Номер провадження: 11-кп/785/867/18
Номер справи місцевого суду: 519/1013/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000285 від 04.09.2017 року, № 0001947 від 26.10.2017 року та № 0001948 від 26.10.2017 року заапеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 27.03.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Візирка, Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:
- 04.06.2013 року Южним міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, 04.12.2015 року звільнений по вибуттю покарання,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,-

встановив

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що в другій половині серпня 2017 року, більш точну дату та час досудовим та судовим слідством встановити не довилось можливим, перебуваючи на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 та маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поруч відсутні сторонні особи, шляхом зриву навісного замка дверей, таємно проник до підсобного приміщення сушильні, розташованої на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав:
- велосипед марки «Profi expert Ukraine» жовто-блакитного кольору з серійним номером АР 14110320 вартістю 1 800 (одна тисяч вісімсот) гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому було спричинено матеріальний збиток на вказану суму;
- велосипед марки «Ardis Manik» червоно-чорного кольору з надписом на рамі велосипеду «МТВ 24», з наліпкою на рамі під сідлом чорно-червоного кольору з надписом червоно-білого кольору «ARDIS С-Т:13,5» серійним номером 000648 вартістю 1 800 (одна тисяч вісімсот) гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому було спричинено матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3 600 (три тисячі шістсот) гривень.
Крім того, 01.09.2017 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 та маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поруч відсутні сторонні особи, шляхом зриву навісного замка дверей, таємно проник до підсобного приміщення сушильні, розташованої на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «IMPULSE AUTHOR» біло-червоного та наявним чорним кольором на деяких деталях, з надписом на рамі велосипеду «ALLOY 6061», а також серійним номером UA 13261521 вартістю 3 000 (три тисячі) гривень, який належить потерпілій ОСОБА_11 , внаслідок чого останній було спричинено матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, 22 вересня 2017 року, у невстановлений досудовим та судовим слідством час, ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 та маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поруч відсутні сторонні особи, шляхом зриву навісного замка дверей, таємно проник до підсобного приміщення сушильні, розташованої на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «IMPULSE AUTHOR» сіро-червоного кольору з серійним номером НН 0227004, вартістю 3 000 (три тисячі) гривень, який належить потерпілому ОСОБА_12 , внаслідок чого останньому було спричинено матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3 000 (три тисячі) гривень.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він посилаючись на незаконність постановленого відносно нього вироку, просить його скасувати.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений уточнив доводи своєї апеляційної скарги і вказав, що не погоджується із кваліфікацією інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України, оскільки у приміщення він не проникав та послався на те, що має право на користування зазначеним приміщенням де перебувало викрадене ним майно, яке розташоване у під`їзді будинку, в якому він проживає.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 , також подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належним чином повідомлені про судовий розгляд не були, а відтак судом було безпідставно проведено розгляд без їх участі.

Також в своїй апеляційній скарзі захисник порушує питання щодо невідповідності обвинувальних актів відносно обвинуваченого, оскільки зазначаючи спосіб вчинення злочину «шляхом проникнення», суд не вказав правового статусу підсобного приміщення в яке нібито проник обвинувачений, його належність та правовий режим використання потерпілими, тобто не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

При цьому, як зазначає захисник, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка з місця проживання ОСОБА_7 , відповідно до якої він мешкає у під`їзді АДРЕСА_3 , а тому ОСОБА_7 також має право на користування підсобним приміщенням цього під`їзду.

Відповідно до цього, адвокат просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, а обвинуваченого звільнити з-під варти.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 26.02.2018 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_7 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушень, за якими він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично пояснив, що він проживає за адресою АДРЕСА_1 , тобто в тому ж самому будинку, де він скоював крадіжки. При цьому, як вказав обвинувачений, він також мав право на користування підсобним приміщення сушильні, розташованої на першому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 .
Крім того, як вбачається із аудіо запису судового засідання місцевого суду, що також було підтверджено обвинуваченим в судовому засіданні апеляційного суду, то останній пояснив, що під час заволодіння майна потерпілого ОСОБА_10 , навісного замка з дверей приміщення він не зривав, оскільки замок був відкритим. Більш того, обвинувачений на неодноразові запитання учасників судового розгляду та суду надавав пояснення, в яких фактично зазначав, що не пам`ятає обставин вчиненого злочину, кількості вчинених ним злочинів та деталей його вчинення, фактично стверджуючи про невизнання ним факту проникнення до приміщення шляхом зриву чи зламу замка двері підсобного приміщення.
Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, та не перевірено покази обвинуваченого в частині способу проникнення у приміщення, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд, отримавши покази, в яких обвинувачений фактично вказував на інший спосіб проникнення, зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

При цьому апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, і зазначені обставини позбавляють суд апеляційної інстанції постановити рішення, як це передбачено положеннями ст.407 КПК України, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 в частині не повідомлення належним чином про судовий розгляд потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та проведення розгляду без їх участі, апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявні телефонограми, надіслані потерпілими, які відповідно до реєстрів матеріалів доданих до обвинувальних актів належать цим потерпілим (а.с. 20, 52, 75).

При цьому, апеляційний суд не може врахувати дані, викладені в поданій до апеляційного суду потерпілим ОСОБА_12 заяві, в якій він стверджує про неповідомлення його про розгляд справи в районному суді, оскільки ці обставини спростовуються наявною у матеріалах справи телефонограмою, яка належним чином зареєстрована та містить дані про те, що потерпілий прохав розглянути справу за його відсутності та відносно міри покарання поклався на розсуд суду.

За наведених вище обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду скасуванню, з призначенням нового розгляду.

Одночасно, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржуваним вироком був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В зв`язку зі скасуванням вироку районного суду, зазначений запобіжний захід підлягає скасуванню, з обранням відносно обвинуваченого ОСОБА_7 іншого запобіжного заходу.

Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд враховує наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, зокрема того, що обвинувачений, перебуваючи на свободі, може вчинити нові злочини, оскільки раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований та до постановлення оскаржуваного вироку вчинив інший злочин, дані щодо якого винесені до ЄРДР за ч.2 ст.345 КК України..

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави у відповідності до ч. 4 ст. 182 КПК України, який повинен достатньою мірою гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Так, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від 20 (двадцяти) до 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1762 грн.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за можливе призначити заставу у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 70480 грн.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Южного міського суду Одеської області від 27.03.2018 року відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.3 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальних провадженнях № 0000285 від 04.09.2017 року, № 0001947 від 26.10.2017 року та № 0001948 від 26.10.2017 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді в іншому складі суду.
Обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ ВП «Одеський слідчий ізолятор «21», строком до 05.11.2018 року.
Визначити розмір застави, як запобіжного заходу у розмірі 40 (сорока) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 70480 гривень.

У разі внесення застави на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (Отримувач: Апеляційний суд Одеської області; Код ; Розрахунковий рахунок 5572; МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 11.09.2018 року; Заставна сума за ОСОБА_7 ; Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Обвинувачений звільняється з під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого після звільнення з - під варти прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

Покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: 1) прибувати до слідчого з встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Роз`яснити обвинуваченому наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4