Постанова

іменем України
07 лютого 2019 р.

м. Київ
справа № 754/786/16-к
провадження № 51-5671км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ( в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_6 та прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011901, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2015 року по 03 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03 жовтня 2015 року о 18.35 год., у квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки з ОСОБА_9 , із метою спричинення смерті останньому, завдав йому один удар ножем у шию. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий помер.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24 січня 2018 року цей вирок змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 від 26 листопада 2015 року ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 03 жовтня 2015 року до вступу вироку в законну силу. Стверджує, що ОСОБА_8 фактично було затримано 03 жовтня 2015 року, а тому період із цієї дати по день набрання вироком законної сили є строком попереднього ув`язнення.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій та призначення покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно зарахував засудженому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки мав би зарахувати тільки до 20 червня 2017 року. Також посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 не погоджується з ухвалою апеляційного суду в частині зарахування ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що обвинуваченому необхідно було зарахувати період попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII( з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), а період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року у редакції Закону України № 2046-VIII (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі). У зв`язку з цим у цій частині просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 змінити.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали доводи скарги сторони захисту та просили залишити без задоволення скарги прокурора та потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_6 підтримала доводи своєї касаційної скарги та вважала, що скарга прокурора є обґрунтованою, а скаргу захисника просила залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційні скарги прокурора та потерпілої є обґрунтованими та просила їх задовольнити, а касаційну скаргу захисника - залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Доводи касаційних скарг прокурора та потерпілої про те, що апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
У постанові від 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч. 5 ст. 72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
На час вчинення ОСОБА_8 злочинів діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до періоду з 04 жовтня 2015 року по 03 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Рішення про зарахування подальшого періоду попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року місцевий суд у вироку не зазначив, апеляційний суд зарахував цей період згідно з положеннями Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а саме з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а тому апеляційний суд застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог кримінального процесуального законубезпідставно змінив вирок суду першої інстанції при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України, то ці порушення судом апеляційної інстанції не можна визнати істотними, з огляду на вимоги статті 412 КПК України.

Разом із тим, як правильно зазначено в касаційній скарзі захисника, апеляційний суд,розглядаючи кримінальне провадження не звернув уваги на те, що суд першої інстанції неправильно зарахував засудженому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: рахуючи з 04 жовтня 2015 року, оскільки ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2015 року застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та строк тримання під вартою ухвалено рахувати з 03 жовтня 2015 року.
У зв`язку з цим, вирок та ухвала апеляційного суду в цій частині підлягають зміні.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання його попереднє ув`язнення 03 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3