АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№643/83/17 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1772/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1772/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Московського районного суду м.Харкова від 10 травня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на своєму утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено за:

-ч.1 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 06 травня 2016 року близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою м.Харків біля будинку №162-А по вул.Академіка Павлова побачив поперед себе раніше незнайому ОСОБА_9 , яка стояла біля вказаного будинку та тримала в руках мобільний телефон «Lenovo A 7000». В цей час у ОСОБА_8 виник намір на відкрите викрадення чужого майна. З цією метою, переслідуючи корисливий мотив ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_9 ззаду, з метою відволікання уваги доторкнувся до її лівого плеча, а сам в цей час підійшов з правого боку від ОСОБА_9 та вихопив із її рук мобільний телефон «Lenovo A 7000» IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 , який їй належить, вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №2886 від 19.05.2016року, 2038 грн, із сім-карткою оператора «Лайфсел» із номером телефону НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє.
Після чого ОСОБА_8 із місця скоєння злочину зник, заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 2038 грн.

Крім того, ОСОБА_8 14 травня 2016 року близько 12 год., знаходячись за адресою м. Харків біля будинку №52 по вул..Владислава Зубенка, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, відкрито заволодів майном раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за наступних обставин: знаходячись навпроти ОСОБА_10 , ОСОБА_8 попросив в нього його мобільний телефон для скоєння телефонного виклику, на що останній відмовив. Після чого, ОСОБА_8 з метою уникнути опору ОСОБА_10 , дістав із карману балахону, який був на ньому, раніше їм придбаний, балончик зі сльозоточивим газом в корпусі сірого кольору під назвою «Терен 1б» та бризнув в очі ОСОБА_10 , спричинивши останньому фізичний біль, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров я потерпілого. Після чого, ОСОБА_8 витяг із карману куртки ОСОБА_10 , одягненої на ньому, мобільний «NОМІ» модель 1503 ІМЕІ 1: НОМЕР_4 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , який належить потерпілому, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №386 від 04.04.2016 року, 1551 грн., із сім-карткою оператора «Лайфсел» із номером телефону НОМЕР_6 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє.
Після чого ОСОБА_8 із місця скоєння злочину зник, заподіявши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1551 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його ій, ставить питання про скасування вирку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Зазначив, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, що ним було скоєно злочин відносно малолітньої особи, що є обставиною яка обтяжує покарання. Указав, що судом також не було достатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює та не навчається, скоїв два епізоди злочину корисливого характеру, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки останнього. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Заступник прокурора Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі, тобто те саме покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України, не має судимості, одружений, має на своєму утриманні малолітнього сина, 2014 року народження, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, в період часу з 2009-2010 року звертався до лікаря психіатра, в зв`язку з проходженням неврологічної МСЕК, діагноз: епілептичне захворювання мозку без психозу та слабоумія.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_8 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_8 вчинив два корисливих злочини, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким і один з яких вчинений відносно малолітнього, тобто за обтяжуючої покарання обставини, а також те, що ОСОБА_8 хоча і не має судимості в силу ст.89 КК України, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 травня 2017 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: