КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/198/2018 Суддя суду першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України Головуючий в суді апел. інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.11.2016 року, відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-23.04.2010р. Голосіївським районним судом м. Києва за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
-18.01.2012р. Голосіївським районним судом м. Києва за ч.1 ст.296; ч.1 ст.122 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, українки, громадянки України, з вищою освітою, приватного підприємця, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122; ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою в Київському СІЗО .
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано рахувати з 29.10.2015 року.
Строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_9 , який рахувати з 29.10.2015р., до набрання вироком законної сили зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.
Зобов`язано ОСОБА_10 згідно ст.76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 429 (чотириста двадцять дев`ять) грн. 66 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 29.10.2015р. приблизно о 21 год. 25 хв., ОСОБА_14 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_15 на автомобілі таксі «Шевролет Авео» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням водія таксі ОСОБА_16 , направились до будинку АДРЕСА_3 .
Знаходячись в салоні вказаного транспортного засобу, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, стали провокувати конфлікт з ОСОБА_16 , виражаючись в адресу останнього нецензурною лексикою і образливими словами. В цей час, ОСОБА_16 з метою уникнення конфлікту з вказаними особами, став словесно заспокоювати ОСОБА_17 та ОСОБА_10 .
Цього ж вечора, приблизно в 21 год. 40 хв., коли ОСОБА_16 , керуючи автомобілем таксі «Шевролет Авео» д.н.з. НОМЕР_1 , привіз пасажирів ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 до будинку № 34-А по вул. Зодчих в м. Києві, та ОСОБА_14 , з метою провокації бійки з ОСОБА_16 , став знову виражатись в адресу останнього нецензурною лексикою та образливими словами. В цей час ОСОБА_16 сприймаючи вказану ситуацію як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, з метою самооборони від протиправних дій ОСОБА_9 , дістав із салону автомобіля ебонітову палку, вийшов з автомобіля та став нею розмахувати, з метою уникнення подальшого заподіяння тілесних ушкоджень.
ОСОБА_14 , відчуваючи до ОСОБА_16 раптово виниклу неприязнь, рукою стиснутою в кулак наніс удар по голові ОСОБА_16 , внаслідок чого, той впав на асфальтове покриття, а саме проїзну частину вул. Зодчих в м. Києві та продовжив наносити удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_16 , спричиняючи останньому сильний фізичний біль.
В цей час, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінню вийшла з автомобіля «Шевролет Авео» д.н.з. НОМЕР_1 , утримуючи в руках дві скляні пляшки, з метою продовження нанесення тілесних ушкоджень, розпочатих ОСОБА_9 , стала наносити удари вказаними пляшками по голові ОСОБА_16 , спричиняючи сильний фізичний біль, внаслідок чого останній впав на асфальтове покриття та втратив свідомість.
Продовжуючи далі свої злочинні дії ОСОБА_10 , діючи спільно із ОСОБА_9 стали наносити численні удари руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_16 , який в цей час лежав на асфальтовому покритті без свідомості, заподіявши останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Після цього, ОСОБА_9 відтягнув ОСОБА_16 , який був без свідомості з проїзної частини вул. Зодчих в м. Києві на узбіччя, а ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втекла.
Крім того, ОСОБА_9 29.10.2015р. приблизно в 21 год. 50 хв., вирішив, повторно, незаконно заволодіти транспортним засобом «Шевролет Авео» д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_16 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 не попереджаючи про свої наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , користуючись тим що ОСОБА_16 втратив свідомість, проник в салон автомобіля «Шевролет Авео» д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі (кузов, рама) НОМЕР_2 , 2011 року випуску, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/1-1-48 від 16.12.2015 р., станом на 29.10.2015р., становить 152 985 грн. 90 коп., що належить останньому та був припаркований на проїзній частині вулиці Зодчих в м. Києві навпроти будинку № 34-А і, запустивши двигун вказаного транспортного засобу, з місця вчинення злочину втік.

На вказаний вирок суду було подано три апеляційні скарги: прокурором, обвинуваченим ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_10 .
Від поданих обвинуваченими апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_10 відмовились і така відмова прийнята судом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.11.2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Зобов`язати ОСОБА_10 згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції; у решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.11.2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_18 залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій засудженої ОСОБА_10 , прокурор вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні останній покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає, що в ході судового слідства вставлено, що обвинувачена ОСОБА_10 має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_19 , 2003 р.н., що підтверджується копією свідоцтва про народження дитини, яка міститься в матеріалах судового провадження. При цьому суд при призначенні покарання ОСОБА_10 не врахував вказану обставину та призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, яке відповідно до вимог ч.1 ст. 63 КК України не мав права призначати, а тому в цій частині вирок суду підлягає скасуванню.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій необхідно враховувати обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що злочин вчинений ОСОБА_10 віднесено до категорії середньої тяжкості, відношення обвинуваченої до скоєного та часткове визнання вини, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, одружена, має на утриманні неповнолітнього сина 2003 року народження, працює, за місцем попередньої роботи характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває та думку потерпілого, якому шкода не відшкодована, окрім того, врахувати відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За наведених обставин прокурор переконаний, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства і саме покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України буде справедливим, а також необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, сприятимуть її виправленню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просила її задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та їх захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_10 , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_10 та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 122 КК України, як і вирок суду щодо ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. А тому, враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку призначив обвинуваченій ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 122 КК України, не дотримавшись при цьому вимог ст. 61 КК України, то вони є слушними.

Так, згідно положень ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засуджених до праці.

При цьому частиною 3 статті 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцати років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_10 має неповнолітнього сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтва про народження дитини ( Т.1 а.п.194), якому на момент постановлення вироку не виповнилось 14 років.
Суд першої інстанції, без врахування даних, що обвинувачена ОСОБА_10 має сина віком до 14 років, призначив останній покарання у виді обмеження волі, всупереч положенням ч. 3 ст. 61 КК України, внаслідок чого застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Відтак, твердження прокурора про неправильність призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі є обгрунтованим.
Враховуючи вищезазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок, з урахуванням положень ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання, про що й поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора.
При призначенні ОСОБА_10 покарання, апеляційний суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка раніше не судима, на диспансерному обліку у лікарів нарколога і психіатра не знаходиться, працює, за місцем попередньої роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 апеляційний суд не вбачає, разом з тим враховує обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням вищенаведених обставин, апеляційний суд доходить висновку про призначення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі, строком, що наближений до мінімальних меж санкції даної норми, звільнивши останню від відбуття покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України та визначивши їй обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, адже вирок суду в частині правильності застосування до ОСОБА_10 положень статті 75 КК України в апеляційній скарзі прокурором не заперечувався, більш того, саме таке покарання просив прокурор прийняти за наслідками апеляційного розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04.11.2016 року, щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст.122 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 122 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4