АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1599/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №638/7383/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 лютого 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 27.11.2006 р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 03.03.2011 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосування ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 12.07.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.302 КК України до 1 року позбавлення волі із застосування ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч.1 ст.317 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В силу ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, у виді 4 років позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що 16 квітня 2016 р., приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, для досягнення своєї мети, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , та в подальшому, перебуваючи на ринку «23 Серпня» в м. Харків, на спільні грошові кошти придбав макове насіння у невстановлених досудовим слідством осіб.
У подальшому, в цей же день, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на виготовлення наркотичного засобу, знаходячись у квартирі за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , приблизно о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 шляхом варіння, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який в подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вжили, шляхом випивання.
Крім того, в цей же день, 16.04.2016 р. в проміжок часу з 14 години до 15 години 30 хвилин діючи на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_10 від 13.04.2016 року в квартирі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук, в ході проведення якого було виявлено та вилучено полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, яка залишилась від виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, які згідно висновку судово-хімічної експертизи містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 14,7317 грам, який ОСОБА_7 зберігав за місцем свого мешкання, з метою власного вживання.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.317 КК України, тобто утримання місця для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою, та ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.317 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати Коровка засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Мотивуючи скаргу вказав, що ОСОБА_11 у вчинених злочинах щиро розкаявся, цю обставину визнано такою, що пом`якшує покарання, обставин, які обтяжують покарання не встановлено. З огляду на наведене, апелянт вважає, що до обвинуваченого необхідно застосувати положення ст.69-1 КК України та призначити покарання, що не перевищує 2/3 його максимального розміру за санкцією ч.1 ст.317 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
Згідно з п.2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Статтею 69-1 КК України встановлено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно зі ст. 66 КК України, районним судом визнано щиросердне каяття.
Вину у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визнав у повному обсязі, склад інкримінованих злочинів є формальним, а тому збитків, в розумінні п. 2 ч.1 ст.66 КК України, не настало.
Також, у якості обставини, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, районним судом визнано рецидив злочинів.
При цьому, відповідно до ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Вивченням матеріалів справи встановлено, що на час вчинення злочинів за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 судимостей не мав, а отже й обставина, що обтяжує покарання рецидив, на що вказує суд першої інстанції, відсутня.
Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до Коровка ст.69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку, районний суд не виконав вказані вимоги та допустив порушення закону України про кримінальну відповідальність, що згідно зі ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення.
Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.1 ст.317 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
За ч.2 ст.309 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: