Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2972/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.152 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №274/2972/17 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 06 червня 2018 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстр. смт. Гришківці Бердичівського району Житомирської області, прож. АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення правопорушення встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання на більш м`яке із застосуванням ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки. Крім того, просить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого ним покарання час його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день звільнення останнього з ізолятора тимчасового тримання. При цьому, наголошує, що суд першої інстанції при призначенні покарання належно не врахував пом`якшуючих обставин. Посилаючись на показання обвинуваченого даними ним в судовому засіданні 06.06.2018, зазначає, що обвинувачений визнав свою вину та вказав, що жалкує за вчиненим і щиро кається. Звертає увагу на те, що відповідно до письмової заяви потерпілої та її представника, які були підтвердженні ними під час судового розгляду, останні просили не позбавляти волі обвинуваченого, тобто призначити покарання без позбавлення волі. Наголошує, що судом першої інстанції не взято до належної уваги і характеризуючі дані особи обвинуваченого, а саме те, що він за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, виріс без батьків в школі-інтернаті, раніше не судимий, є досить молодий за віком. Підсумовуючи наведене, вважає, що є всі обґрунтовані підстави для застосування при призначені покарання обвинуваченому положень ст.ст.69, 75 КК України. Також, посилаючись на ряд рішень судів вищих судових інстанцій , зазначає, що судом першої інстанції не вірно зараховано обвинуваченому в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обраховано з 25 травня 2017 року.
Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_8 13087 грн. 36 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 25 травня 2017 року в денний час ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час та місці у нього виник злочинний умисел, направлений на статеві зносини із неповнолітньою ОСОБА_9 . Після чого він, реалізуючи свої злочинні дії, під приводом розмови та повернення майна, таким чином ввівши потерпілу в оману, запросив до своєї квартири ОСОБА_9 , яка, не знаючи про злочинний намір ОСОБА_8 та розраховуючи на його порядність о 13 год. 50 хв. прийшла до місця проживання останнього. Знаходячись в приміщенні вказаної квартири ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, почав заносити удари по обличчі та тулубу потерпілій, таким чином припинивши собі опір з її сторони, після чого штовхнув її на диван, з метою її утримання та припинити намагання потерпілої викликати допомогу, правою рукою схопив подушку та почав нею закривати рот ОСОБА_9 , потім стягнув штани, рубашку та білизну. Після цього, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, погрожуючи фізичною розправою, вчинив з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 статеві зносини природнім шляхом всупереч її волі.
Внаслідок своїх злочинних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів в правій лобній ділянці, в правій скроневій ділянці, на верхній губі, біля лівого кута рота; крововиливів над лобком в нижній частині живота; саден на слизовій верхньої губи, в лівій лобній ділянці, біля лівого крила носа, на лівій щоці, на правій молочній залозі, справа в підпахвинній ділянці; осаднення та крововиливу у вигляді сліду від укусу на передній поверхні лівого стегна; садна па правій великій статевій губі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.152 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дотримався вище наведених вимог закону.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст.152 КК України, суд першої інстанції належно врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є особливо тяжким, у відповідності до норм ст.12 КК України.
Викладені в апеляційній скарзі доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що він характеризується позитивно за місцями попереднього навчання (а.п.88, 157, 159, 160), не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.п.156), не працює, не навчається, в порядку ст.89 КК України є раніше не судимим, за відсутності як обтяжуючих, так і пом`якшуючих покарання обставин, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений не визнав свою вину у вчиненому, при цьому, із пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 наданих під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції, не вбачається той необхідної добровільності визнання ним своєї вини, на що посилається його захисник, принаймні, за відсутності з боку обвинуваченого повного визнання обставин вчинення ним інкримінованого правопорушення. Часткове ж визнання вини ОСОБА_8 , апеляційний суд розцінює, як обрану лінію захисту обвинуваченого із метою уникнення ним відповідальності.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції належно врахував позиції потерпілої та її законного представника щодо призначення обвинуваченому покарання.
Отже, апеляційний суд визнає призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.152 КК України у виді 7 років позбавлення волі за своїм видом і розміром необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.
Також, на думку апеляційного суду, відсутні жодні обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого вимог ст.69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.152 КК України, як і підстави для застосування положень ст.75 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі захисника про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто суворого покарання та призначення йому покарання з застосуванням ст.69, ст.75 КК України, є необґрунтованими та безпідставними.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку в частині призначеного покарання, судом першої інстанції не допущено.
Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 2015 року).
Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У зв`язку з викладеним, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 №838-VIII), необхідно додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 16 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 06 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині зарахування обвинуваченому у строку відбуття покарання час його попереднього ув`язнення - змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 №838-VIII), додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 16 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :