Провадження № 11-кп/780/757/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 12.07.2018

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
із участю

прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.02.2006 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст.69, ч.2 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 16.03.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі; 15.06.2016 року звільненого з ДУ «Березанська ВК (№95)» по відбуттю строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення, ухвалено рахувати період з моменту його взяття під варту, а саме 04 грудня 2016 року по день набрання даного вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня його взяття під варту, а саме з 04 грудня 2016 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 2685 грн. 00 коп. та моральну шкоду у розмірі 2000 грн. 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисні злочини проти власності.

14.11.2016 року, близько 13 год. 50 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік будівлі Бориспільської ЗОШ І-ІІІ ступенів №6, за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Головатого, 45, помітив малолітнього ОСОБА_12 , який вийшов з приміщення школи та пішов в напрямку свого місця проживання. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, 14.11.2016 року, близько 13 год. 50 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно та з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, користуючись тим, що ОСОБА_12 є малолітнім та не зможе чинити йому достатній опір, здійснив напад на ОСОБА_12 із застосуванням ножа, який приставив ОСОБА_12 до правого боку, та наказав останньому віддати належний йому мобільний телефон. Будучи наляканим, малолітній ОСОБА_12 віддав свій мобільний телефон марки «Lenovo А 5000», вартістю 3216 грн., яким він користувався, оскільки приставлений до його правого боку ніж сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю. Заволодівши належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Lenovo А 5000», ОСОБА_9 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 3216 грн.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, 16.11.2016 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Бориспільського міськрайонного центру зайнятості, розташованого за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глибоцька, 4, помітив належний ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 430 DualSim», який знаходився на столі адміністратора Бориспільського міськрайонного центру зайнятості. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 16.11.2016 року, о 14 год. 00 хв., діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_15 відійшла від свого робочого місця, та усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та будучи впевненим, що його дії залишились не поміченими для оточуючих, викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 430 DualSim», вартістю 2504 грн., разом з картою пам`яті «MicroSD», вартістю 132 грн. на 16 Гб та сім-картами оператора мобільного зв`язку «МТС Україна» та «Vodafone» вартістю 25 грн. кожна.

У подальшому викраденим майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2686 грн.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурором та обвинуваченими ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_16 та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.05.2018 року змінити, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 04.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів. У решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно визнано рецидив злочинів обставиною, що згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , адже ч.4 ст.67 КК України встановлено, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Крім того, висновок місцевого суду про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 04.12.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність. Так, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015 року щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі вже втратила законну силу. Натомість, чинною була ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017 року, згідно якою до строку покарання враховується один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Отже, місцевий суд фактично застосував закон, який на момент ухвалення вироку вже не діяв.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 просить переглянути вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.05.2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, проте із висновками суду першої інстанції про його винуватість у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, погодитися не може. Так, місцевим судом в порушення вимог ст.321 КПК України не було з`ясовано усіх обставин кримінального провадження. Водночас сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала його винуватості за оскаржуваним епізодом, обмежившись лише переліком доказів. Також, у судове засідання не було доставлено речові докази для дослідження, не викликано експертів. Крім того, під час відкриття матеріалів кримінального провадження речові докази не надавались апелянту для ознайомлення, що виключає їхню допустимість. Неприпустимим також є визнання показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 доказами винуватості апелянта, адже вони є працівниками органу досудового розслідування та фальсифікували матеріали кримінального провадження у частині здійснення нападу на потерпілого ОСОБА_19 із ножем, який на той час зберігався у ОСОБА_17 . На думку обвинуваченого, оскаржуваний епізод необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та вважали апеляційні вимоги прокурора не обґрунтованими, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, із наступних підстав.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції.

Допитаний у суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 по епізоду вчинення крадіжки вину визнав повністю та показав, що 16.11.2016 року о 14 год. 00 хв. він прийшов до Бориспільського міськрайонного центру зайнятості з метою працевлаштування. У цей час помітив на стійці адміністратора мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 430 DualSim». Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає він викрав вказаний мобільний телефон та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав в м. Києві за 500 грн.

По епізоду вчинення розбійного нападу ОСОБА_9 свою вину визнав частково: визнав фактичні обставини, але заперечив вчинення злочину за допомогою ножа та показав, що 14.11.2016 року близько 13 год. 50 хв. він побачив малолітнього ОСОБА_12 , який розмовляв по телефону. Тоді він підійшов до нього і погрожуючи заподіянням тілесних ушкоджень забрав мобільний телефон марки «Lenovo А 5000» та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль за 800 грн.

Незважаючи на те, що обвинувачений частково визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, його вина повністю доведена зібраними у провадженні доказами.

Із показань потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у суді першої інстанції вбачається, що він проживає за адресою: АДРЕСА_2 , є учнем школи № 6 у місті Борисполі. Точної дати не пам`ятає, але розуміє, з приводу чого надає покази. Повідомив, що після уроків, повертаючись зі школи, ішов сам, оскільки друзі його у напрямку його будинку не мешкають. Вийшовши за паркан школи та трохи відійшовши від неї, зустрів чоловіка, якого в подальшому він впізнав під час впізнання. То був ОСОБА_9 . У той час була світла пора дня. ОСОБА_9 підійшов до нього з заду, обнявши його так, що став передом до його обличчя, лівою рукою взявши його за плече, а правою рукою дістав з кармана розкладний ніж і відкрив його. Звук відкриття розкладного ножа він пам`ятає чітко, оскільки після клацання ОСОБА_9 приставив розкладного ножа до його правого боку. Він був упевнений, що йому погрожують ножем. ОСОБА_9 запитав його, чи є в нього телефон. ОСОБА_12 , перелякавшись леза ножа, відповів, що має телефон, на що ОСОБА_9 сказав йому віддати його та мовчати про факт нападу, погрожуючи тим, що буде чекати на нього біля школи. Ніж ОСОБА_9 тримав увесь час, близько 30 хвилин. Розкладний ніж потерпілий запам`ятав, оскільки форма леза ножа була із зубчиками. Зазначений ніж він впізнав серед інших ножів, які йому пред`являлися під час впізнання речей.

Після того, як ОСОБА_12 під примусом відав мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000», ОСОБА_9 відпустив його та пішов у протилежну сторону школи. ОСОБА_12 , злякавшись, пішов до свого помешкання, звідки зателефонував з іншого телефону своїй матері, яка була на роботі. Коли мати приїхала з роботи, то зателефонувала в поліцію. Працівники поліції, приїхавши за адресою: АДРЕСА_2 , відібрали заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Допитана у місцевому суді законний представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_20 , яка є його матір`ю пояснила, що вона разом з сином проживає за адресою: АДРЕСА_2 . 14 листопада 2016 року вона була на роботі, у ПрАТ «Енерго Газ», у м. Києві, та, близько 14 год. 00 хв., їй зателефонував син і, хвилюючись, сказав, що його пограбували. Знаючи, що на дорогу з роботи їй потрібен значний час, вона зателефонувала подрузі, щоб та прийшла до них до дому та побула разом з її сином, оскільки він був дуже переляканий. Коли вона приїхала до дому, то, під час розмови з сином, дізналася, що до нього біля школи підійшов незнайомий чоловік та, погрожуючи ножем, забрав у дитини мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000». Незнайомий чоловік сказав її сину, щоб у поліцію не зверталися, бо буде чекати її сина біля школи, але після почутого від сина вона одразу зателефонувала в поліцію. Через деякий час їх запросили до слідчого, який повернув під розписку мобільний телефон марки «Lenovo А 5000», та повідомив, що знайшли його в ломбарді. Син за її участі був на слідчих діях: вперше - на впізнанні особи підозрюваного, а потім - на впізнанні ножа. Син чітко впізнав особу ОСОБА_21 , який підійшов до нього з погрозою біля школи для викрадення мобільного телефону, та впізнав ножа, яким ОСОБА_9 погрожував, приставляючи ножа до її сина, серед інших ножів, які були пред`явлені для впізнання.

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_11 у суді першої інстанції, вона працює в Бориспільському міськрайонному центрі зайнятості. 16 листопада 2016 року вона пам`ятає той день добре, оскільки то був її перший робочий день з моменту влаштування на роботу. До неї підійшов ОСОБА_9 , пред`явивши свої документи, за довідкою для своєї матері для надання субсидії. Враховуючи, те що навиків в роботі у неї було небагато, вона відійшла від свого робочого місця, оскільки працюють вони всі у одному великому залі, у кожного робітника робоче місце огороджене стійкою. Вона підійшла проконсультуватися до старшого працівника. У цей час ОСОБА_9 , обійшовши стійку, викрав у неї мобільний телефон. Після того, як ОСОБА_9 пішов, вона виявила відсутність свого телефону марки «Microsoft Lumia 430 DualSim», разом з картою пам`яті «MicroSD»та картами оператора мобільного зв`язку «МТС Україна» та «Vodafone», та зателефонувала на свій мобільний номер з телефону колег, але ОСОБА_9 не відповідав. Вона написала sms-повідомлення з змістом того, щоб він повернув телефон, а вона, натомість, не буде заявляти в поліцію. ОСОБА_9 відповів sms-повідомленням, що принесе телефон до чотирьох годин. Однак, до кінця робочого часу телефон їй не повернули, у зв`язку з чим вона викликала поліцію та заявила про крадіжку, надавши всі дані ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_18 у міськрайонному суді показала, що вона працює слідчим Бориспільського ВП ГУНП в Київській області та до її провадження надійшло об`єднане кримінальне провадження №0002293, внесене до ЄРДР 14.11.2016 року, кваліфікація дій підозрюваного за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. У ході досудового розслідування встановлено, що дільничним офіцером поліції ОСОБА_17 надана інформація про те, що під час його бесіди з ОСОБА_9 стало відомо про зізнання ОСОБА_9 в крадіжці телефону, який належить ОСОБА_11 . Однак, під час розмови дільничним встановлено, що ОСОБА_9 скоїв ще розбійний напад на малолітнього ОСОБА_12 . ОСОБА_9 , нервуючи відповів, що причетний до даного злочину. Дільничним офіцером було запрошено ОСОБА_9 пройти до слідчого. В ході розмови нею було задано питання ОСОБА_9 , чи має він при собі заборонені предмети, на що ОСОБА_9 , нервуючи дістав з карману ніж та добровільно видав його. На підтвердження цього був складений акт добровільної видачі ножа, який написаний та підписаний ОСОБА_9 у формі розписки. Розкладний ніж визнаний речовим доказом, про що є відповідна постанова слідчого. Зазначений ніж надавався потерпілому ОСОБА_12 для впізнання речей серед інших ножів. ОСОБА_12 впізнав та вказав саме на той ніж, що був добровільно виданий ОСОБА_9 .

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що він є дільничним офіцером поліції Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, старшим лейтенантом поліції. 14 листопада 2016 року йому стало відомо про те, що у Бориспільському міськрайонному центрі зайнятості ОСОБА_9 , який перебуває на обліку, скоїв крадіжку. Оскільки ОСОБА_17 є дільничним офіцером дільниці, на якій вчинено злочин, то він запросив ОСОБА_9 до себе надати пояснення з приводу вчинення ним злочину. Під час розмови з ОСОБА_9 було поставлено питання про викрадення мобільного телефону з центу зайнятості. З цієї розмови стало, також, відомо про ще один злочин, а саме напад на неповнолітнього з метою заволодіння мобільним телефоном. На запитання, чи є в нього заборонені предмети, ОСОБА_9 відповів, що має при собі ножа. Після того, як ОСОБА_9 повідомив, що в нього є ніж, вони пішли до слідчого ОСОБА_18 . Під час розмови слідчого та ОСОБА_9 він був присутній, оскільки пам`ятає, що ніж ОСОБА_9 був виданий добровільно, у зв`язку з чим був складений акт добровільної видачі. ОСОБА_9 не перебував на адміністративному нагляді, однак знаходився на обліку, у зв`язку з чим і був викликаний ним для надання пояснень.

За фактом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я малолітньої особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, вина ОСОБА_9 , окрім показань потерпілого, законного представника потерпілого та свідків, підтверджується документами та речовими доказами.

Із картки первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону о 15 год. 53 хв. від 14.11.2016 року від ОСОБА_20 , проживаючої в АДРЕСА_2 , вбачаються відомості про відкрите заволодіння телефоном її неповнолітнього сина біля ЗОШ №6 (т.1 а.п.213).

У відповідності до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.11.2016 року від громадянки ОСОБА_20 , 14.11.2016 року о 14 год. 02. хв. їй на мобільний телефон зателефонував малолітній син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повідомив про те, що в нього щойно невідомий чоловік забрав мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000», погрожуючи застосуванням насильства, а саме предметом, схожим на ніж (т.1 а.п.214).

Копією товарного чеку на мобільний телефон марки «Lenovo А 5000» підтверджується вартість викраденого у ОСОБА_12 майна 3298 грн. 96 коп. (т.1 а.п.222).

Із протоколу огляду від 14.11.2016 року та фототаблиці до нього видно, що об`єктом огляду є ділянка кабінету №218 в приміщенні адмінбудівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. С. Камінського, 4. Поряд з письмовим столом стоїть чоловік, який відрекомендувався як ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , який добровільно видав мобільний телефон «Lenovo», білого кольору, ІМЕі НОМЕР_1 , ІМЕі НОМЕР_2 . На телефоні відсутні ушкодження та відсутні сім-карти та карта пам`яті. Мобільний телефон «Lenovo», білого кольору, ІМЕі НОМЕР_1 , ІМЕі НОМЕР_2 вилучено та поміщено до спецпакету №2951328 з підписами понятих, слідчого та щільно запаковано (т.1 а.п.223-225).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року та фототаблиці №2, доданої до нього, проведено пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_12 у присутності законного представника потерпілого та педагога. У ході цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_12 , серед пред`явлених йому чотирьох осіб, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_9 , який зображений на фотознімках з табличкою в руках під № 2, як особу, яка напала на нього 14.11.2016 року, близько 13 год. 50 хв., та відібрала мобільний телефон, погрожуючи ножем (т.1 а.п.226-229).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року та фототаблиці №2, доданої до нього, проведено пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_22 . У ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_22 , серед пред`явлених йому чотирьох осіб, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_9 , який зображений на фотознімках з табличкою в руках під №2, як особу, у якої 14.11.2016 року, перебуваючи на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль, придбав мобільний телефон «Lenovo» (т.1 а.п.230-233).

Згідно з висновком товарознавчої експертизи в частині вартості мобільного телефону, марки «Lenovo А 5000», білого кольору, його ринкова вартість становить 3216 грн. 00 коп. (т.2 а.п.1-10).

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 16.11.2016 року, встановлено місце вчинення кримінального правопорушення та сліди злочину. Встановлено, що в АДРЕСА_4 , розташована земельна ділянка, огороджена металевим парканом та вхід на яку знаходиться через металеві ворота. На території вказаної ділянки розташована будівля центру зайнятості м. Бориспіль. Вхід до даної будівлі здійснюється через металопластикові одноствористі двері. При вході до приміщення будівлі, поряд із стіною, розташована дерев`яна стійка (стіл), навпроти входу до приміщення на столі знаходяться ручки, журнал також поряд із столом знаходиться стілець, інших речей на столі не виявлено (т.2 а.п.22-23).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 року та відеозапису даної слідчої дії, яка проводилася за участю підозрюваного ОСОБА_9 у присутності двох понятих, обвинувачений повідомив та продемонстрував усі обставини вчинення злочину, а саме, що 14.11.2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи біля школи № 6 в м. Бориспіль, підійшовши до школи, побачив неповнолітнього, який виходив із школи. У цей час у нього виник умисел заволодіти його майном. Він підійшов до нього ззаду та обняв його лівою рукою за плечі. Поклавши руку потерпілому на плече, ОСОБА_9 обійшов його, дістав з кишені ніж та приставив його до правого боку неповнолітнього. Після цього, ОСОБА_9 запитав, чи має потерпілий телефон, на що почув відповідь: «Так». Потім, ОСОБА_9 наказав потерпілому віддати мобільний телефон, що останній і зробив. Після цього, ОСОБА_9 наказав потерпілому йти та нічого нікому не розповідати. ОСОБА_9 направився в бік базару «Зоряний», де продав викрадений мобільний телефон за 800 грн. невідомій особі. Отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд (т.2 а.п.56-59).

Із протоколу проведення слідчого експерименту додатково від 21.12.2016 року та відеозапису даної слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_9 в присутності двох понятих, вбачається, що останній розказує та показує всі обставини вчинення злочину, а саме, що 14.11.2016 року ОСОБА_9 йшов по вул. Головатого в м. Бориспіль. Перебуваючи біля земельної ділянки №45 по вул. Головатого в м. Бориспіль, неподалік ЗОШ №6, він побачив молодого чоловіка (малолітню особу) та підійшовши до вказаної особи, обійняв та зупинив його. Після цього ОСОБА_9 запитав у малолітньої особи чи має він мобільний телефон, при цьому дістав ніж. Малолітня особа віддала власний мобільний телефон ОСОБА_9 . Отримавши мобільний телефон ОСОБА_9 направився з ним до ринку «Зоряний», де і збув мобільний телефон. На запитання до підозрюваного ОСОБА_9 чи погрожував він малолітній особі ножем або предметами схожий на ніж? ОСОБА_9 відповів так, показував ножа особі, на яку нападав, нічого не говоривши, запитавши чи є в нього телефон (т.2 а.п.60-63).

Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 09.12.2016 року та фотоілюстрації, доданої до нього, вказану слідчу дію проведеного за участю потерпілого ОСОБА_12 у присутності законного представника потерпілого та педагога. У ході цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_12 серед пред`явлених йому чотирьох ножів, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішнього вигляду, а саме: леза ножа, наявність різьби (нерівності) на протилежній стороні леза, впізнав та вказав на ніж, який зображений на фотознімках під №3, як ніж, яким 14.11.2016 року йому погрожував ОСОБА_9 (т.2 а.п.64-68).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 04.12.2016 року та відеозаписом даної слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_9 встановлено, що 14.11.2016 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_9 знаходився по вул. Головатого у м. Бориспіль. Перебуваючи неподалік ЗОШ №6, він побачив малолітнього хлопця, який направлявся в бік вул. Привокзальна по тротуару. У той час у обвинуваченого виник умисел на заволодіння майном вказаної малолітньої особи. ОСОБА_9 наблизився до малолітнього, обняв його лівою рукою за плечі, правою рукою дістав з правої кишені власної куртки розкладний ніж та приставив його до одягу малолітнього з правої сторони, наказавши віддати йому мобільний телефон. Отримавши від потерпілого мобільний телефон «Lenovo» ОСОБА_9 поклав його до лівої кишені власної куртки (верхній одяг) та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, а саме, збувши його за 800 грн. на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль (т.2 а.п.69-72).

Із протоколу огляду від 03.12.2016 року та фотоілюстрації до нього вбачається, що вказана слідча дія проводилася в приміщенні службового кабінету №104 Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, за адресою: вул. С. Камінського, 4, м. Бориспіль, Київська область. В кабінеті вищезазначеного приміщення, на відстані близько 2 м від вхідних дверей, розташований дерев`яний стіл коричневого кольору, на якому перебуває розкладний ніж (у складеному стані), з металевою рукояткою чорно-срібного кольору, довжиною 12 см. При розкладенні вказаного ножа шляхом натискання металевої кнопки на рукоятці ножа, встановлено довжину леза, яка складає 8 см. На лезі ножа, ближче до рукоятки, є малюнок у формі тварини та напис іноземною мовою «Stainlese», довжиною 1 см. Загальна довжина ножа у розкладеному стані становить 20 см. Також на рукоятці описаного ножа виявлено декорування у формі 4 круглих отворів та одного овального з обох сторін рукоятки. Вказаний ніж добровільно видав ОСОБА_9 (т.2 а.п.73-77).

У відповідності до акту добровільної видачі, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючим в АДРЕСА_1 , було добровільно видано працівникам поліції власний розкладний ніж з рукояткою чорного кольору зі сріблястими декоративними круглими вирізами. Вказаний ніж він використовував під час вчинення злочину 14.11.2016 року по відношенню до малолітньої особи, у якої відібрав мобільний телефон по вул. Головатого. Написаний текст акту ОСОБА_9 добровільно та власноручно підписав без фізичного тиску (т.2 а.п.78).

Судом першої інстанції, також, досліджено докази, що свідчать про особу обвинувачуваного, процесуальні витрати у справі та речові докази.

Допитавши свідків і потерпілих, міськрайонний суд обґрунтовано прийшов до переконання, що ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, підійшов до малолітнього ОСОБА_12 , який один вийшов зі школи №6. Усвідомлюючи, що потерпілий, унаслідок свого віку, не зможе самостійно чинити опір, обвинувачений застосував до нього погрозу ножем, через що потерпілий, злякавшись, віддав свій мобільний телефон ОСОБА_9 .

В основу оскаржуваного вироку місцевим судом було покладено достовірні та послідовні показання потерпілого ОСОБА_12 щодо протиправного заволодіння ОСОБА_9 його мобільним телефоном із погрозою застосування небезпечного для його життя чи здоров`я насильства у виді демонстрування ножа, а також, показання свідка ОСОБА_17 , відповідно до яких під час його бесіди з ОСОБА_9 було виявлено, що останній має при собі заборонений предмет - ніж, за допомогою якого здійснено напад на потерпілого.

Крім того, у розписці про акт добровільної видачі ножа (т.2 а.п.78) чітко зафіксовано факт використання розкладного ножа з рукояткою чорного кольору зі сріблястого кольору декоративними круглими вирізами під час події, яка сталася 14.11.2016 року біля ЗОШ №6 по відношенню до малолітньої особи, у якої обвинувачений відібрав мобільний телефон по вул. Головатого. Вищезазначений ніж, який визнає ОСОБА_9 як свою власність, був впізнаний потерпілим ОСОБА_12 під час пред`явлення речей для впізнання. Серед пред`явлених ОСОБА_12 чотирьох ножів, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішнього вигляду, а саме: леза ножа, наявність різьби (нерівності) на протилежній стороні леза, потерпілий впізнав та вказав на ніж, який зображений на фотознімках під № 3, як ніж, яким 14.11.2016 року йому погрожував ОСОБА_9 для викрадення його мобільного телефону (т.2 а.п.64-68).

Дана розписка ОСОБА_9 про акт добровільної видачі не була оскаржена та має юридичну силу, оскільки містить в собі добровільний напис та не викликала претензій до працівників поліції під час її написання.

Таким чином, ОСОБА_9 здійснив умисні дії, які виразились у повторному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я малолітньої особи, яка зазнала нападу. За цією ознакою вказані дії є корисливо-насильницьким злочином, тобто розбоєм.

Із огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення та докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого у цій частині та зміни кваліфікації протиправних дій ОСОБА_9 за епізодом нападу на ОСОБА_12 , на думку колегії суддів не вбачається.

Разом із цим, місцевий суд критично віднісся до показань обвинуваченого в частині того, що працівники поліції силою та застосуванням фізичних тортур з одяганням мішка на голову змусили ОСОБА_9 визнати застосування ножа 14.11.2016 року під час вимагання у малолітньої особи мобільного телефону, адже це повністю спростовується добровільною розпискою ОСОБА_9 (т.2 а.п.78), показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_17 .

Водночас, обвинувачений не заперечував того факту, що підходив до малолітньої особи для відібрання у нього мобільного телефону з метою власної вигоди, усвідомлюючи настання наслідків від вчинених дій.

Враховуючи, що у кримінальному провадженні зібрана достатня кількість достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, районний суд дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.

Не знайшли й свого підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_17 були сфальсифіковані матеріали кримінального провадження за оскаржуваним епізодом (ч.2 ст.187 КК України), адже подібні посилання спростовуються протоколами проведення слідчих експериментів за участі обвинувачуваного ОСОБА_9 , при захиснику та понятих, у ході яких він самостійно розповідав про те, як побачив біля школи малолітнього, який виходив з подвір`я школи АДРЕСА_5 , та в той момент підійшов до потерпілого та, приставивши ніж до його одягу, вимагав, щоб той відав мобільний телефон. Після цього ОСОБА_9 заборонив потерпілому розповідати про данні події, бо, у цьому разі, буде чекати його біля школи. Викрадений мобільний телефон продав невстановленій особі на ринку «Зоряний», який досудовим розслідуванням встановлений як ОСОБА_22 . Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року з фототаблицею №2 до нього, свідок ОСОБА_22 , серед пред`явлених йому чотирьох осіб за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_9 , який зображений на фотознімках із табличкою в руках під № 2, як особу, у якої він 14.11.2016 року, перебуваючи на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль, придбав мобільний телефон «Lenovo» (т.1 а.п.230-233).

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 не звертався до уповноважених органів з приводу перевірки законності дій працівників Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про здійснення на нього психологічного та фізичного впливу працівниками поліції та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, голослівними та необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції вважає вказані доводи апеляційної скарги, як обрану обвинуваченим ОСОБА_9 лінію захисту.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, ставлення винного до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_9 місцевий суд взяв до уваги, що ОСОБА_9 , вчинив умисні злочини проти власності, які у відповідності до положень закону України про кримінальну відповідальність є тяжким та злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який він раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, підтримує відносини з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, схильний до вживання наркотичних засобів та вчинення крадіжок, офіційно не працює, не одружений, проживає в одному будинку з матір`ю - інвалідом з дитинства, яка потребує його допомоги.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , у відповідності до ст.66 КК України, місцевим судом встановлено не було.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст.67 КК України, визнано судом першої інстанції вчинення злочину щодо малолітнього та рецидив злочинів.

Однак, при визначенні обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст.67 КК України, судом першої інстанції не враховано положень ч.4 ст.67 КК України, згідно якої якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тобто, призначаючи покарання за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, місцевим судом помилково було визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу виключення із мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що згідно ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , на думку апеляційного суду є слушними та підлягають задоволенню.

Попри вказані недоліки, колегія суддів вважає, що міськрайонний суд мотивовано прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, оскільки він будучи неодноразово судимим за корисливі злочини проти власності, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, не зробив для себе належних висновків, не оцінив критично свою попередню протиправну поведінку та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності, які згідно з ст.12 КК України відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.70 КК України шляхом застосувати способу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Визначене покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів та домірним скоєному.

Разом із цим, місцевим судом відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком строк його попереднього ув`язнення та ухвалено рахувати період з моменту його взяття під варту, а саме 04 грудня 2016 року по день набрання даного вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, із вказаним висновком суду першої інстанції неможливо погодитися із огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 року набув чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року, яким до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється до 20.06.2017 року включно, а з 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 06 червня 2018 року, один і той же строк попереднього ув`язнення по 20.06.2017 року зараховується з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вже з 21.06.2017 року зараховується за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону) один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як вірно зазначає прокурор у поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_9 слід зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 04.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Підсумовуючи зазначене вище, місцевим судом при розгляді даного кримінального провадження було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, відмови у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,420 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року, відносно ОСОБА_9 змінити.
Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 04 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року посилання на рецидив злочинів, як обставину, яка згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_9 .

У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Головуючий:
Судді :