ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 листопада 2018 року

справа № 460/2425/16-к
провадження № 51-3358км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000047, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152, ст. 395 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 жовтня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 11 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
- на підставі ч. 1 ст. 72 КК менш суворий вид покарання у виді 6 місяців арешту переведено в більш суворий вид 6 років позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 9 жовтня 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 травня 2011 року близько опівночі, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зламу вхідних дверей проник у приміщення будинку ОСОБА_8 в с. Середкевичах, де, поваливши потерпілу на підлогу, закриваючи рот рукою та стискаючи руками шию, погрожував їй удушенням, що при цьому було небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, спричинив ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження та відкрито викрав гаманець потерпілої із грошима на загальну суму 103 грн.

Після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_8 . ОСОБА_6 , будучи особою, засудженою за зґвалтування за попереднім вироком, діючи повторно, із застосуванням фізичного насильства та погроз, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом та вчинив замах на зґвалтування ОСОБА_8 , однак свого злочинного наміру до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки на крик потерпілої про допомогу прибігли сусіди, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.
Крім того, ОСОБА_6 , як особа, щодо якої 30 березня 2011 року згідно з постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, про що він був повідомлений 1 квітня 2011 року при звільненні з Дрогобицької виправної колонії № 40, ставши наступного дня на облік у Яворівському РВ ГУ МВС України у Львівській області, 24 травня 2011 року з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишив постійне місце проживання в с. Середкевичах.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та закрити провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції:
- не взяв до уваги, що 21 березня 2013 року його було затримано для екстрадиції в Україну компетентними органами Республіки Німеччини, де він перебував до 30 березня 2016 року, жодних злочинів на території Німеччини він не вчиняв і покарання не відбував;
- судові засідання проводились без участі потерпілої та судом не було з`ясовано думки учасників судового розгляду з цього приводу, також не з`ясовувалось місце перебування потерпілої, що не дало змоги провести перехресний допит;
- судом не взято до уваги висновок експерта від 17 квітня 2013 року № 4/256, за яким встановлено, що виявлені сліди пальців рук за місцем проживання потерпілої залишені не ОСОБА_6 , а іншою особою, що підтверджує його відсутність у будинку потерпілої;

- у висновках судово-медичних експертиз не конкретизовано механізму утворення тілесних ушкоджень та часу їх заподіяння потерпілій;
- стороні захисту безпідставно відмовленоу задоволенні клопотання про виклик і повторний допит потерпілої та свідків, у вироку не викладено змісту їхніх показань.
Також засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційних скаргах, і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції. Апеляційний суд не перевірив безпосередньо жодного доказу його винуватості та послався як на доказ на протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 фотознімків від 27 травня 2011 року, який визнано судом першої інстанції недопустимим доказом.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , наводячи аналогічні доводи, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого через м`якість.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання вимогам ст. 65 КК через м`якість, не звернувши уваги на кількість злочинів, вчинених ОСОБА_6 щодо 81-річної жінки, непогашену судимість обвинуваченого, його перебування у розшуку у зв`язку з переховуванням за кордоном, наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, чим порушив вимоги статей 412, 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали свої касаційні скарги та заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора;
- прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, заперечував щодо задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК, за обставин, установлених судом, у касаційних скаргах не оскаржуються.
У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного доводи у скаргах щодо переоцінки фактичних обставин кримінального провадження та доводи, що стосуються оцінки доказів (показань свідків, висновків експертиз, в тому числі і судово-медичних), не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Суд першої інстанції встановив, що вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших, даними протоколів відтворення обстановки та обставин подій від 9 червня 2011 року за участю потерпілої ОСОБА_8 із відеозаписом, даними огляду речових доказів, допиту свідка ОСОБА_13 , відеозаписом допиту потерпілої ОСОБА_8 за місцем проживання, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 4 травня 2016 року і продемонстрованого в залі судового засідання, актом судово-медичного дослідження (обстеження) від 26 травня 2011 року № 220/2011, висновками експертів та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Вищевказані докази ретельно досліджено судом першої інстанції, їх зміст докладно викладено у вироку та визнано достатніми і допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_14 обвинувачення.
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії засудженого ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152, ст. 395 КК кваліфіковано правильно.

Доводи у скаргах засудженого та його захисника про те, що стороні захисту безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про виклик та повторний допит потерпілої та свідків, не заслуговують на увагу з огляду на те, що у скаргах не наведено підстави для проведення повторних допитів.
Посилання у скаргах засудженого та його захисника на те, що судові засідання проводились без участі потерпілої та судом не було з`ясовано думки учасників судового розгляду з цього приводу, є безпідставними, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження. Так, у матеріалах кримінального провадження наявні заяви потерпілої ОСОБА_8 від 15 червня і 24 жовтня 2016 року стосовно розгляду справи за її відсутності через важкий стан здоров`я, оскільки вона прикута до ліжка і погано бачить (т. 1, а.п. 43, 126). Твердження у скаргах, що думки учасників судового розгляду про розгляд провадження без участі потерпілої у судовому засіданні не з`ясовано, також спростовуються матеріалами провадження (т. 1, а.п. 48 - 49, 165), зокрема журналом та аудіозаписом судового засідання, згідно з якими прокурор не заперечував щодо розгляду провадження у такому складі, а обвинувачений та захисник поклалися з цього приводу на розсуд суду.
Доводи у скаргах засудженого та його захисника про те, що суд не врахував висновку експерта від 17 квітня 2013 року № 4/256, яким встановлено, що виявлені сліди пальців рук за місцем проживання потерпілої залишено не ОСОБА_6 , а іншою особою, що підтверджує його відсутність у будинку потерпілої, Суд вважає такими, що в цілому не спростовують правильності висновків суду, оскільки власне наявність у будинку слідів пальців рук іншої особи не спростовує доведеності винуватості засудженого, крім цього, як вбачається зі змісту вказаного висновку експерта, один слід руки не був придатний для ідентифікації особи.
Твердження у скаргах засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_6 було затримано для екстрадиції в Україну, жодних злочинів на території Німеччини він не вчиняв і покарання там не відбував, спростовуються дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження: зокрема, актом від 30 березня 2016 року, згідно з яким цього дня представник МВС України прийняв від представників правоохоронних органів ФРН громадянина України ОСОБА_6 (т. 2, а.п. 106); листом Генеральної прокуратури України від 28 березня 2017 року № 14/2-28912-13, згідно з яким 30 березня 2016 року ОСОБА_6 прийнято на територію України (т. 2, а.п. 105); листом сектора Укрбюро Інтерполу від 5 квітня 2013 року№ 41/13/А/396, з якого вбачається, що ОСОБА_6 з 21 березня 2013 року утримується у пенітенціарному закладі м. Ансбах за підозрою у заподіянні тілесних ушкоджень (т. 2, а.п. 59), а не з приводу затримання для екстрадиції.
Доводи у скарзі прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі ОСОБА_6 через м`якість Суд, ураховуючи матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував:

- ступінь тяжкості вчинених ним злочинів відповідно до ст. 12 КК: особливо тяжкий, два тяжких та один злочин невеликої тяжкості;
- обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку;
- відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Водночас суд також врахував дані про особу ОСОБА_6 , його вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, негативну характеристику за місцем проживання.

Саме з урахуванням зазначених обставин у їх сукупності суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого не можливі без ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій відповідних статей КК.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання судом при призначенні покарання положень статей 50, 65 КК не заслуговують на увагу. Той факт, що суд при призначенні покарання не вказав у вироку, що ОСОБА_6 раніше судимий і ухилявся від досудового слідства, в цілому не спростовує висновку суду щодо виду та розміру призначеного покарання.

Апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, також дійшов переконливого висновку про те, що призначене ОСОБА_14 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не знайшов підстав для задоволення скарги прокурора щодо погіршення становища обвинуваченого та збільшення йому розміру покарання. Посилання у касаційній скарзі на те, що апеляційний суд проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора про визнання рецидиву злочину обтяжуючою покарання обставиною, є необґрунтованими, оскільки суд проводить розгляд кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення і не може за своєю ініціативою погіршувати його становище. Проте така обтяжуюча обставина не була встановлена під час досудового розслідування і про неї не було зазначено у обвинувальному акті, у зв`язку з чим відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги прокурора в цій частині.

Апеляційний суд належним чином перевірив і спростував наведені прокурором та захисником в апеляційних скаргах доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте засуджений та захисник, посилаючись у своїх касаційних скаргах на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відмовою у повторному дослідженні зазначених у касаційній скарзі доказів висновку експерта від 17 квітня 2013 року № 4/256, повторному допиті потерпілої та свідків,не вказали, які саме обставини досліджені судом не повністю та яким чином, за встановлених судом обставин, вони могли вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.
Разом із тим доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що апеляційний суд в ухвалі як на доказ послався на протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 фотознімків від 27 травня 2011 року, який не враховано судом першої інстанції, є слушними.
Так, з вироку убачається, що суд першої інстанції не прийняв як доказ вини обвинуваченого протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 фотознімків від 27 травня 2011 року з тих мотивів, що ОСОБА_8 знала ОСОБА_6 23 травня 2011 року і чітко вказала, що саме він вчинив злочини щодо неї. Суд не визнав цього доказу недопустимим, однак не врахував при постановленні вироку. Проте апеляційний суд зазначив цей протокол в ухвалі як доказ винуватості ОСОБА_6 без його дослідження і наведення відповідних мотивів, чим порушив КПК.
На думку Суду, з урахуванням того, що винуватість засудженого ОСОБА_6 доведено вищевказаними доказами в повному обсязі, зазначене порушення не є істотним, тобто таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому може бути усунуто в судовому засіданні суду касаційної інстанції шляхом виключення з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду посилання як на доказ на протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 фотознімків від 27 травня 2011 року, у зв`язку з чим касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Даних, які б свідчили, що судові рішення в іншій частині прийнято з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.

З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , як про це ставиться питання у касаційних скаргах, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 жовтня 2017 рокущодо ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини ухвали посилання як на доказ на протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 фотознімків від 27 травня 2011 року.
У решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 жовтня 2017 рокузалишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3