Дата документу Справа № 332/47/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1261/18
Єдиний унікальний № 332/47/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 358 ч.1, 4, 190 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000886 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норільська, Красноярського краю Російської Федерації, громадянина України, із вищою освітою, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працює директором ТОВ «Днепрпроменерго», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у скоєнні злочинів, передбачених ст. 358 ч.1, 4, ст. 190 ч.4 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням та неправильним застосуванням Кримінального процесуального законодавства України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11.05.2018 про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 прокурору - скасувати, у зв`язку з порушенням та неправильним застосуванням вимог кримінального процесуального закону та винести ухвалу, якою призначити підготовче судове засідання у суді першої інстанції.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує, що в обґрунтування свого рішення суд першої інстанції посилається на те, що всупереч вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 обвинувачення не містить викладу об`єктивної сторони вчинених злочинів, а саме: не зазначено місце підроблення офіційного документу, а саме внесення обвинуваченим завідомо неправдивих відомостей до протоколу №8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» від 20.01.2009 року: місце використання завідомо підробленого документа, тобто місце надання обвинуваченим 22.01.2009 року підробленого протоколу №8; не зазначено також місце укладення від імені директора ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з ТОВ «Виробниче підприємство «Днепрпроменерго», в особі його директора ОСОБА_12 , нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу обєкту незавершеного будівництва цеху по переробці паперової продукції, розташованого по вул.Крупській, 2-Б, в смт.Комишуваха Оріхівського району Запорізької області та місце продажу останнього. Також, на думку суду, органом досудового розслідування не вказано яким шляхом обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном учасника ТОВ ОСОБА_11 .

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції фактично перейшов до судового розгляду чим вийшов за свої повноваження, які передбачені у підготовчому судовому засіданні.

Вважає, що суд першої інстанції вийшов за рамки підготовчого судового засідання та перейшов до встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які підлягають встановленню судом під час судового розгляду.

Крім того, не зазначені на думку Заводського районного суду м. Запоріжжя обставини в обвинувальному акті є надуманими оскільки, в обвинувальному акті зазначено місце використання завідомо підробленого документа, тобто місце надання обвинуваченим 22.01.2009 року підробленого протоколу №8, а саме: «надав підроблений протокол №8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» від 20.01.2009 державному реєстратору виконавчого комітету Запорізької міської ради ОСОБА_13 , офіс якої був розташований за адресою: М.Запоріжжя, вул.Лізи Чайкіної, буд.56, після чого були здійснені реєстраційні дії із виключення зі складу засновників (учасників) вказаного товариства ОСОБА_11 та змін до статуту ТОВ «ДнепрПромЕнерго».

Також, зазначено місце укладення від імені директора ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з ТОВ «Виробниче підприємство «Днепрпроменерго», в особі його директора ОСОБА_12 , нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу об`єкту незавершеного будівництва цеху по переробці паперової продукції, розташованого по вул. Крупській, 2-Б, в смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області та місце продажу останнього, а саме: «09.12.2009 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , без погодження з учасником Товариства ОСОБА_11 , уклав від імені директора ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з ТОВ «Виробниче підприємство «Днепрпроменерго», в особі його директора, своєї дружини ОСОБА_12 , нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу об`єкту незавершеного будівництва - цеху по переробці паперової продукції, розташованого по вул. Крупської,2-Б, в смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області на ділянці площею 14 440 кв.м.».

Разом із цим, зазначено місце підроблення офіційного документу, а саме внесення обвинуваченим завідомо неправдивих відомостей до протоколу №8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» від 20.01.2009 року, а саме: «вул. Чонгарська, 44, м. Запоріжжя».

Також, в обвинувальному акті вказано яким шляхом обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном учасника ТОВ ОСОБА_11 , а саме «шляхом обману».

За таких обставин, вбачається невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання.

Просить ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11.05.2018 про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 прокурору - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд даного обвинувального акту у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 вважає, що ухвала внаслідок неповного, необ`єктивного та формального підходу до розгляду справи, винесена із грубим порушенням норм процесуального права, з огляду на що згадана вище ухвала підлягає скасуванню.

Так, в оскаржуваній ухвалі суд зазначає, що: «...як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , не містить посилання на фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими і які відносять до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Так, викладене в обвинувальному акті обвинувачення не містить викладу об`єктивної сторони вчинених злочинів, а саме: не зазначено місце підроблення офіційного документу, а саме внесення обвинуваченим завідомо неправдивих відомостей до протоколу №8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» від 20.01.2009 року; місце використання завідомо підробленого документа, тобто місце надання обвинуваченим 22.01.2009 року підробленого протоколу №8; не зазначено також місце укладення від імені директора ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з ТОВ «Виробниче підприємство «Днепрпроменерго», в особі його директора ОСОБА_14 , нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу обєкту незавершеного будівництва цеху по переробці паперової продукції, розташованого по вул.Крупській, 2-Б, в смт.Комишуваха Оріхівського району Запорізької області та місце продажу останнього. Також: органом досудового розслідування не вказано яким шляхом обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном учасника ТОВ «ДнепрПромЕнерго» ОСОБА_11 .

Таким чином, з наведеного вище вбачається, що підставою для повернення обвинувального акту є, на думку суду, неконкретність викладених у ньому фактичних обставин кримінального правопорушення, що потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист.

Таким чином, суд при проведенні підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_6 вийшов за межі питань, які вирішуються судом у вказаній стадії процесу та незаконно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду.

Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 складений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, про що свідчить думка прокурора і потерпілого та його представників щодо можливості призначення судового розгляду.

Таким чином, вважає, що ухвала суду від 11.05.2018 про повернення обвинувального акту прокурору винесена незаконно та підлягає скасуванню у зв`язку із істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону.

В оскаржуваній ухвалі суд обґрунтовуючи прийнятне рішення в частині застосування запобіжного заходу зазначив, що: «...на момент розгляду даних клопотань доказів про те, що за час проведення досудового розслідування ОСОБА_6 переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав якимось чином кримінальному провадженню, впливав на свідків та потерпілого, чи може вчинити спробу знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, суду надано не було. Також суд враховує, що дане кримінальне провадження зареєстровано у ЄРДР п`ять років тому 08.05.2013 року.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань представника потерпілого та прокурора про обрання запобіжного заходу...».

Так, ухвалюючи незаконне рішення судом проігноровано фактичні обставини справи та наявні потенційні ризики, в результаті яких ОСОБА_6 може переховуватися від суду та правоохоронних органі, впливати на свідків та потерпілого, продовжувати займатися злочинною діяльністю.

ОСОБА_6 обвинувачується у підробленні офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, яке має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, у використанні завідомо підробленого документа, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Водночас, як вбачається а матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування станом на сьогоднішній день відносно обвинуваченого не обрано жодного запобіжного заходу, що у свою чергу безсумнівно призведе до настання вкрай тяжких та невідворотних наслідків.

Так, аналізуючи поведінку обвинуваченого, його рівень достатку, наявність рухомого та нерухомого майна, яке зареєстровано за обвинуваченим та його близькими родичами, а також того факту, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, у тому числі особливо тяжкому (ч. 4 ст. 190 КПК України) вбачається, що останній може використовувати своє матеріальне становище з метою укриття слідів вчинення кримінального правопорушення, у тому числі для підкупу або залякування свідків чи потерпілого або переховуватися від суду, знищення, перероблення, пошкодження або відчуження об`єкту кримінального правопорушення (цеху по переробці паперової продукції), з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Крім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені злочину у вигляді шахрайства, кваліфікуючою ознакою якого є зловживання довірою або обман. Тобто, дана особа позбавлена будь-яких морально-етичних засад, внаслідок чого обвинувачений не може заслуговувати на довіру суду, оскільки в будь-який момент ОСОБА_6 може у незаконний спосіб маючі на меті уникнення від кримінальної відповідальності скористатися своїми винятковими антисоціальними якостями за для досягнення такої мети.

Таким чином, усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення і невідворотності покарання, є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 на сьогоднішній день, може умисно ухилятися та переховуватися від явки в суд, чим може перешкоджати виконанню завдань кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 184 КПК України як під час досудового розслідування так і під час судового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України. Жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України. З огляду на викладене, з метою забезпечення належної явки обвинуваченого ОСОБА_6 в суд, можливості виконання відносно нього процесуальних рішень, виключення можливості впливу на свідків та потерпілого, слід обрати останньому такий запобіжний захід як тримання під вартою з наступних підстав: ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, що згідно з ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. Зібрані в ході досудового розслідування докази достатньо вказують на винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України. Враховуючи тяжкість вчиненого злочину та усвідомлення ОСОБА_6 невідворотності покарання за його вчинення, є ризик того, що обвинувачений буде переховуватися від суду. ОСОБА_6 також може незаконно впливати на свідків та потерпілого у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню шляхом умисної неявки за викликами суду, умисно затягувати проведення судового слідства шляхом перебування у лікарні тощо. ОСОБА_6 має достатній майновий стан, завдяки якому у будь-який момент може залишити межі території України, у тому числі через окуповану територію та виїхати постійне місце проживання у будь-яку країну у тому числі країни в яких відсутня екстрадиція. ОСОБА_6 має репутацію шахрая, яка підтверджується не лише показами потерпілого та свідків а й матеріалами кримінального провадження, зокрема рішеннями судів в яких було надано оцінку поведінки обвинуваченого. ОСОБА_6 не має міцних соціальних зв`язків, характеризується як особа яка зловживає алкогольними та наркотичними засобами. В межах даного кримінального провадження потерпілим заявлено цивільний позов на суму 2 259 608,58 грн. Крім того, потерпілому спричинено шкоду у розмірі 259 608, 58 грн.

Таким чином, з огляду на вищевикладене вбачається, що для забезпечення належної явки обвинуваченого ОСОБА_6 до суду, можливості виконання щодо нього процесуальних рішень, виключення можливості впливу обвинуваченим на свідків та потерпілого необхідним є обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, обираючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою прошу суд враховувати положення ст. 182 КПК України та визначити розмір застави у даному кримінальному провадженні, як альтернативний запобіжний захід у розмірі 2 259 608,58 грн.

Просить суд скасувати ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя по справі № 332/47/18 від 11.05.2018 та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду. Застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 з утриманням у СІЗО м. Запоріжжя - арештному домі з можливістю внесення застави у розмірі 2 259 608,58 грн.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та потерпілого обвинувачений ОСОБА_6 просить залишити апеляційні скарги прокурора та потерпілого без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Оскільки потерпілий ОСОБА_11 відмовився від своєї апеляційної скарги, керуючись вимогами ч. 2 ст. 403 КПК України, колегія суддів розглядає по сутті тільки апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; представника потерпілого, обвинуваченого, захисника, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно зі змістом судового рішення, до Заводського районного суду м. Запоріжжя надійшло кримінальне провадження із обвинувальним актом, складеним відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України.
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважав, що кримінальне провадження підсудне Заводському районному суду м. Запоріжжя, під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України, підстави для закриття провадження чи повернення обвинувального акту відсутні, просив суд призначити судовий розгляд даного кримінального провадження.
Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2018 року повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000886 за обвинуваченням ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.4 ст.190 КК України, прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення зазначених в ухвалі недоліків.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги виходить з наступного.

Згідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті має, зокрема міститься виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленого цим Кодексом.
Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не містить посилання на фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими і які відносять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Так, викладене в обвинувальному акті обвинувачення не містить викладу об`єктивної сторони вчинених злочинів, а саме: не зазначено місце підроблення офіційного документу, а саме внесення обвинуваченим завідомо неправдивих відомостей до протоколу №8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» від 20.01.2009 року; місце використання завідомо підробленого документа, тобто місце надання обвинуваченим 22.01.2009 року підробленого протоколу №8; не зазначено також місце укладення від імені директора ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з ТОВ «Виробниче підприємство «Днепрпроменерго», в особі його директора ОСОБА_12 , нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу об`єкту незавершеного будівництва цеху по переробці паперової продукції, розташованого по вул.Крупській, 2-Б, в смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області та місце продажу останнього. Також органом досудового розслідування не вказано яким шляхом обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном учасника ТОВ ОСОБА_11 .

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги виходить з наступного.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Положення ч. 4 ст. 110 КПК України визначають, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України регламентує, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, до яких віднесені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; та інші обставини, - покладається на слідчого, прокурора.

Аналіз змісту указаних вимог закону у сукупності свідчить про те, що формулювання в обвинувальному акті обвинувачення, яке за визначенням у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, є твердженням про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, з достатньою повнотою повинно містити конкретні обставини, що були встановлені органом досудового розслідування, та які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно зі ст. 91 цього ж Кодексу, логічно узгоджуватися та відповідати наведеній правовій кваліфікації кримінального правопорушення, яке ставиться у вину особі, з тією метою, щоб вона мала змогу зрозуміти суть пред`явленого їй обвинувачення та, виходячи з його змісту, обирати власну правову позицію захисту.

Про те, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, вказано й у підпункті "а" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною.

З даного приводу Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 25 липня 2000 року у справі "Маттоціа проти Італії" зазначив, що "…обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.".

При цьому, Європейський суд з прав людини також вказав "…межі гарантій, передбачених підпунктом "а" пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження." (рішення: від 9 березня 2011 року у справі "Жупнік проти України", від 25 березня 1999 року у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції").

З огляду на вищенаведене та враховуючи специфіку судового розгляду, який відповідно ч. 1 ст. 337 КПК України проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, на основі засади змагальності сторін, у підготовчому судовому засіданні суд наділений повноваженнями перевірити повноту і правильність викладених в обвинувальному акті відомостей, які вимагаються ст. 291 КПК України, з правової точки зору, але не вдаючись до їх оцінки, а звідси дійти висновку про можливість чи неможливість здійснення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.05.2013 року за № 0000886, щодо ОСОБА_6 , при його складенні та, відповідно, висуненні обвинувачень, орган досудового розслідування положень закону, про які зазначено вище, не дотримався, у зв`язку із чим суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта внаслідок його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

1)При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому обвинувальному акті зокрема сформульоване обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, про те, що він 20.01.2009 року вніс завідомо неправдиві відомості до протоколу № 8 загальних зборів учасників ТОВ «ДнепрПромЕнерго» з метою його подальшого використання у державного реєстратора виконкому Запорізької місцевої ради, зазначивши в протоколі недостовірну інформацію… (т. 1 а.п. 5-6).

Доводи прокурора про те, що місце вчинення цього злочину вказано, а саме: « АДРЕСА_1 », є безпідставними, оскільки не відповідають дійсності, так як ця адреса не вказана в фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.

Таким чином, органи досудового слідства, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 та п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України не вказали місце вчинення цього кримінального правопорушення.

2)Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що органами досудового розслідування не вказано, яким шляхом обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , з огляду на наступне.

Із роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зокрема вбачається, що відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Аналіз постанови Пленуму свідчить проте, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що в обвинувальному акті зовсім не вказано, яким чином (шляхом) потерпілий ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, сам добровільно передав обвинуваченому ОСОБА_6 майно (чи право на нього) або обман був лише способом отримання доступу до майна потерпілого, а саме вилучення майна відбувалося таємно.

За таких обставин колегія суддів, не розглядає інші доводи апелянта про повернення обвинувального акту прокуророві і вважає, що районний суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 на ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2018 року, закрити.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2018 року, якою повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000886 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.4 ст. 190 КК України, прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення зазначених в ухвалі недоліків, без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: