Постанова
Іменем України
08 травня 2018 року

м. Київ
справа № 661/6139/13-к
провадження № 51-2037км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000602 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України,
та ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2015 року визнано винуватим і засуджено: ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 55 КК України ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання.
Цим же вироком визнано невинуватими та виправдано за відсутності в діяннях складу кримінального правопорушення: ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення. Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині їх засудження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначення ОСОБА_6 додаткового покарання на підставі ст. 55 КК України скасовано. Визнано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їм покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року) у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн, кожному.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного їм покарання за ч. 2 ст. 190 КК України. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника міського голови міста Нова Каховка, діючи за попередньою змовою з непрацюючим ОСОБА_7 , спільно і узгоджено з останнім, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном шляхом введення ПП «ЛІК» в оману заволодів грошима цього підприємства за наступних обставин.
Так, комерційний директор ОСОБА_8 , побоюючись можливого заподіяння шкоди законним інтересам ПП «ЛІК», в один із днів на початку липня 2013 року зателефонував ОСОБА_9 , знаючи, що той підтримує дружні стосунки з ОСОБА_6 , і попросив його допомоги. ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 , наступного дня у денний час, знаходячись у невстановленому місці, зателефонував ОСОБА_8 і повідомив про необхідність надання йому для подальшої передачі ОСОБА_6 20 000 грн.
Продовжуючи реалізацію вказаного спільного умислу, 31 липня 2013 року близько 18 год. у м. Нова Каховка на літньому майданчику кафе «Волна» за адресою: просп. Дніпровський, 38, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 , переконав ОСОБА_8 передати раніше обумовлену грошову винагороду за вирішення питань щодо непроведення перевірок господарської діяльності ПП «ЛІК» правоохоронними та державними контролюючими органами. З цією ж метою, продовжуючи реалізацію спільного умислу, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у денний час 14 серпня 2013 року та 26 серпня 2013 року, знаходячись у невстановленому місці, зателефонував ОСОБА_8 , остаточно створивши цим у останнього впевненість наявності у ОСОБА_6 повноважень на вирішення питань щодо ненадання вказівок про проведення перевірок господарської діяльності ПП «ЛІК» відповідними органами та необхідності і вигідності надання ним грошей.
Доводячи до кінця реалізацію вищевказаного спільного умислу, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 , 28 серпня 2013 року близько 19 год., знаходячись у приміщенні кафе «Роджер», розташованого на розі вул. Букіна і вул. Войтова у м. Нова Каховка Херсонської області, одержав від ОСОБА_8 раніше обумовлену грошову винагороду у сумі 20 000 грн. Частину цих коштів у розмірі 10 000 грн ОСОБА_7 залишив собі, а іншу частину у сумі 10 000 грн у той же день близько 20 год. у АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_6 передав останньому. Вказані кошти ОСОБА_7 і ОСОБА_6 звернули на свою користь та розпорядились ними на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування, а ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України, як пособництво у зловживанні владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування.
Вироком місцевого суду, в цій частині залишеним без зміни вироком суду апеляційної інстанції, визнано невинуватими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, та виправдано ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України за відсутності в їх діяннях складу цих злочинів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції прийняв рішення, безпосередньо не дослідивши всі наявні в матеріалах провадження докази, не допитавши свідків, при цьому дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Також прокурор зазначає, що суд безпідставно виключив з рішення суду вказівку про призначення додаткового покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 55 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Вирок місцевого суду в частині визнання невинуватими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України через відсутність у їх діяннях складу цих злочинів, як і вирок апеляційного суду в частині визнання винуватими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Статтею 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Що стосується доводів прокурора про незаконність судового рішення суду апеляційної інстанції, оскільки ним безпосередньо не було досліджено всіх доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , не допитано всіх свідків, однак наявним в матеріалах провадження дана інша оцінка, є безпідставними.

Так, із кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд в судових засіданнях від 22 березня та 19 квітня 2016 року допитав обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , дослідив протокол огляду від 28 серпня 2013 року, протокол огляду місця події від 28 серпня 2013 року, протокол проведення оперативно-розшукових заходів з негласного аудіоконтролю особи.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи вирок, провів з`ясування обставин кримінального провадження та частково перевірив їх доказами, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції без безпосереднього допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 надано їх показанням іншої оцінки, спростовуються наявним у кримінальному провадженні вироком апеляційного суду від 19 квітня 2016 року, відповідно до якого зазначені свідки були понятими і у їх присутності були вилучені у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 мічені грошові кошти. Проте зазначені показання ніяким чином не вплинули на кваліфікацію дій винуватих і їм не було надано іншої оцінки судом апеляційної інстанції.

За таких обставин твердження прокурора про надання безпосередньо не дослідженим доказам судом апеляційної інстанції іншої оцінки, ніж та, що була надана місцевим судом, не знайшли свого підтвердження.
Твердження прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , апеляційний суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який є злочином середньої тяжкості, особи винних, які позитивно характеризуються, раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, мають на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та дійшов правильного висновку про необхідність призначення їм покарання у виді штрафу у межах санкції частини статті, за якою їх визнано винуватими.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
При цьому апеляційний суд обґрунтовано на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнив ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування призначеного їм покарання за ч. 2 ст. 190 КК України.

Посилання прокурора на безпідставне не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання на підставі ст. 55 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Із кримінального провадження вбачається, що вчинення злочину ОСОБА_6 не було пов`язане зі службовим становищем останнього або із зайняттям ним певною діяльністю.

Вирок апеляційного суду є достатньо мотивованим та в повній мірі відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
У касаційній скарзі не наведено обставин, які б спростували ці висновки суду апеляційної інстанції, з якими погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування рішення суду апеляційної інстанції, у провадженні не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3