Єдиний унікальний номер 229/2548/16-к
Номер провадження 11-кп/775/670/2018

УХВАЛА

Іменем України

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження № 0000877 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківки, громадянина України, судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 260, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, ОСОБА_7 в період часу з середини квітня 2014 року приблизно до кінця травня 2014 року, виконуючи відведену йому роль у діяльності не передбаченого законом збройного формування, на території Донецької області, здійснював охорону незаконно встановленого блок посту, а також незаконні огляди автотранспорту, який перетинав незаконно встановлений представниками «Донецької народної республіки» блок пост «Донський», розташований на перехресті вулиць Дружби та Потьомкіна, м. Дружківка, Донецької області, а також на блок посту, який тимчасово розташовувався біля «Кирпичного» ставу на вулиці Амурська в м. Дружківка.

Крім того, 01 червня 2016 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебував на лавці біля першого під`їзду з нижньої сторони будинку АДРЕСА_2 . В цей час він помітив громадянина ОСОБА_8 , який проходив поряд із ним.

ОСОБА_7 покликав ОСОБА_8 до себе та почав з ним розмову. В ході розмови, ОСОБА_7 почув, що у ОСОБА_8 грає музика та зрозумів, що останній має при собі звуковідтворюючий пристрій. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння зазначеним пристроєм, який належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відвів ОСОБА_8 в сторону, ближче до будинку АДРЕСА_3 , де погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відносно ОСОБА_8 , змусив останнього дістати предмет на якому грала музика, а саме планшет марки «LenovoА1000» в корпусі чорного кольору, після чого відкрито, незважаючи на присутність та зауваження оточуючих, ігноруючи прохання ОСОБА_8 не вчиняти злочинних дій, силою забрав у потерпілого належний йому планшет марки «LenovoА1000» в корпусі чорного кольору, після чого розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 800 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 260 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим покаранням за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання, визначену ч. 4 ст. 70 КК України при складанні покарань за ч. 2 ст. 260 КК України та за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.04.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2016 року по 29.03.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Перелік підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, коли апеляційний суд може скасовувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок є вичерпним та не підлягає розширенню.

В апеляційній скарзі прокурора відсутні підстави, передбачені ст. 420 КК України, які б свідчили про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю, або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України

В ст. 71 КК України зазначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.. 70 КК України так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю вироків.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку вищевказаних вимог закону не дотримався та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджено за вироком Дружківського міського суду від 22.04.2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу у розмірі 700 грн.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 260 КК України, обвинувачений вчинив в період з квітня-червня 2014 року, тобто до ухвалення вироку від 22.04.2016 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України - 01.06.2016 року, тобто після ухвалення вироку від 22.04.2016 року.

За таких обставин суд після призначення покарання за кожний злочин за новим вироком, спочатку на підставі ч. 4 ст. 70 КК України мав скласти повністю чи частково, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком від 22.04.2016 року та даним вироком за ч. 2 ст. 260 КК України.

Після чого, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.

Втім, суд при ухваленні вироку цих обставин не врахував, та призначив ОСОБА_7 покарання без застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

В зв`язку з викладеним вирок суду підлягає зміні. При цьому, підлягає виключенню з вироку посилання суду на застосування вимог ч.1 ст. 70 КК України.

На думку колегії суддів не заслуговують на увагу доводи прокурора про застосування до обвинуваченого вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року) щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2016 року по 29.03.2018 року, тобто по день ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо обвинуваченого ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені в постанові від 6 червня 2018 року, відповідно до якого при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015р. №838-У111 підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-У111 до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 260, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 260 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Дружківського міського суду від 22.04.2016 року у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу у розмірі 700 гривень, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання, визначену за правилами ч. 4 ст. 70 КК України при складанні покарань за ч. 2 ст. 260 КК України та за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на положення ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: