Постанова
Іменем України
05 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 438/1749/16-к
провадження № 51-1647 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000009, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясениця Турківського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориславського міського суду Львівської області від 05 липня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців із позбавленням права займати будь-які посади в системі органів внутрішніх справ строком на 3 роки.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду старшого інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Борислава ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, будучи службовою особою та здійснюючи функцію представника влади як працівник правоохоронного органу, з використанням влади та службового становища з метою незаконного збагачення вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
16 жовтня 2014 року, близько 14:00год., ОСОБА_8 під час виконання службових обов`язків, неподалік в`їзду до санаторію «Джерельний», розташованого по вул.Трускавецькій у м. Бориславі, зупинив автомобіль марки ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_9 . Виявивши у водія ознаки алкогольного сп`яніння у виді різкого запаху алкоголю з порожнини рота, засуджений висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у розмірі 2000 грн. за нескладання щодо ОСОБА_9 протоколу про адміністративне правопорушення і, як наслідок, непритягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
На вказані умови ОСОБА_9 погодився та близько 16.30 год., цього ж дня, біля адміністративного приміщення Бориславського міського відділу ГУ МВС України у Львівській області, по вул. В. Великого, 30 у м. Бориславі, передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вищевказаній сумі. Після одержання коштів, протиправні дії останнього було зафіксовано правоохоронними органами.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , у своїй касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 , з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зокрема, захисник стверджує, що: було допущено порушення права обвинуваченого на захист так, як в один день було проведено ряд процесуальних дій; у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи в суді першої інстанції; в судовому засіданні, 30 липня 2015 року, брав участь неповноважний прокурор ОСОБА_10 .. Крім того, зазначає, що судами не взято до уваги те, що факт перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного спяніння, 16 жовтня 2015 року о 14:00 год. не підтверджений, тому передумови для складання відносно нього протоколу за ст.130 КУпАП відсутні. А відтак, дії особи, по отриманню коштів за не складання безпідставного протоколу не утворюють складу злочину . На думку захисника, в даному випадку мала місце провокація хабара зі сторони співробітників міліції.

У касаційній скарзі засуджений наводитьдоводи- аналогічні доводам захисника. Поряд з цим, ОСОБА_8 висловлює альтернативне прохання про пом`якшення йому призначеного покарання, у разі визнання касаційним судом необґрунтованими доводи захисту на заперечення його винуватості. Просить урахувати, що злочин який йому інкримінується є злочином середньої тяжкості, він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.
Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Захисник ОСОБА_6 вимоги касаційних скарг підтримав, однак, висловив альтернативне прохання про пом`якшення покарання засудженому.

Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишивши без задоволення апеляції захисників в частині встановлених місцевим судом обставин, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 ККУкраїни кваліфіковані правильно.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

В основу вироку суд поклав показання свідка ОСОБА_9 , який ствердив, що дійсно біля міськвідділу міліції у м. Борислав Львівської області він передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2000 гривень за сприяння щодо нескладення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення. Такі показання свідка підтверджуються іншими доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , даними протоколів огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів та огляду місця події, а також висновками експертиз.
Кримінальна відповідальність за ст. 368 ККнастає у разі якщо особа одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Таким чином, безпосередньо дослідивши докази у справі, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Покарання засудженому призначене з дотриманням вимог ст. 50, ст. 65 КК. Суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та, зважаючи на те, що ОСОБА_8 свою провину у вчиненому не визнавав, у скоєному не каявся, призначив покарання у межах санкції ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленнями права обіймати будь-які посади в системі органів внутрішніх справ строком на 3 роки. На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку апеляційним доводам захисників та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Що стосується доводів касаційних скарг про проведення ряду процесуальних дій в один день і як наслідок порушення права ОСОБА_8 на захист, то вони не ґрунтуються на вимогах закону, зважаючи на таке.

Процесуальні дії це регламентований кримінальним процесуальним законом комплекс заходів (дій), що спрямований на збирання, фіксацію та перевірку доказів. Їх значення полягає в тому, що вони є основним способом збирання доказів і відповідно основним засобом всебічного повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення завдань кримінального судочинства.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, процесуальні дії стосовно ОСОБА_8 проводилися у відповідності до вимог КПК та за участю захисника. Учасникам надавалась можливість подавати свої зауваження та заперечення. Сторона захисту жодним чином не була обмежена в реалізації свого права оспорювати докази, отримані в результати таких дій, в тому числі і під час судових розглядів. Тому, кількість проведених в один день процесуальних дій щодо особи, через призму кримінального процесуального закону, не тягне за собою порушення права такої особи на захист.
Викладені у касаційних скаргах доводи щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи в суді першої інстанції також не є слушними, адже повністю спростовуються висновком комісії Бориславського міського суду Львівської області за результатами проведеного службового розслідування від 12 червня 2018 року. Яким встановлено, що автоматизований розподіл кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 здійснено у відповідності до вимог закону, а наявність протоколу авторозподілу у провадженні, станом на 28 листопада 2014 року, вимогами Положення про автоматизовану систему документообігу суду не передбачалася.
Посилання сторони захисту на відсутність передумов складання протоколу відносно ОСОБА_9 за ст.130 КУпАП, через не підтвердження факту перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння та наявність провокації зі сторони співробітників міліції , повністю спростовано судом апеляційної інстанції.
Також не є слушними твердження стосовно неповноважного прокурора, який брав участь в судовому засіданні суду першої інстанції, 30 липня 2015 року, з огляду на те, що в цей день судове засідання не відбулося, а розгляд справи був відкладений на іншу дату.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Урахувавши наведене, суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника немає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_16