Справа № 378/331/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/786/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.07.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, не працюючого, не одруженого, уродженця с. Степне Городищенського району Волгоградської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим троком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку ОСОБА_9 19.01.2018 р. близько 15 год. 00 хв. перебував на території автостанції смт. Рокитне Київської області, увійшов до приміщення громадської вбиральні та виявив на підлозі прозорий поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю. В цей момент у нього виник умисел на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, для власного споживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, діючи умисно, з метою особистого вживання у подальшому, без мети збуту, він взяв вказаний поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої рослини коноплі, здійснивши таким чином незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, та розпочав її незаконне зберігання. В подальшому зазначену подрібнену рослинну речовину він помістив до лівої кишені власного жилета та на маршрутному таксі «Тараща-Рокитне» прибув до м. Тараща Київської області, здійснивши таким чином її незаконне перевезення. Перебуваючи у м. Тараща Київської області, ОСОБА_9 носив канабіс з собою в лівій кишені свого жилета, продовжуючи таким чином незаконне зберігання наркотичного засобу. 23.01.2018 р. приблизно об 11 годині 00 хвилин під час особистого огляду та огляду речей ОСОБА_9 навпроти не житлової будівлі АДРЕСА_2 працівники поліції в лівій кишені жилета виявили та вилучили: наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 23,95 г., який ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав та перевіз для власних потреб, без мети збуту.

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/575 від 26.01.2018 р. надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить - 23,95 г.

В суді першої інстанції справа розглядалась за приписами ст.349 КПК України.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ставищенського районного суду Київської області, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки передбачені п.п. 1,2 ст. 76 КК України.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним і необґрунтованим в частині зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом першої інстанції в порушення норм КПК у вироку від 18.05.2018 перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 2 ст.309 на ч. 1 ст.309 КК України з тих підстав, що кваліфікуюча ознака повторність відсутня. Як наслідок, невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело в кінцевому рахунку до зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого. Факт підтвердження вчинення даного злочину повторно обвинуваченим ОСОБА_9 суду надано витяг з ЄРДР за ч. 1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0000476 від 15.12.2017 та копію супровідного листа до суду від 28.12.2017 (з відміткою канцелярії) про направлення обвинувального акту у вказаному провадженні для призначення судового розгляду, копію ухвали Таращанського районного суду Київської області №379/1670/18 від 16.04.2018 про призначення комплексної психолого-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України. Також,на підготовчому засіданні, яке відбулося 25.04.2018 прокурором з метою доставлення обвинуваченого до суду долучено копію ухвали Таращанського районного суду Київської області №379/1670/17 від 16.03.2018 про застосування до ОСОБА_9 , який обвинувачується судом у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.309, ч. 1 ст.185 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Звертає увагу, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є необґрунтованими. Суд мав достатньо доказів застосувати кримінальний закон і визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Тому дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст.309 на ч. 2 ст. 309 КК України.
В судовому засіданні прокурор подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких просив вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000027 у суді першої інстанції.
Зазначає, що при розгляді вказаного провадження судом порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки згідно довідки від лікаря психіатра Тарацинської ЦРЛ, останній перебуває на «Д» обліку з 2013 року. Вказана довідка досліджена судом першої інстанції під час судового розгляду.
Ухвалою Таращанського районного суду Київської області №379/1670/18 від 16.04.2018 щодо обвинуваченого призначено комплексну психолого-психіатричну експертизу. Вказану ухвалу суду та довідку лікаря психіатра Таращанської ЦРЛ надано до Ставищенського районного суду Київської області, однак суд не врахував дані документи та не вирішив питання про призначення обвинуваченому захисника та про проведення судово-психіатричної експертизи з метою встановлення ступеню захворювання обвинуваченого.
Водночас, за висновком судово-психіатричної експертизи ОСОБА_9 від 06.06.2018, проведеної за ухвалою Таращанського районного суду Київської області, встановлено, що він є обмежено-осудним та потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем перебування. Вироком Таращанського районного суду Київської області від 10.07.2018, ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладено обов`язки, визначені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. За наслідками проведеної експертизи на підставі ст. 94 КК України до ОСОБА_9 застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем перебування.
Попри це, Ставищенським районним судом під час ухвалення вироку від 18.05.2018, не вирішено питання про застосування примусових заходів медичного характеру до обвинуваченого.
Вказані порушення вимог кримінально процесуального закону є істотними та такими, що перешкодили ухвалити суду законне та обґрунтоване судове рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги із змінами та доповненнями, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право обвинуваченого на ефективний захист становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду.
Засади забезпечення такого захисту відображені як у національному законодавстві, так і у практиці Європейського Суду з прав людини.
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, положеннями підпункту «с» пункту 3 статті 6, встановлено: «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;...».

Відповідно до ст. 59 Конституції України: «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».

Положеннями ст. ст. 48, 52 Кримінального процесуального кодексу України регламентовано порядок залучення захисника та встановлено випадки обов`язкової участі захисника.

Питання забезпечення ефективного захисту неодноразово висвітлені в практиці ЄСПЛ, зокрема, у рішеннях по таких справах як «Нечипорук і Йонкало проти України», «Боротюк проти України», «Шабельник проти України».
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Як убачається з матеріалів провадження, довідки від лікаря психіатра Таращанської ЦРЛ, ОСОБА_9 перебуває на «Д» обліку з 2013 року, з діагнозом розлади поведінки та емоцій.
Відповідно до п.3 ч. 2 ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права є обов`язковою, - з моменту встановлення цих вад.
Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, в порушення вимог цього положення, провів судове засідання та ухвалив вирок щодо ОСОБА_9 без залучення захисника, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частиною 2 статті 412 Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора. Скасувати вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18.05.2018 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України.

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: