АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами та доповненнями до них адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, зі зміненою апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Вільногірську Дніпропетровської області, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого інженером-будівельником ПП «САС-Дніпро», одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.4 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

-за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів за наступних обставин.

На підставі наказу директора ПП «САС-Дніпро», № 01.02. від 01.02.2008 року ОСОБА_7 призначений на посаду інженера з будівництва та на підставі довіреності директора ПП «САС-Дніпро» ОСОБА_9 від 10.01.2013 року його наділено спеціальними повноваженнями. ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, вчинив злочин у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.

Маючи умисел на складання та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з метою участі ПП «САС-Дніпро» у проведенні конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 у м. Дніпропетровську, щодо підсилення основ фундаментів, у невстановлений час та у невстановленому місці склав офіційні документи, наявність та вимоги до змісту яких передбачено документацією конкурсних торгів на закупівлю відповідних робіт «Житловий комплекс «Славний», а саме: інформаційну довідку від 05.08.2013 року про наявність у ПП «САСДніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, відповідну кваліфікацію, працівників маючих необхідні знання та досвід, ОСОБА_7 склав штатний розклад підприємства від 28.11.2012 року, до яких були внесені завідомо недостовірні відомості.

У вказаній інформаційній довідці від 05.08.2013 року ПП «САС-Дніпро» у особі заступника директора ОСОБА_7 було зазначено відомості про наявність у підприємства бурової установки «Casagrande B-250» (оренда), бурової установки «Mait 180» (оренда), бурової установки «Bauer 36» (власне), бетононасосів «Putsmaister -190» та 54 (оренда) з місцем розташування матеріально-технічної бази м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, 3, що не відповідало об`єктивній дійсності, оскільки згідно з інформацією Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Дніпропетровській області № 1291-25/05 від 22.05.2015 року, у ПП «САС-Дніпро» великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, такого не зареєстровано.

При цьому ОСОБА_7 в довідці від 05.08.2013 року вказав про працівників ПП «САС-Дніпро», про наявність у штаті підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: прораба ОСОБА_10 , з вищою технічною освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 5 років; майстра ОСОБА_11 з середньо-спеціальною освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 9 років; майстра бурової ОСОБА_12 , з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 3 роки; машиніста ОСОБА_13 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 18 років; машиніста ОСОБА_14 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 16 років; машиніста ОСОБА_15 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 4 роки, машиніста ОСОБА_16 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 4 роки; зварника ОСОБА_17 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 15 років; різноробочих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з середньою освітою та досвідом роботи на аналогічній посаді 3 роки, - що не відповідало об`єктивній дійсності. Згідно з інформацією ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська № 17575/04-62-13-00 від 25.05.2015 року за відповідними даними протягом 2013 року у штаті підприємства ПП «САС-Дніпро», працювало лише 2 особи, за інформацією Управління Пенсійного фонду України у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська № 9/02/54 дск від 25.05.2015 року, - ПП «САС-Дніпро» протягом 12 місяців 2013 року звітувало про суми нарахування заробітної плати 2 найманих працівників ПП «САС-Дніпро» - ОСОБА_7 та ОСОБА_20 ..

Тобто, штатний розклад ПП «САС-Дніпро» від 28.11.2012 року було складено ОСОБА_7 із внесенням до нього завідомо недостовірних відомостей про посаду, яку обіймав ОСОБА_7 у ПП «САС-Дніпро» на час складання цього документу та перебування у штаті підприємства НОМЕР_1 працівників, що суперечило дійсності з урахуванням даних Управління Пенсійного фонду у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська.

У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел направлений на використання вказаних підроблених офіційних документів задля допущення до участі у конкурсних торгів та на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний», заздалегідь знаючи про неправдивий характер відомостей, які мають офіційні документи - інформаційну довідку від 05.08.2013 року про наявність у ПП «САС-Дніпро» обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, довідку від 05.08.2013 року про працівників ПП «САС-Дніпро» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та штатний розклад підприємства від 28.11.2012 року, у період з 08.07.2013 року по 08.08.2013 року у невстановленому місці, включив їх до складу пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» та, прибувши 08.08.2013 року за адресою розташування комітету з конкурсних торгів ОСБ «ЖК «Славний», ОСОБА_7 використав зазначені завідомо підроблені офіційні документи шляхом надання їх у складі пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» для участі у процедурі закупівлі та допущення пропозиції до проведення конкурсних торгів.

В апеляційній скарзі:

- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , в зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому просить постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки; - за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 5100 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На його думку, що при ухваленні вироку судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на наступне. Посилається на те, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На його думку призначене судом занадто м`яке покарання ОСОБА_7 не відповідає суспільній небезпеці кримінальних проступків, не сприятиме виправленню особи правопорушника, та може привести до помилкового усвідомлення безкарності, негативним наслідкам для захисту інтересів держави та суспільства, створить можливість подальшого продовження правопорушень у сфері господарювання.

З урахуванням вищевказаного вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог ст. 374 КПК України.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на його думку є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині невідповідності призначеного судом покарання порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 4250 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з виконання організаційно розпорядчих функцій юридичних осіб приватного права на строк три роки. За ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 850 грн. в дохід держави. На підставі ст. 70 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань до штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 5100 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з виконання організаційно розпорядчих функцій юридичних осіб приватного права на строк три роки. На підставі ст.ст. 74, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.В іншій частині вирок залишити без змін.

- адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Свої доводи адвокат аргументує тим, що ОСОБА_7 не є службовою особою, оскільки директором ПП «САС-Дніпро» є ОСОБА_9 , а тому обвинувачений не здійснював організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, як посадова особа даного ПП, та його вина не доведена у встановленому законом порядку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, та підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду скасувати і закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, вивчивши матеріли кримінального провадження та доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, - виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчинені кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

На думку колегії, доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, є безпідставними, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, повністю підтверджується доказами у справі, яким суд дав належну оцінку та які узгоджуються між собою відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений не є службовою особою, а тому не здійснював організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 у порушення покладених на нього обов`язків, за спеціальним повноваженням - довіреністю від 10 січня 2013 року, склав офіційні документи, наявність та вимоги до змісту яких передбачено документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт «Житловий комплекс «Славний» по вул. Сімферопольській, 11 умДніпропетровську, до яких було внесено завідомо недостовірні відомості, та які використав шляхом надання їх у складі пропозиції учасника конкурсних торгів ПП «САС-Дніпро» комітету з конкурсних торгів ОСББ «ЖК «Славний» для участі у процедурі закупівлі та реально допущення пропозиції до проведення конкурсних торгів.

Такого висновку суд дійшов на підставі аналізу допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_10 та змісту довіреності від 10 січня 2013 року, відповідно до яких ОСОБА_7 , здійснюючи організацію роботи ПП «САС-Дніпро», видаючи заробітну плату, як це зазначила ОСОБА_21 , та будучи наділеним повноваженнями, визначеними у довіреності, являвся службовою особою ПП «САС-Дніпро» за спеціальним повноваженням - довіреністі, та виконував організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи захисника про те, що інформаційна довідка, довідка і штатний розклад потрапили до документів тендерних торгів випадково і що висновки суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, є безпідставними, оскільки суд, у відповідності до вимог процесуального закону, надав оцінку доказам, ґрунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.

Доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, були перевірені районним судом та визнані необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами, які суд навів у своєму рішенні, належним чином мотивуючи своє рішення. Судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 є суб`єктом даного злочину.

Перевіркою наданих матеріалів встановлено, що районним судом докази були перевірені на їх належність допустимість та достовірності. Сумніву для правильності висновків суду, колегія суддів,- не вбачає.

Отже, суд дав правильну оцінку доказам і діям обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358 КК України, мому відповідні доводи адвоката є безпідставними та задоволенню не підлягають.

З вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відносяться до невеликого ступеню тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.66,67 КК України, судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив обвинуваченому покарання, у вигляді штрафу яке за своїм видом та розміром відповідає вимогам ст.. 50 КПК України, є справедливим та достатнім для його виправлення.
Підстав для призначення як більш суворого покарання, так і пом`якшення покарання, з вказаних вище підстав,- не вбачається.
Колегія суддів перевірила доводи щодо можливості звільнення ОСОБА_7 , від призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строку давності та зазначає.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Згідно з ч.2 ст.12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 4 ст. 358 КК України законодавцем передбачене покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років; за ч. 1 ст. 366 КК України - покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Тобто інкриміновані злочини є злочинами невеликої тяжкості.

З матеріалів провадження вбачається, що вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив у серпні 2013 року, тобто минуло більше трьох років з дня вчинення ним злочинів.

ОСОБА_7 не заперечував проти звільнення його від покарання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, з застосуванням ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст.49, 74, 404, 405, 409, 417, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції.- задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2015 року, щодо ОСОБА_7 - скасувати.

На підставі ст.ст. 74, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності, та провадження закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: