АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/196/18 Справа № 201/449/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002787 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Кременчук Полтавської області, громадянка України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченої, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не отримано висновок досудової доповіді, складеної Соборним районним сектором ЦВМ м. Дніпра Уповноваженого органу з питань пробації, що унеможливлює прийняття обґрунтованого рішення.
Посилається на те, що судом при призначенні покарання не враховано думку потерпілої про призначення обвинуваченій покарання відповідно до закону, яка висловлювала думку про призначення суворого покарання.

Вважає, що призначаючи покарання у виді штрафу судом належним чином не проведено аналіз спроможності сплати штрафу обвинуваченою, не дивлячись на її ставлення до вчиненого, те, що вона не визнала свою провину та не розкаялась у вчиненому.

Також судом не приведено жодного доказу того, чи остання працює, де саме, чи одружена та чи має постійне джерело доходу, що ставить під сумнів її можливість сплатити штраф.

Обвинувачена ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що органом досудового слідства не здійснено слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне встановлення обставин кримінального провадження і доведення її провини в інкримінованому їй злочині, оскільки вона отримала повідомлення про підозру лише 05 грудня 2016 року, хоча кримінальне провадження було відкрито і внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 липня 2016 року, тобто через 5 місяців; на цей час всі слідчі дії, в тому числі і ті, що повинні були проводитися за її участю вже були здійснені; відтворення подій було зроблено до допиту всіх свідків по кримінальному провадженню, оскільки свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 допитували відповідно 26 та 28 грудня 2016 року; механізм спричинення тілесних ушкоджень, напрямок нанесення ударів, взаємне положення її та потерпілої в момент спричинення тілесних ушкоджень не уточнено.
Вважає, що протокол відтворення події від 15 листопада 2016 року є неприпустимим доказом, який грубо порушує її право на захист, оскільки відтворення обстановки та обставин подій злочину проводилось лише за участю потерпілої ОСОБА_7 , а відтворення обстановки та обставин подій, які мали місце 13 та 14 червня 2016 року за її участю на досудовому слідстві не проводилися, а також маються суперечності, які виникли в її показаннях і показаннях потерпілої, та неповнота висновків судово-медичної експертизи щодо неможливості вказати характер, локалізацію та механізм утворення ушкоджень.
Також процесуальні документи складені з порушенням чинного законодавства, яке регламентує саму діяльність судово-медичного експерта, а тому вони не мають доказової сили і є неприпустимими доказами, оскільки висновок спеціаліста від 18 червня 2016 року № 2364 складений по заяві потерпілої більш ніж чим через 3 доби після отримання тілесних ушкоджень, в якому відсутні підстави для проведення обстеження потерпілої та посилання на джерела, також викликає сумнів встановлення чіткої дати отримання тілесних ушкоджень, а висновок експерта від 06 липня 2016 року № 2638е складений більш ніж через 15 днів після складення висновку спеціаліста № 2364 від 18 червня 2016 року і тільки по висновку спеціаліста, складений тією ж особою, яка складала висновок спеціаліста, тим більше, що на момент проведення експертизи ще не було допитано свідків по кримінальному провадженню і на момент винесення слідчим постанови про проведення експертизи не всі свідки були допитаними, тобто у експерта не могло бути всіх документів і матеріалів, а на момент складання висновку спеціаліста 18 червня 2016 року експерт не була попередженою про кримінальну відповідальність за складений документ.
Крім того, дослідна частина висновку судово-медичного експерта повинна містити докладний опис дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних з вказівкою методів та методик, що застосовувалися, а також перелік використаної літератури, але таких даних жоден з перелічених документів не містить.
Більш того, допитана в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_13 вичерпних відповідей на питання захисту не надала, не змогла пояснити чим відрізняється множинність чи одноразовість нанесеного ушкодження, хоча у висновку експерта зазначила, що таке тілесне ушкодження могло бути отриманим і від одного удару, а потерпіла і в протоколі відтворення подій, і в своїх показаннях в судовому засіданні вказувала на заподіяння від 7 до 30 ударів, отже, вказана потерпілою кількість ударів не співпадає з висновками експертиз.
Також показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , надані в судовому засіданні визивають сумнів, оскільки показання свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_11 повністю спростовують твердження потерпілої щодо застосування до неї сили, крім того, суд послався на показання свідка ОСОБА_17 , яка присутньою при цих подіях не була, нічого не бачила, знає про інцидент тільки зі слів потерпілої ОСОБА_7 , яка знаходиться зі свідком в дружніх відносинах.
Вважає, що ні у висновках експертиз, ні в показаннях свідків, ні в матеріалах кримінального провадження немає однозначних даних про те, що виявлені тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_7 були нанесені 13 та 14 червня 2016 року, самих ударів ніхто не бачив і ніхто, окрім свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 (свідчення яких визивають серйозний сумнів) не може однозначно стверджувати, що бачив, як вони наносилися нею.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
За обставин, викладених у вироку, 13 червня 2016 року приблизно о 10 годині 00 хвилин між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які разом знаходились у приміщенні кафедри маркетингу економічного факультету Дніпропетровського національного університету ім. Олеся Гончара по вул. В. Моссаковського,35 в м. Дніпрі, виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 , діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_7 близько десяти поштовхів-ударів руками в область плечей та верхньої частини грудей, тим самим завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді: синця з внутрішньо-шкіряними крововиливами на його тлі на передній поверхні лівого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Крім того, 14 червня 2016 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які разом знаходились у приміщенні вищевказаної кафедри, виник словесний конфлікт в ході якого ОСОБА_10 , діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_7 близько десяти поштовхів-ударів руками в область плечей та верхньої частини грудей, тим самим завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді: синця з внутрішньо-шкіряними крововиливами на його тлі на передній поверхні лівого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченої просила залишити без задоволення, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченої просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом не були дотримані.

Розглядаючи вимоги сторони захисту про визнання недопустимими доказів, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, висновку експерта №2638-Е від 06.07.2016 року, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що з огляду на ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.

Заява потерпілого, як правило, є єдиним законним приводом для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Частиною 2 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР).

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 вказує на те, що потерпіла ОСОБА_7 звернулась до відділу поліції 14.06.2016 року та проходила судово-медичне обстеження без відповідних підстав. В ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 також пояснила, що вона лише 14.06.2016 року звернулася із заявою про її побиття ОСОБА_10 , 13.06.2016 року до відділу поліції вона не зверталась. У вироку суду також зазначено, що потерпіла в ході судового розгляду пояснила, що з приводу подій 13.06.2016 нікуди не зверталась, суд оцінив показання потерпілої як такі, що не впливають на доведення вини обвинуваченої у вчиненні злочину, оскільки факт не звернення потерпілої до правоохоронних органів в той же день не може свідчити про відсутність події нанесення тілесних ушкоджень, так як зі слів потерпілої, вона вважала цей інцидент непорозумінням і, незважаючи на переживання, які вона перенесла, вирішила не звертатись до правоохоронців.

Однак такі висновки суд зробив без перевірки того, чи зверталась взагалі потерпіла із заявою щодо спричинення їй тілесних ушкоджень 13.06.2016 року в подальшому, оскільки з матеріалів кримінального провадження перевірити такі відомості не представляється можливим.

Постановою слідчого від 05.07.2016 року була призначена судово-медична експертиза.

В ході досудового розслідування було отримано висновок експерта №2638-Е від 06.07.2016 року, в якому зазначено, що в постанові про призначення судово-медичної експертизи були викладені обставини справи таким чином: «04.07.2016 року до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що 14.06.2016 року приблизно о 10.00 годині невстановлена особа, знаходячись в приміщенні аудиторії №60, яка розміщена на території корпусу Дніпропетровського національного університету ім. О.Гончара, розташованого за адресою м.Дніпропетровськ, пр. К.Маркса, 35, спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_7 , 1986 року народження… По заяві ОСОБА_7 була обстежена в КЗ «Дніпропетровське обласне бюро СМЕ» ДОР», судово-медичним експертом ОСОБА_13 та був складений висновок спеціаліста №2364 від 18.06.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження можливо в термін, на який вказує обстежена, та які відносяться до легких тілесних ушкоджень.»

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 125 КК України.

Також відповідно до ч.1 ст.478 КПК України, потерпілий має право подати до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення.

Однак в наданих до суду матеріалах провадження відсутня заява потерпілої про її побиття, з якою вона зверталася до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, а тому неможливо перевірити, чи зверталась потерпіла із заявою про вчинення щодо неї кримінальних правопорушень, чи вказувала вона у своїй заяві про побиття, яке мало місце тільки 14.06.2016 року, як це зазначено у висновку експерта, чи потерпіла зверталась із заявою про її побиття також щодо події, що мала місце 13.06.2016 року, а також 14.06.2016 року відповідно до встановлених у вироку суду обставин.

Судом першої інстанції не було належним чином перевірено та з`ясовано, на підставі чого було розпочате кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та отримані докази, щодо яких сторона захисту ставить питання про їх недопустимість.

В матеріалах кримінального провадження відсутні як заява потерпілої, з якою вона звернулась до відділу поліції, так і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002787 від 05.07.2016 року про внесення відомостей до нього за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку з чим неможливо перевірити, чи були законні приводи для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено невідповідність вказаної потерпілою кількості ударів із встановленими тілесними ушкодженнями у висновках експертів.

Відповідно до встановлених у вироку обставин 13 червня 2016 року потерпілій було спричинено обвинуваченою близько 10 поштовхів-ударів, завдавши тілесні ушкодження у вигляді синця з внутрішньо-шкіряними крововиливами на його тлі на передній поверхні лівого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а також 14 червня 2016 року потерпілій було спричинено обвинуваченою близько десяти поштовхів-ударів руками в область плечей та верхньої частини грудей, тим самим завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді: синця з внутрішньо-шкіряними крововиливами на його тлі на передній поверхні лівого плечового суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Разом з тим, згідно із протоколом проведення слідчого експерименту від 15.11.2016 року (а.с. 65) за участю ОСОБА_7 вона вказувала на спричинення їй близько семи ударів руками в область обох плечей та верхньої частини грудей, а під час судового розгляду з приводу подій, що мали місце 13 червня 2016 року взагалі не пояснювала щодо кількості спричинених їй ударів обвинуваченою в цей день, аналізуючи такі показання потерпілої, суд вказав, що ті обставини нанесення тілесних ушкоджень, які вказані потерпілою під час проведення слідчого експерименту більш точно відображають механізм завдання тілесних пошкоджень, однак суд встановив у вироку спричинення потерпілій 13 червня 2016 року близько 10 поштовхів-ударів, не зазначаючи у вироку доказів, на підставі яких він встановив спричинення такої кількості ударів, зазначення судом про прийняття до уваги слідчого експерименту не узгоджуються із наведеним вище змістом протоколу слідчого експерименту, а також наведеними у вироку показаннями свідків, тому є незрозумілими та суперечливими висновки суду щодо того, на підставі яких доказів суд встановив кількість спричинених ударів потерпілій 13 червня 2016 року у кількості 10 поштовхів-ударів.

Згідно із висновком експерта №2638-Е від 06.07.2016 року у потерпілої ОСОБА_7 18.06.2016 року були виявлені тілесні ушкодження у вигляді : синця з внутрішньо-шкіряними крововиливами на його тлі на передній поверхні лівого плечового суглобу, що спричинені від механічної дії тупого твердого предмету або при ударі об такий, що діяв в область лівого плечового суглобу, термін їх отримання становить біля 3-5 діб до моменту огляду. За своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Судом не надано оцінки висновку експерта №2638-Е від 06.07.2016 року в цілому, відповідно до якого також встановлено, що тілесні ушкодження у потерпілої могли бути отримані і від 1-ї механічної дії, тоді як відповідно до додаткового висновку експерта №4274е локалізація та характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень не суперечать механізмам їх спричинення, на який вказує ОСОБА_7 в ході проведення слідчих експериментів, тобто семи ударів 13.06.2016 та десяти ударів 14.06.2016, зазначені протиріччя у висновках експертів не усунені. Допитавши в судовому засіданні експерта ОСОБА_13 , суд пославсь лише на те, що вона підтвердила достовірність наданих нею висновків, однак чи усунені протиріччя у висновках- у вироку не вказав, що має значення, оскільки у разі спричинення тілесного ушкодження у вигляді синця потерпілій від однієї механічної дії є неможливим заподіяння їй за таких обставин синця як 13.06.2016, так і 14.06.2016, тобто за обставин, що встановлені у вироку суду.

Суд, пославшись у вироку суду на те, що розмежувати тілесні ушкодження, отримані потерпілою 13.06.2016 та 14.06.2016 не можливо у зв`язку з її зверненням до правоохоронних органів тільки 14.06.2016, не дав аналізу тому, за якого механізму нанесення ударів потерпілій у кількості десяти 13.06.2016 та такої ж кількості ударів 14.06.2016 можливо спричинення тілесного ушкодження потерпілій у вигляді синця як 13.06.2016, так того ж синця 14.06.2016.

Отже, вирок суду не відповідає як вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо зазначення у мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, так і ч.3 ст.373 КПК України, відповідно до якої обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_10 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченої, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4