Провадження №11-кп/772/485/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000135, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.08.2017, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2018, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь АР Крим, громадянина України, розлученого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 17.10.2017 до набуття даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_10 проходить військову службу за контрактом у військовому званні «прапорщик» на посаді техніка відділення телекомунікаційних мереж відділу телекомунікаційних систем інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 .
На початку травня 2017 року біля 23 год. ОСОБА_10 за невстановлених обставин придбав поліетиленовий пакет з бойовими припасами, в якому знаходилися: 1 патрон калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 81»; 50 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 82»; 1 патрон калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 83»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 86»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 87»; 5 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 89»; 18 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «60 85»; 93 патрони калібру 5.45x39 мм із маркуванням «60 90»; 12 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «539 76»; 2 патрони калібру 5.45x39 мм із маркуванням «539 90»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 81»; 6 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 83»; 28 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 92»; 29 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 93», окремо одна пачка патронів в кількості 29 шт. калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 99» ОСОБА_9 поклав у багажник свого автомобіля ВАЗ 217230, д.н.з. НОМЕР_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 незаконно перевіз бойові припаси від військової частини НОМЕР_3 до гаражного приміщення № НОМЕР_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , де без передбаченого на те дозволу незаконно зберігав з метою збуту.
Наприкінці липня - початку серпня 2017 року ОСОБА_10 , реалізовуючи умисел на незаконний збут бойових припасів, в розмові із ОСОБА_11 , запропонував останньому придбати у нього бойові припаси - набої калібру 5.45x39 мм та за необхідності вибухові пристрої.
18 серпня 2017 року близько 20 год. ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи повністю обізнаним, щодо правил та порядку поводження, обліку та зберігання бойових припасів у військових частинах, установах та організаціях, без передбаченого законом дозволу, здійснив переміщення частини бойових припасів, а саме 29 набоїв калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 99» із гаражного приміщення № НОМЕР_4 до салону власного автомобіля ВАЗ 217230. В подальшому біля будинку № 13 по вул. Київська в м. Вінниця, ОСОБА_9 збув вищевказані набої ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 750 грн. При цьому ОСОБА_9 обумовив з останнім про збут решти наявних у нього боєприпасів.
Відповідно до висновку експерта № 400 від 04.10.2017 року, 29 набоїв із маркуванням «270 99», є бойовими припасами до стрілецької нарізної вогнепальної зброї, калібру 5,45x39 мм.
17 жовтня 2017 року близько 20:20 год. ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно та з корисливих мотивів, доводячи злочинний умисел на збут бойових припасів до кінця, без передбаченого законом дозволу, здійснив переміщення решти бойових припасів в кількості 266 шт. із гаражного приміщення № НОМЕР_4 , що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Станіславського до салону власного автомобіля ВАЗ 217230.
В подальшому, 17 жовтня 2017 року близько 20:40 год. біля будинку № 55 по вул. Гонти в м. Вінниця ОСОБА_9 збув ОСОБА_11 266 набоїв на загальну суму 5300 грн., а саме: 1 патрон калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 81»; 50 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 82»; 1 патрон калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 83»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 86»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 87»; 5 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «3 89»; 18 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «60 85»; 93 патрони калібру 5.45x39 мм із маркуванням «60 90»; 12 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «539 76»; 2 патрони калібру 5.45x39 мм із маркуванням «539 90»; 7 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 81»; 6 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 83»; 28 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 92»; 29 патронів калібру 5.45x39 мм із маркуванням «270 93».
Згідно висновку експерта № 556 від 20.11.2017 року, вищевказані 266 набоїв є бойовими припасами до стрілецької нарізної вогнепальної зброї.
Отриманими від збуту бойових припасів коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2018. Просить призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з урахуванням ст. 69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на два роки.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та належним чином необґрунтованим в частині призначеного судом покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений вину свою визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, має на вихованні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має бажання в подальшому продовжувати службу в збройних силах України, проходить військову службу за контрактом у військовому званні прапорщик де позитивно характеризується.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, при цьому прокурор ОСОБА_6 пояснив, що під час провадження в суді першої інстанції сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначенні покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні, на даний час погоджується з вироком суду.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили задовольнити її в повному об`ємі.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас при призначенні покарання судом не в повній мірі дотримано вимоги закону що призначення покарання, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Як вбачається з вироку, судом при призначенні покарання було враховано пом`якшуючі обставини повне визнання вини та наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини.
При цьому суд не встановив наявність інших обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, та які були встановлені досудовим слідством і зазначені в обвинувальному акті щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. До такого висновку суд дійшов з огляду на те, що обвинувачений не повідомив про осіб, у яких він придбав бойові припаси, та отримана внаслідок продажу патронів сума є значною.
Проте висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України під щирим каяттям слід розуміти належну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки, щирим осудом такої поведінки, визнанням провини, висловленні жалю з приводу вчиненого та готовністю підлягати кримінальній відповідальності.
Крім цього, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на допомогу органам досудового розслідування у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.
Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_9 , як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду повністю визнавав свою провину, усвідомив протиправну поведінку та критично оцінив її, при цьому надав всі відомості щодо осіб, у яких придбав бойові припаси. Ці обставини не заперечуються стороною обвинувачення.
За наведених обставин обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину об`єктивно підтверджується наявними доказами.
Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту в частині призначеного покарання, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі додержано вимоги ч.2 ст.65 КК України, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував позитивну характеристику особи, відсутність попередніх притягнень до кримінальної відповідальності, соціальну адаптованість, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім цього встановлено ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину. Проте зазначеним обставинам, а також даним про особу обвинуваченого належна оцінка не дана.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті або перейти до іншого, більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції статті.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, які були встановлені судом першої інстанції, з урахуванням особи винного, а саме що обвинувачений є військослужбовцем за контрактом, суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.69 КК України більш м`якого, не зазначеного в санкції статті, а саме тримання у дисциплінарному батальйоні в максимальному розмірі, можливому для даного виду покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про судоустрій і статус суддів», суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000135, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 серпня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у вигляді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: