УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №272/586/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого: ОСОБА_11 ,
захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 з доповненнями та захисника ОСОБА_14 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоселиця Попільнянського району Житомирської області,українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК У країни, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у вигляді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_11 залишити без змін - утримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання у порядку ст.208 КПК, зокрема з 10 квітня 2016 року.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання починаючи з часу затримання і до дня набранням вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь держави 5013 гривень 72 коп. за проведення судово-медичних експертиз.
Речові докази в кримінальному провадженні: паперовий згорток №1 та № 2 із зразками крові ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , спец пакет НДЕКЦ 2589842 із вмістом фрагменту паперу, спец пакет НДЕКЦ 2541076 із вмістом двох марлевих серветок із змивами з лівої та правої рук ОСОБА_11 , спец пакет НДЕКЦ 2541114 із вмістом шести марлевих тампонів, спец пакет НДЕКЦ 2307309 із вмістом наволочки та трьох фрагментів тканини, спец пакет НДЕКЦ 2029679 із вмістом спортивних штанів та кофти ОСОБА_15 знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Андрушівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ухвалено знищити. Спецпакет НДЕКЦ 3109132 із вмістом спортивних штанів ОСОБА_11 та пакет № 3 із вмістом кофти, штанів, плавок, кросівок, пари шкарпеток, куртки, поліетиленовий пакет № 1 із вмістом мобільного телефону марки «Нокіа 6300» ІМЕІ - НОМЕР_2 із SIM - карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 вилучених в ОСОБА_11 при його затриманні 10 квітня 2016 року - знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Андрушівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ухвалено повернути ОСОБА_11 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнаний винним та суджений за те, що близько 15 години 00 хвилин, 09 квітня 2016 року, в будинку домоволодіння ОСОБА_11 , в АДРЕСА_1 , на грунті особистих неприязних відносин виникла словесна суперечка між ОСОБА_15 та її співмешканцем ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. В ході даної суперечки у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_15 . Реалізуючи свій умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 , ОСОБА_11 перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку, умисно руками та ногами, наносив численні удари по різним частинам тіла останньої, внаслідок чого спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 45 від 10 квітня 2016 року у вигляді: закритої тупої травми грудної клітки - масивного синця правої бокової поверхні тулубу, масивного синця лівої бокової поверхні тулубу, двох синців передньої грудної стінки справа, синця лівої молочної залози, забій правої легені, крововиливів в корені обох легенів, забій органів середостіння, множинних переломів ребер, переломів ребер зліва з розривами парієтальної плеври, крововиливів в прилеглі до переломів ребер м`які тканини, лівобічного гемотораксу, крововилив в м`які тканини голови, крововилив спинки язика, синця та садна лівої гомілки, двох саден в ділянці правого колінного суглобу, синця правого стегна,чотирьох синців лівого стегна, синця правої сідниці з розповсюдженням на праву велику статеву губу, синця лівої сідниці, масивного синця правої верхньої кінцівки, численних саден правого передпліччя, синця в ділянці лівого плечового суглобу, масивного синця лівого плеча, двох синців та садна лівого передпліччя, синця лівої кисті, підшкірної гематоми навколо правого ока, підшкірної гематоми навпроти лівого ока, синця лівої щоки, синця чола зліва, синця правої щоки, чотирьох саден вушної мушлі, забійної рани вушної мушлі, забійної рани в правій тім`яно - скроневій ділянці котрі призвели до комбінованого шоку та тупої поєднаної травми тіла, що спричинило смерть останньої, і таким чином умисно ОСОБА_15 вбив.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушенні на менш тяжке кримінальне правопорушення із застосуванням ч.2 ст. 121 КК Україні та пом`якшити покарання. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, оскільки обвинувачення відносно ОСОБА_11 грунтується на показах самого обвинуваченого та слідчому експерименті за його участю, який як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні дав свідчення про те, що дійсно на грунті раптово виниклих неприязних відносин 09.04.2016 року спричиняв тілесні ушкодження ОСОБА_15 .. Проте умислу на вбивство в нього не було і він не міг передбачити, що саме від нанесених ним побоїв ОСОБА_15 настане її смерть. ОСОБА_11 дав свідчення про те, що між ним та ОСОБА_15 неодноразово виникали суперечки та конфлікти під час, яких він неодноразово спричиняв останній тілесні ушкодження. При черговому конфлікті з ОСОБА_15 09.04.2016 року, ним було нанесено ряд тілесних ушкоджень ОСОБА_15 . При нанесенні побоїв ОСОБА_15 у ОСОБА_11 не було умислу на вбивство як прямого, так і не прямого, так як наносячи удари потерпілій а саме що від спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_15 може померти, адже він основному наносив побої руками та декілька разів ударив ногами, як зазви неодноразово було і раніше. Тобто умисел в ОСОБА_11 був направлений лише спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 . Також вказує, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду. Так судом першої інстанції було безпідставно та необгрунтовано відхилені ряд клопотань обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме: про виклик для допиту в суді свідків (а.с.42, 75), свідчення яких мали б суттєвий вплив для прийняття законного вироку, додаткового допиту судово-медичного експерта (а.с.73), направлення запитів для підтвердження інформації для встановлення обставин справи (а.с.72, 80), чим фактично судом порушено було право обвинуваченого на захист та постановлення справедливого і законного вироку. Стверджує, що винуватість ОСОБА_11 в частині обвинувачення в інкримінованому йому злочині і передбаченому ч.1 ст. 115 КК України в суді першої інстанції фактично не були доведеною.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить справу повернути на новий судовий розгляд. Посилається на те, що судовий розгляд справи проведено неповно та необ`єктивно, оскільки суд не взяв до уваги показання всіх свідків, а його показання суд перекрутив, та розглянув не всі можливі на його думку версії злочину. Стверджує, що у нього не було умислу на умисне вбивство потерпілої та на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій. Стверджує, що побиття потерпілої вчинили інші особи. Зазначає також, що досудове та судове слідство проведено з численними порушеннями норм закону, а його вина грунтується лише на непрямих доказах. Вказує, що судом першої інстанції не встановлено таку пом`якшуючу обставину як активне сприяння у розкритті злочину оскільки він викликав швидку допомогу та поліції в зв`язку з чим судом призначено надто суворе покарання.
Під час апеляційного розгляду провадження ОСОБА_11 відмовився від захисника ОСОБА_14 та не підтримав доводів та вимог апеляційної скарги захисника в його інтересах, судом було прийнято таку відмову від захисника та ухвалено залучити іншого захисника із центру безоплатної правової допомоги. Проте захисник ОСОБА_14 свою апеляційну скаргу не відкликав, а новопризначений захисник ОСОБА_12 підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 частково.
В доповненнях до апеляційних скарг захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що подані стороною обвинувачення докази об`єктивно підтверджують лише подію злочину. Однак, жоден з доказів не вказує на вчинення злочину саме обвинуваченим ОСОБА_11 , все обвинувачення ОСОБА_11 грунтується лише на припущеннях. Зазначає, що висновок суду про те, що зазначені обставини прямо свідчать, що тілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_15 . ОСОБА_11 саме в приміщенні будинку, де настала її смерть, а не в іншому місці не відповідає матеріалам та обставинам справи і є лише припущенням суду. Надані суду докази, як кожен окремо, так і в своїй сукупності та взаємозв`язку не дають можливості стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив умисне вбивство ОСОБА_15 . Докази, що надані стороною обвинувачення, не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута в порушення вимог ст.ст. 233, 234, 235, 236, 237 КПК України і є недопустимими. Зокрема протокол огляду місця події від 09.04.2016 року , а саме квартири АДРЕСА_2 , складено з порушенням вимог ст. 234, 237 КПК України, без ухвали слідчого судді, не уповноваженою особою. Також зазначає, що експертизи, які були проведені з речовими доказами, також є недопустимими доказами в провадженні оскільки здобуті на підставі недопустимого доказу (огляду місця події) оскільки експертизи проведені з незаконно здобутими речовими доказами, що були вилучені під час огляду житла без ухвали слідчого судді. Вказує також, що висновок експерта про те, що між наявними тілесними ушкодженнями та настанням смерті є прямий (причинно-наслідковий) зв`язок, є необгрунтованим. Стверджує також, що прокурором не надано ні доказів внесення відомостей до ЄРДР, ні доручень на проведення розслідування, ні постанов про групу прокурорів, що свідчило б про законність проведення досудового розслідування. А тому, за відсутності вказаних доказів, правомочності проведення досудового розслідування слідчими та прокурорами, ставить під сумнів допустимості всіх доказів, що надані суду першої інстанції стороною обвинувачення. Все наведене свідчить про те, що докази, зібрані стороною обвинувачення не забезпечили можливість викладення в обвинувальному акті обставин вчинення кримінального правопорушення, а є лише припущенням.
Під час апеляційного розгляду провадження ОСОБА_11 відмовився від захисника ОСОБА_12 , судом було прийнято таку відмову від захисника та ухвалено залучити іншого захисника із центру безоплатної правової допомоги - захисника ОСОБА_13 .
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 підтримав свої доводи та пояснення, викладені в апеляційній скарзі та додатках до неї, а також пояснення, надані в суді першої інстанції, зафіксовані за допомогою звукозапису судового засідання, наполягав на тому, що завдав ОСОБА_16 тільки декілька ударів долонею руки по обличчю, інших тілесних ушкоджень їй не наносив того дня, вважає винним у завданні даних тілесних ушкоджень сусіда ОСОБА_17 , посилався на відсутність будь-якого умислу на завдання таких тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, а тим більше на її вбивство. Крім того, вимагаючи скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в останньому слові обвинувачений також додатково повідомив про наявність родинних зв`язків між його колишнім захисником ОСОБА_14 та померлою ОСОБА_15 , оскільки захисник є кумом її колишнього співмешканця, від якого в неї є старша донька. Цей факт на його думку, враховуючи неналежне виконання захисником своїх обов`язків, є підставою для визнання порушення його права на захист.
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , доводи захисників ОСОБА_18 та а ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу свого підзахисного та частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , підтримавши доводи доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та просили вирок скасувати, провадження закрити, доводи та думку прокурорів які заперечили проти апеляційних скарг з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги з доповненнями підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як вже зазначено вище в даній ухвалі, органом досудового розслідування та судом першої інстанції було встановлено, що близько 15 години 00 хвилин, 09 квітня 2016 року в будинку домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 на грунті особистих неприязних відносин виникла словесна суперечка між ОСОБА_15 та її співмешканцем ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. В ході даної суперечки у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_15 . Реалізуючи свій умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 , ОСОБА_11 перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку, умисно руками та ногами, наносив численні удари по різним частинам тіла останньої, внаслідок чого спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 45 від 10 квітня 2016 року у вигляді: закритої тупої травми грудної клітки - масивного синця правої бокової поверхні тулубу, масивного синця лівої бокової поверхні тулубу, двох синців передньої грудної стінки справа, синця лівої молочної залози, забій правої легені, крововиливів в корені обох легенів, забій органів середостіння, множинних переломів ребер, переломів ребер зліва з розривами парієтальної плеври, крововиливів в прилеглі до переломів ребер м`які тканини, лівобічного гемотораксу, крововилив в м`які тканини голови, крововилив спинки язика, синця та садна лівої гомілки, двох саден в ділянці правого колінного суглобу, синця правого стегна, чотирьох синців лівого стегна, синця правої сідниці з розповсюдженням на праву велику статеву губу, синця лівої сідниці, масивного синця правої верхньої кінцівки, численних саден правого передпліччя, синця в ділянці лівого плечового суглобу, масивного синця лівого плеча, двох синців та садна лівого передпліччя, синця лівої кисті, підшкірної гематоми навколо правого ока, підшкірної гематоми навпроти лівого ока, синця лівої щоки, синця чола зліва, синця правої щоки, чотирьох саден вушної мушлі, забійної рани вушної мушлі, забійної рани в правій тім`яно - скроневій ділянці котрі призвели до комбінованого шоку та тупої поєднаної травми тіла, що спричинило смерть останньої, і таким чином умисно ОСОБА_15 вбив. На підставі встановлених обставин вчинення обвинуваченим злочину, його дії судом було кваліфіковано за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство.
Вказані обставини вчинення обвинуваченим злочину було встановлено судом першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, а саме :
-пояснень потерпілого ОСОБА_19 який зазначав про постійні сварки між ОСОБА_11 та його сестрою ОСОБА_15 та про наявність в неї слідів тілесних ушкоджень;
- пояснень свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які також підтвердили , що між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 зловживали алкоголем, постійно сварилися, ОСОБА_11 систематично бив ОСОБА_15 , вона постійно скаржилася на дані обставини та ходила побита, втікала від ОСОБА_11 , однак він її постійно повертав додому;
- пояснень свідка ОСОБА_29 , яка підтвердила, що в квітні 2016 року вживала разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 горілку в будинку, який повинна була продати, після вживання спиртного залишила ОСОБА_15 , яка заснула в будинку та пішла з нього, ніяких тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 не бачила;
- пояснень в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_30 про перелік тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_15 , їх кількості, часу та способу їх спричинення, а також щодо причини смерті ОСОБА_15 ;
- висновку судово-медичного експерта № 45 від 10 квітня 2016 року при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_15 ;
- висновку судово-психіатричної експертизи №169-2016 обвинуваченого ОСОБА_11 ;
- протоколу огляду місця події від 9 квітня 2016 року, з якого вбачається, що при огляді домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 , в кімнаті на ліжку було виявлено труп ОСОБА_15 з множинними тілесними ушкодженнями. В прихожій, коридорі, в кімнаті біля ліжка та на ліжку, одежі трупа, постілі були виявлені плями бурого кольору, які згідно висновків експертів №7/57-16 ,7/58-16,7/59-16, 7/60-16, 7/61-16, 7/62-16, 7/63-16, 7/64-16, 7/65-16,є кров`ю людини походження якої не виключається від ОСОБА_15 ;
- протоколу слідчого експерименту від 11 квітня 2016 року з участю обвинуваченого, захисника та понятих, в ході якого ОСОБА_11 надав пояснення про стосунки з ОСОБА_15 , про події 09.04.2016 року, як саме він спричиняв загиблій тілесні ушкодження.
При цьому вірно оцінивши вказані докази кожен окремо та в їх сукупності у відповідності до положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України, та критично оцінивши покази обвинуваченого в судовому засіданні про те, що він наніс тільки декілька ударів ОСОБА_15 незначної тяжкості , які не могли стати причиною її смерті, а всі інші тілесні ушкодження були спричинені їй іншими особами, і умислу на вбивство ОСОБА_15 у нього ніякого не було, повно та об`єктивно встановивши обставини вчиненого обвинуваченим злочину, суд першої інстанції при цьому прийшов до помилкового висновку про наявність в останнього непрямого умислу на вбивство ОСОБА_15 та наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, тобто умисного вбивства.
Апеляційний суд, погоджуючись з обставинами вчинення кримінального правопорушення, встановленими судом першої інстанції, та оцінкою доказів в кримінальному провадженні, разом з цим з висновками суду щодо наявності умислу обвинуваченого на вбивство загиблої при спричиненні їй вказаних вище тілесних ушкоджень, і відповідно наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, погодитися не може, оскільки зазначені висновки суду не відповідають у повному обсязі фактичним обставинам кримінального провадження, та вбачає в діях ОСОБА_11 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, виходячи з наступного.
Так з пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_11 на досудовому слідстві (при проведенні слідчого експерименту) та в ході судового розгляду кримінального провадження, пояснень потерпілого та свідків вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які проживали сумісно в будинку ОСОБА_11 , тривалий час зловживали спиртними напоями, між ними постійно виникали сварки, в ході яких ОСОБА_11 систематично бив ОСОБА_15 , спричиняв їй різні тілесні ушкодження, вона постійно скаржилася на дані обставини та ходила побита, втікала від ОСОБА_11 , однак він її постійно повертав додому.
Безпосередні свідки спричинення ОСОБА_11 . ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, які стали причиною смерті останньої, відсутні.
Сам обвинувачений щодо обставин завдання таких тілесних ушкоджень як в ході досудового розслідування, а саме в ході проведення слідчого експерименту, так і в ході судового розгляду кримінального провадження даючи різні пояснення щодо кількості, способу, характеру, локалізації завданих ним тілесних ушкоджень, при цьому категорично наполягав на відсутності в нього умислу на вбивство ОСОБА_15 , вважаючи, що її смерть не могла бути спричинена його діями. Крім того пояснював, що після завдання ОСОБА_15 декількох ударів він, враховуючи її погане самопочуття від кількості випитого спиртного та наявності різних хвороб, надавав їй допомогу, коли лягав спати, ОСОБА_15 була жива, виявив, що вона померла, коли прокинувся, після чого побіг до сусідів викликати швидку допомогу та поліцію.
Згідно висновку судово-медичного експерта ОСОБА_30 за № 45 від 10.04.2016 року, що проводив судово-медичну експертизу по факту смерті ОСОБА_15 , підтвердженого ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, смерть останньої настала від тупої поєднаної травми, що ускладнилась розвитком комбінованого шоку.
При цьому експертом зазначено, що після отримання потерпілою тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден, підшкірних гематом та ран вона могла виконувати активні дії (рухатись, кричати, говорити, чинити опір, тощо), після отримання тілесних ушкоджень у вигляді закритої тупої травми грудної клітки - потерпіла могла говорити.
Крім того судово-медичним експертом у висновку було відображено, що при наданні своєчасної спеціалізованої та кваліфікованої допомоги, врятувати життя потерпілої було б можливо.
Відповідно до експертного висновку тілесні ушкодження, що були спричинені ОСОБА_15 , утворилися в короткий проміжок часу одне за одним незадовго до настання смерті (час обчислюється десятками хвилин). В судовому засіданні експерт пояснив, що смерть ОСОБА_15 після спричинення їй тілесних ушкоджень могла настати десь через 30-90 хвилин.
Таким чином з`ясовуючи зміст та спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_11 , аналізуючи сукупність усіх зазначених доказів та обставин вчиненого ним діяння, враховуючи положення п.22 Постанови Пленуму ВСУ України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 р. №2, а також враховуючи те, що хоча обвинуваченим було спричинено загиблій значну кількість тілесних ушкоджень руками та ногами в різні частини тіла в короткий проміжок часу, разом з тим, беручи до уваги висновки експерта про те, що при наданні своєчасної спеціалізованої та кваліфікованої допомоги, врятувати життя потерпілої було б можливо, а також їх попередні стосунки та попередні систематичні завдання обвинуваченим побоїв загиблій, апеляційний суд вважає, що зробити безумовний висновок про наявність в діях ОСОБА_11 навіть непрямого умислу на вбивство ОСОБА_15 , як то встановлено судом першої інстанції, не представляється за можливе, разом з тим в його діях наявний умисел на завдання загиблій тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть загиблої, настання якої обвинувачений передбачав, але легковажно розраховував на відвернення такого наслідку.
Таким чином в ході апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що між ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та його співмешканкою ОСОБА_15 близько 15 години 00 хвилин 09 квітня 2016 року в належному ОСОБА_11 будинку АДРЕСА_3 на грунті особистих неприязних відносин виникла словесна суперечка. В ході даної суперечки у ОСОБА_11 на грунті особистих неприязних відносин виник умисел на спричинення ОСОБА_15 тяжких тілесних ушкоджень, реалізуючи який ОСОБА_11 , перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку, умисно руками та ногами наносив численні удари по різним частинам тіла ОСОБА_15 , внаслідок чого спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 45 від 10 квітня 2016 року у вигляді закритої тупої травми грудної клітки - масивного синця правої бокової поверхні тулубу, масивного синця лівої бокової поверхні тулубу, двох синців передньої грудної стінки справа, синця лівої молочної залози, забій правої легені, крововиливів в корені обох легенів, забій органів середостіння, множинних переломів ребер, переломів ребер зліва з розривами парієтальної плеври, крововиливів в прилеглі до переломів ребер м`які тканини, лівобічного гемотораксу, крововилив в м`які тканини голови, крововилив спинки язика, синця та садна лівої гомілки, двох саден в ділянці правого колінного суглобу, синця правого стегна, чотирьох синців лівого стегна, синця правої сідниці з розповсюдженням на праву велику статеву губу, синця лівої сідниці, масивного синця правої верхньої кінцівки, численних саден правого передпліччя, синця в ділянці лівого плечового суглобу, масивного синця лівого плеча, двох синців та садна лівого передпліччя, синця лівої кисті, підшкірної гематоми навколо правого ока, підшкірної гематоми навпроти лівого ока, синця лівої щоки, синця чола зліва, синця правої щоки, чотирьох саден вушної мушлі, забійної рани вушної мушлі, забійної рани в правій тім`яно - скроневій ділянці котрі призвели до комбінованого шоку та тупої поєднаної травми тіла, що спричинило смерть ОСОБА_15 ..
Таким чином ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого в частині відсутності умислу ОСОБА_11 на вчинення умисного вбивства ОСОБА_15 знайшли своє підтвердження, вирок суду в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, у відповідності до положень ст. 404, п.2 ч.1 ст. 408, 409, 411 КПК України підлягає зміні зі зміною кваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України з призначенням покарання обвинуваченому в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.
Що стосується інших доводів та вимог апеляційних скарг захисника ОСОБА_14 з доповненнями захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , то вони не можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.
Так посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що його пояснення судом першої інстанції викладено у вироку з викривленням та перекрученнями, є безпідставними, оскільки у вироку пояснення обвинуваченого викладаються в стислій, тезисній формі, в результаті перевірки вказаного доводу шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, а саме пояснень обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено зазначених обставин, на які посилається ОСОБА_11 та які б могли вплинути на законність та обгрунтованість рішення суду.
Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений в обгрунтування незаконності вироку суду посилається на те, що органом досудового розслідування і судом першої інстанції не було встановлено у повному обсязі обставин завдання ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, а безпідставно звинувачений саме він у їх спричиненні, хоча він зазначав, що тілесні ушкодження йомовірно було завдано сусідом свідка ОСОБА_29 ОСОБА_31 , який разом зі своїм братом був біля будинку ОСОБА_29 , коли він, ОСОБА_11 , залишав в ньому ОСОБА_15 з ОСОБА_29 розпивати горілку, а сам відлучався додому. Не перевірено було його вказівок про можливу наявність біля будинку ОСОБА_29 слідів завдання ОСОБА_15 тілесних ушкоджень . Також обвинувачений посилався на те, що залишилися неперевіреними його пояснення щодо можливого спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 в його автомобілі, коли він віз її дуже п`яну додому, та вона могла битися головою об автомобіль. Крім того обвинувачений, не погоджуючись з висновком експерта щодо виду, кількості, часу завдання тілесних ушкоджень, встановлених ним у ОСОБА_15 , та причини її смерті, посилався на безпідставність незадоволення його клопотань про призначення додаткових досліджень із врахуванням хронічних захворювань загиблої та попередніх тілесних ушкоджень, які вона мала до вказаних подій. Заперечує також обвинувачений і допустимість такого доказу, як слідчий експеримент, проведений за його участю, посилаючись на вчинення відносно нього психологічного тиску з боку працівників органу досудового розслідування, користуючись його розпачем у зв`язку зі смертю співмешканки ОСОБА_15 , а також посилаючись на те, що захисник ОСОБА_14 неналежно виконував свої обов`язки по захисту його інтересів.
Однак зазначені доводи обвинуваченого свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження не знайшли. Вказані доводи та посилання були предметом судового розгляду в суді першої інстанції.
Так судом першої інстанції у вироку зазначено, що він критично оцінює покази обвинуваченого щодо того, що він наніс ОСОБА_15 загалом лише 5-6 ударів долонею руки в область голови, оскільки ці покази спростовуються висновком судово-медичного експерта № 45 та показами наданими експертом під час судового розгляду, згідно яких виявленні на тілі ОСОБА_15 тілесні ушкодження утворились від щонайменше 30 контактів з тупими предметами, у переважній більшості від нанесених ударів руками та ногами протягом 30-90 хвилин до настання смерті. Вказані тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті. Зазначені докази повністю співпадають з механізмом спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , який ОСОБА_11 показав в ході слідчого експерименту. Доводи ОСОБА_11 про те, що при проведенні експерименту від дав зазначені покази під психологічним тиском на нього слідчого, суд відхиляє, оскільки зазначений експеримент проводився в присутності його адвоката та понятих. Доводи обвинуваченого стосовно того, що тілесні ушкодження ОСОБА_15 могли бути спричинені в іншому місці на його думку братами Годними , суд першої інстанції оцінив критично, як спосіб захисту ОСОБА_11 з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин, оскільки ці покази спростовуються протоколом огляду місця події від 9 квітня 2016 року, згідно якого при огляді домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 , в прихожій, коридорі, в кімнаті біля ліжка та на ліжку, одежі трупа, постілі були виявлена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_15 . Зазначені обставини прямо свідчать про те, що тілесні ушкодження були спричинені ОСОБА_15 . ОСОБА_11 саме в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , а не в іншому місці. Також суд відхиляє доводи обвинуваченого про те, що він викликав швидку допомогу, оскільки згідно довідки КП центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Житомирської обласної ради Бердичівської підстанції екстреної медичної допомоги № 63 від 16 травня 2016 року виклик 9 квітня 2016 року до ОСОБА_15 за адресою : АДРЕСА_1 в затвердженій медичній документації форми 109-0,115-0 - не зареєстрований.
Колегія суддів цілком погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції. Крім того слід зазначити, що вказані доводи також додатково перевірялися апеляційним судом шляхом задоволення клопотань сторони захисту про допит в судовому засіданні свідків, які не допитувалися судом першої інстанції, а саме ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 . Апеляційний суд вжив всіх необхідних заходів для виклику та допиту свідків, про яких заявляв в своїх клопотаннях обвинувачений. Разом з тим свідок ОСОБА_35 добровільно в судове засідання не з`явився, доставити його приводом не представилося за можливе, оскільки останній змінив місце свого проживання та в телефонному режимі відмовився його повідомити. В подальшому від свого клопотання про допит вказаного свідка обвинувачений та його захисник ОСОБА_13 відмовилися.
Свідки ж ОСОБА_36 , ОСОБА_37 в судовому засіданні пояснили, що періодично спілкувалися з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , вони приходили до них в гості, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 іноді сперичалися, ОСОБА_11 любив покричати, однак при них ОСОБА_15 не погрожував та не бив її, ОСОБА_15 на ОСОБА_11 не скаржилася, одного разу була побрита наголо та була розбита голова. Ніколи ніякої медичної допомоги вони ОСОБА_15 не надавали, тілесних ушкоджень на ній в період перед її вбивством не бачили.
Таким чином зазначені свідки також жодним чином не підтвердили версію обвинуваченого про те, що тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_15 могли спричинити інші особи чи особа, або вони були спричинені не в спосіб та не в час, визначений експертом. завчасно, тобто до 09.04.2018 року.не був достаоднак вони не підтвердили його доводів, що ОСОБА_15 побили інші особи. Свідка ОСОБА_17 не представилось можливим доставити приводом до апеляційного суду, оскільки він не проживає за останнім відомим суду місцем свого проживання, а перебуває у іншій області та відмовився вказати свою адресу проживання.
Не спростовують також рішення суду та не можуть бути визнанні такими, що є підставою для зміни чи скасування вироку суду доводи захисника ОСОБА_12 , підтримані захисником ОСОБА_13 та обвинуваченим щодо недопустимості такого доказу як протокол огляду місця події від 09.04.2016 року, а саме будинку АДРЕСА_3 .
Так дійсно місцем події в даному випадку є житло обвинуваченого ОСОБА_38 та загиблої ОСОБА_15 і матеріали провадження не містять ухвали слідчого судді щодо дозволу на проведення огляду вказаного житла у відповідності до вимог ст.ст. 233,234, 237 КПК України. Разом з тим слід зазначити, що до житла ОСОБА_11 працівники поліції потрапили саме з дозволу обвинуваченого, який в судовому засіданні наполягав на тому, що сам ініціював виклик працівників поліції у зв`язку зі смертю ОСОБА_15 . Крім того в ході огляду працівниками поліції місця події ніяких заперечень щодо законності їх дій ніким з учасників вказаної слідчої дії не зазначалося та оспорювалися такі дії і в подальшому. Враховуючи наведені обставини, а також той факт, що при огляді місця події фактично було виявлено труп ОСОБА_15 , яка також мешкала у вказаному житлі, та яка була позбавлена основоположного свого права людини права на життя, зазначені порушення не можуть бути визнані настільки істотними, що можуть призвести до визнання даного доказу недопустимими, а як наслідок і визнання недопустимими інших доказів за правилом «про плоди отруйного дерева», як зазначається в доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 . При цьому недодавання до протоколу огляду місця події носія інформації, з якого зроблено фото, долучених до протоколу, також не може бути безумовною підставою для визнання такого доказу недопустимим.
Що стосується доводів обвинуваченого про недопустимість такого доказу, як слідчий експеримент, проведений за його участю, з посиланням на вчинення відносно нього психологічного тиску з боку працівників поліції, використання ними його стану шоку від смерті близької людини, та неналежного виконання захисником ОСОБА_14 своїх обов`язків, оскільки раніше він також був працівником міліції, то вони також розцінюються апеляційним судом як намагання обвинуваченогоу никнути відповідальності та спростувати такий доказ, який викриває його у вчиненому злочині, а посилання обвинуваченого на залежність захисника при вчиненні вказаної слідчої дії від працівників поліції є його домислом, який не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду провадження. Також слід зазначити, що протокол даної слідчої дії не містить ніяких зауважень її учасників, в тому числі і сторонніх осіб, тобто понятих. З будь-якими скаргами на неправомірні дії працівників поліції ні обвинувачений, ні його захисник в ході досудового розслідування та судового розгляду до відповідних органів не зверталися .
Безпідставними також є посилання обвинуваченого на безпідставність визнання його судом таким, що страждає на хронічний алкоголізм та має поведінкові та психологічні розлади, з посиланням на формально проведене дослідження медичними працівниками його стану здоров`я, оскільки ніяких доказів спростування висновку лікарів, викладеному в акті спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування № д-171 від 10.05.2016 року стороною захисту надано до апеляційного суду не було.
Щодо доводів обвинуваченого, висловлених в останньому слові, про наявність родинних зв`язків між його адвокатом ОСОБА_14 та загиблою ОСОБА_15 , оскільки ОСОБА_14 є кумом колишнього співмешканця ОСОБА_15 . Мартинюка, від якого в неї є старша донька, про що відомо всьому селу, у зв`язку з чим він вважає, що його право на захист було порушено, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки будь-яких доказів родинних відносин чи інших близьких стосунків між колишнім захисником ОСОБА_39 та ОСОБА_15 стороною захисту не надано, і зазначені твердження є тільки припущенням, тому не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом.
Посилання обвинуваченого на те, що невірно було встановлено дату його затримання спростовується протоколом затримання обвинуваченого, датованим 10.04.2016 року.
Підсумовуючи усі наведені обставини, апеляційний суд вважає, що посилання сторони захисту, адвокатів та самого ОСОБА_11 на те, шо його обвинувачення грунтується лише на припущеннях, і органом досудового розслідування та судом першої інстанції допущено такі істотні порушення норм кримінального процесуального закону та неправильно застосовано норми кримінального закону, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції , а можливо і навіть для закриття провадження, не знайшли свого підтвердження та є безпідставними, а деякі порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені органом досудового слідства, не можуть бути безумовної підставою для задоволення апеляційних вимог та закриття провадження.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання із врахуванням рішення апеляційного суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_11 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.
З матеріалів кримінального провадження вбачається що обвинувачений в силу положень ст. 89 КК України раніше несудимий, однак за місцем проживання характеризується негативно, як вже наведено вище страждає на хронічний алкоголізм, до затримання ніде не працював, одруженим не був, дітей не має, вину у вчиненому злочині не визнав та не розкаявся.
При цьому в результаті розгляду кримінального провадження обставин, пом`якшуючих покарання, апеляційним судом не встановлено, обтяжуючою покарання обставиною є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння .
Потерпілий в судовому засіданні в суді першої інстанції та апеляційному суді просив призначити обвинуваченому суворе покарання, погодившись при цьому з покаранням, визначеним судом першої інстанції.
При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання ОСОБА_11 на наявність в нього такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, яке він мотивує тим, що він викликав поліцію, коли виявив труп ОСОБА_15 , повідомляв працівникам поліції відомості щодо осіб, які в дійсності могли спричинити вказані тілесні ушкодження та дані про відповідні місця їх спричинення, які не було враховано працівниками поліції та не перевірено. Зазначені обставини не можуть бути розцінені як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки про них зазначалося обвинуваченим в підтвердження своїх версій захисту, та вони не зайшли свого підствердження в ході судового розгляду і суперечать фактичним обставинам злочину.
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк в розмірі вищої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України, оскільки саме таке покарання на думку колегії суддів буде достатнім та необхідним для забезпечення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне погодитися з рішення суду першої інстанції в цій частині, залишивши вирок суду в цій частині без змін, тим більш, що в даній частині вирок суду оскаржено не було.
В решті вирок суду не оскаржувався, є законним та обгрунтованим і підлягає залишенню без змін
Таким чином вирок щодо ОСОБА_11 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій, шляхом перекваліфікації його дій із ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.121 КК України. В решті вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції або із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_11 апеляційним судом не встановлено .
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2016 року змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 перекваліфікувати з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_11 , який перебуває під вартою в тому ж порядку та в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: