Справа №583/2099/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/679/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Огні, Республіка Дагестан, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 28.01.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдано, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Також прокурор просив під час апеляційного розгляду повторно дослідити журнали судових засідань та звукозаписи допиту потерпілої ОСОБА_11 , неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 25.05.2013 року (а.к.п.47-53), довідку лікаря офтальмолога КЗ «Охтирська ЦРЛ» (т.2 а.п.90) та розписку ОСОБА_9 про ознайомлення з матеріалами справи;

- обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить виправдувальний вирок щодо нього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зазначити в резолютивні частині, що остаточне покарання ОСОБА_9 вважати у вигляді 8 років позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року. Зарахувати ОСОБА_9 строки його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по день апеляційного розгляду з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VII від 26.11.2015 року.

Також обвинувачений просив повторно дослідити всі докази у повному обсязі.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

Понесені у справі судові витрати вирішено віднести на рахунок держави.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- прокурор ОСОБА_10 зазначає, що не зважаючи на невизнання ОСОБА_9 в суді пред`явленого йому обвинувачення, наявна у справі сукупність непрямих доказів виключає будь-яку іншу версію зникнення належного ОСОБА_11 телефону, аніж його викрадення саме обвинуваченим.

Зокрема, на думку апелянта, не зважаючи на заперечення ОСОБА_9 самого факту його перебування в день скоєння злочину безпосередньо в будинку потерпілої, вказана обставина підтверджується сукупністю показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19 . При цьому зникнення телефону було виявлено неповнолітнім ОСОБА_12 після повернення додому практично одразу після залишення ОСОБА_9 та ОСОБА_19 будинку потерпілої.

Крім того, прокурор вказує, що виходячи з показань неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_19 і так само показань ОСОБА_9 , в післяобідню пору 12.05.2013 року в домогосподарстві ОСОБА_13 знаходилося вищезазначене коло осіб включаючи останнього, але при перевірці можливої причетності ОСОБА_14 до скоєння крадіжки, об`єктивних даних про скоєння ним злочину встановлено не було.

Також прокурор звертає увагу й на ту обставину, що згідно показань потерпілої та свідка ОСОБА_13 , напередодні та в день скоєння злочину вони не спостерігали у ОСОБА_9 наявності будь-якого особистого мобільного телефону. Однак, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що 12.05.2013 року увечері бачили у ОСОБА_9 при собі кнопочний мобільний телефон чорного кольору, який він у подальшому продав невстановленому таксисту для придбання спиртного.

На думку прокурора, враховуючи вказані обставини та виходячи з опису ознак викраденого телефону потерпілою та свідком ОСОБА_12 як кнопочного, колір кришки задньої панелі чорний чи темно сірий, а також ознак телефону, який свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_20 спостерігали у ОСОБА_9 12.05.2013 року увечері після 18.00 год., проданий ОСОБА_9 телефон був саме викраденим телефоном потерпілої.

Також апелянт вважає, що непрямо на причетність ОСОБА_9 до скоєння крадіжки телефону ОСОБА_21 вказує й та обставина, що саме за його ініціативою в ході досудового слідства було усунуто заподіяну злочином шкоду шляхом повернення потерпілій стороні аналогічного викраденому мобільного телефону. При цьому згідно показань свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_22 намагався з ним домовитися з цього питання, тобто крадіжки телефону.

Не погоджується прокурор і з неприйняттям судом в якості доказу відомостей, які зафіксовані в протоколі проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 25.05.2013 року, оскільки неспроможність читати ОСОБА_9 станом на 2013 рік не підтверджується жодними доказами. Натомість матеріали кримінального провадження містять численні заяви та клопотання ОСОБА_9 , написані ним власноручно, які він неодноразово в присутності всіх учасників процесу зачитував безпосередньо в судовому засіданні, знайомився з матеріалами справи, що свідчить про можливість сприйняття ним написаного тексту незалежно від виявленого у нього ступеня патологічного ураження сітківки ока станом на цей час.

Крім цього, прокурор звертає увагу, що протокол слідчого експерименту зачитувався слідчим вголос, що підтвердила свідок ОСОБА_17 та випливає з показань самого ОСОБА_9 . При цьому доводи обвинуваченого, що про обставину скоєння крадіжки саме ним слідчим не зачитувалося є неправдивими, бо слідча дія проводилася з ним уже в статусі підозрюваного у скоєнні крадіжки телефону. Іншим чином зрозуміти текст протоколу, ніж його написано, неможливо.

На переконання прокурора підлягає критичній оцінці й висновок суду про те, що допитані вперше лише у 2018 році свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , котрі залучалися в якості понятих при проведенні слідчого експерименту з підозрюваним, зазначали, що перебували лише у дворі господарства ОСОБА_13 та під час проведення слідчої дії до будинку не заходили.

- обвинувачений ОСОБА_9 свою апеляційну скаргу з доповненнями мотивує тим, що суд першої інстанції вірно виправдавши його за ч.2 ст.185 КК України, повинен був ухвалити не лише виправдувальний вирок, а і остаточний вирок з врахуванням попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року, яким його засуджено за ч.1 ст.115 КК України до 8 років позбавлення волі, призначивши йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, а також на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за даним провадженням. Також ОСОБА_9 вказує, що Охтирський міськрайонний суд, не прийнявши рішення про тимчасове залишення його в слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження, незаконно обрав йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, незважаючи на те, що до нього вже був застосований такий запобіжний захід по іншому провадженню.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

У письмовому доповненні до апеляційної скарги від 11.09.2018 року (фактично запереченні на апеляційну скаргу прокурора), обвинувачений ОСОБА_9 висловлює свою незгоду з апеляцією прокурора ОСОБА_10 та вважає її необґрунтованою.

Згідно висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, він 12.05.2013 року, близько 18:00 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_13 в кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю господаря, умисно, з корисливих мотивів, направлених не незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Самсунг GT-S5610», вартістю 693,04 грн., що належав потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Таким чином, за висновками органів досудового розслідування, своїми діями, що полягали у таємному викраденні чужого майна крадіжці, вчиненої повторно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково апеляційну скаргу прокурора, пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_10 та не вбачали підстав до задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, частково задовольнивши клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та повторно дослідивши протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 від 25.05.2013 р., довідку лікаря офтальмолога КЗ «Охтирська ЦРЛ» та розписку ОСОБА_9 про ознайомлення з матеріалами справи, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції повно та всебічно досліджено докази, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і правильно зроблено висновок, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні повторного, таємного викрадення чужого майна (крадіжки), а саме в тому, що 12.05.2013 року, він близько 18:00 год., перебуваючи за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_13 в кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Самсунг GT-S5610», вартістю 693,04 грн., що належав потерпілій ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення, як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилалися на: покази потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , неповнолітнього ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , однак вони прямо не вказали на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила крадіжку телефону і очевидцями чого вони були; показання свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , але вони не підтвердили того факту, що ОСОБА_9 в подальшому збув саме викрадений телефон, а не будь-який інший, що знаходився у нього; а також дані, які зафіксовані у висновку судової товарознавчої експертизи від 13.05.2013 року №168 щодо вартості мобільного телефону марки «Самсунг GT S5610» станом на 12.05.2013 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 25.05.2013 року з фототаблицею, згідно якого ОСОБА_9 розказав та показав на місці події в будинку по АДРЕСА_2 , в якому саме місці лежав мобільний телефон, який він викрав, а у подальшому збув невідомим чоловікам.

Суд першої інстанції вищевказані докази дослідив в судовому засіданні і дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що жоден із перелічених доказів не підтверджує факту вчинення крадіжки телефону саме ОСОБА_9 , а протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2013 року за участю ОСОБА_9 не може братися до уваги як доказ і не містить чіткого відтворення дій, обстановки та обставин вчинення злочину.

На думку колегії суддів, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, місцевим судом правильно зроблено висновок про те, що прокурором не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_9 вчинене інкриміноване йому правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції належним чином дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, проаналізувавши їх та давши їм належну юридичну оцінку, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та на законних підставах ухвалив виправдувальний вирок.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано були застосовані положення ч. 3 ст. 62 Конституції України за змістом яких обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 були досліджені всі докази надані сторонами кримінального провадження, з`ясовані всі обставини, що можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

У зв`язку з вище викладеним, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, є безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані стороною обвинувачення, в тому числі і доказів, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції, про те, що наведені стороною обвинувачення докази: показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , неповнолітнього ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , не можуть бути покладені в основу встановлення вини обвинуваченого, оскільки вказані особи в суді не підтверджують обставини причетності ОСОБА_9 до злочину.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки показанням свідків неповнолітнього ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , які підтвердили факт перебування ОСОБА_9 в день скоєння злочину безпосередньо в будинку потерпілої, та тому факту, що зникнення телефону було виявлено неповнолітнім ОСОБА_12 після повернення додому практично одразу після залишення ОСОБА_9 та ОСОБА_19 будинку потерпілої, яка також це підтвердила, є необгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції допитав зазначених свідків та дав оцінку їх показанням, аналізуючи та оцінюючи їх в сукупності з усіма наданими в кримінальному провадженні доказами. Крім того, жодна з вказаних осіб не була очевидцем вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

З вивчених журналів судових засідань вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечив факт перебування в кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_2 в день скоєння злочину та наголошував, що перебував у літній кухні та на подвір`ї.

Неповнолітній свідок ОСОБА_12 показав, що в той день його батько ОСОБА_13 прийшов додому з ОСОБА_23 та ще з одним чоловіком, прізвища якого він не знає. Перед тим, як в цей день він йшов гуляти, бачив, що його мобільний телефон лежав на своєму місці на столі у його кімнаті. Ще перед тим як іти гуляти в футбол він сидів біля комп`ютера. До нього підходив третій чоловік та запитував у що він грає. Після цього той чоловік зайшов до сусідньої кімнати та розклавши крісло ліг відпочивати. Коли він виходив з будинку, той чоловік залишався ще там.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що влітку 2013 року він разом з ОСОБА_9 прийшли в гості додому до їх знайомого ОСОБА_13 . Там вони в літній кухні розпивали спиртні напої. Він заходив у будинок та в кімнаті сина ОСОБА_13 сів на диван та заснув на декілька хвилин.

Свідок ОСОБА_13 , який є чоловіком потерпілої, про події саме 12.05.2013 року нічого не повідомив, оскільки не пам`ятав. Лише зазначив, що напередодні ОСОБА_22 у них переночував, а коли дружина зранку пішла на роботу, вони знову почали вживати спиртне, чи удвох чи був ще хтось третій не пам`ятав.

Колегія суддів зазначає, що дійсно з таких показань свідків не можливо дійти категоричного висновку, чи заходив 12.05.2013 року ОСОБА_9 до будинку ОСОБА_13 , а тим більше до кімнати ОСОБА_12 . Так, неповнолітній ОСОБА_12 вказав, що вони при ньому заходили у хату та його кімнату, але не зміг уточнити хто саме з «них» дійсно перебував у його кімнаті. У свою чергу свідок ОСОБА_19 зазначав, що коли прокинувся, в кімнаті був малий, і ОСОБА_22 здається, тобто категорично не підтвердив факт перебування обвинуваченого в кімнаті будинку.

Та обставина, що зникнення телефону було виявлено неповнолітнім ОСОБА_12 після повернення додому практично одразу після залишення ОСОБА_9 та ОСОБА_19 будинку потерпілої, на чому наголошує прокурор, сама по собі не свідчить про вчинення крадіжки мобільного телефону саме ОСОБА_9 . Дійсно, про ці обставини повідомляв неповнолітній ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_11 під час судового розгляду. Однак, неповнолітній ОСОБА_12 не підтвердив перебування ОСОБА_9 у його кімнаті в день зникнення телефону, а потерпілій ОСОБА_11 стало відомо про зникнення телефону лише від свого сина.

Те, що в післяобідню пору 12.05.2013 року в домогосподарстві ОСОБА_13 знаходилося вищезазначене коло осіб, а саме господар ОСОБА_13 , його син ОСОБА_12 та ОСОБА_9 і ОСОБА_19 , ніким не заперечується та є доведеним факт перебування обвинуваченого ОСОБА_9 в садибі за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 .

Посилання прокурора на показання потерпілої ОСОБА_11 в суді про те, що вона відмічала, що ніхто інший не міг взяти телефон, тому що вдома нікого іншого не було, та з дому більше нічого, крім телефону, не зникло, зводяться лише до того, що їй було відомо про факт викрадення телефону. Показів, які б свідчили про безпосередню участь ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки телефону, потерпіла в судовому засіданні не надала.

Також не зважаючи на те, що при перевірці можливої причетності до скоєння крадіжки ОСОБА_19 , об`єктивних даних про скоєння ним злочину встановлено не було, не можливо дійти категоричного висновку, що шляхом виключення з кола осіб підозрюваних таким чином тільки ОСОБА_9 є особою, яка могла бути причетною до зникнення телефону.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що висновки суду першої інстанції про те, що допитані потерпіла ОСОБА_11 , її чоловік ОСОБА_13 , неповнолітній син ОСОБА_12 , а також ОСОБА_19 прямо не вказують на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила крадіжку телефону і очевидцями чого вони були, є обгрунтованими і прокурором в апеляційній скарзі не спростовані.

Крім цього, як свідки обвинувачення судом першої інстанції також були допитані ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Так, свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що в березні 2013 року у вечірній час (точної дати не пам`ятає) він разом обвинуваченим були у нього вдома у квартирі по АДРЕСА_3 , та розпивали спиртне. Коли спиртне закінчилось ОСОБА_9 запропонував продати телефон, який був у нього. Вже вночі вони пішли у місто і продали даний телефон одному із таксистів. Кому саме він не знає. За отримані гроші купили ще випивки. Самого телефону він не бачив і не знає, що то за телефон був. Пам`ятає тільки, що корпус телефону був чорного кольору. Він вважав, що то телефон особисто ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що близько 5 років тому вона йшла із роботи та зустріла раніше знайомого ОСОБА_24 . За його пропозицією вони придбали пива та пішли до нього додому. Там вже знаходився ОСОБА_9 та батько ОСОБА_24 . Вони разом розпили те пиво. Коли пиво закінчилось ОСОБА_9 повідомив, що у нього є мобільний телефон, та що він продасть його таксистам, щоб на ці гроші купити спиртного. При цьому ОСОБА_9 дістав з кишені цей телефон і показав його. Телефон був невеликий, темного кольору. Після цього ОСОБА_9 вийшов з квартири, а через деякий час прийшов зі спиртним.

За висновками сторони обвинувачення, показаннями вказаних свідків підтверджено той факт, що проданий ОСОБА_9 увечері 12.05.2013 року після 18.00 год. телефон був саме викраденим телефоном потерпілої.

Як вважає прокурор, на користь цього висновку свідчать ознаки опису викраденого телефону за показами потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 як кнопочного (клавіатурного), колір кришки задньої панелі чорний чи темно сірий, та ознаки телефону, який свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_20 спостерігали у ОСОБА_9 12.05.2013 року після 18.00 год. телефон кнопочний, чорного кольору. Також потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 напередодні не спостерігали у ОСОБА_9 наявності будь-якого особистого мобільного телефону.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що з аналізу показів свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_15 в судовому засіданні вбачається, що вони не підтвердили того факту, що обвинувачений ОСОБА_9 в подальшому збув саме викрадений телефон, а не будь-який інший, що знаходився у нього.

Згідно показів обвинуваченого ОСОБА_9 проданий ним телефон, був його власним телефоном марки «Нокіа», а згідно пред`явленого обвинувачення він викрав мобільний телефон марки «Самсунг».

Однак, за показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_15 відомості про марку та серію телефону, який їм показував обвинувачений, вони надати не змогли, а лише надали суперечливі одне одному покази щодо кольору корпусу телефону, який їм демонстрував обвинувачений чи то чорного, чи то темного кольору. В той же час, потерпіла ОСОБА_21 та свідок ОСОБА_12 пояснювали про те, що викрадений телефон був комбінованих кольорів сріблястого та чорного.

За таких обставин та виходячи з того, що місцезнаходження викраденого телефону слідчими та оперативно-розшуковими заходами не встановлено, покази обвинуваченого про те, що він продав саме свій телефон, а не будь-який інший, не спростовано стороною обвинувачення належними доказами.

Доводи прокурора про те, що потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 напередодні не спостерігали у ОСОБА_9 наявності будь-якого особистого мобільного телефону, не свідчать про його відсутність у обвинуваченого 12.05.2013 року після 18.00 год., коли той перебував зовсім у іншому місці.

Не підтверджує вину обвинуваченого і та обставина, що саме за його ініціативою в ході досудового слідства було усунуто заподіяну злочином шкоду шляхом повернення потерпілій стороні аналогічного викраденому мобільного телефону, оскільки за показами обвинуваченого ОСОБА_9 , які нічим не спростовані, саме через звернення ОСОБА_25 до поліції з приводу зникнення їх телефону, його батько, а не він особисто, віддав потерпілим інший мобільний телефон, який у нього був.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належним чином дослідивши протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2013 року за участю ОСОБА_9 , вірно не взяв його до уваги.

Судом при дослідженні зазначеного протоколу було встановлено наступне : сам обвинувачений заперечував правильність викладених у ньому обставин. Прочитати і, як наслідок, належним чином відреагувати на це під час проведення зазначеної слідчої дії він не міг так як має поганий зір, що було підтверджено даними висновку комісійної судово-медичної експертизи №216 від 28.11.2017 р., згідно яких у обвинуваченого виявлене центральне випадіння полів зору, гострота зору 0,04 на обидва ока, що не дозволяє користуватись зором для читання як рукописного так і друкованого тексту, центральна дегенерація сітківки обох очей (наслідок хоріоретиніту).

Допитані у судовому засіданні завідувач відділу комісійних експертиз Сумського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_26 та лікар ординатор відділення мікрохірургії ока КЗ СОР «Сумська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_27 кожен окремо підтвердили наданий висновок про те, що у обстежуваного відсутній центральний зір і він у зв`язку із цим не може читати текст.

Що стосується доводів прокурора про те, що неспроможність читати ОСОБА_9 станом на 2013 рік не підтверджується жодними матеріалами кримінального провадження та іншими доказами, то їх слід визнати непереконливими, оскільки хоча експерти в суді й зазначили, що підтвердити чи спростувати можливість ОСОБА_9 бачити текст станом на 2013 рік не має можливості, однак вказали, що саме захворювання задавнене.

Посилання прокурора на довідку лікаря офтальмолога КЗ «Охтирська ЦРЛ», яка підтверджує фактичну можливість читання ОСОБА_9 текстів документів периферичним зором (т.2 а.п.90) є неспроможним, оскільки лікар ОСОБА_27 в суді першої інстанції, компетенцію якого ставити під сумнів у суду не має підстав, пояснив про неможливість обвинуваченого читати текст боковим зором і повністю заперечив об`єктивність вказаної довідки.

Щодо можливості сприйняття обвинуваченим написаного тексту незалежно від виявленого у нього ступеня патологічного ураження сітківки ока станом на цей час, виходячи з численних заяв та клопотань, написаних ОСОБА_9 власноручно, які він неодноразово в присутності всіх учасників процесу зачитував безпосередньо в судовому засіданні, знайомився з матеріалами справи, то дані обставини жодним чином не спростовують висновок комісійної судово-медичної експертизи №216 від 28.11.2017 р. та виявлені у нього патології зору.

Крім цього, прокурор звертає увагу, що протокол слідчого експерименту зачитувався слідчим вголос, що підтвердила свідок ОСОБА_17 , іншим чином зрозуміти текст протоколу, ніж його написано, неможливо.

Разом з тим, як зазначалося вище, сам обвинувачений заперечив правильність викладених у протоколі даної слідчої дії обставин.

Детальним дослідженням протоколу слідчого експерименту від 25.05.2013 року з фототаблицями (а.к.п.47-53), суд першої інстанції встановив, що в ньому також не міститься чіткого та детального відтворення дій, обстановки та обставин вчиненого злочину.

Так, вказаний процесуальний документ містить опис шляху обвинуваченого, яким він входив до будинку, де знаходився телефон та як залишав місце вчинення злочину. Однак, детальний опис будинку зумовлений тим, що за день до крадіжки телефону, обвинувачений на запрошення господаря ОСОБА_13 ночував в одній із кімнат вказаного будинку, а тому знав його планування, про що і повідомляв у судовому засіданні сам ОСОБА_9 .

Крім цього, допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими при слідчому експерименті та які прокурором представлені як свідки обвинувачення, пояснили, що під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_9 показував на місці, де вживали із господарем спиртні напої та куди він заходив. При цьому вказані свідки не вказували, що обвинувачений під час слідчого експерименту зізнавався у вчиненні крадіжки телефону.

Також свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили, що всередину будинку разом із ОСОБА_9 не заходили, а отже не були очевидцями тих обставин, про які він міг розповідати та демонструвати безпосередньо перебуваючи в кімнаті (на місці зникнення мобільного телефону).

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що твердження апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного неприйняття судом в якості доказу протоколу проведення слідчого експерименту в повному обсязі спростовуються наведеними вище доводами.

Отже, причетність обвинуваченого до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на переконання колегії суддів, не доведена в суді прокурором в рамках дотримання принципу змагальності, визначеного ст.22 КПК України, з урахуванням доказів, які були досліджені в ході судового розгляду та оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, оскільки суд не може брати на себе функції сторони обвинувачення та шукати докази вини обвинуваченого. Ці обов`язки закон покладає на сторону обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що наявність таких обґрунтованих сумнівів у причетності ОСОБА_9 до чинення крадіжки мобільного телефона, не узгоджується з принципом доказування поза розумним сумнівом, що застосовується при оцінці доказів, що встановлено рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011 року, що дає підстави відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України для постановлення виправдувального вироку в частині обвинувачення.

Враховуючи, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_9 , а тому рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 є правильним, а отже апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом. Однак, прокурор не посилається на жодну з обставин, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України.

У той же час, що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність призначення йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року та зарахування до строку покарання строку його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по день апеляційного розгляду відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VII від 26.11.2015 року, то вони теж не можуть бути задоволені, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, оскаржуваним вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправданий. При цьому, покарання в такому випадку, не призначалося.

Частина 4 ст.70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто, обвинуваченому ОСОБА_9 могло б бути призначено покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України за який він засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року, лише у випадку призначення покарання по даному кримінальному провадженню. І оскільки, як вже зазначалося вище, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 виправданий, тому жодних підстав застосовувати ч.4 ст.70 КК України колегія суддів не вбачає.

З вищенаведених підстав ОСОБА_9 також, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VII від 26.11.2015 року, не може бути зараховано в строк покарання строк його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по день апеляційного розгляду, як він про це просить в своїй апеляційній скарзі, оскільки виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України таке зарахування судом строку попереднього ув`язнення можливе тільки у разі засудження особи до позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає жодних підстав для задоволення апеляційних скарг як прокурора так і обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому вважає за необхідне їх залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 квітня 2018 року відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а виправданим ОСОБА_9 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4