АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/473/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/246/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
11 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 березня 2017 року за №0000895, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Кам`янка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,
учасники судового провадження прокурор ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, ставить питання про зміну вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з виключенням з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. При цьому, прокурор зазначає, що суд, прийнявши рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, не мав права призначити йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки це суперечить положенням, зазначеним ст.77 КК України.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна; відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначино покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 вільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків встановлених п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Дмитрівське» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1679 грн. 05 коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 21 жовтня 2015 року приблизно о 00.30 годин, побачив через ледь відчинені ворота на території двору домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та огороджено парканом 3 мопеда, які стояли один біля одного. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння цими транспортними засобами. Реалізуючи умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 відчинивши ворота, зайшов на територію вказаного домоволодіння, підійшов до мопедів та по черзі викотив їх на вулицю, а потім по черзі перемістив їх до свого домоволодіння, тобто розпорядився на власний розсуд. Отже, ОСОБА_7 умисно, повторно, шляхом проникнення на огороджену територію домоволодіння, незаконно заволодів мопедом «Пілот», чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому збиток на суму 6900 грн., мопедом «Мустанг», червоного кольору, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому збиток на суму 5000 грн., мопедом «Дельта», синього кольору, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому збиток на суму 4000 грн.
06 листопада 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 23.00 годині, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходився біля приміщення ТОВ «Дмитрівське», яке розташоване за адресою с. Дмитрівка, вул. Кооперативна, 64-А, Нікопольського району, Дніпропетровської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 руками вирвав металеву решітку та розбив скло у метало-пластиковому вікні приміщення ТОВ «Дмитрівське» і проник до вказаного приміщення. Де, реалізуючи свій злочинний умисел, незаконно, навмисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав комп`ютер у зборі, а саме: монітор «LG 22», системний блок «INTEL», клавіатуру «A4Tech», комп`ютерну мишку «Genius», фільтр мережний 1,8 м., джерело безперервного живлення «PowerCom» загальною вартістю 3447 грн. 60 коп.; комп`ютер у зборі, а саме: монітор «LGW1943C», системний блок «Sempron», клавіатуру «MODEL», комп`ютерну мишку «SVEN», джерело безперервного живлення «VARRIOR», 2 колонки, загальною вартістю 1396 грн. 37 коп.; металевий сейф вартістю 37 грн. 74 коп., в якому були грошові кошти в сумі 1255 грн. 00 коп., документи, які матеріальної цінності не представляють, мобільний телефон «Samsung S 5200» вартістю 386грн. 31 коп., які належать ТОВ «Дмитрівське», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 6523грн.02коп, викраденим розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 20 лиисопада 2015 року, приблизно о 22 годині, за попередньою змовою, з невстановленою слідством особою, діючи спільно з метою таємного викрадення чужого майна, знаходились біля приміщення Дмитрівської сільської ради, яка розташована за адресою с. Дмитрівка, вул. Леніна, 94 Нікопольського району, Дніпропетровської області, де у них виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом віджиму металевим предметом (фомкою), пошкодивши метало-пластикове вікно приміщення Дмитрівської сільської ради, проник у кабінет секретаря разом з невстановленою слідством особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження. Де, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа незаконно, навмисно, повторно, групою осіб з корисливих мотивів, таємно, з вказаного кабінету викрали комп`ютерне обладнання, а саме: монітор «Філіпс», системний блок «Венто», клавіатуру, та комп`ютерну мишку вартістю 3812грн. 00 коп., принтер лазерний «Ксерокс», вартістю 1510 грн. 00 коп. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись металевим предметом (фомкою), зламав вхідні двері до кабінету «Бухгалтерія» куди проник разом з невстановленою слідством особою. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа незаконно, навмисно, повторно, групою осіб з корисливих мотивів, таємно, з вказаного кабінету викрали комп`ютерне обладнання, а саме: монітор «Асус», системний блок «Голден Філд», клавіатуру та комп`ютерну мишку вартістю 3990 грн. 00 коп., які належать Дмитрівській сільській раді, чим заподіяли останній матеріальну шкоду на загальну суму 9312 гривень. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судовому засіданні, при апеляційному розгляді провадження, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про необхідність призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, взяв до уваги і особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем свого постійного проживання, працює, пройшов добровільно курс лікування від алкоголізму та вживав заходи щодо відшкодування завданої потерпілим шкоди; також суд звернув увагу на те, що злочини були вчинені в 2015 році, і з того часу обвинувачений не вчинив жодного правопорушення, що свідчить про бажання ОСОБА_7 виправитися та приносити користь суспільству. Окрім того, суд врахував й думку потерпілих, зокрема ОСОБА_10 , який просив не позбавляти обвинуваченого волі, а інші потерпілі не наполягали на призначені ОСОБА_7 суворого покарання, та у вирішенні цього питання поклалися на розсуд суду.
Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав активне сприяння розкриттю вчинених обвинуваченим і іншими особами злочинів, добровільне повернення викраденого майна, визнання вини та щире каяття, а також те, що ОСОБА_7 не намагався ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки.
При призначенні обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, суд взяв до уваги зазначені обставини у їх сукупності, та дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, прийнявши рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Разом з цим, суд не звернув уваги те, що ч.1 ст. 75 КК України встановлені види основних видів покарань до яких може бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме: у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням стосується тільки призначеної судом основної міри покарання.
Нормами ст.77 КК України встановлені додаткові види покарання які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, до них відносяться такі додаткові покарання, як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскація ж майна, як додаткове покарання не може бути призначено при звільненні від відбування покарання.

Отже, виходячи з системного аналізу положень, які містяться в ст.ст. 75, 77 КК України, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статі) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, воно не застосовується, оскільки ст.77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначеними у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було, оскільки ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не може призначатися при звільненні від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з тим, що таке додаткове покарання підлягає реальному і самостійному виконанню.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Беручи до уваги те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою у цьому провадженні зміну судового рішення, суд погоджується з доводами прокурора, та, з огляду на вищезазначене, вважає за необхідне змінити судове рішення, виключивши з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виходячи з того, що санкція ч.2 ст.289 КК України в частині призначення додаткового покарання є альтернативною, тобто не вимагає обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, та з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції, вважає за доцільне не призначати ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4