ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/8496/17 Номер провадження 11-кп/814/127/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК. З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження,внесене до ЄРДР за № 0002616, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 08 лютого 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 04.07.2012 року вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком на 2 роки; 2) 23.02.2015 року вирокомОктябрського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці; 3) 24.02.2015 року вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 24.02.2017 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 25 днів,

засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 24.02.2015 року, а саме, 1 рік позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що в період часу з 15 год. до 16 год. 20 хв. 09 жовтня 2017 року він, правомірно перебуваючи в приміщенні кафетерію «Живе пиво», що по вул. Гожулівській, 4 в м. Полтаві, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «смартфон Ergo А553 PowerDualSim» з сім карткою та зарядним пристроєм до нього вартістю 2799 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в зазначеному розмірі.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 81 та ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 24.02.2015 року і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Звертає увагу на ставлення ОСОБА_8 до скоєного відсутність каяття та вибачення перед потерпілим.

Також зазначає, що вчинений злочин не був зумовлений тяжким матеріальним становищем, збігом тяжких сімейних чи інших обставин.

Тому вважає, що призначене покарання, наближене до мінімальної межі, не достатнє для досягнення передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України мети його застосування.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та виправдати його, оскільки інкримінованого злочину він не вчиняв, а телефон з наушниками знайшов в кафетерії «Живе пиво».

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах ОСОБА_9 на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги та проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги та проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду та правильно оцінених судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Доводи обвинуваченого та захисника з приводу відсутності складу злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України є безпідставними.

Так, судом першої інстанції враховано, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , даними протоколу пред`явлення особи для впізнання, протоколом проведення слідчого експерименту та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Твердження обвинуваченого про те, що він знайшов телефон, а не викрав його спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а заперечення своєї вини обвинуваченим в судовому засіданні колегія суддів розцінює, як обраний спосіб захисту з метою уникнути покарання за скоєне, а його доводи про обставини, за яких мобільний телефон потерпілого опинився у нього необгрунтованими, які спростовуються наведеними у вироку доказами.
При цьому, дії ОСОБА_8 вказують на те, що наміру повертати мобільний телефон потерпілому він не мав, а викупив його з ломбарду через деякий час, що спростовує його твердження у суді першої інстанції щодо намагання повернути потерпілому телефон добровільно.
Такі висновки узгоджуються і з правовою позицією Верховного Суду України, зазначеною у постанові від 11 грудня 2014 року (справа №5-23кс14), з якої вбачається, що заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж, у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.
За таких обставин, судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна належного потерпілому ОСОБА_11 , а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, як необґрунтована.
Заявлене ОСОБА_8 клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону N 838-VIII не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин у жовтні 2017р., заходи попереднього ув`язнення застосовано щодо нього у листопаді 2017р.
Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), за яким, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 2046-VIII (пряма дія Закону N 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_8 не підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не підлягають задоволенню і апеляційні вимоги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин під час іспитового строку, характеризується посередньо.
Таким чином суд дійшов вірного висновку про призначення покарання ОСОБА_8 , як за ч. 2 ст. 185 КК України так і за сукупністю вироків, яке за видом та розміром в повній мірі відповідає його меті. Прокурором не доведено його черезмірної м`якості, а наведені ним обставини та відомості були враховані судом першої інстанції та на думку колегії суддів не є підставою для збільшення розміру покарання.
Таким чином, рішення суду першої інстанції є законним, обгрунтованим, а доводи апеляційних скарг безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 08 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4