АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/5182/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/635/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.09.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Люботин Харківської області, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, проживає у цивільному шлюбі, в якому має доньку 2017р.н., непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-04.11.2016р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.198 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-14.06.2017р. Люботинським міським судом за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі,

засуджений за: - ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 03.06.2017р. до 4 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70, 72 шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. більш суворим, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 16.06.2017р. до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

За сукупністю вироків згідно ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. та остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2016р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.198 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Поряд з цим вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України і розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, 03.06.2017р. о 21год. 50хв., ОСОБА_7 , знаходився у магазині АТБ-маркет, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Холодногірська, 11, де побачив раніше йому не знайому жінку потерпілу ОСОБА_8 , яка відвідувала магазин для здійснення покупок, та у якої на шиї знаходився золотий ланцюжок з золотою ладанкою. Побачивши це у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливого мотиву.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливого мотиву ОСОБА_7 прослідував за вказаною жінкою до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , де підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_8 та відкрито, застосовуючи при цьому фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, схопив останню двома руками за комір кофти під якою знаходився золотий ланцюг 583 проби, вагою 14,94гр., вартістю 13446грн., з золотою ладанкою 585 проби вагою 10гр., вартістю 9000грн, який висів на шиї потерпілої та шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, потягнув на себе, завдавши таким чином потерпілій фізичний біль, та в результаті зірвав з шиї ОСОБА_8 ланцюг з ладанкою, при цьому ладанка впала на землю біля місця інциденту.

Після вчинення вищезазначених дій ОСОБА_7 , заволодівши золотим ланцюгом з місця вчинення кримінального правопорушення втік та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 13446грн..

Крім того, 16.06.2017р. о 15год. 45хв. ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від будинку, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Лелюківська, 1«А» біля залізничної станції «Диканівська», маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов ззаду до раніше незнайомої йому ОСОБА_9 та шляхом ривка, зірвав з шиї останньої золотий ланцюг плетіння «Струмок» вагою 14,56гр. 585 проби вартістю 8757грн. 11коп., на якому знаходилась золота ладанка із зображенням «Божої матері» вагою 7,68гр. 585 проби вартістю 4619грн. 14коп.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 13376грн. 25коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким призначити за:

- ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 03.06.2017р. 4 роки позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. більш суворим, остаточно призначити 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 16.06.2017р. 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарання за вироками Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2016р. та Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. і остаточно призначити 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав призначене покарання справедливим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.66-68) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого, що виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Перевіряючи вирок в цій частині колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України проте що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 (т.1 а.с.67), суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, раніше судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

Звідси, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише при обранні йому міри покарання у вигляді позбавлення волі.

Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в цілому відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст.533 КПК України вирок який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково вказав, що ОСОБА_7 станом на 22.09.2017р. мав судимості оскільки вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2016р. набрав чинності лише 26.12.2017р., а вирок Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. тільки 06.02.2018р.

Враховуючи наведене, в задоволенні апеляції прокурору слід було б відмовити проте допущені судом порушення, які були встановлені під час апеляційного розгляду, не дозволяють визнати вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим як того вимагає ст.370 КПК України.

Так, крім вищезазначеного порушення, що до судимості обвинуваченого, як вбачається з вироку, суд призначаючи остаточне покарання врахував покарання призначені вироками, які на момент ухвалення ще не набрали законної сили.

Вказані порушення застосування закону, який не підлягає застосуванню свідчать, згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність допущену судом першої інстанції, а це відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, тому в цій частині апеляційні доводи прокурора підлягають задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання слід взяти до уваги, що на сьогоднішній час попередні вироки набрали законної сили, а тому невідбуті частини покарання за попередніми вироками слід врахувати при призначенні остаточного покарання.

Разом з цим, в абз.4 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначається, що іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України.

Тож, оскільки обвинувачений вчинив нові злочини під час іспитового строку призначеного вироки Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2016р. то відповідно до ч.3 ст.78 КК України йому слід призначити покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Поряд з цим, призначаючи покарання, колегія суддів, враховуючи особу обвинуваченого, виходить з того, що ОСОБА_7 на даний час вже має судимості відповідно до ст.88 КК України.

Перевіряючи доводи апелянта щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів, враховуючи встановлені факти щодо ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу винного та обставину, яка пом`якшує покарання приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання неможна визнати явно несправедливим за своїм розміром через м`якість, а тому слід вважати справедливим.

Таким чином в цій частині апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню лише в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням нового вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 414, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.09.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України за злочин від 03.06.2017р. 4(чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання з урахуванням призначеного покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. 4(чотири) роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України за злочин від 16.06.2017р. 4(чотири) роки 3(три) місяці позбавлення волі.

За сукупністю вироків згідно ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.11.2016р. та вироком Люботинського міського суду Харківської області від 14.06.2017р. і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

В решті той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді