Справа № 438/562/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/625/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

У відповідності до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 30 січня 2018 року за правилами ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 місяць та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць та строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.

Вирішено питання з речовим доказом.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 8 квітня 2018 року, о 19 годині, перебуваючи на території відпочинкового комплексу «Крутогір», що на вул. Степана Бандери в м. Бориславі, Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та корисливий мотив, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наніс лівою рукою два удари в ділянку грудної клітки потерпілого, після чого відкрито, повторно заволодів мобільним телефоном марки «HUAWEIY3», вартістю 2 400 грн., чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів, а також посилання на ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання.

Вказує на те, що вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

Вказує на те, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 30 січня 2018 року безпідставно покликався на ст. 72 КК України, оскільки призначення покарання за цим та попереднім вироком є однорідними (позбавлення волі).

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом матеріального закону при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 , то такі заслуговують на увагу.

Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Так, ОСОБА_6 судом першої інстанції визнаний виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна.

Разом з тим, вироком Бориславського міського суду Львівської області від 8.11.2016 року засуджений за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, 30.01.2018 року Борислаським міським судом Львівської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений цим же вироком на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Проте суд на вищезазначені обставини увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 30 січня 2018 року безпідставно покликався на ст. 72 КК України, оскільки призначені покарання за цим та попереднім вироками є однорідними (позбавлення волі). На вказані порушення у своїй апеляційній скарзі покликається і прокурор, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, а також посилання на ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання.
У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 18 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Виключити з резолютивної частини вироку покликання на ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення,

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4