «Bravis Jingle C180» побачив, що потерпілий ОСОБА_8 відійшов. Після цього ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 493,34 грн.
Заслухавши доповідь судді Дніпровського апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляції прокурора про зміну вироку суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю вироків. Зокрема, відповідно до частини першої зазначеної статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. З п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27.02.2017 ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Цим вироком призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України виді обмеження волі строком на 1 рік, що відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
Оскільки, відповідно до п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 , визначив принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте фактично призначив покарання за принципом повного приєднання покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту
виді обмеження волі строком на 1 рік, що відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
Оскільки, відповідно до п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 , визначив принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте фактично призначив покарання за принципом повного приєднання покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту
Таким чином, виходячи з наведеного колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27.02.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді