Номер провадження: 11-кп/785/476/18
Номер справи місцевого суду: 523/7239/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
14.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2018 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0008002 від 19.12.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Миколаївської області, Березанського району, с. Прогресівка, громадянин України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений

- за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України, вчинених при наступних обставинах.

Так, в період часу з 18:00 год. 18.12.2016 року по 07:30 год. 19.12.2016 року, ОСОБА_10 , разом з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 72/1 по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, шляхом пошкодження замків, незаконно заволодів автомобілем марки «Daewoo Lanos», д/н НОМЕР_1 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток в розмірі 80 000 грн.
Крім того, в період часу з 20:50 год. 20.12.2016 року по 08:20 год. 21.12.2016 року, ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали відносно, якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 34 по вул. Заболотного в м. Одесі, повторно, шляхом пошкодження замків, незаконно заволоділи автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_3 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток в розмірі 91 800 грн.
Крім того, в період часу з 16:00 год. 26.12.2016 року по 07:50 год. 27.12.2016 року, ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 155 по пр. Добровольського в м. Одесі, повторно, шляхом пошкодження замків, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 21081» д/н НОМЕР_5 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_6 , який належить потерпілому ОСОБА_15 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток в розмірі 30 000 грн.
Крім того, в період часу з 20:15 год. 23.01.2017 року по 11:30 год. 24.01.2017 року, ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, повторно, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_7 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_8 , який належить потерпілій ОСОБА_16 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток в розмірі 15 000 гривень.
Крім того, в період часу з 21:20 год. 27.01.2017 року по 09:00 год. 28.01.2017 року, ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 36 по вул. Сахарова в м. Одесі, повторно, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2121» д/н НОМЕР_9 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_10 , який належить потерпілому ОСОБА_17 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток в розмірі 98 000 гривень.
Крім того, в період часу з 16:00 год. 12.02.2017 року по 08:30 год. 13.02.2017 року ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою, знаходячись біля будинку № 83/3 по вул. Семена Палія (Дніпропетровська дорога) в м. Одесі, повторно, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2109» д/н НОМЕР_11 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_12 вартістю 55000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_8 , після чого зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток в розмірі 55 000 гривень.
Крім того, 25.03.2017 року приблизно о 02:50 год., ОСОБА_10 разом з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, з припаркованого біля парадної № 6 будинку № 89 по проспекту Добровольського в м. Одесі марки «Део Ланос», р/н НОМЕР_13 , намагалися таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_18 , однак не змогли довести до кінця свій злочинний намір, з причин які не залажали від їх волі, так як були затримані співробітниками поліції на місці вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію дій ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

В обґрунтування невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_10 вчинив 7 злочинів, що, згідно п.п.2,3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, виключає можливість призначення найнижчого покарання, передбаченого санкцією інкримінованого злочину. При призначенні покарання суд безпідставно визнав часткове відшкодування матеріальної шкоди, як обставину,що пом`якшує покарання, так як обвинувачений відшкодував потерпілим лише по 1000 грн., що є неспіврозмірним з розміром шкоди, заподіяної злочинами. Суд не обґрунтував та не мотивував не призначення додаткового покарання.
В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор посилається на те, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання не врахував ухвалу апеляційного суду Одеської області від 26.10.2017 року, якою був скасований вирок відносно ОСОБА_10 з підстав необґрунтованого застування ст. 75 КК України відносно останнього. В ухвалі апеляційного суду було встановлено, що призначене обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі є м`яке, що виключає можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволеннюз наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2, ч. 2 ст. 289 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; а також як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_10 , який при судовому розгляді кримінального провадження в повному обсязі визнавав вину в вчиненому кримінальному правопорушенні. Судом було задоволено клопотання обвинуваченого про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України, так як суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися.

В апеляційній скарзі, як зазначалось, не оспорюються встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого у вироку суду.

Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, які, зокрема, визнані обставинами, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченого, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст.ст. 65, 75 КК України.

Проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67, 75 КК України, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, думку потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання пов`язаного з позбавленням волі,а навпаки просили не позбавляти останнього волі, з урахуванням його ставлення до вчинених злочинів та продовження відшкодування шкоди, особу обвинуваченого, а також визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання та врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зокрема, у відповідності до вимог ч. 1 п. 3 ст.65 КК України, ст. 374 ч. 2 п. 4, ч. 3 п. 2 КПК України, п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд встановив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше не судимий, є особою молодого віку, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має на утриманні дружину та малолітню дитину, має міцні соціальні зв`язки, офіційно працює та навчається, дружина є студенткою денної форми навчання.
Відповідно до вимог ст.66 КК України, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини, активне сприяння у розкритті злочину, щире каяття та добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, що в апеляційних скаргах під сумнів не ставилося.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції встановив та врахував зазначені обставини, прямо передбачені кримінальним законом при призначені покарання за вчинення кримінального правопорушення, зокрема такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив покарання у вигляді нижчої межі санкцій ст.ст. 15 ч. 3 - ч. 2 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за ст. 15 ч. 3 - ч. 2 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на дотримання судом першої інстанції вимог ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновківсуду першої інстанції про призначення найнижчої межі покарань, передбачених санкціями інкримінованих злочинів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, передбачають критичну оцінку обвинуваченим своєї поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, а також добровільність в наданні допомоги органам досудового слідства та суду в з`ясуванні обставин вчинення злочину.

Крім того, критичне ставлення обвинуваченого до вчинених кримінальних правопорушень підтверджується відшкодуванням обвинуваченим добровільно та послідовно шкоди, заподіяної потерпілим.

При апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , солідарно з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, відшкодували шкоду потерпілим ОСОБА_13 27000 грн. з 80000 грн, ОСОБА_15 20000 грн. з 30000 грн., ОСОБА_19 31000 грн. з 55000 грн. ОСОБА_17 98000 грн. в повному обсязі, потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_20 шкода завдана не була.

При цьому, обвинувачений пояснив, що на даний час в нього немає матеріальної можливості відшкодувати потерпілим завдану шкоду в повному обсязі, однак він працює, поступово відшкодовує заподіяну шкоду та має намір відшкодувати її потерпілим в повному обсязі.

Крім того, при визначені покарання суд зобов`язаний врахувати дані про особу обвинуваченого, зокрема, про наявність на утриманні неповнолітніх дітей, оскільки це впливає, в тому числі, на права і інтереси дітей, обвинуваченим надані документи про наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не обґрунтував не призначення обвинуваченому додаткового покарання спростовується змістом вироку, в якому зазначено про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з наведенням відповідних обставин.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не можуть бути прийняті до уваги.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також належним чином мотивовано та обґрунтовано.

Апеляційний суд вважає, що, з врахуванням тяжкості злочинів, особи обвинуваченого, та наведених вище обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд першої інстанції також прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з застосуванням ст. 75 КК України.

При цьому, апеляційний суд враховує положення п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Встановлені у вироку суду обставини вчиненого злочину, його наслідки та дані про особу ОСОБА_10 підтверджують обґрунтованість висновків про можливість виправлення ОСОБА_10 від ізоляції від суспільства.

Крім того, апеляційний суд враховує думку потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, які вважає необхідним прийняти до уваги при вирішені питання щодо законності та правильності застосування ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається також на висновки в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 26.10.2017 року щодо призначення покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, за попереднім вироком суду від 19.06.2017 року.
Так, апеляційний суд, станом на час розгляду справи 26.10.2017 року, зазначив відсутність спроб обвинуваченого ОСОБА_10 усунути заподіяні потерпілим збитки, відсутність вибачень перед потерпілими за вчинені злочини, що не давало суду підстав вважати його каяття щирим та визнання винуватості повним, як обставин, що пом`якшують покарання. Також у вироку суду від 19.06.2017 року взагалі не була відображена позиція потерпілих, що свідчило про неможливість застосування ст. 75 КК України.
Разом з тим, при даному апеляційному розгляді встановлено, що після притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів ОСОБА_10 змінив свою поведінку, вибачився перед потерпілими, працевлаштувався та відшкодовує заподіяні потерпілим збитки, які, в свою чергу, наполягали на призначенні покарання обвинуваченому, не пов`язаному з позбавленням волі.
Таким чином, за минулий час обставини, зазначені в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 26.10.2017 року, змінилися, так як обвинувачений ОСОБА_10 фактично змінив свою поведінку, став на шлях виправлення, ніяких правопорушень не вчиняв та добровільно усуває наслідки вчинених злочинів.
З урахуванням наведених обставини, в тому числі обставин, що відбулися вже після ухвалення скасованого 26.10.2017 року апеляційним судом вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст.75 КК України звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, а також наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме,що він раніше не судимий, є особою молодого віку, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, офіційно працює та навчається, має на утриманні дружину та малолітню дитину, дружина є студенткою денної форми навчання.
При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийняті до уваги, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з чим підстав, передбачених ст.ст. 413, 414 КПК України для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,409, 419 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.01.2018 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 2, ст. 289 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошений 15.06.2018 року, о 12:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2