Справа № 161/8633/17 Провадження №11-кп/773/204/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гайове, Ківерцівського району, Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без зареєстрованого місця проживання, раніше судимого:

- вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 21 листопада 2014 року за ч. 4 ст. 296 КК України до позбавлення волі на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 до покарання за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2014 року за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі та остаточно до відбуття визначено 6 (шість) років позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з підстав відсутності у його діях складу кримінального правопорушення.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту затримання та враховано час перебування під вартою з 24 квітня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Накладений 12 травня 2017 року арешт на майно ОСОБА_7 , а саме: частку квартири АДРЕСА_2 , скасовано.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 10 квітня 2017 року близько 18 год 00 хв він, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, незаконно збув, продавши за 250 гривень громадянину ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, згорток з фольги з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою амфетаміну 0,0223 г.

Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 24 квітня 2017 року близько 18 год 00 хв він повторно, перебуваючи на вул. Путінцева в м. Луцьку Волинської області, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, повторно, незаконно збув, продавши за 200 гривень громадянину ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, завернуту у згорток з купюри, номіналом 1 гривня, речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0044 грам.
Також ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, 24 квітня 2017 року у м. Луцьку, повторно, незаконно придбав, отримав від невстановлених осіб три пластикових ємкості, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у виді подріблених частин рослини коноплі, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 грам, та речовину із вмістом психотропної речовини-амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 грам, обіг якого заборонений, поклав у кишеню одягнутої куртки, а амфетамін в пряжку ремня, які незаконно зберігав при собі, з умислом на особисте вживання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту, до 19 год 00 хв 24 квітня 2017 року, часу затримання працівниками Луцького ВП ГУНП України у Волинській області біля будинку № 20 що на вул. Володимирській у м. Луцьку Волинської області, та виявленні при ньому вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 грам та речовини, що містить в своєму складі амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 грам.
За результатами розгляду зазначеного кримінального провадження та перевірки доказів, які були надані у судовому засіданні сторонами обвинувачення та захисту, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого підтвердження, а тому він підлягає виправданню з підстав відсутності у його діях складу кримінального правопорушення.

При цьому, визнавши доведеною вину ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети їх збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, суд першої інстанції перекваліфікував скоєний ним в цій частині злочин з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Вказує на те, що оперативні закупки проведено відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на підставі відповідних постанов прокурора. Зазначає, що у вироку не наведено фактичних даних про вчинення працівниками правоохоронних органів провокації вчинення злочину. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Крім того, посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не наведено мотивів віднесення до пом`якшуючих покарання обставин вчинення злочину під контролем працівників правоохоронних органів. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, призначити за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У поданій апеляційній скарзі захисник вказує на незаконність вироку суду першої інстанції. Посилається на порушення працівниками правоохоронних органів вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативних закупок. З огляду на вищенаведене просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким за ч. 1 ст. 307 КК України ОСОБА_7 виправдати. В частині визнання обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 309 КК України змінити правову кваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу захисника, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляцію у повному обсязі та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Суд апеляційної інстанції вважає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 307 КК України та висновки суду про доведеність його винуватості у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, правильними та такими, що ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, місцевий суд дав належну юридичну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що 10 квітня 2017 року обвинувачений передав йому згорток з фольги з речовиною за 250 гривень, який перший передав працівникам поліції.
Крім того, судом першої інстанції досліджено та надано належну оцінку протоколам огляду грошових коштів, покупця та вручення грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів від 10 квітня 2017 року, протоколам аудіо та відео контролю на підставі ухвали слідчого-судді Апеляційного суду Волинської області, зафіксованих на флеш накопичувачах №57т,58т, які постановою слідчого визнані речовими доказами, є об`єктивними та відтворюють повну картину подій вчиненого злочину.
В основу обвинувального вироку судом покладено висновок експерта № 220/214 від 21 квітня 2017 року, згідно з яким в отриманому внаслідок проведеної 10 квітня 2017 року оперативної закупки у громадянина КОВ згортку з фольги виявлено порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений-амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0223 грама.
Посилання, наведені в апеляції сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих під час оперативної закупки, а саме проведення оперативної закупки у другій половині дня 10 квітня 2017 року без законних підстав, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.
Матеріалами провадження стверджується, що п. 4 постанови від 31 березня 2017 року передбачав проведення оперативної закупки терміном 1 місяць, без обмежень у часі, тривалості та розриві у часі такої дії, а тому піддавати сумніву протоколи огляду грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів, вручення товару покупцеві та висновку експерта № 220/214 від 21 квітня 2017 року у суду немає підстав.
Таким чином, доводи сторони захисту про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України апеляційний суд вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.
У поданій апеляційній скарзі прокурор стверджує про помилковість висновку місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.
Своє рішення суд мотивував тим, що працівниками правоохоронних органів всупереч ч. 3 ст. 271 КПК України, ст.ст. 3, 23 ч. 1 п. 3 Закону України «Про Національну поліцію», ст.ст. 2, 3 Закону України «Про прокуратуру» була повторно організована та повторно здійснена закупка психотропної речовини у ОСОБА_7 , чим вони спровокували останнього на вчинення нового злочину.

Однак, відповідно до ч. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.

Отже, факт проведення оперативної закупки не є провокацією до вчинення злочину та може проводитися один або декілька разів.

Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які заяви чи скарги з боку обвинуваченого та його захисника щодо незаконних дій працівників правоохоронних органів.
Матеріалами провадження стверджується, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , показав, що у другій половині 24 квітня 2017 року за 200 гривень ОСОБА_7 передав йому згорток з купюри одна гривня з речовиною, який був переданий працівникам поліції.
Дана обставина підтверджується протоколами огляду грошових коштів, огляду покупця та вручення грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів від 24 квітня 2017 року, протоколом аудіо та відео контролю на підставі ухвали слідчого-судді Апеляційного суду Волинської області, зафіксованих на флеш накопичувачах №73т,74т, та висновком експерта № 250/245 від 25 квітня 2017 року, відповідно до якого в отриманому внаслідок проведеної 24 квітня 2017 року оперативної закупку згортку, з купюри 1 гривня, виявлено порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений-амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,0044 грама.
Тому апеляційний суд доходить висновку, що у діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.
Посилання сторони захисту на штучне створення органами досудового розслідування доказів винуватості ОСОБА_7 апеляційний суд вважає голослівними.
Така стратегія захисту, висунута обвинуваченим та його захисником, на думку суду апеляційної інстанції, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
В апеляційних доводах прокурор стверджує про неправильну перекваліфікацію місцевим судом дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_11 незаконно придбав, зберігав психотропну речовину, наркотичний засіб без мети їх збуту, а з метою особистого вживання, з чим не може погодитися апеляційний суд.
У своїх поясненнях обвинувачений не заперечує, що йому зателефонував ОСОБА_12 та просив продати амфетамін, на що перший погодився, однак, роздушив вітаміни та пішов на зустріч з ОСОБА_12 . Під час зустрічі продав останньому порошок з роздушеного вітаміну амфетамін та був затриманий працівниками поліції.
Мета при здійсненні незаконного збуту може бути будь-яка.
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, так і інші обставини, зокрема: великий або особливий великий їх розмір, поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.
Факт вчинення вказаного злочину підтверджується протоколами затримання та огляду місця події, під час якого у ОСОБА_7 з кишені куртки вилучено три пластикових ємкості з речовиною рослинного походження, а з пряжки ремня прозорий пакет з порошкоподібною речовиною.
Крім того, згідно з висновком експерта № 251/246 від 12 травня 2017 року вилучена під час огляду в пластикових ємкостях подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-каннабіс, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 24,75 г.
Відповідно до висновку експерта №252/247 від 28 квітня 2017 року вилучений під час огляду полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину-амфетамін, обіг якої обмежений, загальна маса амфетаміну в речовинах (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,7755 грама.
Отже, наявні обґрунтовані підстави вважати, що вилучені при затриманні ОСОБА_7 психотропну речовину та наркотичний засіб обвинувачений зберігав саме з метою збуту.
Таким чином, дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, наркотичних засобів, вчинені повторно.
Апеляційний суд вважає безпідставними твердження захисника про зміну правової кваліфікації дій її підзахисного з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України та не вбачає підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
В силу вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які належать до категорії тяжких.
Суд бере до уваги особу винного, який задовільно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, через незначний проміжок часу після звільнення від відбування покарання з випробуванням знову вчинив злочини, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.
Апеляційний суд відносить до обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів.
Пом`якшуючою покарання обставиною суд визнає наявність на утриманні малолітньої дитини.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, згідно з п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно з ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 21 листопада 2014 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отриманая його копії, шляхом подачі касаційних скарг.
Головуючий
Судді: