11-кп/775/253/2018(м)
221/4522/17

Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.297 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000875 і №0001065, які внесені до ЄРДР 10.06.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 17.01.2018 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Володимирівка Волноваського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.297, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України - 4 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, частково, у виді 2 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 30.07.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 , 07.05.2017 року, приблизно о 22.00год., повторно, з метою крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшли до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, шляхом вільного доступу скоїли крадіжку частини металевих воріт, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1182,48 грн.

Він же, 09.06.2017 року, приблизно о 22.00год., в стані алкогольного сп`яніння, повторно, через незаперті ворота проник до подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки шляхом вільного доступу, таємно викрав кабель, металеву сапку, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні шкоду на загальну суму 230,00 гривень.

Він же, 10.06.2017 року, приблизно о 09.00год., знаходячись біля поля поблизу с.Благовіщенка Волноваського району Донецької області, незаконно придбав - зірвав частини дикорослих рослин конопель, після чого став незаконно зберігати їх при собі для особистого вживання без мети збуту.

В цей же день, 10.06.2017 року, приблизно о 11.30год., біля магазину «Лілія» на вулиці Парковій в с.Благодатне Волноваського району Донецької області ОСОБА_9 був зупинений працівниками поліції, які при проведенні огляду його особистих речей в сумці виявили і вилучили речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 81,86 г., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22,76 г., яку останній незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Він же, 12.06.2017 року, приблизно о 24.00год., в стані алкогольного сп`яніння, повторно, переслідуючи корисливу мету, на території Володимирівського кладовища, розташованого по вулиці Островського в смт. Володимирівка Волноваського району Донецької області, самовільно демонтував і таємно викрав металеві швелери, які були встановлені біля могил, вчинив наругу над місцем поховання, незаконно заволодів металевими частинами з місць поховання, внаслідок чого на ОСОБА_13 кладовищі були пошкоджені пам`ятники, встановлені в місці поховання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 423 грн.

Він же, 14.06.2017 року, приблизно о 19.00год., в стані алкогольного сп`яніння, повторно, прийшов до будинку ОСОБА_18 , маючи вільний доступ до усіх приміщень, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , через незаперті двері проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав мопед «Фаре», чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є особою похилого віку, матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.

Він же, 03.07.2017 року приблизно о 13.00год., в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «НОКІА-1280», чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 325 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення суспільно-небезпечного діяння ОСОБА_10 і вказати, що ОСОБА_9 діяв разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження; посилання на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий і вказати, що останній раніше судимий. В резолютивній частині зазначити про стягнення з ОСОБА_9 судових витрат у розмірі 494,80грн. за проведення судово-хімічної експертизи на користь держави, а також виключити з обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку «повторність» за ч.3 ст.297 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що у мотивувальній частині вироку при встановлені обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч.3 ст.297 КК України суд помилково зазначив кваліфікуючу ознаку «повторність», оскільки з матеріалів кримінального провадження і довідки про судимість вбачається, що останній не засуджувався раніше за ст. 297 КК України.

Відповідно до вимог ст.494 КПК України постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 12.07.2017 року, виділені в окреме кримінальне провадження матеріали стосовно ОСОБА_9 , оскільки неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, на час постановлення вироку щодо нього, вину обвинуваченої неповнолітньої ОСОБА_10 не доведено, обвинувальний вирок не ухвалено, тому суд першої інстанції безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_9 вчинив суспільне-небезпечне діяння разом з неповнолітньою ОСОБА_10 .

Вказує, що в мотивувальній частині вироку суд зазначив про стягнення з ОСОБА_9 судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 494,80 гривень на користь держави, однак в резолютивній частині вироку не зазначено про це стягнення, що є порушенням ч.2 ст.124 КПК України.

Звертає увагу, що у вступній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий, але в мотивувальній частині вироку при дослідженні даних про особу обвинуваченого враховує, що останній раніше не судимий, що суперечить дійсності, оскільки з довідки про судимість вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297, ч.1 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставин справи колегією суддів не обговорюються та не перевіряються.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, яке визнане судом доведеним, зазначив прізвище неповнолітньої особи ОСОБА_10 і не врахував, що з матеріалів кримінального провадження № 000690 від 09.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України виділені в окреме кримінальне провадження матеріали стосовно ОСОБА_9 (т.1, а/п 135), виходячи з принципу презумпції невинуватості в обвинувальному вироку не вказуються конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено обвинувальним вироком щодо цих осіб.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку за епізодом вчинення крадіжки 07.05.2017 року, вчиненої за попередньою змовою групою осіб необхідно виключити прізвище неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати, що ОСОБА_9 діяв разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу прокурора.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про помилкове зазначення кваліфікуючої ознаки «повторність» при встановленні обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до вимог ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Так, при встановленні обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, суд першої інстанції зазначив кваліфікуючу ознаку «повторність», тоді як ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, але не засуджувався за ст.297 КК України, тому така кваліфікуюча ознака, як «повторність», підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку при встановленні обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України.

Апеляційна скарга прокурора містить в собі також доводи для зміни вироку у частині вирішення питання про стягнення процесуальних витрат, а саме витрат на залучення експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про відшкодування процесуальних витрат, послався в мотивувальній частині вироку на вимоги ст.124 КПК України та вказав, що з обвинуваченого необхідно стягнути на користь держави витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням судово-хімічної експертизи в сумі 494,80 гривень, натомість, в резолютивній частині цього вироку суд не стягнув з обвинуваченого витрати за проведення судово-хімічної експертизи.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Так, згідно ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З матеріалів кримінального провадження, а саме, довідки про витрати на проведення експертизи № 1/12-747 від 15.06.2017 року в кримінальному провадженні № 0000877 (т.1, а/п 87) вбачається, що витрати на проведення цієї експертизи становлять 494,80 гривень.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора.

Натомість, як вбачається з вироку суду першої інстанції, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд врахував, що ОСОБА_9 раніше судимий (т.1, а/п 27), тому в цій частині апеляційні вимого прокурора не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та враховуючи вимоги ч. 1 ст. 408 КПК України про зміну вироку апеляційним судом у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим змінити вирок суду, стягнути з обвинуваченого витрати на залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи в сумі 494,80 грн., виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на прізвище неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати, що ОСОБА_9 діяв разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження та виключити з кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність», задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 17.01.2018 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на прізвище неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати, що ОСОБА_9 діяв разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в сумі 494,80 (чотириста дев`яносто чотири) гривні 80 коп.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4