Провадження № 11-кп/4820/99/18 Головуючий в 1-й інстанції
Справа № 676/1524/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.408 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032, за апеляційною скаргою прокурора, що брав участь у суді першої інстанції, на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 03 липня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 03 липня 2018 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, військовослужбовець за контрактом, молодший сержант на посаді фельдшера медичного пункту військової частини п.п. В1423, не має судимостей,

визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, закрито провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 не обирався.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він відповідно до витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 76 від 30 травня 2016 року призначений наказом першого заступника Начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 146-РС від 24 травня 2016 року на посаду фельдшера медичного пункту та з 30 травня 2016 року зарахований до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 і всі види забезпечення.
ОСОБА_8 близько 08-ї години 01 лютого 2017 року з метою ухилитися від проходження військової служби, без поважних причин, умисно, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст.11, 16, 131, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1 Закону України «Про оборону України» та відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14 січня 2015 року, яким оголошено часткову мобілізацію, у тому числі у Хмельницькій області, що є підтвердженням особливого періоду, крім воєнного стану, на момент вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення і по теперішній час, після лікування у військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону України (м. Вінниця, вул. Князів Коріатовичів, 185) до військової частини польова пошта НОМЕР_1 по АДРЕСА_1 не прибув та вибув до місця свого постійного проживання по АДРЕСА_2 , де перебуває до теперішнього часу та проводить час на власний розсуд, чим вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.408 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, що брав участь у суді першої інстанції, просив вирок суду скасувати як незаконний та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Посилався на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, про недоведеність вини обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження.
Уважав надуманим висновок суду про недостатність здобутих у ході розслідування доказів, що нібито ґрунтується на практиці ЄСПЛ щодо «плодів отруйного дерева» через відсутність оригіналів постанови про призначення групи прокурорів, доручення прокурора слідчому про проведення досудового розслідування та відсутність у зв`язку з цим у прокурора повноважень на збирання доказів, повідомлення про підозру та складання обвинувального акту в цьому кримінальному провадженні.
Зазначав, що Положення про порядок ведення ЄРДР від 06 квітня 2016 року не містить вимог щодо оформлення цих процесуальних рішень відповідно до чинного законодавства. Стверджував, що ч.3 ст.110 КПК України також не передбачено обов`язковості винесення такої постанови та письмової форми доручення слідчому на проведення досудового розслідування. Тому ненадання прокурором суду постанови про включення його до групи прокурорів не доводить відсутності у нього відповідних повноважень.
На переконання апелянта, безпідставно було відмовлено у задоволенні відводу головуючому, заявленого через його висловлювання та дії, що порушували рівність учасників процесу та викликали обґрунтовані сумніви у його безсторонності та неупередженості, а також у зв`язку з тим, що командир військової частини НОМЕР_2 , якій безпосередньо підпорядковується військова частина польова пошта НОМЕР_3 , в якій проходив військову службу обвинувачений ОСОБА_8 , користується правовою допомогою адвоката ОСОБА_11 , який є сином головуючого в цьому кримінальному провадженні.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 уважав вирок суду законним, а його висновок щодо недостатності та недопустимості здобутих в ході досудового розслідування доказів обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї; пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку з викладених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти її задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.2 ч.2 ст.412 КПК України, а саме судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Так в апеляційній скарзі прокурор наголошував, що місцевим судом безпідставно залишено без задоволення його клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_1 з тих підстав, що останній та його близькі родичі та члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження та існують інші обставини, що викликають сумніви у його неупередженості.

Зокрема, військова частина польова пошта НОМЕР_3 , у якій проходить службу обвинувачений ОСОБА_8 , безпосередньо підпорядковується військовій частині НОМЕР_2 , командир якої користується допомогою адвоката ОСОБА_11 , який є сином головуючого судді ОСОБА_1 . Оскільки обвинувальний вирок відносно особи, яка є підлеглим військовослужбовцем командира полковника ОСОБА_12 , є ознакою низького рівня військової дисципліни в підрозділах та в подальшому може мати негативні наслідки для командування військової частини, зокрема, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У засіданні апеляційного суду прокурори наголошували, що про упередженість головуючого у даному провадженні, окрім зазначених обставин, свідчила його поведінка в судовому засіданні. Зокрема суддя допускав повчальний тон, некоректні висловлювання при допиті свідків, які можуть критично сприйматись військовослужбовцями, які перебували на території антитерористичної операції, проявляв неповагу до вказаних осіб, які захищають незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, перебивав їх, підвищував голос. Крім того, нехтував загальними засадами кримінального провадження, зокрема щодо дотримання принципу рівності сторін перед законом та судом, зокрема перебирав на себе не властиві суду функції учасників процесу, не давав можливість прокурору всебічно та повно провести допити, фактично розпочав збирання доказів у спосіб, не передбачений КПК України, що підтверджується аудіозаписами судових засідань.

Апелянти наголошували, що таку поведінку головуючий суддя ОСОБА_1 продовжив і після відхилення заяви військового прокурора про його відвід.

Відмовляючи в задоволенні відводу в засіданні 03 березня 2018 року, суд хоча і встановив обставину надання в іншому кримінальному провадженні правової допомоги ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_11 , сином головуючого судді, проте визнав, що ці обставини жодним чином не свідчать про заінтересованість судді ОСОБА_1 .

Проте, колегія суддів з таким висновком погодитись не може.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі Конвенція) у відповідній частині передбачає таке:

"Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення"…

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі "Бочан проти України" (Заява N 7577/02) від 03 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (див., серед багатьох інших джерел, "Булут проти Австрії" (Bulut v. Avstria), рішення від 22 лютого 1996 року, Reports 1996-II, с.356, п.31, та "Томан проти Швейцарії" (Thomann v. Switzerland), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с.825, п.30). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з (її) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, п.п. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", Заява N 33958/96, п.42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, N 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява N 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року, при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п.44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), від 7 серпня 1996 року, п.58).

Водночас недотримання суддею моральних засад суспільства, його неетична поведінка щодо учасників процесу тощо веде до зниження його авторитету, робить таку поведінку незрозумілою для суспільства, внаслідок чого у учасників процесу виникають сумніви щодо незалежності і справедливості суду.

Під час здійснення правосуддя судді мають керуватися положеннями Конституції України, законів України і міжнародних актів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. Одним із таких законів, який визначає вимоги до поведінки суддів під час здійснення правосуддя, є Закон України «Про судоустрій і статус суддів» а також Кодекс суддівської етики.

Відповідно до ст.ст.8, 10, 15 Кодексу суддівської етики суддя повинен здійснювати судочинство в межах та порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб.

Суддя повинен виконувати обов`язки судді безсторонньо і неупереджено та утримуватися від поведінки, будь-яких дій або висловлювань, що можуть призвести до виникнення сумнівів у рівності професійних суддів, народних засідателів та присяжних при здійсненні правосуддя

Неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи.

Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід.

Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості

ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Ураховуючи наведене, а також те, що обставина надання правової допомоги ОСОБА_12 сином головуючого-судді адвокатом ОСОБА_11 установлена судом при вирішенні відводу та не заперечувалась самим головуючим-суддею ОСОБА_1 , місцевим судом при розгляді заяви про відвід не було надано належної оцінки цьому та іншим доводам прокурора про поведінку судді, зокрема, його поведінці в судовому засіданні при допиті свідків, їх виклик за відсутності клопотань сторін, що, на переконання прокурора, порушувала рівність сторін перед законом та судом і відповідно свідчила про його упередженість.

Ці обставини у їх сукупності, на переконання колегії суддів, викликали об`єктивні побоювання щодо безсторонності судді ОСОБА_1 з точки зору стороннього спостерігача та свідчили про обґрунтовані сумніви у його неупередженості, а отже, у наявності обставин, передбачених ст.75 КПК України. Тому заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, що передбачена п.2 ч.2 ст.412 КПК.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи.

Так, ст.75 КПК передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Під час нового судового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, не вдавався до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги в іншій її частині, зокрема, щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК такі вимоги не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед.

Керуючись ст.ст.412, 413, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2