ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/37/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/ 20/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч 2 ст. 289, ч 3 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області зі змінами на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.07.2012 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України; 16.01.2013 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.389 КК України; 23 грудня 2016 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и л а:

Вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, і призначено покарання:
за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним 23 грудня 2016 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Цим вироком застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 16 липня 2016 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного новим вироком, строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2016 року по 22 лютого 2017 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він 27 грудня 2015 року близько 04 год. шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де в автомобілі марки "Москвич", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який стояв на подвір`ї, металевим ключем викрутив металевий гвинт на паливному баку, з якого шляхом переливання у пластикову пляшку, умисно, повторно, таємно, із корисливих мотивів викрав 5 л бензину марки А-92 за ціною по 18,49 грн. на суму 92,45 грн. Викрадений бензин обвинувачений ОСОБА_7 виніс на вулицю, де перелив у паливний бак автомобіля марки ВАЗ 2106, на якому він приїхав на місце події. Відразу після цього обвинувачений ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел та єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету на заволодіння чужим майном, тим же способом повернувся на подвір`я потерпілого ОСОБА_8 та тим же способом викрав 3 л бензину марки А-92 за ціною по 18,49 грн. на суму 55,47 грн., який виніс на вулицю та сховав неподалік у кущах. Внаслідок цього обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 147,92 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище.
29 грудня 2015 року близько 23 год. ОСОБА_7 через паркан переліз на огороджену територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , де шляхом зриву навісного замку проник в приміщення гаражу, звідки умисно, повторно, таємно, з метою поїздки у власних справах, шляхом викочування на вулицю через ворота гаражу, які він відчинив зсередини, незаконно заволодів скутером марки "Yamaxa "Axis", вартістю 8660,37 грн., після чого поєднавши дроти запалення завів двигун скутера та поїхав на ньому по с. Каїри Горностаївського району Херсонської області, а під ранок покинув його на перехресті вулиць Леніна та Миру, внаслідок чого заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
29 грудня 2015 року близько 23 год. 15 хв. ОСОБА_7 через ворота гаражу, які він залишив відчиненими після незаконного заволодіння скутером, проник в приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , звідки умисно, повторно, таємно, із корисливих мотивів викрав металеву каністру ємністю 10 л вартістю 200 грн., в якій знаходилось 5 л бензину марки А-92 за ціною по 18,49 грн. на суму 92,45 грн., внаслідок чого заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 292,45 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та вказати у резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбутого покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.12.2016 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ( перебування в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження ) з 07.07.2017 року по 05.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказати, що строк відбуття ОСОБА_7 покарання необхідно відраховувати з 16.07.2016 року. В решті вирок залишити без змін. Апелянт зазначає, що період, протягом якого обвинувачений утримувався в СІЗО для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження, має зараховуватися із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте суд не дотримався вимог ч.5 ст.72 КК в редакції, що діяла на час вчинення злочинів. Крім того, у вироку суд не вказав про зарахування у строк відбуття покарання, частково відбутого за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, прокурора зі змінами, просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених і викладених у вироку обставин, та кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, вид та міру призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, то колегія суддів, виходить з наступного кримінального

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 з 16.07.2017 року по 22.02.2017 року (включно), тобто по день набрання законної сили (23.02.2017 року) вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.12.2016 року утримувався під вартою.
04.07.2017 року до Горностаївського районного суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000640, в якому запобіжний захід щодо нього не обирався.
07.07.2017 року ухвалою Горностаївського районного суду на час розгляду зазначеного кримінального провадження ОСОБА_7 , засудженого вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.12.2016 року, тимчасово залишено в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».( а.п. 12)
29.08.2017 року у провадженні ухвалено вирок, яким застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 на зазначений вирок була повернута ухвалою судді Апеляційного суду Херсонської області від 05.12.2017 року, після чого ОСОБА_7 був направлений до установи виконання покарання для відбуття покарання.
10.10.2017 року була повернута апелянту і апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області.
Отже, слід дійти висновку, що в період, протягом якого ОСОБА_7 утримувався в СІЗО для участі у судових засідань по кримінальному провадженню, а саме з 07.07.2017 року по 05.12.2017 року №0000640, а також період його перебування під вартою за попереднім вироком підлягає зарахуванню у строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на чому слушно наголошує апелянт, а тому вирок суду в частині обчислення строку попереднього ув`язнення належить змінити.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було зараховано у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за попереднім вироком, є безпідставними.
Як видно із матеріалів провадження, строк відбування покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23.12.2016 року обчислюється з 16 липня 2016 року ( т. 1 а.п. 23)
Визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком від 29.08.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним 23 грудня 2016 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області, суд першої інстанції визначив, що строк відбування покарання слід обчислювати з 16 липня 2016 року, тобто зарахував у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, як того вимагають приписи ч.4 ст.70 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 зі змінами - задовольнити частково.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення - змінити.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2016 року по 22 лютого 2017 року (включно) та з 07 липня 2017 року по 05 грудня 2017 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 31 жовтня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 30 жовтня 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2