АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/948/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/252/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30 жовтня 2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 3 ст. 297 КК України ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2017року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі .
На підставі ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2014 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з 06 лютого 2016 року.
Зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення в період з 06 лютого 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 05 лютого 2016 року в період часу з 18 год. до 21 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні самовільно збудованої господарської споруди, що знаходиться на відстані 20 м від гаражного кооперативу «Таврія» по вул. Магістральній, 51 в м. Нова Каховка Херсонської області, на ґрунті неприязних відносин між ним та ОСОБА_9 , пов`язаних із публічним звинуваченням ОСОБА_9 . ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки належних їй грошових коштів, переслідуючи прямий умисел направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді смерті людини, вчинив умисне вбивство ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначеній вище споруді, ззаду, схопивши обома руками за хустку ОСОБА_9 , яка знаходилась на її шиї, почав здавлювати останню зазначеною хусткою, натягнувши її спереду на зад, чим спричинив їй згідно висновку судово-медичної експертизи № 43 НК від 04 березня 2016 року тілесні ушкодження у вигляді горизонтальної одиночної рівномірно вираженої странгуляційної борозди на шиї, масивних зливаючихся синців передньої та бокової поверхні шиї, переломів щитовидного хряща та під`язичної кістки, крововиливів підшкірно-жирової клітковини і в м`які тканини шиї, що призвело до настання смерті ОСОБА_9 в результаті набряку гортані, що ускладнилось розвитком механічної асфікації.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, провадження закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.
Захисник стверджує, що вирок суду винесено без врахування дійсних обставин справи , його постановлено помилково, а тому його не можна вважати чиним і він підлягає скасуванню.
Вказує, суд дав неправильну оцінку доказам, деяким доказам взагалі не надано жодної оцінки, в основу вироку покладено припущення.
Вважає, що протокол огляду місця події від 06.02.2016 року є неналежним доказом, так як дана слідча дія проводилася без відповідної ухвали слідчого судді на проведення огляду приміщення, даний протокол не підписаний судово-медичним експертом. Стороною обвинувачення не надано доказів щодо законності проведення огляду місця події 06.02.2016 року.
Протокол огляду від 08.02.2016 року, проведенного у приміщенні Новокаховського відділення бюро СМЕ, вважає недопустимим доказом, оскільки огляд трупу проводився в приміщенні відділення бюро СМЕ без відповідної ухвали слідчого судді .
Зазначає, шо стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 надано висновки судово- медичних експертиз від 04.03.2016 року та від 29.03.2016 року, які не відповідають вимогам ст. 102 КПК та Інструкції про проведення судово- медичної експертизи. Крім того в основу висновку судово- медичної експертизи від 04.03.2016 року покладено висновки експертів № 46 від 11.02.2016 року та № 16-МК, законність призначення яких стороною обвинувачення не надано. На думку захисника наведені в його апеляційній скарзі обставини свідчать про недопустимість як доказів висновків експертиз № 43 НК від 04.03.2016 року та № 6/43 НК від 29.03.2016 року.
Також апелянт зазначає, що у разі, якщо суд прийде до висновку про допустимість як доказів висновків експертизи , то просить суд звернути увагу, що з п 2 висновків вбачається, що смерть настала в результаті розвитку механічної асфіксії в проміжок часу обчислюваний хвилинами, десятками хвилин з моменту спричинення тілесних ушкоджень. Захисник вважає, що стороною обвинувачення не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого, оскільки після спричинення потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень вона , не виключено, могла здійснювати самостіно активні дії, що утворює інший склад злочину, а саме ч 2 ст. 121 КК.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів провадження та вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_9 суд побудував на доказах, які безпосередньо дослідив в судовому засіданні та оцінив відповідно до вимог ст. 94 КПК України, перевірив доводи обвинуваченого та навів детальні та переконливі мотиви, чому він приймає до уваги одні докази та відкидає інші.
Так із вироку видно, що суд детально проаналізував показання свідків та потерпілої, які узгоджуються між собою і достовірність яких в апеляційній скарзі захисником під сумнів не ставиться.
Свідок ОСОБА_11 в суді підтвердила , що 05.02.2016 у вечірній час на її мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила її дочці, що відповіла на телефонний дзвінок , що до неї прийшов ОСОБА_7 , якого вона боїться, тому просила до неї прийти. Свідок пішла до потерпілої, але їй не відчинили дверей, світло не горіло, потерпіла не відзивалася, тому вона вирішила, що потерпіла спить та пішла до дому. Зранку наступного дня вона знов пішла до потерпілої, де в будівлі виявила труп потерпілої, який мав чисельні тілесні ушкодження, а навколо все було розкидано.
Зазначені обставини підтвердила в суді і свідок ОСОБА_12 , яка була допитана із дотриманням вимог до допиту неповнолітніх осіб.
Свідок ОСОБА_13 надав свідчення про те, що 05.02.2016 року у вечірній час він бачив ОСОБА_7 , який повідомив, що їде до ОСОБА_9 , а через деякий час йому телефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що до неї прийшов ОСОБА_7 , якого вона боїться, тому просила прийти допомогти їй, але він не пішов, оскільки вважав, що останній пішов пішов до неї вибачатися.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений заперечив проти повторного допиту свідків в суді апеляційної інстанції. Порушень вимог КПК при безпосередньому досліджені показань свідків в суді не вбачається. Достовірність їх показань в апеляційній скарзі не оспорюються.
Сам обвинувачений в суді першої інстанції вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав, проте зазначив, що обставини події не пам`ятає, через те, що перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Досліджувався в суді першої інстанції і протокол про прийняття заяви ОСОБА_7 06.02.2016 року про вчинення вбивства ОСОБА_9 , яка була подана до його затримання .

Знайшли свою оцінку у вироку і письмові докази , досліджені судом .
Протоколом огляду місця події від 06 лютого 2016 року (а. п. 112-118) зафіксовані дані огляду тіла загиблої , на якому виявлені ушкодження: на обличчі крововилив та садна, нашарування бурої речовини, схожої на кров, на шиї з права крововилив, а також хустка чорно-червоного кольору, не щільно завязана навколо шиї з вузлом з правої сторони зпереду на шиї, обстановку у приміщенні, в якому виявлено труп .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що цей доказ суд мав визнати недопустимим є безпідставними.
Протокол у повній мірі відображає послідовність проведення огляду місця події, отримані в результаті огляду відомості , виявлені речі , містить підписи всіх учасників цієї процесуальної дії.
Як видно, огляд місця події відбувався у присутності понятих, експертів, які не вказали на наявність будь-яких зауважень з приводу його неповноти чи неправильності.
Суд дав належну оцінку доводам сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 06.02.2016 року та навів переконливі мотиви, чому він вважає їх неприйнятними.
Враховуючи , що метою проведення цієї слідчої дії, як свідчать матеріали провадження був не огляд( обшук) приміщення, як такого, а саме огляд трупу на місці події , який було проведено за добровільною згодою та у присутності володільця цього нежитлового приміщення ОСОБА_11 , колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те що дані , зафіксовані у протоколі огляду місця події від 06.02.2016 року можуть бути покладені в основу вироку.

Протоколом огляду від 08 лютого 2016 року (а.к.п. 119) зафіксовано вилучення слідчим у присутності понятих у приміщенні бюро СМЕ одягу та хустки ОСОБА_9 . Твердження апелянта про те, що така слідча дія могла бути проведена лише на підставі ухвали слідчого судді є необгрунтованими.

Висновком експерта №43/НК від 04 березня 2016 року, висновком експерта № 6/43 від 29 березня 2016 року доведено, що у ОСОБА_9 виявлена горизонтальна поодинока рівномірно виражена странгуляційна борозна на шиї, масивні синці, що зливаються, передньої і бічної поверхонь шиї, переломи щитовидного хряща і під`язикової кістки, крововиливи підшкірно жирову клітковину і в м`які тканини шиї, утворилися від травматичної дії напівжорсткої петлі шириною близько 3,1 см, завдовжки не менше 14,8 см, накладеної сторонньою рукою зі сторони передньої та правої поверхонь шиї, незадовго до настання смерті, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Етиловий спирт у крові трупу не виявлений.

Смерть ОСОБА_9 настала в результаті задушення петлею, що супроводжувалася утворенням странгуляційної борозди на передній і правій поверхні шиї, масивних синців, що зливаються, передньої і бічної поверхонь шиї, переломи щитовидного хряща і під`язикової кістки, крововиливи підшкірно жирову клітковину і в м`які тканини шиї, що привели до набряку гортані та ускладненим розвитком механічної асфіксії, в проміжок часу обчислюваний хвилинами - десятками хвилин з моменту утворення тілесних ушкоджень 1-ої групи, що підтверджується: наявністю і характером ушкоджень; голосові зв`язки і м`які тканини гортані набряклі, містять безліч дрібних крововиливів розміром 0,1см, повністю перекривають просвіт дихальних шляхів, синюшність обличчя, повнокров`я сполучних оболонок очей, яскраво-червоні точкові субкон`юнктивальні крововиливи, набряк і повнокров`я внутрішніх органів, здуття легенів, точкові темно - червоні крововиливи на поверхні серця і легенів, темна рідка кров в порожнинах серця і великих судинах, даними судово гістологічної експертизи.

Враховуючи безпосередню причину смерті, локалізацію та механізм утворення тілесних ушкоджень першої групи, які перебувають в прямому причинному звязку з настанням смерті, після їх утворення можливість потерпілої здійснювати самостійні активні дії (пересуватися) не виключаються; можливість розбірливо вимовляти слова, кричати виключаються.

Утворення синців лівого передпліччя в результаті можливої боротьби, самозахисту не виключаються.

Утворення тілесних ушкоджень першої групи (горизонтальна одиночна рівномірно виражена странгуляційна борозда на шиї, масивні синці, які зливаються передньої та бокової поверхні шиї, переломи щитовидного хряща та підязикової кістки, крововиливи підшкірно жирову клітковину та в мякі тканини шиї), способом та при обставинах викладених в протоколі допиту з підозрюваним ОСОБА_7 від 08 лютого 2016 року не виключено.

Смерть настала за 16-19 годин до дослідження трупних явищ 06 лютого 2016 року о 13.00-13.30 годин при проведенні судово-медичної експертизи трупу в морзі.
Доводи апеляційної скарги про те, що покладені в основу вироку висновки судово- медичних експертиз слід визнати недопустимими доказами, оскільки їх зміст не відповідає положенням ст. 102 КПК України , судова колегія вважає неприйнятними.
Судово- медичні експертизи призначені слідчими, які входили до складу групи слідчих, яким доручено проведення досудове розслідування у цьому кримінальну провадженні ( а.п. 101, 142, 122) у постановах про призначення експертиз зазначено , які саме матераіли передані експерту . Підстав вважати,що експерт самостійно збирав вихідні дані чи докази під час проведення експертизи відсутні.
Висновок експерта містить дані про проведені дослідження , отримані відомості та їх джерело ( постанова слідчого, протокол допиту ОСОБА_7 , безпосередній огляд тіла загиблої, тощо).
Сукупність показань свідків , письмових доказів , покладених в основу вироку, зокрема висновків судово- медичних експертиз, які перевірені судом з точки зору їх допустимості , належності та достовірності, дали суду підстави дійти висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ч 1 ст. 115 КК , а саме у вбивстві , тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.
Посилання захисника на те, що дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України є необгрнутованими.
Як вірно зазначив суд, характер та механізм спричинення тілесних ушкоджень, а саме удушення хусткою шиї загиблої , тобто життєво важливого органу свідчить саме про його умисел на заподіяння смерті ОСОБА_9 , який ним був доведений до кінця.
Та обставина, що експертом не виключається можливість потерпілої після отриманих тілесних ушкоджень здійснювати активні дії не доводить , що умисел обвинуваченого був направлений на завдання тілесних ушкоджень, і що він не бажав настання смерті ОСОБА_9 .
Суд дійшов вірного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч 1 ст. 115 КК України.

Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, обставин, які б завадили стороні захисту скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно.

При цьому суд визнав обставиною, що помякшує покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Позиція обвинуваченого в суді першої інстанції свідчить про визнання ним своєї вини у вчиненні умисного вбивства.

На думку колегії суддів призначене за ч 1 ст. 115 КК обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі, та за сукупністю вироків у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі є необхідним та достатнім його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника про скасування вироку та закриття криімнальногог провадження , як на тому наполягає апелянт.

У порядку ч 2 ст. 404 КПК України судова колегія вбачає підстави для зміни вироку в частині обрахування строку покарання.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання 06.02.2016 року року по день набрання вироком законної сили 26.04.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Керуючись ст. 376 ч. 2, ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.
ОСОБА_7 у строк покараня зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року до 26 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині цей же вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання її копії може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 26.04.2018 року

Суддя: ОСОБА_2