Справа №483/972/17 05.09.2018
УХВАЛА
05 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтівка Березівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 02.11.2009 р. Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
2) 13.05.2010 р. Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 13.05.2016 р. за відбуттям покарання.
-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки та, відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 :

- на користь Козирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Очаківської районної ради Миколаївської області в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, 4 347 грн.

- судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи у сумі 790 (сімсот дев`яносто) грн 96 к. на користь держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував, що він вчинив тяжкі злочини, його особу, а саме те, що він є раніше судимим, характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та щире каяття обвинуваченого - як обставину, що його пом`якшує. При цьому суд без будь-якого мотивування, визнав зазначенні дані достатніми для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості за які не погашено у встановленому законом порядку. При цьому, засуджуючи ОСОБА_6 перший раз, суд надав йому можливість виправиться без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, згідно вимог ст. 75 КК України. Однак, в період іспитового строку, менше ніж через рік, ОСОБА_6 знову вчинив низку корисливих злочинів, за що був засуджений до позбавлення волі строком на 6 років. Звільнившись з місць позбавлення волі, по відбуттю строку покарання ОСОБА_6 вкотре для себе належних висновків не зробив і знову став на злочинний шлях, вчинивши через рік тяжкі корисливі злочини, за які засуджений оскаржуваним вироком.

Вважає, що вказане свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання та можливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21 травня 2017 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи повторно, проник до приміщення інтернату, який перебуває на балансі Козирської ЗОШ І-ІІІ ступенів Очаківської районної ради Миколаївської області, за адресою: Миколаївська область, Очаківський район, с. Козирка, вул. Шкільна, 1-В, звідки таємно викрав 10 опалювальних батарей.

Крім того, 25 травня 2017 р., близько 23 год., та 29 травня 2017 р., близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_6 , повторно, проникав до приміщення інтернату за вказаною вище адресою, звідки таємно викрав 10 опалювальних батарей та дві металеві труби.

Зазначеними діями ОСОБА_6 спричинив Козирській ЗОШ І-ІІІ ступенів Очаківської районної ради Миколаївської області матеріальну шкоду на загальну суму 4 347 грн. Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , який вказав на порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 та вважав необхідним вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не має середньої освіти, закінчив лише 6 класів, читати та писати не вміє, що підтверджується розпискою про вручення йому копії вироку (а.п. 75).

Крім того, обвинувачений пояснив, що до 2016 року проживав у с.Жовтівка, Березовського району Одеської області, де знаходився на обліку у лікарні, оскільки у віці 12 років отримав черепно-мозкову травму. В с. Козирка Очаківського району проживає лише з 2016 року.

В матеріалах кримінального провадження є довідка, що на обліку в Очаківській ЦРЛ ОСОБА_6 не перебуває. Разом з тим, обвинувачений з дитинства мешкав в с. Жовтівка, Березівського району Одеської області, однак органом досудового розслідування не витребувані дані, чи перебував обвинувачений на обліку у ЦРБ за місцем проживання, чи у Одеській обласні психіатричній лікарні.

Суд першої інстанції на це уваги не звернув, не перевірив, чи міг ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права у ході судового розгляду, чи є підстави для обов`язкової участі захисника під час судового розгляду та розглянув кримінальне провадження без участі захисника, який призначений обвинуваченому лише під час апеляційного розгляду.

Таким чином, встановлено, що судове провадження у відношенні ОСОБА_6 здійснено за відсутності захисника за наявності підстав, що вказують на обов`язкову участь захисника. У зв`язку із цим, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено право на захист ОСОБА_6 .

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, з огляду на вищевказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням права на обвинуваченого на захист.

Наведені апелянтом доводи щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, апеляційний суд не обговорює через скасування вироку з процесуальних підстав. Але ж ці доводи підлягають обговоренню під час нового розгляду.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,409, 415,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3