АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/2435/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/353/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.187, ч.3 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисників, адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_13 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 лютого 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 лютого 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Зміїв Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.05.2006 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121, ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
- 04.12.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк його відбуття строк його попереднього ув`язнення з 30.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Гянджа Азербайджан, громадянин Азербайджанської Республіки, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_8 призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк його відбуття строк його попереднього ув`язнення з 30.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 30.04.2016 року близько 20:35 години, діючи за попередньою змовою, знаходячись в автомобілі ВАЗ 21099, д.р.н. « НОМЕР_1 », що був під керуванням його власника ОСОБА_14 , який їхав з м. Балаклія Харківської області в сторону с. Щурівка Балаклійського району Харківської області, під приводом справити природні потреби, попросили ОСОБА_14 зупинити автомобіль на узбіччі, що останній і зробив, зупинивши автомобіль в безлюдному місці на відстані 1 км від с. Щурівка Балаклійського району Харківської області. Далі, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, шляхом застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, ОСОБА_7 , який сидів на пасажирському сидінні позаду водія, став здавлювати обома руками шию ОСОБА_14 , а в свою чергу ОСОБА_8 , який сидів на передньому пасажирському сидінні, почав наносити удари кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_14 . В результаті здавлювання шиї потерпілий ОСОБА_14 втратив свідомість, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 витягнули його з автомобіля, зв`язали йому руки та ноги, заклеїли рот липкою стрічкою, нанесли декілька ударів ногами по тулубу ОСОБА_14 та заволоділи грошовими коштами останнього в сумі 4500 гривень, чоловічим гаманцем (барсеткою), вартістю 69 гривень, ліхтарем марки «Police BL-8468 20000W», вартістю 74 гривні, мобільним телефоном марки «Samsung S5282», вартістю 400 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, залишили ОСОБА_14 на узбіччі дороги, а самі, незаконно заволодівши його транспортним засобом автомобілем ВАЗ 21099, д.р.н. « НОМЕР_1 », вартістю 66442 грн., зникли з місця вчинення злочину, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 71485 гривні.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисники, адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_13 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.3 ст. 289 КК України 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.3 ст. 289 КК України 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування вимог вказує, що обвинувачені вчинили умисний тяжкий та особливо тяжкий злочини, поєднання із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинено за попередньою змовою групою осіб. Посилається, що ОСОБА_7 свою провину у вчинених злочинах не визнав повністю, надав суду неправдиві свідчення з метою уникнення відповідальності, ОСОБА_8 свою провину у скоєних злочинах визнав частково, а саме в незаконому заволодінні транспортним засобом, від надання свідчень відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
Вказує і на те, що обвинувачені з потерпілим не примирились, матеріальну та моральну шкоду не відшкодували, не працевлаштовані, що вказує на відсутність у них законних джерел існування. Крім того посилається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злоочинів проти власності, а також злочинів проти життя та здоров`я.
Вважає, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2017 року скасувати, справу напрвити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В обгрутування апеляційних вимог вказує на те, що досудове та судове слідство було проведено з порушенням процесуальних норм, а висновки суду суперечать фактичним обставинам справи. Посилається, що суд не з`ясував звідки з`явився ніж, оскільки при їх затриманні ніж співробітниками поліції не вилучався, а з`явився безпосередньо у відділку поліції та куди поділись вказані потерпілим ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 500 гривень, які при затриманні не вилучались. Посилається, що суд при прийнятті рішення враховував лише показаи потерпілого та відповідно до них приймав своє рішення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2017 року скасувати, провадження по справі закрити. В обгрунтування апеляційних вимог посилається, що висновки суду базуються лише на показах потерпілого, який протягом слідства неодноразово міняв їх та плутався в деталях, що викликає певні сумніви в їх правдивості. Крім того вказує, що суд першої інстанції обгрутував вирок доказами, які на думку захисту не доводять вину ОСОБА_7 , та грунтуються лише на показах потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким просить кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 289 КК України, призначити йому покарання з урахуванням пом`якшуючих обставин, а саме сприяння в розкритті злочину та скоєння злочину в зв`язку з тяжкими сімейними обставинами, в виді 5 років позбавлення волі, а також розглянути можливість застосування стосовно нього норм ст. 75 КК України.
В обгрунтування вимог вказує, що вирок є незаконним, не містить доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. Посилається на порушення його права на захист тим, що він є громадянином Азербайджанської Республіки, суд проігнорувши це не забезпечив участь в судовому засіданні уповноваженої особи держави громадянином якої він являється, крім того не було забезпечено участь перекладача та не роз`яснено йому права для участі в судовому засіданні у зв`язку з чим він не розуміючи своїх прав відмовився від дачі будь-яких показів. Посилається і на те, що всі докази по справі сфальсифіковані та здобуті з порушенням норм КПК України, не доведено вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, судово-медична експертиза потерпілого ОСОБА_14 була проведена без його участі, в обвинувальному акті, протоколі затримання від 01.05.2011 року та в судовому рішення міститься вказівка в якості речового доказу мобільний телефон, марка, якого у вказаних документах різна .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2017 року змінити, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 на ч.1 ст. 289 КК України, призначивши відповідне покарання з урахуванням вимог ст.ст. 65-67, 75 КК України.
В обгрунтування вимог вказує, що доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, згідно вироку суду першої інстанції, фактично ґрунтується лише на показах потерпілого, який в своїх показаннях розповів про обставини заволодіння його транспортним засобом та перерахував всі речі і документи, які знаходилися в автомобілі, й залишилися в автомобілі при його поверненні власнику. При особистому огляді під час затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 жодної з речей потерпілого вилучено не було. Наявність же грошових коштів в сумі 4500,00 гривень (в заяві потерпілого вказано 5000.00 гривень) у барсетці потерпілого, окрім його особистих тверджень, матеріалами кримінального провадження та в ході судового розгляду взагалі не підтверджена.
Посилається і на те, що іншими свідкам сторони обвинувачення, допитаними в судовому засіданні, зокрема, працівникам поліції та понятим при слідчих діях, не були відомі обставини заволодіння автомобілем та іншим майном потерпілого ОСОБА_14 .
Крім того більшість слідчих дій, включаючи затримання обвинувачених, які не чинили опору працівникам поліції, але до них застосовувалися спеціальні засоби (кайданки) без обґрунтованої необхідності, були проведені з порушенням вимог діючого КПК, що було встановлено під час судового розгляду.
Вказує і на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 169-БЛ/16 від 01.05.2016 року, у потерпілого ОСОБА_14 були встановлені тілесні ушкодження, які на час огляду не спричинили короткочасний pозлад здоров`я або незначну втрату працездатності, та не були небезпечними в момент їх вчинення, і взагалі були отримані потерпілим на 3 доби раніше від подій 30.04.2016 року.
Вважає, що в ході судового розгляду, нічим не підтверджено і не доведено наявність попередньої змови у обвинувачених і взагалі вчинення ними саме нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 187 КК України.
Крім того сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував причетність до заволодіння транспортним засобом потерпілого з метою доїхати до свого місця проживання в м. Барвенкове Харківської області, а отже його дії, відповідно до наявних в справі доказів, слід кваліфікувати за ч.1 статті 289 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаної статті, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, на обліку у лікаря - нарколога та психіатоа не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, є громадянином Республіки Азербайджан, однак отримав необхідні дозвільні документи на проживання в Україні, є тимчасово переміщеною особою з м. Горлівка Донецької області та збирав документи для служби в зоні АТО.
Потерпілий про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином про що свідчить поштове повідомлення, раніше подав заяву про розгляд провадження без його участі (а.с.107 т.3)
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які підтримали скарги обвинувачених, а захисника ОСОБА_9 підтримала і свою скаргу; пояснення обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги, але не заперечували проти пояснень прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Згідно ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як вбачається з обвинувального акту, окрім розбійного нападу на ОСОБА_14 в ході якого обвинувачені заволоділи барсеткою, грошима, ліхтарем, мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачувались в тому, що 30.04.2016року, близько 20.35 год., діючи за попередньою змовою, знаходячись на відставні 1 км. від с.Щурівка Балаклійського району Харківської області, користуючись відсутністю сторонніх осіб, діючи відкрито, повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, погрожуючи застосуванням до потерпілого ОСОБА_14 ножа, розуміючи що потерпілий буде сприймати погрозу реально, ОСОБА_15 став здавлювати обома руками шию ОСОБА_14 , усно погрожувати застосуванням ножа тобто погрожувати застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я, а ОСОБА_16 почав наносити удари кулаком в обличчя ОСОБА_17 . в результаті здавлювання шиї потерпілий втратив свідомість, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 витягли ОСОБА_17 з автомобіля, зв`язали, заклеїли рот липкою стрічкою, нанесли декілька ударів ногами по тулубу потерпілого, в результаті чого спричинили останньому садна та синці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи автомобілем потерпілого вартість якого складає 66442грн., розпорядившись викраденим автомобілем на свою користь.
Як вбачається з вироку, з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за цим епізодом, суд визнав ОСОБА_16 та ОСОБА_15 винними в тому, що після вчинення розбійного нападу «продовжуючи свої злочинні дії, залишили ОСОБА_14 на узбіччі дороги, а самі, незаконно заволодівши його транспортним засобом, вартістю 66442 грн. зникли з місця вчинення злочину, чим заподіяли ОСОБА_17 метеріальний збиток на загальну суму 71485 грн.»
Відповідно до ст. ч.1 ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Суд, враховуючи недоведеність погрози ножем виключив з обвинувачення, у тому числі і за цим епізодом, кваліфікуючу ознаку погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, що мотивував у вироку.

Але в іншому, не зважаючи на те, що прокурор обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння обвинуваченими автомобілем ОСОБА_17 обвинувальний акт не змінював, суд першої інстанції самостійно виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним таким чином, що воно взагалі не містить складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.
Ці висновки колегія судді робить виходячи з того, що у вироку встановлено, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , діючи з метою нападу для заволодіння чужим майном, застосували до ОСОБА_14 в автомобілі насильство небезпечне для життя та здоров`я , витягли потерпілого з нього, зв`язали, заклеїли рот, нанесли удари ногами по тулубу, в результаті чого заволоділи барсеткою, грошима, ліхтарем, мобільним телефоном потерпілого.
Таким чином за змістом розбійний напад та застосування насильства був направлений на заволодіння вказаним майном і скінчився.

У формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним за наступним епізодом угону не зазначено: час, місце, спосіб вчинення злочину (яке насильство було застосовано до потерпілого та чи взагалі застосовувалось), форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням в сумі 71485 грн. взагалі органом досудового слідства обвинувачуваним не інкримінувався.
З викладеного таким чином судом формулювання обвинувачення, не вбачається, що при угоні транспортного засобу потерпілого обвинувачені діяли за попередньою змовою, відкрито та застосовували будь-яке насильство до потерпілого, хоча суд кваліфікував їх дії за ч.3 ст. 289 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 337, 374, 26, 91 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Враховуючи, що про повторне дослідження доказів клопотань в апеляційних скаргах усіх апелянтів не міститься а, відповідно до ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку, колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені помилки шляхом ухвалення свого вироку.
З врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином апеляційні скарги учасників провадження підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому відповідні доводи апеляційних скарг обвинувачення та захисту можуть отримати відповідну оцінку при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 27 липня 2018 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: