Постанова

Іменем України
23 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 478/1448/16-к

провадження № 51-3914 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк три місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком від 11 серпня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці п`ять днів без конфіскації майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по 28 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 4 грудня 2015 року близько 22 години всупереч волі господаря домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_1 , умисно, порушуючи недоторканість володіння потерпілого, незаконно, таємно, з метою підключення до електромережі проник у приміщення літньої кухні та підключився до електромережі. Після огляду вказаного приміщення таємно викрав зарядно-пусковий пристрій до автомобіля вартістю 400 гривень, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду, яку відшкодував шляхом повернення викраденого майна.
Крім того, в ніч на 3 лютого 2016 року ОСОБА_6 реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію садиби потерпілого ОСОБА_8 , розташованої по АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення вхідних дверей проник у приміщення господарчої споруди і таємно заволодів бензопилою марки PARTNER 350 вартістю 2000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в зазначеному розмірі, яку відшкодував шляхом повернення викраденого майна.
Крім того, в ніч на 14 березня 2016 року ОСОБА_6 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, маючи домовленість щодо спільних дій та реалізуючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом ВАЗ-21011, державний номер НОМЕР_1 , законним користувачем якого є ОСОБА_9 , зайшли на територію садиби останнього, розташованої по АДРЕСА_2 , де особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, взяв уприміщенні будинку акумулятора від т/з, який ОСОБА_6 встановив на автомобіль марки ВАЗ-21011 державний номер НОМЕР_1 , що стояв на подвір`ї, та, запустивши двигун, виїхали з території садиби і розпорядилися ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 , засуджений за вироком Устинівського районного суду Миколаївської області від 11 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин, не зважаючи на неодноразові письмові попередження щодо правових наслідків ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин не дотримався встановленого обов`язку безкоштовно виконувати суспільно корисні роботи, визначені для нього в Територіальному центрі соціального обслуговування Казанківського району Миколаївської областітастаном на 7 квітня 2016 року громадські роботи не відбув.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК і до покарання, призначеного за цим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року, оскільки покарання за цим вироком вже раніше було частково приєднано до покарання призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року. Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив без зміни вирок районного суду. При цьому просить змінити судові рішення шляхом виключення при призначенні покарання посилання на сукупність вироків на підставі ст. 71 КК та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк три місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці без конфіскації майна.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводипрокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 389 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. З огляду на частину 4 цієї статті, за правилами передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
А згідно зі ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, призначаючи засудженому остаточне покарання у вироку від 14 липня 2016 року, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково склав покарання за даним вироком і за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року, а також на підставі ст. 71 КК приєднав невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року.
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком, оскільки остаточне покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року вже призначалось, окрім іншого, на підставі ст. 71 КК, тобто з урахуванням вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року.
Таким чином, Казанківський районний суд Миколаївської області у вироку від 14 липня 2016 року, визначаючи засудженому остаточне покарання, фактично двічі приєднав одну і ту ж невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року.
Натомість, у цьому випадку, призначаючи у вироку від 14 липня 2016 року засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання, щодо злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку (вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року), останній із яких був вчинений 14 березня 2016 року, суд мав застосувати лише правила ч. 4 ст. 70 КК.
Тому з оскаржуваних судових рішень необхідно виключити посилання на ст. 71 КК, оскільки покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року було враховано вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 6 квітня 2016 року та вже призначалось за правилами ст. 71 КК.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання засудженому ОСОБА_6 .
Отже, касаційна скаргапрокурора підлягає задоволенню, а вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

При цьому застосування судами ст. 71 КК при призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання підлягає виключенню з вироку Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.
Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вирокуКазанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 ,ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 389 КК України, на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці без конфіскації майна.
В решті вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3