КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/210/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 125 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачеве, Закарпатської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, - 16.06.2016 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК Українита призначено покарання у виді 80 (вісімдесят) годин громадських робіт.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 16.06.2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки десять місяців і десять днів.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 встановлено рахувати з 29 травня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 29 травня 2017 року, до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний у відношенні засудженого ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 02.10.2018 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 16.06.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 02.10.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_8 виправдати.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд дослідивши в судовому засіданні докази подані прокурором, належним чином не оцінив їх, що є порушенням вимог ст. 94 КПК України та прийшов до хибного висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, безпідставно кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 125 КК України.
Також апелянт зазначає, що судом в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироку щодо ОСОБА_8 не зазначено жодного доказу, поданого прокурором, окрім показань обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_12 при цьому суд використовуючи своє право надане ст. 337 КПК України не обґрунтував таке рішення та не зазначив у вироку на підставі яких саме досліджених доказів він прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого. Судом не зазначено у вироку, які докази він врахував при остаточній кваліфікації дій обвинуваченого, а які ні, і з яких саме підстав.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що суду не надано жодних належних доказів і тим самим не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Також апелянт вважає що судом правильно перекваліфіковано дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 125 КК України. Однак потерпілий ОСОБА_12 не звертався до суду щодо спричинення йому легких тілесних ушкоджень, а дана категорія являється справами приватного обвинувачення, тому на думку апелянта, в такому випадку, ОСОБА_8 має бути виправданий.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заявив клопотання про відмову від апеляційної скарги на вирок Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , та просили задовольнити її з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора та підтримали відмову захисника ОСОБА_7 , від апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши частково заявлені прокурором докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитись від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами, або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційні скарги, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
Таким чином, колегія суддів враховуючи думку прокурора, який не заперечував проти закриття апеляційного провадження в частині оскарження вироку захисником ОСОБА_7 , вважає, що апеляційне провадження за апеляційної скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підлягає закриттю в частині оскарження вироку Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року.

Враховуючи що в частині оскарження вироку щодо ОСОБА_8 його захисником ОСОБА_7 , апеляційне провадження закрито, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не переглядається.

Як вбачається з формулювання обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи засудженим згідно з вироком Богуславського районного суду Київської області від 16.06.2016 до 3 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на два роки, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і повторно обвинувачується у вчиненні злочину проти власності за наступних обставинах.

Так, 28.05.2017 близько 19.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно з ОСОБА_12 розпивав алкогольні напої. В ході розпивання спиртних напоїв ОСОБА_8 дізнався від ОСОБА_12 про наявність в нього іноземної валюти держав Європейського Союзу - Євро, а також доларів США.

В подальшому ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_12 провести останнього до автобусної зупинки, що розташована в центрі с. Ісайки по вул. Центральна. По ходу руху в напрямку до автобусної зупинки, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_12 , щоб останній позичив йому гроші у сумі 100 Євро, на що ОСОБА_12 йому відмовив.

Після цього, перебуваючи на узбіччі автодороги неподалік автобусної зупинки по вул. Центральна в с. Ісайки у ОСОБА_8 раптово, повторно виник умисел на відкрите протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на відкрите заволодіння грошовим коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного збагачення за рахунок майна ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом наніс останньому один удар кулаком власної правої руки в обличчя, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. Після цього в свою чергу став вимагати у останнього грошові кошти та тримаючи його однією рукою, а іншою з кишені джинсових шортів витягнув у ОСОБА_12 гроші у сумі 965 Євро та 100 доларів США, поклавши їх до власної кишені. Маючи можливість вільного розпорядження незаконно здобутими грошовими коштами, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на суму 965 Євро, що в перерахунку в національну валюту України гривню становить 28 428 грн. 90 коп. та 100 доларів США в перерахунку в національну валюту України гривню становить 2627 грн. 66 коп., на загальну суму 31056 грн. 56 коп. та тілесне ушкодження у вигляді синця лівого ока, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 36 від 30.05.2017 відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Суд першої інстанції після дослідження доказів наданих прокурором та допиту свідків обвинувачення, потерпілого та обвинуваченого, встановив, що прокурором не надано суду жодного належного доказу і тим саме не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Аналізуючи досліджені докази в сукупності, суд першої інстанції з метою ухвалення справедливого та законного судового рішення, а також захисту прав людини і її основоположних свобод, керуючись своїм правом визначеним ст. 337 КПК України, вважав за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині необхідності зміни правової кваліфікації злочину, враховуючи що це покращує становище особи.

Враховуючи положення ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній прямий умисел та корисливий мотив, як обов`язкові ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, внаслідок чого діяння обвинуваченого по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 , перекваліфікував на ч. 1 ст.125 КК України, як - умисне легке тілесне ушкодження.

Та визнав доведеним, що 28 травня 2017 року близько 19 години, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи неподалік автобусної зупинки, що розташована по вул. Центральна в с. Ісайки, Богуславського району Київської області, між ними виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 , на ґрунті різко виниклих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_12 , від якого останній втратив рівновагу та впав на землю. Таким чином, ОСОБА_8 заподіяв потерпілому тілесне ушкодження у вигляді синця лівого ока, яке згідно висновку судово-медичної експертизи №36 від 30.05.2017 року відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Тому кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Такі висновки суду першої інстанції, обґрунтовані безпосередньо наданими показаннями в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у пред`явленому обвинуваченні досудовим слідством за ч.2 ст.186 КК не визнав, а визнав свою вину щодо спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_8 дав показання, що 28 травня 2017 року приблизно 06 год. 30 хв., до нього додому в нетверезому стані прийшов ОСОБА_12 дядько його співмешканки, який приніс з собою пляшку горілки та коньяку і запропонував випити. Він відмовився, оскільки необхідно було їхати на роботу. Тоді ОСОБА_12 повідомив, що у нього є гроші і він йому позичить, тому немає потреби їхати на роботу. ОСОБА_12 позичив 200 гривень, які він віддав дружині для придбання продуктів харчування. Після цього, вони почали вживати алкогольні напої. Під час спілкування ОСОБА_12 повідомив, що в Києві на будівництві заробив валюту та показав йому 1000 Євро і 100 доларів США. Потім ОСОБА_12 спитав, чи вистачить цих грошей на придбання будинку. Він відповів, що в селі можливо купити будинок за 15000 грн. та віддати борг у магазині в сумі 6000 грн. Оскільки ОСОБА_12 був п`яним, останній передав йому всі гроші на зберігання до ранку. Після того, як закінчилося спиртне, ОСОБА_12 запропонував піти до магазину, щоб придбати ще горілки. Вони разом пішли до магазину, але не дійшли, оскільки ОСОБА_12 почав казати, що будинок йому не потрібен і тому просив повернути гроші, оскільки хоче поїхати в Київ. Він відмовляв ОСОБА_12 їхати до Києва, оскільки останній був п`яним, пропонував йому, що сьогодні необхідно проспатись, а наступного дня вранці після того, як витверезіє, він поверне гроші, щоб той їхав куди захоче. Однак, ОСОБА_12 почав кидатися на нього. Він заспокоював ОСОБА_12 , але останній не заспокоювався і почав кидатися та обзивати людей різними поганими словами. Сторонні особи робили зауваження та попередили, якщо ОСОБА_12 не заспокоїться, то вони будуть обоє мати неприємності. Після цього він вдарив ОСОБА_12 рукою в обличчя, внаслідок чого останній впав на землю. Він відійшов в сторону та почав чекати. Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_12 піднявся і пішов в сторону де проживає брат. Тоді він викликав таксі та поїхав до магазину в м. Миронівка, щоб купити продукти харчування. Однак, не зміг це зробити, оскільки був затриманий працівниками поліції. Він гроші у ОСОБА_12 не забирав, оскільки останній під час розпиття спиртних напоїв сам передав йому гроші на збереження. Винний в тому, що ударив ОСОБА_12 в обличчя. У скоєному щиро розкаявся. Просив суворо не карати.

Потерпілий ОСОБА_12 , в суді першої інстанції показав, що 28 травня 2017 року близько 06 год. 30 хв., він приїхав з Києва до ОСОБА_8 , у якого проживав приблизно рік, оскільки не було власного житла. Він приніс пляшку коньяку та пиво і запропонував ОСОБА_8 випити. ОСОБА_8 відмовився, посилаючись на те, що необхідно йти на роботу. Тоді він дав дружині ОСОБА_8 200 гривень, щоб вона купила продукти харчування. Після цього, ОСОБА_8 погодився і вони почали вживати спиртне. Під час розмови він повідомив, що на будівництві заробив гроші і у нього є приблизно 950 Євро і 100 дол. США, та запитав у ОСОБА_8 , чи вистачить цих грошей на придбання будинку. ОСОБА_8 повідомив, що за ці гроші він допоможе купити будинок, віддасть борг у магазині і ще залишиться. Тоді він передав ОСОБА_8 гроші до наступного дня, щоб вранці після того як він витверезіє, ОСОБА_8 купив йому будинок та розрахувався в магазині. Коли закінчилося спиртне він запропонував ОСОБА_8 піти в магазин купити пиво. По дорозі до магазину вони посварилися, з якої причини він повідомити не може. Через сварку ОСОБА_8 вдарив його рукою і він впав. Після того, як отямився від удару, він виявив у себе в кишені 100 гривень. Оскільки поруч з ним не було ОСОБА_8 він подумав, що останній не поверне йому гроші. Він розгубився і спочатку пішов до брата, але потім вирішив піти до магазину, щоб подзвонити в поліцію. Зателефонувавши до поліції він повідомив, що його побив родич і у нього зникли гроші. Під час перебування в поліції він казав, що гроші віддав ОСОБА_8 під час розпиття спиртних напоїв, а потім коли з ним посварилися останній його вдарив і зник. Оскільки він закінчив лише 3 класи школи, тому не вміє читати та писати. Протокол допиту працівник поліції йому не читав, лише попросив підписати. На даний час будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Таким чином проаналізувавши отримані безпосередньо під час судового розгляду покази обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_12 , та співставивши їх з іншими доказами сторони обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що в діях ОСОБА_8 не вбачається складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, але вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд правильно встановив обставини справи, та вірно скористався своїм правом передбаченим ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині зміни правової кваліфікації злочину, оскільки це покращує становище особи, перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 125 КК України.

Колегією суддів додатково, за клопотанням сторони обвинувачення досліджено докази, які на думку прокурора підтверджують обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, а саме:

- протокол огляду місця події від 28.05.2017, яким оглянута місцевість ( а.с.25-26 т.1)

- протокол огляду місця події від 28.05.2017, згідно якого оглянуто ОСОБА_8 та в задній кишені його штанів вилучено належні ОСОБА_12 грошові кошти.( а.с.28-44 т.1)

- висновок експерта №36 від 30.05.2017 згідно якого у ОСОБА_12 виявлено тілесне ушкодження у вигляді синця лівого ока, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 36 від 30.05.2017 відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості ( а.с.57-59 т.1)

- протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України від 29.05.2017 (а.с.64-67 т.1)

-протокол слідчого експерименту від 29.05.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_8 ( а.с.98-100 т.1)

Колегія суддів проаналізувавши зазначені докази окремо та в їх сукупності, вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є обґрунтованим.

Колегія суддів не може прийняти, як доказ протокол огляду місця події від 28.05.2017, згідно якого у ОСОБА_8 з задньої кишені його штанів вилучено належні ОСОБА_12 грошові кошти.( а.с.28-44 т.1), оскільки огляд, відповідно до статті 237 КПК України проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчим, прокурором лише місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи. А тому вказаний доказ є недопустимим, в розумінні ст.87 КПК України, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу, при прийнятті остаточного рішення, та із зазначенням мотивів, чому їх суд не взяв до уваги, тому доводи прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Доводи прокурора про те, що судом у вироку щодо ОСОБА_8 не зазначено жодного доказу, поданого прокурором, окрім показань обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_12 , є слушними, проте, колегія суддів не вважає, що вданому випадку це є істотним порушенням процесуального законну, оскільки судом під час судового засідання досліджено усі наданні прокурором докази, яким надано оцінку в нарадчій кімнаті під час прийняття остаточного рішення по справі.

Доводи прокурора, що суд використовуючи своє право надане ст. 337 КПК України не обґрунтував таке рішення та не зазначив у вироку на підставі яких саме досліджених доказів він прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого, є безпідставними, оскільки судом враховано показання обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_12 надані безпосередньо під час судового розгляду, та які покладені в основу обвинувального вироку. Вони співставлені з іншими доказами наданими прокурором, при їх оцінці, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Також колегія суддів бере до уваги, що прокурором не вживалися будь-які заходи, з приводу зміни потерпілим ОСОБА_12 показань наданих під час досудового розслідування та під час судового розгляду, тому в колегії суддів не має підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_12 , обмовив ОСОБА_8 , оскільки, він зазначив в суді першої інстанції, що під час перебування в поліції він повідомляв, що гроші віддав ОСОБА_8 під час розпиття спиртних напоїв, а потім коли з ним посварилися останній його вдарив і зник. Оскільки він закінчив лише 3 класи школи, тому не вміє читати та писати. Протоколи заяви та допиту працівник поліції йому не читав, лише попросив підписати.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, що є обставиною, яка пом`якшує покарання та обставину, що обтяжує покарання, те що злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння, а також особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (т.1 а.с.88), не працює, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.с.89, 90), висновок відділу з питань пробації (т.1 а.с.141-144) та думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, суд прийшов до висновку про призначення покарання у виді громадських робіт, що передбачено санкцією ч. 1 ст. 125 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Також судом першої інстанції взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим 16.06.2016 року Богуславським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, 28.05.2017 року вчинив вищевказаний злочин, тому суд остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі частково приєднавши не відбуте покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими статями 71, 72 КК України.

Судом встановлено, що 29.05.2017 року ОСОБА_8 був затриманий і в подальшому утримується під вартою, у зв`язку з чим, суд встановив рахувати строк відбуття його покарання з вказаного числа.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення в період з 29 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно приписів ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому, враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає що суд вірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в частині попереднього ув`язнення та зарахував попереднє ув`язнення з 29 травня 2017 року по дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) обвинуваченому встановлено рахувати строк попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 травня 2017 року, та йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки десять місяців і десять днів, яке на день винесення даної ухвали він відбув, тому обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти в залі суду, як такий, що відбув покарання, призначене вироком Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Прийняти відмову від апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року, та апеляційне провадження в цій частині закрити.
Вирок Богуславського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - залишити без змін.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 , - скасувати, та звільнити його з під-варти в залі суду, по відбуттю ним строку призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді:

____________ __________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4