АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/4137/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ЛОКО» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 23 червня 2018 року,
за участю:

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 23.06.2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 та накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 , а також заборонено здійснювати проведення державної реєстрації будь-яких прав та/або їх обтяжень, заборонено вносити будь-які записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зміни до таких записів та/або скасування таких записів, відновлення таких записів, скасування записів про попереднє скасування записів щодо нерухомого майна: кв. АДРЕСА_1 та кв. 89а в буд. АДРЕСА_2 .
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «ФК «ЛОКО» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалуСвятошинського районного суду міста Києва від 23.06.2018 року та скасувати арешт майна накладений на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 , а також скасувати заборону здійснювати проведення державної реєстрації будь-яких прав та/або їх обтяжень, заборону вносити будь-які записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зміни до таких записів та/або скасування таких записів, відновлення таких записів, скасування записів про попереднє скасування записів щодо нерухомого майна: кв. АДРЕСА_1 та кв. 89а в буд. АДРЕСА_2 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що ТОВ «ФК «ЛОКО» є добросовісним набувачем квартири АДРЕСА_1 , яка в подальшому була поділена на дві квартири: №89 і АДРЕСА_3 , оскільки придбало права вимоги на торгах (аукціоні).
Викладений у оскаржуваній ухвалі висновок про те, що невстановлені службові особи ТОВ «ФК «ЛОКО» використали завідомо підроблені документи, а саме технічні паспорти на квартири АДРЕСА_4 , за переконанням директора ТОВ «ФК «ЛОКО» не відповідає дійсності, оскільки виконавець робіт по виготовленню технічних паспортів ТОВ «Орент» не перебуває у процесі припинення, жоден із співробітників ТОВ «ФК «ЛОКО» не викликався до слідчого , в якості свідка або підозрюваних не допитувалися.

Також, як зазначає апелянт, арештоване майно ніколи не належало на праві власності потерпілій у кримінальному провадженні ОСОБА_9 . Майнові права на квартиру АДРЕСА_1 не могли бути передані ОСОБА_9 26.03.2009р., оскільки за один місяць до вказаної дати, а саме: 26.02.2009 р. ухвалою Господарського суду міста Києва №32/88 від 01.10.2008р. на вищевказану квартиру ВДВС Печерського РУЮ в місті Києві був накладений арешт, що підтверджується інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №113672306 від 12.02.2018р., а з 24.12.2007 року квартира АДРЕСА_1 перебувала в іпотеці у ВАТ «КБ «Хрещатик» , відповідно до договору іпотеки № 91-47/1-07/1, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстром № 5079.
Оскаржувана ухвала, як зазначає директор ТОВ «ФК «ЛОКО», не зазначено передбаченої законом мети накладення арешту на майно, а такий арешт є втручанням у мирне володіння майном.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_7 ,який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів судового провадження вбачається, що Київською місцевою прокуратурою №8 здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0001055 від 08.02.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Органом досудового розслідування зазначено, що невстановлені службові особи ТОВ «ФК «ЛОКО» використали завідомо підроблені документи, а саме, технічні паспорти на квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_5 , в результаті чого шахрайським шляхом заволоділи двох поверховою квартирою АДРЕСА_1 , майнові права на яку належать ОСОБА_9 .
Допитана в якості потерпілої ОСОБА_9 показала, що 27.03.2008 між нею та ТОВ «Форум-Інвест» укладено договір резервування квартири № К19/89. Відповідно до додатку №1 до вказаного договору резервувалась квартира з наступними характеристиками: адреса АДРЕСА_6 , кількість кімнат - 4, загальна площа - 164,70 кв.м., загальна кількість облігацій для придбання квартири у власність - 16470.
Додатковою угодою №1 від 26.03.2009 до Договору резервування квартири АДРЕСА_7 від 27.03.2008 встановлені характеристики об`єкту, порядок погашення облігацій, отримання майнових прав та передачі квартири у власність, а саме, вказано, що реєстрація квартири у власність власнику здійснюється після виконання умов договору та введення в експлуатацію завершеного будівництвом житлового будинку в установленому законом порядку, виконавець забезпечує формування необхідного пакету документів, що надається до ГУ житлового забезпечення КМДА для оформлення Свідоцтва про право власності та виготовлення технічної документації на об`єкт нерухомості протягом 60 днів від дня введення житлового будинку до експлуатації.
26.03.2009 року на виконання умов Додаткової угоди №1 від 26.03.2009 до Договору резервування квартири № К 19/89 від 27.03.2008 року між сторонами були підписані: Акт пред`явлення облігацій до погашення, згідно якого ОСОБА_9 , як власник облігацій пред`явив, а ТОВ «Форум-Інвест», як емітент прийняв до погашення пакет облігацій у кількості 16470 штук, Акт про погашення пакету облігацій, згідно якого ОСОБА_9 , як власник облігацій передав, а ТОВ «Форум-Інвест», як емітент прийняв та здійснив погашення пакету облігацій у кількості 16470 штук та Акт прийому-передачі майнових прав, згідно якого на виконання зобов`язань із погашення пакету облігацій ТОВ «Форум-Інвест», як емітент передав, а ОСОБА_9 , як власник облігацій прийняла майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , яка знаходиться на 16- 17 поверхах, кількість кімнат - 4, загальна площа 164,7 кв. м., житлова площа 85,4 кв.м.
Згідно сертифікату серії КВ №5 від 18.07.2011 житловий будинок АДРЕСА_2 введено в експлуатацію, та враховуючи невиконання з боку забудовника вимог Додаткової угоди №1 від 26.03.2009 до Договору резервування квартири № К19/89 від 27.03.2008, 15.1 1.2013 ОСОБА_9 звернулась до ТОВ «Форум-Інвест» з вимогою терміново надати пакет документів необхідних для оформлення свідоцтва про право власності, яку залишено без відповіді.
Відповідно до відкритої інформації з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ОСОБА_9 стало відомо, що без її згоди та відома майнові права на кв. АДРЕСА_1 передані в іпотеку ПАТ «КБ «Хрещатик» згідно договору іпотеки №01-47/1-11/1, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 19.04.2011 за реєстраційним №681, при цьому іпотекодавцем виступило ТОВ «Проект К», яке на момент укладення договору іпотеки не було власником вище згаданих майнових прав на квартиру. Іпотекою квартири АДРЕСА_1 було забезпечено зобов`язання, яке виникало з кредитного договору № 01-47/1-11, укладеного 19.04.2011 між ПАТ «КБ «Хрещатик» та ТОВ «Проект К». При цьому, як вона дізналася з публічного паспорту активу щодо прав вимоги за кредитом, доступного на інформаційному порталі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, фінансовим поручителем за кредитним договором №01-47/1-11 від 19.04.2011 виступило ТОВ "Форум- Інвест". В подальшому 17.01.2018 кв. АДРЕСА_1 було незаконно поділено на дві квартири, а саме 89, загальною площею 81,8 кв.м. та 89а загальною площею 81,8 кв.м. та 17.01.2018 право власності на вказані квартири зареєстровано за ТОВ «ФК «ЛОКО».
Крім того, ОСОБА_9 вказала, що викладені обставини свідчать про використання службовими особами ТОВ «ФК «ЛОКО» підроблених документів (технічних паспортів) під час реєстрації права власності на кв. АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , оскільки кв.
АДРЕСА_1 є двох поверховою, доступ до квартири був тільки в неї, про проведення будівельних робіт пов`язаних із поділом та обмірами даної квартири їй нічого не відомо, окрім того, відповідно до технічного паспорту на кв. АДРЕСА_1 виконаного ФОП « ОСОБА_11 » на її замовлення станом на 19.01.2018, тобто після проведення державної реєстрації права власності на кв. АДРЕСА_4 , дана квартира має наступні показники: розташована на 16-17 поверхах 17 поверхового будинку, складається із 5 кімнат загальною площею 158,8 кв.м., житловою площею 98,8 кв.м.
Відповідно до технічного паспорту на кв. АДРЕСА_1 - від 17.07.2012 виконаного КП КМ БТІ на замовлення забудовника будинку 'ГОВ «Форум-Інвест», встановлено, що дана квартира має наступні показники: розташована на 16-17 поверхах 17 поверхового будинку, складається із 5 кімнат загальною площею 158,8 кв.м., житловою площею 98,8 кв.м.
Згідно довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 на праві власності зареєстровані за ТОВ «ФК «ЛОКО».
23.06.2018 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 , шляхом накладення заборони на їх відчуження, використання та розпорядження, заборонивши Міністерству юстиції України, Департаменту державної реєстрації. Міністерства юстиції України, управлінню державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві, нотаріусам України, іншим суб`єктам державної реєстрації прав, державним реєстраторам здійснювати проведення державної реєстрації будь-яких прав та/або обтяжень, заборонити .вносити будь-які записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зміни до таких записів та/або скасування таких записів щодо нерухомого майна: кв. АДРЕСА_1 та кв. 89а в буд. АДРЕСА_2 , зокрема , заборонити здійснювати проведення державної реєстрації будь-яких прав та/або їх обтяжень, заборонити вносити будь-які записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зміни до таких записів та/або скасування таких записів, відновлення таких записів, скасування записів про попереднє скасування записів щодо нерухомого майна: кв. АДРЕСА_1 та кв. 89а в буд. АДРЕСА_2 .
В обґрунтування клопотання прокурор посилався на те, що арешт зазначеного нерухомого майна необхідний з метою забезпечення можливого заявленого цивільного позову в рамках кримінального провадження та виконання вироку в частині можливої конфіскації майна.

23.06.2018 року ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № 0001055 від 08.02.2018 року про накладення арешту на на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для задоволення клопотання, яке є обґрунтованим, оскільки прокурором надано достатньо доказів, які вказують на вчинення кримінального правопорушення.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), особа, яка звернулася з клопотанням повинна була зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження вищезазначених висновків.

Однак, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували наявність цивільного позову у рамках кримінального провадження № 0001055 від 08.02.2018 рокуза ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України у матеріалах клопотання прокурора відсутні. Не надано таких доказів колегії суддів під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 23.06.2018 року.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, на які посилається орган досудового розслідування у клопотанні, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, у зв`язку з чим дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Метою накладення арешту на нерухоме майно ТОВ «ФК «ЛОКО» не може бути конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.
Крім того, оскаржувана ухвала слідчого судді містить помилкове посилання на ч. 2 ст. 167 КПК України, яка регулює підстави тимчасового вилучення майна, а також посилання на норми ч.ч. 2, 4 ст. 170 КПК України в редакції, яка була чинною до 11.12.2015 року.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга директора ТОВ «Фінансова компанія «ЛОКО» ОСОБА_6 частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ЛОКО» ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 23 червня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 та накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 , а також заборонено здійснювати проведення державної реєстрації будь-яких прав та/або їх обтяжень, заборонено вносити будь-які записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зміни до таких записів та/або скасування таких записів, відновлення таких записів, скасування записів про попереднє скасування записів щодо нерухомого майна: кв. АДРЕСА_1 та кв. АДРЕСА_3 в буд. АДРЕСА_2 .
, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 та квартиру АДРЕСА_1 ., шляхом накладення заборони на їх відчуження, використання та розпорядження відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4