Постанова

Іменем України
18 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 752/4026/17

провадження № 51-4631км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0009455, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 1 рік, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 уночі 26 вересня 2016 року, перебуваючи на вул. Глушкова, 31-а у м. Києві, незаконно зберігав при собі психотропну речовину амфетамін (фенамін) вагою 0,539 г, яку придбав для власних потреб за невстановлених обставин.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 06 грудня 2017 року змінив вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання. Ухвалив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць і на підставі ст. 75 КК звільненим від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року, більш суворим, призначеним вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року, апеляційний суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, а на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК. У решті апеляційний суд залишив вирок щодо ОСОБА_7 без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, доведеності вини і правильності кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність статей 70, 72 і 75 КК. Стверджує, що суд першої інстанції, призначивши винуватому реальне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, не міг за сукупністю злочинів зараховувати покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року. На думку прокурора, суд мав би ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року. За таких обставин суд першої інстанції неправильно застосував норми статей 70 і 72 КК. Крім того, прокурор звертає увагу, що обставини вчинення кримінального правопорушення у їхній сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення нових злочинів, що не дає підстав вважати можливим його виправлення без ізоляції від суспільства. Так, на момент вчинення за вказаних обставин 26 вересня 2016 року кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин засуджений достеменно знав, що стосовно нього вже зареєстровано кримінальне провадження за фактом незаконного придбання та перевезення психотропної речовини амфетаміну, яке він вчинив 24 червня 2016 року, та очікував на судове рішення у вказаному кримінальному провадженні. Зазначене свідчить, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, не оцінив критично своєї протиправної поведінки і не довів готовності нести кримінальну відповідальність, а навпаки вже через 3 місяці вчинив нове кримінальне правопорушення. Тому, як наголошує прокурор, суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття винуватого як на пом`якшуючу обставину. Крім того, суд першої інстанції не навів конкретних обставин, які давали б підстави вважати можливим виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Разом із тим, прокурор стверджує, що апеляційний суд не дав належної оцінки вказаним обставинам у повному обсязі та сам припустився помилки в застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, призначивши винуватому покарання та звільнивши від його відбування у спосіб, не передбачений КК. Так, порушуючи вимоги частин 1 і 4 ст. 70, ст. 72 і ст. 75 КК, апеляційний суд двічі звільнив ОСОБА_7 з випробуванням від відбування покарання: спочатку від призначеного за ч. 2 ст. 309, а потім від призначеного остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Отже, як резюмує прокурор, суди першої та апеляційної інстанцій застосували до засудженого ст. 75 КК, яка з урахуванням даних про його особу та всіх обставин справи не підлягала застосуванню, що є підставою для скасування судових рішень і призначення нового судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити її, скасувавши вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Засуджений ОСОБА_7 також просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього без змін.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У касаційній скарзі прокурор не заперечує доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності юридичної оцінки його дій за ч. 2 ст. 309 КК, водночас вказує, що суд усупереч вимогам статей 50 і 65 КК недостатньо повно врахував обставини справи й дані про особу винуватого, що призвело до необґрунтованого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК. Крім того, прокурор вказує на неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК і безпідставне призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів.

Статтею 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з положенням ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. При цьому, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він на підставі ст. 75 КК може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; ставлення винуватого до вчиненого; дані про його особу; те, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризувався, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебував, на час розгляду справи в суді проходив в реабілітаційному центрі курс психо-соціальної реабілітації. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, а на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора щодо безпідставного застосування до засудженого правил ст. 75 КК, дійшов висновку, що ОСОБА_7 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості. Як видно з матеріалів кримінального провадження, засуджений детально розповів суду, за яких обставин він вчинив злочин, визнав свою вину і щиро розкаявся у вчиненому. Ця обставина, на думку колегії суддів, свідчила про щире каяття винуватого, а тому обґрунтовано була визнана такою, що пом`якшує покарання. Обставин, які б обтяжували покарання винуватому, колегія суддів не встановила.

ОСОБА_7 надав апеляційному суду довідку від 27 листопада 2017 року про те, що з 14 листопада 2017 року він працює адміністратором у приватному акціонерному товаристві «Мультіплекс-Холдінг» (а. с. 100, т. 2). Також засуджений надав апеляційному суду сертифікат реабілітаційного центру «Європа», згідно з яким з 25 липня по 07 серпня 2017 року він пройшов тренінг з хімічної залежності (а. с. 101, т. 2).

Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчили про те, що засуджений змінив свою поведінку і бажає стати на шлях виправлення. А тому з урахуванням даних про його особу, позитивної характеристики, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та наявності обставини, яка його пом`якшує, щирого каяття, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування ним покарання в місцях позбавлення волі. Саме таке покарання за висновком апеляційного суду є справедливим і достатнім, а тому відповідає меті й загальним засадам призначення покарання.

Верховному Суду засуджений ОСОБА_7 надав характеристику з місця проживання, за даними якої він також виключно позитивно характеризується, займається суспільно корисною справою, бере активну участь у житті громади, пройшов курс реабілітації, має тісні соціальні зв`язки.

З урахуванням наведеного Верховний Суд погоджується з рішенням судових інстанцій про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Водночас заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше судимим за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 1 рік (а. с. 51, т. 1).

До постановлення вказаного вироку, а саме 26 вересня 2016 року, ОСОБА_7 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке Голосіївський районний суд м. Києва вироком від 13 вересня 2017 року призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком, більш суворим покаранням за цим вироком суд призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 і п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 13 вересня 2017 року, суд установив іспитовий строк тривалістю 2 роки, у той час як за вироком від 25 жовтня 2016 року іспитовий строк становив лише 1 рік.

Отже вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року фактично збільшено іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 попереднім вироком.

Стаття 70 КК, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

А тому, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК.

Апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду в частині застосування правил ч. 4 ст. 70 КК, належним чином не перевірив наведених в апеляційній скарзі доводів прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги, і не виправив зазначеної помилки у правозастосуванні.

З огляду на викладене вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року підлягає самостійному виконанню. Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року та ухвала Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 на підставі п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. На підставі ст. 76 КК зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року виконувати самостійно.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3