Дата документу Справа № 310/8249/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/902/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/8249/17
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004262 за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, не працюючого, який має середню освіту, не одруженого, інвалідом не є, малолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.02.2016 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 1 рік. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено, вважається засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду, завдану злочином у сумі 456 грн. Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком, 08.10.2017 приблизно о 11 годині 20 хвилин, знаходячись в магазині «Сільпо № 248» розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 75-З, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з чаєм та кофе, де шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав три банки кави «Jacobs Monarch» розчинна об`ємом 190 грам в скляних банках вартістю 152 гривні за одну банку кави без ПДВ, а всього на загальну суму 456 гривень без ПДВ. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, поклав вище вказане майно в поліетиленовий пакет, та маючи намір на таємне викрадення цього майна, не розрахувавшись за нього, залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-фуд» магазину «Сільпо № 248», майнову шкоду на загальну суму 456 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, які досліджувалися місцевим судом, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності: 11 травня 2011 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який було сплачено 12.05.2011 року; 14 вересня 2011 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, обвинувачений був звільнений 12.01.2012 року по відбуттю строку покарання; 29 серпня 2012 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, ОСОБА_7 був звільнений 01.02.2013 р. по відбуттю строку покарання; 03.02.2016 Бердянським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області зазначений вирок змінено, вказано щодо необхідності вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

За таких обставин, з урахуванням вимог п. 5 ст. 89 КК України та положень ч.5 ст. 90 КК України щодо обчислення строків погашення судимостей, очевидно, що вказані судимості у порядку, передбаченому законом, погашені, а тому дії ОСОБА_7 за вказаний у оскаржуваному вироку злочин не можуть кваліфікуватися за ознакою повторності за ч. 2 ст.185 КК України. Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню в даному випадку, що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, не дивлячись на те, що санкцією ч.2 ст.185 КК України, за якою дії було кваліфіковано судом, передбачені інші види покарання, які є більш м`якими за своїм видом, не зазначив, чому слід призначати покарання обвинуваченому лише у виді найсуворішого позбавлення волі. Суд взагалі не обговорював можливість призначення інших видів покарань.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції не врахував те, що він офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, хоча судимості погашені на підставі ст.89 КК України. Однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження, через нетривалий проміжок часу після погашення кожної з них, обвинувачений продовжував скоювати нові кримінальні правопорушення. Такими чином вважає, що суд неправильно та необґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком. В такому випадку доцільним буде призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, однак з реальним його відбуттям у виді арешту.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18.01.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині кваліфікації дій, призначення покарання та звільнення від нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Доводи прокурора, про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимості обвинуваченого ОСОБА_7 від 11 травня 2011 р., 14 вересня 2011 р., 29 серпня 2012 р. та від 03.02.2016 р. з урахуванням вимог п.п.1, 5 ч. 1 ст. 89, ч.5 ст. 90 КК України у порядку, передбаченому законом, погашені.

Враховуючи вищевказане, а також вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторності» та встановила, що 08.10.2017 приблизно о 11 годині 20 хвилин, знаходячись в магазині «Сільпо № 248» розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 75-З, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з чаєм та кофе, де шляхом вільного доступу, таємно викрав три банки кави «Jacobs Monarch» розчинна об`ємом 190 грам в скляних банках вартістю 152 гривні за одну банку кави без ПДВ, а всього на загальну суму 456 гривень без ПДВ. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, поклав вище вказане майно в поліетиленовий пакет, та маючи намір на таємне викрадення цього майна, не розрахувавшись за нього, залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-фуд» магазину «Сільпо № 248», майнову шкоду на загальну суму 456 гривень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів виключає із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.02.2016 року, яким останнього було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 1 рік. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено, вважається засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік.
Доводи прокурора про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, є також обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину, обставин, які обтяжують покарання відсутні.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, місцевий суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , не дивлячись на те, що судимості погашенні, 4 (чотири) рази був засуджений за злочини проти власності протягом 2011-2016 років. Враховуючи це, а також те, що до останнього вже застосовувалися ст. 75 КК України, однак останній на шлях виправлення не став, оскільки через короткий проміжок часу знову вчинив крадіжку, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, виходячи з наступного.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину. Ці обставини були визнані судом як пом`якшуючи покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачені покарання у вигляді штрафу, громадських робіт, виправних робіт, арешту та позбавлення волі. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за наявності більш м`яких видів покарання, наявності обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обставин, які обтяжують покарання, не навівши у апеляційній скарзі відповідних доводів, прокурор просив призначити обвинуваченому арешт, у максимальному розмірі, який передбачений ч. 1 ст. 60 КК України. При цьому, належним чином не обґрунтував, чому менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи вищевказане, а також те, що штраф не може бути застосовано до останнього з урахуванням майнового стану винного, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.02.2016 року, яким останнього було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 1 рік. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено, вважається засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Судді: