Провадження № 11-кп/792/232/18
Справа № 674/1018/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000329 від 25 травня 2017 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, не одруженого, раніше судимого:
- 15 червня 2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 серпня 2017 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, направлено ОСОБА_11 для відбування призначеного покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання постановлено рахувати ОСОБА_11 з 5 січня 2018 року, зараховано йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 26 травня по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу на підставі діючої ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, не одружений, раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_12 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання постановлено рахувати ОСОБА_12 з 5 січня 2018 року, зараховано йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 26 травня по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу на підставі діючої ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави судові витрати з кожного по 444 грн. 91 коп. за проведення експертиз.
Речові докази:
- одяг ОСОБА_11 (джинсові штани синього кольору, чоловічі труси голубого кольору з зображенням тигра на переді «Tiger», кросівки з шкірозамінника чорного кольору з полосками червоного кольору 40 розміру, ланцюжок з металу сірого кольору), переданий в камеру зберігання речових доказів Дунаєвецького ВП УМВС України в Хмельницькій області, - постановлено повернути ОСОБА_11 ;
- одяг ОСОБА_12 (джинсові штани коричневого кольору, чоловічі труси сірого кольору, кросівки з шкірозамінника синього кольору з вставками червоного кольору 41 розміру, мобільний телефон ZTE сірого кольору IMEI: НОМЕР_1 з стартовим пакетом «Київстар» НОМЕР_2 , шкіряний ремінь синього кольору), переданий в камеру зберігання речових доказів Дунаєвецького ВП УМВС України в Хмельницькій області, - постановлено повернути ОСОБА_12 ;
- одяг ОСОБА_15 (жіночі штани чорного кольору, жіночі плавки кофейного кольору, жіночі «шльопанці» рожевого та оранжевого кольору 40 розміру), переданий в камеру зберігання речових доказів Дунаєвецького ВП УМВС України в Хмельницькій області, - повернути ОСОБА_15 , а одяг (осіння жіноча куртка чорного, білого та сірого кольорів з різними малюнками), переданий ОСОБА_15 на зберігання, - постановлено залишити ОСОБА_15 ;
- грошові кошти в сумі 184 грн., номіналом 50 гривень СЖ 3264304, ФГ 4457480, СЄ 8959190, одна купюра номіналом 20 гривень ТЕ 6669510, одна купюра номіналом 10 гривень ХЖ 6142203, дві купюри номіналом 2 гривні СЖ 8643896, РЖ 6510346, передані на зберігання ОСОБА_16 , постановлено залишити останній;
- три чашки золотистого та салатового кольорів, пластикову пляшку з наклейкою «Оболонь зі смаком Лайм», пачку від цигарок «Bond» синій, три недопалки цигарок «Bond» синій, дві пляшки прозоро-коричневого кольору з етикеткою з написом «Хмельпиво», ємністю 0,5 л, покривало рожевого кольору, матерчате покриття матрасу з ліжка, залишки шматків марлевих тампонів з вмістом піхви, ротової порожнини, прямої кишки, змиву живота та контрольний тампон, тампони зі змивами піднігтьового вмісту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , нігті з піднігтьовим вмістом, тампони зі змивами з рук ОСОБА_12 , передані в камеру зберігання речових доказів Дунаєвецького ВП УМВС України в Хмельницькій області, - постановлено знищити;
- тампон зі змивами ручки вхідних дверей та тампон з контрольним змивом, тампон зі змивами речовини біологічного походження прозоро-мутного кольору, - постановлено знищити;
- диски із записом допиту неповнолітньої ОСОБА_15 , огляду місця події, матеріалами проведення негласних слідчих дій відносно засуджених, три аркуші паперу у вигляді відповіді з Дунаєвецької ЦРЛ щодо проведеного огляду неповнолітньої ОСОБА_15 на стан алкогольного сп`яніння та два фрагменти слідів взуття, вилучених на темну дактилоскопічну плівку, приєднані до матеріалів справи, - постановлено зберігати при справі.
За вироком суду, 25 травня 2017 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в селі Чечельник Дунаєвецького району Хмельницької області, діючи в групі, із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої вступили в статеві зносини з ОСОБА_15 за слідуючих обставин.
У зазначені вище день та місцевості з метою згвалтування потерпілої обвинувачені близько 12 години прийшли до господарства по АДРЕСА_3 , де проживала ОСОБА_15 , і підчікували її напроти на горбку. Коли через дві години потерпіла вийшла з будинку, ОСОБА_11 покликав її на пагорб, де з метою привести ОСОБА_15 в безпорадний стан, обидва обвинувачені напоїли її спиртними напоями, внаслідок чого, враховуючи наявне у ОСОБА_15 психічне захворювання легку розумову відсталість з поведінковими розладами, остання у повній мірі не змогла оцінити обстановку, в якій опинилась. Після цього, достовірно знаючи про те, що потерпіла буде йти до господарства своєї бабусі, яке знаходиться по АДРЕСА_4 , та реалізовуючи обоюдний умисел, направлений на згвалтування ОСОБА_15 , обвинувачені близько 15 години наздогнали дівчину неподалік приміщення колишнього млина, де ОСОБА_11 , взявши рукою потерпілу за зап`ястя лівої руки, а ОСОБА_12 , утримуючи її рукою в області талії справа, всупереч її волі повели ОСОБА_15 до домогосподарства по АДРЕСА_5 , в якому ніхто не проживав.

Привівши потерпілу близько 15 години 30 хвилин у зазначене приміщення, ОСОБА_12 насильно утримував її руками за зап`ястя обох рук, а ОСОБА_11 в цей час відкрутив гвинт кріплення утримуючої скоби навісного замка на дверях до спальної кімнати, куди обидва завели ОСОБА_15 всупереч її волі. В кімнаті ОСОБА_11 , продовжуючи застосовувати фізичне насильство з метою пригнічення волі потерпілої, кинув її на ліжко, зняв з неї штани з нижньою білизною, після чого всупереч її волі, тримаючи руками руки потерпілої на рівні її голови, притиснув їх до матрацу ліжка та, придавлюючи ОСОБА_15 масою власного тіла і незважаючи на вмовляння відпустити, вступив з дівчиною в статеві зносини природнім шляхом, у ході яких потерпіла втратила свідомість. Не закінчивши статевий акт у фізіологічному розумінні через стан алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 залишив потерпілу у безпорадному стані, вийшов з кімнати з метою надання можливості ОСОБА_12 вчинити статевий акт.

ОСОБА_12 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_11 злочинний умисел на згвалтування потерпілої та знаходячись весь час поряд під час здійснення останнім зазначених вище дій, підійшов до лежачої в ліжку в непритомному стані ОСОБА_15 та, скориставшись її безпорадним станом, вчинив з потерпілою насильницький статевий акт природнім способом, який також не закінчив у фізіологічному стані через прохання ОСОБА_15 , яка прийшла до свідомості. Після вчиненого з нею потерпіла, обманувши обвинувачених, втекла з місця злочину.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 . Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки процесуальній дієздатності потерпілої у зв`язку з її психічним розладом та її показанням в зв`язку з такими обставинами; законний представник потерпілої, на переконання апелянта, чинила тиск на потерпілу впродовж досудового слідства та під час судового розгляду, в зв`язку з чим були підстави для заміни законного представника в даному провадженні, чого зроблено не було; частина доказів, на яких ґрунтується вирок, є недопустимими та недостовірним доказами. Вважає, що судом порушено право захисника виступити в дебатах, в зв`язку з його захворюванням та частковою втратою голосу, клопотання захисника про перенесення судових дебатів було необгрунтовано відхилене, як і клопотання захисника про проведення додаткової психолого-психіатричної експертизи потерпілої та допиту експерта, а висновки суду, викладені в вироку, суперечать фактичним обставинам справи. Вважає, що суд дав невірну оцінку показанням допитаних свідків, обвинувачених, не усунув та не спростовував суперечностей в показаннях потерпілої, безпідставно відкинув частину доказів, не давши їм взагалі жодної оцінки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом перекручені обставини справи, в обвинувачених не було мети приходити до будинку потерпілої з метою її зґвалтування. Показання допитаних свідків давали підстави для висновку, що потерпіла добровільно та без примусу йшла до будинку, суд не дав оцінки висновкам експертиз, а також не надано належної оцінки даним висновку судово-психіатричної експертизи щодо відхилень в розвитку потерпілої, що впливали на достовірність її показань, які впродовж судового розгляду були непослідовними, відсутні докази, які б свідчили про обізнаність обвинувачених з приводу стану потерпілої та умисного доведення ними потерпілої до безпорадного стану, який в даному провадженні не підтверджений об`єктивними доказами.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

В своєму запереченні на подані апеляційні скари захисників в інтересах обвинувачених представник потерпілої ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_7 просить їх залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 січня 2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_11 без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в підтримання доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання поданої захисником апеляційної скарги; думку представника потерпілої ОСОБА_15 ОСОБА_18 , яка заперечувала проти поданих апеляційних скарг, вирок суду вважає законним та обгрунтованим, думку прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені групою осіб, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України, як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені групою осіб.
Посилання в апеляційних скаргах захисників про відсутність в діяннях складу кримінального правопорушення, за яких обох обвинувачених було засуджено, та невідповідність висновків суду щодо наявності в діях обвинувачених ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону - безпідставні.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у статевих зносинах з потерпілою ОСОБА_15 з застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинених групою осіб; твердження обвинувачених про наявність в справі обставин, що виключають настання відповідальності за злочин, за який їх було засуджено, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності і вказують на намагання винних уникнути настання відповідальності.
Дослідивши зібрані в справі докази, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та обгрунтовано відхилив їх показання в суді про відсутність в їх діянні складу злочину, що вони пішли до будинку, в якому ніхто не проживає, не з метою зґвалтування потерпілої, що вона сама добровільно намагалась вступати в статеві зносини з ОСОБА_11 , між нею та ОСОБА_12 не було жодних статевих зносин, що потерпіла їх безпідставно звинуватила в зґвалтуванні під впливом своєї матері, навів у вироку належне мотивування своїх висновків.
Суд у вироку підставно послався на показання обвинувачених, які в суді першої інстанції підтверджували, що 25 травня 2017 року після вживання спиртних напоїв вдень приїхали до села Чечельник Дунаєвецького району, де з метою зустрітись з раніше знайомою ОСОБА_11 ОСОБА_15 прийшли до домогосподарства, де вона проживала, неподалік біля її будинку очікували потерпілу. Після того, як вона з`явилась, вони з нею вживали спиртні напої, які принесли з собою, в подальшому в такому стані завели її до будинку по АДРЕСА_5 , знаючи, що в ньому ніхто не проживає. В приміщенні вибрали кімнату, де було ліжко, на якому розмістилась потерпіла та ОСОБА_11 , а потім його місце в кімнаті зайняв ОСОБА_12 . В присутності кожного з них ОСОБА_15 лежала в ліжку напівгола, без нижнього одягу, а після цієї зустрічі звинуватила їх у згвалтуванні.
В суді першої інстанції ОСОБА_11 підтвердив суду факт спроби статевих зносин з потерпілою під час перебування в ліжку, після чого такі зносини запропонував ОСОБА_12 , уступивши йому місце. ОСОБА_12 підтверджував, що до будинку, де ніхто не проживає, вів потерпілу за руку, за час перебування в якому через деякий час зрозумів, що ОСОБА_11 вступав з тією в статеві відносини, після чого він теж перебував в тій кімнаті з напівголою ОСОБА_15 , яка, скориставшись приводом знайти та вкрити її ковдрою, втекла з будинку. Після цього він знайшов потерпілу в будинку її бабусі, його повідомили, що викликали працівників поліції, в зв`язку з тим, що обидва обвинувачених ї згвалтували.
Колегія суддів погоджується, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив та не прийняв до уваги показання обвинувачених про те, що вони потерпілу не ґвалтували, фізичного насильства щодо неї не застосовували, остання добровільно та свідомо прийшла та перебувала з ними в будинку по АДРЕСА_5 , де за її згодою були спроби статевих стосунків з нею, а її твердження є надуманими, наданими під впливом матері з метою виправдати свою поведінку, навів в вироку належне обгрунтування своїх висновків, з чим погоджується колегія суддів. Узгодженість дій обвинувачених, як співвиконавців, які спільно довели потерпілу до безпорадного стану, спільно супроводжували її до покинутого будинку, брали участь в її згвалтуванні свідчили про вчинення ними злочину в групі.

Факт неодноразового придбання обвинуваченими в магазині села Чечельник спиртних напоїв в день вчинення злочину підтверджувала свідок ОСОБА_19 , стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 під час вчинення злочину також підтверджується даними висновку судової медико-токсикологічної експертизи № 1112 від 7 червня 2017 року, обвинувачені визнавали факт перебування в стані алкогольного сп`яніння в день вчинення злочину.

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 показала, що 25 травня 2017 року, вдень до неї додому прийшли обвинувачені, одного з них - ОСОБА_11 вона знала, який познайомив з іншим - ОСОБА_12 . Обвинувачені принесли з собою самогонку та пиво, останнім на пагорбі біля будинку напоїли її. Коли вона повернулась до себе додому, обвинувачені ще крутились біля їх господарства, принесли ще і вживали спиртне. Через деякий час, коли вона пішла до бабусі, по дорозі до її будинку біля старого млина її перестріли обвинувачені. У неї від вживаного з ними спиртного в цей час паморочилось в голові, в очах був туман, із-за чого вона не розуміла, що з нею хочуть зробити, куди ведуть і не могла чинити опір. Обвинувачені насильно з двох сторін взяли її за руки, тримали за талію і в такому стані повели до приміщення по АДРЕСА_5 . Місце, де обвинувачені її перепинили та дорога, по якій її вели, є безлюдними, там відсутні житлові будинки, тому сподівань на допомогу в неї не було. Потерпіла стверджувала, що хлопці, нічого не пояснюючи їй, насильно завели в згадане приміщення, де вона прийшла до тями. При цьому ОСОБА_12 весь час міцно тримав її за зап`ястя обох рук, а ОСОБА_11 - відкривав усередину двері, її завели до кімнати, де знаходилось ліжко. Опинившись в кімнаті, ОСОБА_11 насильно кинув її на ліжко, зняв з неї штани разом з нижньою білизною, та, утримуючи за руки і незважаючи на вмовляння її відпустити, зґвалтував її, від чого вона втратила свідомість. Всі ці дії спостерігав ОСОБА_12 , який знаходився поряд біля ліжка. Коли потерпіла опритомніла, то побачила на собі вже зверху ОСОБА_12 , який також її зґвалтував. Намагаючись припинити щодо неї насильницькі дії, потерпіла попросила ОСОБА_12 принести ковдру та скориставшись цим, напівгола втекла від ґвалтівників до бабусі, де розповіла про вчинені щодо неї статеві злочини. Слідом за нею прийшов ОСОБА_12 , просив пробачення за їх негідні дії та пропонував це залагодити без виклику працівників поліції.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що обидва ОСОБА_20 не могли бути одночасно присутніми в кімнаті спростовується послідовними показаннями з цього приводу ОСОБА_15 .

Такі ж обставини вчиненого щодо неї злочину потерпіла підтверджувала і під час слідчого експерименту, вказувала місце, де її очікували обвинувачені, напоїли її спиртними напоями, де в подальшому її перестріли, як утримували та вели до будинку по АДРЕСА_5 , як в кімнаті цього будинку ОСОБА_11 насильно кинув її на ліжко, знімав з неї штани та нижню білизну, як подавляв її опір і її почергово зґвалтували, яким чином в подальшому вона втекла і опинилась в будинку своєї бабусі (т. 2, а.м.к.п. 97-101).

Суд обгрунтовано відхилив доводи сторони захисту з приводу тих обставин, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, позаяк ця слідча дія проведена неуповноваженим слідчим. Як видно з протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_15 вказану слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_21 , відомості про якого відображені в витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 2, а.м.к.п. 1, 97-101). Слідчий ОСОБА_22 включений до складу групи слідчих в даному провадженні постановою т.в.о. начальника слідчого управління Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (т. 1, а.м.к.п. 147), що підтверджується також даними обвинувального акту (т. 1, а.м.к.п. 6). Тому невнесення даних щодо цього слідчого до Єдиного реєстру досудових розслідувань уповноваженим слідчим чи прокурором не дає підстав вважати, що слідчий експеримент, проведений за його участю, вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої, відтак такі доводи апелянтів не можуть бути враховані апеляційним судом. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні цієї слідчої дії судом не встановлено, тому з цих підстав, на які вказували захисники в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, протокол слідчого експерименту не може бути визнаний недопустимим доказом.

Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 318 від 12 червня 2017 року потерпіла ОСОБА_15 на момент вчинення злочину і на час проведення експертизи виявляла легку розумову відсталість з поведінковими розладами, що відноситься до категорії легкої степені недоумства. Однак сам факт наявності такого розладу не дає підстав вважати її показання недостовірними, в чому намагались переконати апеляційний суд захисник та обвинувачені. Обгрунтованих підстав для призначення в справі додаткової судової психолого-психіатричної експертизи потерпілої ОСОБА_15 , допиту членів комісії, які проводили експертизу, стороною захисту не було наведено, судом першої інстанції було обґрунтовано відхилено таке клопотання сторони захисту, зважаючи, що заявниками не було наведено обгрунтованих підстав для вчинення таких дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. З цих же підстав двічі відмовлено в задоволенні таких же клопотань стороні захисту і під час апеляційного розгляду, на стадії підготовки справи до судового розгляду, та безпосередньо під час судового розгляду. Твердження сторони захисту, що такими діями суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, відмовивши в задоволенні клопотань, до уваги прийняті бути не можуть.

Доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що при проведенні судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_15 № 318 від 12.06.2017 року, експертами не були враховані дані щодо перебування ОСОБА_15 в КЗ «Хотинська спеціалізована загальноосвітня школа-інтернат № 1», в зв`язку з чим висновок є неповним, та в суду були підстави для призначення повторної експертизи, не заслуговують на увагу. Як видно з даних висновку вищевказаної експертизи (т. 2, а.м.к.п. 240-242) в розпорядженні експертів були дані щодо навчання потерпілої в цій допоміжній школі-інтернаті в м. Хотині, тому доводи захисників з цього приводу не вказують на те, що такий висновок є неповним, а в суду першої інстанції були всі підстави для відмови в задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи з метою визначення психічного стану потерпілої.

Показання потерпілої, на переконання апеляційного суду, не викликають сумнівів в їх достовірності, позаяк узгоджуються з іншими доказами в справі. Показання в суді потерпіла давала в присутності психолога, яка підтверджувала факт своєї присутності і під час проведення слідчих дій за участю потерпілої і під час досудового розслідування, виключила будь-який вплив на потерпілу з приводу вчинених щодо неї насильницьких злочинів, підтвердивши правдивість пояснень потерпілої, а поведінка потерпілої після вчиненого щодо неї злочину свідчить про пережиту нею психологічну травму, про що свідчить її поведінка після вчиненого злочину, замкнутість, небажання ні з ким спілкуватись.

Психолог ОСОБА_23 , яка була присутня під час слідчого експерименту, була допущена в якості свідка, попереджена про кримінальну відповідальність (т. 1, а.м.к.п. 133, 135, 137-137(зворот)).

Психолог ОСОБА_24 , яка була присутня в суді, під час допиту потерпілої, звертала увагу суду на обставини допиту потерпілої, звертала увагу на характерні особливості поведінки особи. Підстав вважати, що в суду не було підстав врахувати показання цих осіб при ухваленні вироку, в апеляційного суду не має.

Свідок ОСОБА_25 , майстер виробничого навчання, допитана судом першої інстанції підтверджувала такі обставини, вказуючи, що після згвалтування ОСОБА_26 не з`явилась для проходження виробничого навчання, а її матір повідомила про зґвалтування ОСОБА_26 та що та перебуває в стресовому стані, а коли потерпіла з`явилась на практику, такий її стан підтвердився, потерпіла замкнулась в собі, була мовчазна, переживала та було видно, що вона перенесла психологічну травму.

Підстав для заміни законного представника потерпілої ОСОБА_15 - ОСОБА_27 іншим законним представником, в зв`язку з чим, на переконання захисту, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в суду першої інстанції не було, в зв`язку з цим такі доводи сторони захисту на увагу не заслуговують. За змістом ч. 2 ст. 59, ч. 4 ст. 44 КПК України в разі, якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених в частині другій ст. 44 КПК України. Такі обставини в даному провадженні відсутні, зважаючи, що колегії суддів не надано доказів в підтвердження тих обставин, що дії чи інтереси матері потерпілої, як законного представника, суперечили інтересам потерпілої ОСОБА_15 . Ті обставини, що законний представник, як вказує захисник ОСОБА_9 , була допитана як свідок під час досудового розслідування, не перешкоджало її залученню до участі в справі в якості законного представника потерпілої, тому такі доводи захисника не можуть бути враховані апеляційним судом як підстави для скасування судового рішення.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що суд мав залишити свідчення ОСОБА_27 без уваги, не ґрунтуються на матеріалах провадження, так як у вироку суду немає жодних посилань на показання ОСОБА_27 .

Свідок ОСОБА_28 бабуся потерпілої в суді першої інстанції пояснювала, що 25 травня 2017 року близько 16 год. до неї додому босоніж прибігла заплакана онука ОСОБА_15 , яка була напіводягнена, на ній не було одягу нижче пояса, повідомила, що її зґвалтували ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , та від неї було чути запах спиртного. Внучка свідку пояснювала, що спочатку хлопці напоїли її пивом, від чого вона сп`яніла. В неї паморочилось в голові, вона не розуміла, що з нею діється. Ці хлопці, тримаючи онуку за руки, завели її до будинку, де ніхто не проживає, ОСОБА_29 силоміць кинув її на ліжко, зґвалтував, від чого вона втрачала свідомість, а коли вона опритомніла то побачила зверху вже ОСОБА_31 , який також її зґвалтував, після чого обманувши хлопців, вона від них втекла та прибігла до бабусі. Слідом за онукою зайшов стривожений ОСОБА_32 , який стверджував, що не ґвалтував ОСОБА_26 , хоча про це його ніхто не питав, вибачався перед нею, а почувши, що на місце події вже викликали працівників поліції, втік.

Ті обставини, що бабуся потерпілої ОСОБА_28 з`ясовувала в потерпілої обставини вчиненого щодо ОСОБА_15 злочину перед викликом поліції, не вказують на недостовірність показань потерпілої та про наявність у її бабусі сумнівів щодо правдивості свідчень ОСОБА_26 , в чому намагається переконати апеляційний суд захисник ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_33 - дядько потерпілої в суді першої інстанції вказував, що, відпочиваючи 25 травня 2017 року вдень в будинку, де він проживає з матір`ю ОСОБА_28 , від останньої почув крик про те, що зґвалтували ОСОБА_15 , яка прибігла до них босоніж, напівгола та повідомила про зґвалтування. Каріну він побачив у кімнаті. Вона сиділа на ліжку, загорнута в ковдру та плакала, при цьому розповідала, що двоє хлопців насильно за руки затягли в будівлю, де ніхто не проживає, там обидва її зґвалтували, що все це відбувалось проти її волі. Про ці події свідок повідомив матір ОСОБА_26 та були викликані працівники поліції. Згодом через декілька хвилин до будинку зайшов ОСОБА_32 , вигляд в того був занепокоєний та він вибачався перед ОСОБА_26 , пропонував владнати конфлікт та всіх запевняв, що статеві стосунки з ОСОБА_26 в них були за її згодою, після чого, почувши, що поліцію вже повідомлено, втік в невідомому напрямку.

Доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що свідок ОСОБА_33 в суді пояснював, що зі слів ОСОБА_26 він зрозумів, що якщо секс і був, то був добровільний, не можуть бути враховані апеляційним судом, позаяк спростовуються даними запису фіксування судового засідання. Свідок вказував, що ОСОБА_12 говорив, що все було добровільним, однак свідок йому не повірив.

Як видно з показань допитаних в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_34 про ті обставини, що її зґвалтували, потерпіла ОСОБА_15 повідомила спершу бабусі та дядькові, які і викликали працівників поліції. При цьому матір потерпілої не була присутня, про факт зґвалтування її доньки та про те, що працівники поліції вже викликали, телефоном повідомив її брат - свідок ОСОБА_33 , після чого матір потерпілої прибігла до будинку ОСОБА_28 .

За таких обставин доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду про те, що ОСОБА_15 давала показання про обставини її зґвалтування лише під тиском та навіюванням її матері, а також з метою уникнути покарання за свою начебто неправильну поведінку, не можуть бути враховані. Ті обставини, що ОСОБА_15 , як вказувала її сестра ОСОБА_35 , є слухняною, не дають підстав вважати, що вона оговорила обвинувачених під тиском своєї матері, про що вказують в апеляційній скарзі захисники.

Свідок ОСОБА_35 , рідна сестра потерпілої, підтверджувала, що про факт зґвалтування вона та мама дізнались від дядька ОСОБА_34 , а коли свідок прийшла до будинку бабусі, то побачила там заплакану ОСОБА_26 , яка загорнувшись в ковдру, не бажала ні з ким спілкуватись.

Свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 в суді першої інстанції повідомляли, що в їх компанії потерпіла познайомилась з ОСОБА_38 , в них були дружні стосунки, які ОСОБА_26 різко припинила, повідомивши дівчатам про це 25 травня 2017 року ввечері в телефонній розмові, при цьому зазначила, що ОСОБА_11 з братом над нею поглумились, а вона про це заявила в поліцію.

З показань свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 в суді першої інстанції видно, що свідки, проїжджаючи в селі автомобілем повз будинок АДРЕСА_5 , біля нього помітили ОСОБА_15 , яка лежала на землі, а біля неї стояли двоє хлопців. Вигляд в дівчини був безпорадний, волосся розпатлане, на машину вона не зреагувала, тому складалось враження, що дівчина була в безпорадному стані, хоча раніше спиртних напоїв вона ніколи не вживала, а потім свідки чули в селі, що ті хлопці затягли потерпілу до хати та зґвалтували. Обгрунтованих підстав вважати, що судом надано невірну оцінку показанням цих свідків, апелянти під час апеляційного розгляду не навели, не встановлено таких і апеляційним судом. Підстав вважати, що свідки під час їх допиту в режимі відеоконференцзв`язку давали показання під тиском, в апеляційного суду немає. Свідки давали детальні та послідовні показання з приводу відомих їм обставин, не повідомляли про жодні факти тиску на них з метою надання ними певних свідчень, відтак твердження сторони захисту, що під час їх допиту в залі Дунаєвецького районного суду Хмельницької області, з яким проводився відеозв`язок та перебували свідки, перебував прокурор, який не був допущений судом першої інстанції до участі в даному провадженні, який, на переконання сторони захисту, чинив тиск на свідків, носять характер припущень та не можуть бути враховані апеляційним судом.

Свідок ОСОБА_42 в суді першої інстанції вказувала, що 25 травня 2017 року вдень на дорозі неподалік будинку, де проживає бабуся потерпілої, вона зустріла ОСОБА_15 , вигляд в дівчини був безпорадний, голова опущена, її кудись вели двоє хлопців, всі троє йшли мовчки, згодом повідомляли, що ці хлопці її зґвалтували.

Даними протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року з фототаблицями до нього встановлено місце вчинення злочину, згідно даних протоколу видно, що в покинутому будинку по АДРЕСА_5 було виявлено сліди проникнення в будинок, також в одній з кімнат було виявлено ліжко, на якому знаходились жіночі труси та штани. При огляді інших приміщень були виявлені на веранді гумові жіночі шльопанці, в інших кімнатах недопалки та пачку з-під цигарок, сліди взуття та посуд з залишками спиртного. Дані протоколу огляду та виявлені під час цього огляду одяг потерпілої, зокрема, вигляд, в якому залишений її одяг, підтверджує показання потерпілої, що ОСОБА_17 зняв з неї штани разом з нижньою білизною. Факт належності вилучених штанів, нижнього одягу та шльопанців потерпілій обвинуваченими не оспорювався. Обвинувачені не оспорювали в суді того факту, що саме до цього будинку, звідки вона згодом втекла, привели потерпілу, на виявленому при огляді ліжку лежала напівгола потерпіла, ОСОБА_17 мав з нею спробу статевих зносин, а недопалки сліди взуття та залишки спиртного залишені ними під час перебування в будинку.

Даними протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього від 11 липня 2017року зафіксовано маршрут руху обвинувачених з потерпілою до будинку, де відбулось зґвалтування потерпілої. Даними цього протоколу підтверджуються показання потерпілої про те, що обвинувачені наздогнали її та вели до будинку дорогою, яка є безлюдною, там відсутні житлові будинки, тому вона не могла від сторонніх очікувати допомоги.

Даними висновку судово-медичної експертизи № 88 від 26 травня 2017 року у ОСОБА_11 зафіксовано виявлення тілесних ушкоджень в вигляді двох синців по зовнішньо-задній поверхні правого плеча в нижній третині, двох саден по задній поверхні правого ліктя, при цьому синці правого плеча могли утворитись від ударів (здавлення) тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук при здавлюванні (т. 2, а.м.к.п. 79).

Обгрунтованих підстав вважати неналежними даних аудіозаписів розмов обвинувачених, зафіксованих в протоколах про результати проведення щодо них аудіоконтролю, на чому під час апеляційного розгляду наполягала сторона захисту немає. Даними цих протоколів підтверджується факт знайомства обох обвинувачених з потерпілою, які також вказували про відсутність в слідства доказів зґвалтування потерпілої.

Факт відсутності слідів, згідно висновків відповідних експертиз, на інших вилучених під час досудового розслідування речах на ручці дверей будинку, на недопалках цигарок, на марлевих тампонах, шматках тканини, доріжці, на нижньому одязі, статевих органах обвинувачених та потерпілої, не дає суду підстав для виправдання обвинувачених, в чому намагаються переконати апеляційний суд обвинувачені та їх захисники під час апеляційного розгляду. Суд першої інстанції підставно врахував, що самі обвинувачені не заперечували свого факту перебування в будинку по АДРЕСА_5 , де вилучалась частини цих речей, ОСОБА_11 в суді сам визнавав спробу статевих зносин з потерпілою в будинку, а незакінчення статевих актів в фізіологічному розумінні пояснює відсутність біологічних слідів сперми, та не вказує про наявність безумовних підстав для виправдання обвинувачених, за наявності інших доказів по справі, які в сукупності давали суду дійти висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено. Ті обставини, що судом не було перераховано найменування всіх висновків експертиз, не дають підстав апеляційному суду вважати, що вирок суду постановлений без дотримання вимог ст. 374 КПК України, та суд не обґрунтував мотивів, з яких він не прийняв таких висновків, позаяк таке рішення суду мотивоване. Тому такі доводи апеляційних скарг захисників не можуть бути враховані колегією суддів.

Доводи апеляційних скарг про відсутність в справі доказів в підтвердження підстав вважати, що потерпіла не перебувала в безпорадному стані, не можуть бути враховані апеляційним судом, позаяк спростовуються сукупністю досліджених судом доказів. Зокрема, показаннями потерпілої, свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_43 , ОСОБА_42 , що також частково визнавалось обвинуваченими, вони напоїли обвинувачену, яка з врахуванням такого свого стану та в силу свого фізіологічного розвитку, не могла розуміти характеру та значення вчинюваних нею дій, втрачала свідомість та не могла чинити опору, що, в сукупності давало суду підстави дійти до висновку про те, що потерпіла перебувала в безпорадному стані та такий стан використали потерпілі, з використанням також фізичного насильства, утримуючи за руки при згвалтуванні. Доводи сторони захисту про необізнаність обвинувачених щодо розумового стану потерпілої, не можуть бути враховані, зважаючи, що ОСОБА_11 був до цього знайомий з потерпілою, а ОСОБА_12 , познайомившись з нею, до моменту згвалтування тривалий час з нею спілкувався, що вказує, що обставини спілкування їх з потерпілою, яка виявляла розумову відсталість, вказують про обізнаність їх з такими обставинами. Вказані обставини, в сукупності з попередніми діями обвинувачених перед згвалтуванням - очікуванням потерпілої біля млина, після її споювання, в нелюдному місці, супроводження нелюдною дорогою, де немає мешканців, до покинутого будинку, їх узгоджені дії в покинутому будинку, а також характер дій ОСОБА_12 після вчинення злочину, давали суду першої інстанції обґрунтовані підстави дійти висновку, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 усвідомлювали, що вони застосовують фізичне насильство та використовують безпорадний стан потерпілої для вступу в статеві зносини, бажали настання саме таких наслідків.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що метою приходу обвинувачених до потерпілої не мало мети зґвалтування, а вони до с. Чечельник прибули з метою святкування Дня села, суперечать характеру дій обвинувачених, які, як встановлено в суді не відвідавши жодного заходу, що проводився в селі, прийшли до її помешкання, тривалий час очікували на неї, після чого, наздогнавши біля млина, повели до покинутої хати. Їх твердження та доводи захисника ОСОБА_9 , що вони пішли до хати, щоб заховатись від дощу, не підтверджується, зокрема, показаннями свідків, які не вказували, що був дощ, та ОСОБА_15 не підтвердила того факту, що метою відвідування того будинку був намір сховатися від дощу.

Свідок ОСОБА_44 , зустрівши їх трьох, бачила, як ОСОБА_26 у той момент притримували за талію. Тому такі її показання не спростовують факту застосування до ОСОБА_45 з боку обвинувачених насильства, яке виразилось у її утримуванні в такий спосіб, в той час, коли обвинувачені вели ОСОБА_26 до будинку, тому доводи захисника ОСОБА_8 , що показання свідка ОСОБА_44 не підтверджують факту примусового супроводження потерпілої обвинуваченими до будинку, не можуть враховуватись апеляційним судом.

В будинку під час огляду не було виявлено стільки пляшок з-під спиртного, які б вказували, що у обвинувачених були зайняті руки, тому вони не могли потерпілу утримувати за руки по дорозі до будинку, відтак такі доводи захисника ОСОБА_8 суперечать фактичним обставинам провадження та не приймаються колегією суддів.

Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази в сукупності, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, давали суду першої інстанції підстави дійти висновку про доведеність вини обох обвинувачених у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, а твердження обвинувачених та їх захисників, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, на неналежних та на недопустимих доказах, суперечать фактичним обставинам провадження та не приймаються колегією суддів.

При призначенні покарання обвинуваченим суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, фактичну відсутність в справі обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , перше притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує покарання обвинувачених, а ОСОБА_11 - ще й рецидив злочину, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченим слід призначити покарання в виді позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_11 визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до призначеного покарання, що буде необхідним та достатнім для їх виправлення та перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування вироку суду апелянтами не наведено не встановлено таких і апеляційним судом під час апеляційного розгляду.

Той факт, що журнал судового засідання за 3 жовтня 2017 року не підписаний секретарем судового засідання, на переконання колегії суддів, не може в даному випадку слугувати безумовною підставою для скасування вироку суду, на чому наполягав захисник ОСОБА_10 , зважаючи, що в даному журналі відображена послідовність процесуальних дій суду відповідає даним запису фіксування судового засідання з використанням технічних засобів. Твердження захисника ОСОБА_9 , що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону незадоволенням його клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю його виступу в судових дебатах через втрату голосу, не можуть бути враховані колегією суддів, позаяк такі його твердження суперечать даним запису фіксування судового засідання, на якому зафіксовано виступ захисника в судових дебатах, може бути прослуханим, тому такі доводи захисника не можуть бути враховані апеляційним судом, як підстави істотного порушення судом кримінального процесуального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - в той самий строк з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2