Справа №483/1141/16-к 17.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000150, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чаусове Первомайського району Миколаївської області, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вирок відносно яких не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь держави в особі Головного державного управління охорони, використання і відтворення біоресурсів та регулювання рибальства у Миколаївській області, в рахунок відшкодування майнової шкоди 28 254 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок, відмовити прокурору у задоволенні позову.

Узагальнені доводи апелянта.

На обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки судом порушено норми матеріального та процесуального права.
Зазначає, що він ( ОСОБА_5 ) та ОСОБА_6 в суді показали, що катаючись на човні, бачили, як двоє осіб на гумову човні пристали до берега, де залишили якісь речі, погрузивши гумовий човен на причеп автомобілю «Жигулі» вказані особи уїхали. Він та ОСОБА_6 підплили до берега з метою подивитись на залишені речі. Вийшовши на берег, побачили велику кількість риби та сітки. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджували, що прибули на місце події, там вже були прикордонники, які перевірили у них документи і відпустили. Згодом їм зателефонували та сказали повернутись.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відкинув наведені показання обвинувачених, пославшись на те, що такі покази це позиція для уникнення покарання. Проте вказані показання не визнані судом недопустимими, а відтак є допустимими доказами.
На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_11 не відповідають фактичним обставинам справи і є недостовірними, оскільки за його показаннями в човні перебувало 4 особи, певні ємності та 300 кг. риби, а це є неможливим з огляду на технічні характеристики човна «Казанка 5м».
Окрім цього, суд не врахував показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Мотивуючи своє рішення тим, що вказані свідки працювали На ТОВ «Талмер», керівником якого був він ( ОСОБА_5 ), тобто суд припустив обставини, які нічим не підтверджені.
Свідок ОСОБА_15 показала, що катер стояв на ТОВ «Талмер» більше 3 років не виходячи на лиман, а тому поставити на цьому катері сітки раніше обвинувачені не могли. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили відсутність в човні сіток, ємностей та риби.
Зауважує, що суд не приймаючи до уваги показання вказаних свідків зазначив, що вони не були очевидцями затримання обвинувачених, при цьому прийняв до уваги показання прикордонників, працівників рибохорони та потятих, які також не були присутніми під час затримання обвинувачених, що на думку апелянта вказує на однобічність висновків суду на підтримку позиції сторони обвинувачення.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді показали, що були в нетверезому стані, коли їм прикордонники запропонували бути понятими, показали, що не бачили, як обвинувачені здійснювали вилов риби, бачили човен на березі, при цьому в човні не було ані риби ані сітей, в їх присутності хтось перераховував рибу. ОСОБА_17 пояснив, що замерз, стояв осторонь і не слідкував за рахунком риби, а ОСОБА_16 пояснив, що бачив сітки в 20-30 метрах від човна, проте не бачив, щоб їх рахували, рибу рахували прикордонники, будь яких вимірювальних приладів не бачив.
Разом з тим, свідок ОСОБА_18 на відміну від показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показав, що поняті були тверезими та адекватними особами, саме він рахував рибу вголос, а поняті стояли біля нього, в човні риби не бачив.
Зауважує, що за змістом протоколу огляду місця події від 18.02.2016 р. складеного в період з 13.00 год. по 15.00 год. слідчий ОСОБА_19 останніх трьох учасників зазначеної слідчої дії, вписав після складання протоколу, оскільки прізвища занесені на закреслену ручкою частину бланку протоколу та в резолютивній частині протоколу не зазначив повних прізвищ імен по батькові учасників даної слідчої дії. Описова частина протоколу є незакінченою, оскільки зазначено, що «Також в ході огляду у двох осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ». Протокол не містить даних про те, яка саме фотокамера застосовувалась, який об`єктив, тощо. Фототаблиця на чотирьох аркушах, містить лише один підпис слідчого на останньому аркуші.
Вказує на те, що в протоколі огляду предметів від 26.02.2016 р. зазначено більше предметів ніж вилучено за протоколом огляду місця події від 18.02.2016 р.
В матеріалах провадження міститься розписка ОСОБА_18 від 18.02.2016 р. про отримання від слідчого човна, 11 сіток, риби у кількості 1 662 штук, пластикові коробки, але матеріали не містять процесуальні рішення слідчого про обґрунтування передачі цього майна інспектору рибохорони для зберігання до прийняття рішення по справі.
19.02.2016 р. ТОВ «Інтернаціоналіст» отримано від інспектора ОСОБА_18 301,8 кг. або 1662 шт. карася на загальну суму 2 737,33 грн. проте матеріали провадження не містять даних на якій підставі інспектор передав приватному підприємству для реалізації рибу, яка відповідно обвинувачення коштує 28 254 грн. Апелянт також вважає, що сума збитків повинна бути зменшена на вартість проданої риби.
За наведеного вважає, що стороною обвинувачення не доведена його вина в інкримінованому йому злочині, а судом першої інстанції прийнято рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 року без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.02.2016 р. ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, з корисливих мотивів, в порушення ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, затвердженого наказом № 19 Держкомітету рибного господарства України від 15.12.1999 р., завчасно підготувавши заборонені знаряддя лову риболовні месинові сітки у кількості 11 шт., встановили їх у воді Дніпро-Бузького лиману неподалік с. Дмитрівка Очаківського району Миколаївської області, якими незаконно виловили 1 662 одиниці риби «карась сріблястий», вартістю 17 грн. за 1 одиницю. В цей же день приблизно о 08.15 год., вказані особи виявлені інспекторами прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Діями, що полягали в незаконному зайнятті рибним промислом, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли рибним запасам України майнову шкоду, яка згідно з таксами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011 р., складає 28 254 грн. та є істотною.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думки інших обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Під час розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину не визнав та стверджував, що зранку 18.02.2016 р. він разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 спустили на воду катер та вийшли в Дніпро-Бузький лиман. Разом із ОСОБА_6 на воді бачили гумовий човен з 2 особами. Човен пристав до берега, з човна вийшли люди, які витягнули човен з води, поклали його на причеп автомобіля марки «Жигулі», що стояв на березі, та, залишивши якісь речі на березі, поїхали. Він з ОСОБА_6 , підпливши на човні до берега, підійшли до місця, де приблизно за 70 м. від води були залишені речі, і виявили там кілька мішків та пластикових ємностей з сітками і рибою «карась». В цей час до них підбігли прикордонники, які примушували перенести рибу до їх човна. Вони відмовились. Прикордонники самі перенесли рибу. Також на берег лиману до них підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з якими він домовлявся про зустріч і які приїхали оглянути катер, а згодом приїхав працівник рибоохорони ОСОБА_18 , колишній працівник рибоохорони ОСОБА_21 та працівники поліції.

Але доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність його до інкримінованого злочину позбавлені підстав з огляду на наступне.
Так, свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що обіймаючи посаду начальника відділення дільничних інспекторів відділення прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », перебуваючи у прикордонному наряді разом із ОСОБА_22 в районі с. Дмитрівка Очаківського району Миколаївської області, побачив на відстані приблизно 300 м. човен, спостерігаючи за яким бачив, як люди на човні витягали сітки. Потім човен пристав до берега і люди почали виносити сітки із рибою на берег. Під час спостереження будь-яких інших осіб, катерів та транспортних засобів не бачив. Про наведене доповів начальнику відділу і центр управління служби та Очаківський відділ поліції у Миколаївській області.
Свідок ОСОБА_22 показав, що обіймаючи посаду дільничного інспектора відділення прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » разом із ОСОБА_11 був у прикордонному наряді. Надав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 , крім того показав, що особи, які здійснювали вилов риби в Дніпро-Бузькому лимані затримані на місці скоєння злочину, ними виявились ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_23 показав, що обіймав посаду оперативного працівника ВПС «Очаків». Після отримання інформації про незаконний вилов риби у Дніпро-Бузькому лимані в районі с. Дмитрівка він передав інформацію ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , які патрулювали неподалік цього місця. Підтвердив, що прибувши на місце події, бачив човен, багато риби та сітки.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Миколаїврибохорони, прибувши на місце події із ОСОБА_21 та двома понятими, побачив на березі лиману човен, чотирьох затриманих осіб, велику кількість риби в сітках. В присутності понятих здійснив перерахунок риби та сіток.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_21 показав, що підвозив інспектора відділу рибохорони ОСОБА_18 на місце події. Бачив човен біля, якого була риба та сітки.
Допитані в суді свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що у лютому 2016 року вони були запрошені працівниками поліції, як поняті на берег Дніпро-Бузького лиману, де в їх присутності проводився перерахунок риби «карась», яку діставали із сіток. Також на березі перебувало кілька затриманих осіб.
Показання свідків стійкі, послідовні, узгоджуються між собою, і, підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 18.02.2016 р. з фото таблицею до нього, відповідно яким зафіксовано місцезнаходження прогулянкового човна «Казанка-5м», ємності з рибою, 11 месинових сіток, зазначено про вилучену рибу «карась» загальною кількістю 1 662 шт.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному зайнятті рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що суд не надав оцінки тим обставинам, що свідок ОСОБА_24 надав показання, які не відповідають дійсності, а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , будучи залученими, як поняті, перебували у нетверезому стані.
Але такі доводи обвинуваченого не заслуговують на увагу.
Так, показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_22 , не суперечать іншим доказам в їх сукупності.
Що стосується перебування свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в нетверезому стані, то свідок ОСОБА_18 повідомив про те, що вказані особи перебували в адекватному стані.
Поняті можуть свідчити лише про зміст певної процесуальної дії в частині її проведення і відповідність змісту протоколу проведеним діям. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що дійсно приймали участь, як поняті у проведенні слідчих дій у лютому 2016 року, підтвердили обставини наведені у протоколі огляду місця події від 18.02.2016 р., а саме, показали, що бачили обвинувачених, човен та сітки із рибою «карась», яка в їх присутності перерахована, підтвердили підписання ними вказаного протоколу. Їх показання щодо обставин проведення процесуальної дії сумніву не викликають.
Отже, під час судового розгляду не встановлено обставин, які б надали суду підстави сумніватись у показаннях наведених свідків, не знаходить таких підстав і апеляційний суд, оскільки свідки допитані безпосередньо в суді, відповідно до вимог визначених ст. 352 КПК України, попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, приведені до присяги. Крім цього за змістом апеляційної скарги апелянт не ставить під сумнів викладений у вироку зміст показань цих свідків.

Доводи апелянта про те, що суд взагалі не враховував його показань та показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Так, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції стверджувала, що прийшовши на прохання ОСОБА_5 , на берег ані риби, ані сіток не бачила. Але наявність риби та сіток на місці події підтверджується показаннями не тільки допитаних судом свідків, а й обвинувачених, в тому числі й ОСОБА_5 .
Що стосується показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то вони показали, що лише допомагали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 перетягнути човен до лиману, після чого залишили останніх, про обставини затримання ОСОБА_5 та інших осіб, їм нічого не відомо.
За наведеного суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неврахування показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки їх покази не стосуються встановлених судом обставин кримінального правопорушення.

Щодо недоліків протоколу огляду місця події від 18.02.2016р., то ч. 3 ст. 104 КПК України, визначені вимоги до складання протоколу, в якому фіксуються хід і результати проведення певних процесуальних дій. Зокрема, протокол складається з вступної частини, яка містить місце, час проведення та назву процесуальної дії, особу, що проводить, всіх осіб які присутні під час процесуальної дії, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, описової частини, яка містить відомості про послідовність дій, отримані відомості, виявлені речі тощо, а також заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи, спосіб ознайомлення учасників із змістом протоколу, зауваження і доповнення.
Наведеним вимогам протокол огляду місця події від 18.02.2016 р. відповідає та містить всі необхідні відомості, передбачені ч. 3 ст. 104 КПК України, засвідчений підписами понятих, обвинувачених та інших учасників вказаної слідчої дії, при цьому під час складання і підписання вказаного протоколу зауважень і доповнень від учасників, в тому числі від ОСОБА_5 , не надходило, про що також зазначено у протоколі.
Вказаний протокол хоча і містить певні недоліки, але їх наявність ніяким чином не впливає на правильність висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Апеляційний суд не приймає до уваги й посилання апелянта на певні розбіжності в найменуванні предметів у протоколах огляду місця події від 18.02.2016 р. та огляду предметів від 26.02.2016 р., оскільки суд першої інстанції протокол огляду предметів від 26.02.2016 р. визнав неналежним доказом, а відтак оцінювати будь яку інформацію наведену у протоколі огляду предметів від 26.02.2016 р., підстав не має.

Зазначення апелянтом про незаконні, на його думку, дії представника Миколаїврибохорони ОСОБА_18 , в частині передачі ним на реалізацію до ТОВ «Інтернаціоналіст» вилученої риби «карась», є безпідставними, оскільки вказані обставини не стосуються предмету розгляду даного кримінального провадження.
Посилання апелянта на розбіжності вартості проданої риби та спричиненої шкоди, апеляційний суд також не приймає до уваги, оскільки шкода, заподіяна рибному господарству України внаслідок незаконного добування водних біоресурсів, розраховується згідно такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011 р. за знищення одного екземпляра водних біоресурсів незалежно від розміру та ваги з прив`язкою до неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що не визнання обвинуваченим ОСОБА_5 вини, є обраний ним спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, натомість винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 249 КК України за описаних у вироку обставин, підтверджується дослідженими в суді доказами та показами свідків, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Підстав для скасування вироку та ухвалення відносно ОСОБА_5 виправдувального вироку, як того просить апелянт не вбачається, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 року, яким ОСОБА_5 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ___________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3