Постанова
Іменем України
29 травня 2018 року

м. Київ
справа № 674/236/17
провадження № 51-2801 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_7 , спільну касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 15 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006121, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Морозів Дунаєвецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у скоєнні злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Морозів Дунаєвецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у скоєнні злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 квітня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за частиною 4 статті 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

Також за цим вироком засуджено ОСОБА_8 засуджено за частиною 4 статті 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 витрати на проведення експертизи на користь держави в розмірі 1320 грн.

Скасовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Вирішено питання стосовно речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 11 лютого 2017 року на автодорозі Н-03 «Житомир-Чернівці» керуючи автомобілем марки
«MitsubishiLancer» (д.н.з. НОМЕР_1 ), діючи спільно з ОСОБА_8 , в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись з с. Міцівці в напрямку м. Дунаївці, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, із хуліганських мотивів почали переслідувати автомобіль марки «Ford Galaxy» (д.н.з. НОМЕР_2 ) під керуванням ОСОБА_11 , у салоні якого перебували ОСОБА_10 та ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_8 , опустивши скло направив у напрямку автомобіля пневматичний пістолет марки «Gletcher», який належить ОСОБА_9 , та здійснив постріли, у результаті яких пошкодив скло та лакофарбове покриття кузова автомобіля «Ford Galaxy».
Перевіряючи вказаний вирок суду, 15 серпня 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасував вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 квітня 2017 року щодо засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у частині призначеного покарання. ОСОБА_9 за частиною 4 статті 296 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, ОСОБА_8 за частиною 4 статті 296 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги обґрунтовує безпідставним застосуванням судом апеляційної інстанції статті 69 КК при призначенні засудженим покарання. При цьому зазначає, що відшкодування завданих збитків та позитивні характеристики не є підставами у вказаному кримінальному провадженні для застосування такої норми закону, що вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 просять скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Їх касаційні скарги є ідентичними за змістом, доводами та вимогами до суду касаційної інстанції.

Свої вимоги обґрунтовують тим, що суд апеляційної інстанції при постановленні вироку належним чином не врахував, що в результаті протиправних дій засуджених заподіяно незначну матеріальну шкоду в сумі 9358 грн., а потерпілі в суді першої інстанції просили не призначати засудженим покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, зазначають, що факт застосування під час вчинення хуліганських дій пневматичного пістолета, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК, без спричинення шкоди здоров`ю потерпілих і без створення реальної загрози їх життю та здоров`ю не може розцінюватися, як «застосування іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».

При цьому, вказуючи на таку підставу для скасування судового рішення, скаржники зазначають, що суд апеляційної інстанції не мав права повторно враховувати вищезазначені обставини при призначенні покарання.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник та його підзахисний обґрунтовують неналежним повідомленням потерпілого ОСОБА_10 про день, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора судом апеляційної інстанції. При цьому ставлять під сумнів наявне у справі повідомлення про виклик потерпілого.

Крім того, свої вимоги про суворість призначеного покарання скаржники обґрунтовують тим, що суд при призначенні покарання застосував вимоги статті 69 КК, хоча такі ж підстави було вказано судом першої інстанції при призначенні покарання та звільненні ОСОБА_8 від його відбування на підставі статті 75 КК, а тому вважають, що суд безпідставно скасував вирок районного суду.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 вказує, що призначаючи його підзахисному покарання нижче від нижчої межі санкції статті КК суд апеляційної інстанції послався на ті ж самі підстави з яких місцевий суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, що свідчить про невмотивованість оскаржуваного рішення.

Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання залишив поза увагою те, що ОСОБА_9 уперше притягується до кримінальної відповідальності, має родину та тісні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, вину визнав повністю у скоєному розкаявся, сприяв органам досудового розслідування в установленні істини по справі, повністю разом із ОСОБА_8 відшкодував потерпілим моральну та матеріальну шкоду в розмірі 5000 доларів США. А тому просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у своїй спільній касаційній скарзі вказують на невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених. При цьому апелюють законністю вироку місцевого суду, зазначають, що засуджені неодноразово висловлювали їм своє щире каяття, просили пробачення та відшкодували завдані збитки. Просять вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 15 серпня 2017 року змінити та пом`якшити засудженим покарання, застосувавши вимоги статті 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, захисників, які підтримали свої касаційні скарги та касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , потерпілих, однак не підтримали касаційну скаргу прокурора, зваживши на думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційних скарг інших учасників судового провадження, обговоривши доводи, зазначені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора, захисників, засудженого ОСОБА_8 та потерпілих задоволенню не підлягають.

Мотиви Суду.

Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається із касаційних скарг захисників, засудженого, потерпілих та прокурора, вони не оспорюють та не заперечують подію кримінального правопорушення, доведеності винуватості засуджених та правильності кваліфікації дій останніх за частиною 4 статті 296 КК.
Однак захисник засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_6 та сам засуджений вважають неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за частиною 4 статті 296 КК з приводу застосування пневматичного пістолета.
Проте така позиція, щодо кваліфікації його дій не знайшла cвого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження, оскільки при кваліфікації дій винної особи за частиною 4 статті 296 КК слід ураховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
Із установлених у суді першої інстанції обставин убачається, що пістолет неодноразово направлявся в сторону автомобіля, в якому перебували потерпілі. Крім того, з пістолета проводилися вистріли, які влучали в автомобіль, що повною мірою підтверджує загрозу для життя та здоровя потерпілих, яку вони сприймали реально.

Між тим вказують скаржники і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яких, на їх думку, допустився суд апеляційної інстанції при апеляційному розгляді, а саме неналежне повідомлення потерпілого про час, місце та дату розгляду кримінального провадження.
Такі доводи є неспроможними з огляду на те, що в матеріалах справи наявна розписка потерпілого про отримання повідомлення про час, місце та дату розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, яка в колегії суддів не викликає сумніву щодо її дійсності, як і наявність у кримінальному провадженні листів-повідомлень для всіх учасників судового розгляду. Разом з цим явка потерпілого, яку судом не визнано обов`язковою, це є право потерпілого, а не його обов`язком бути присутнім під час апеляційного розгляду.
Доводи викладені у касаційних скаргах про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених спростовуються, з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 ККсуд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на статтю 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та застосовуючи вимоги статей 75,76 КК ураховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відносить до категорії тяжких злочинів, дані про осіб винних, їхній молодий вік, те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають, а також те, що відсутні тяжкі наслідки в результаті скоєного кримінального правопорушення.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, обґрунтовано дійшов висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції щодо м`якості призначеного покарання. При цьому врахувавши всі зазначені у вироку районного суду пом`якшуючі обставини, зважив повторно на молодий вік засуджених, думку потерпілих, які просили суворо не карати ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , вказав, що справедливим та достатнім і таким, що сприятиме виправленню засуджених та попередженню ними скоєння інших злочинів, буде застосування вимог статті 69 КК при призначенні покарання.
Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчило про можливість застосувати при призначенні засудженим покарання, у розмірі нижчого від найнижчої межі, установленої в санкції частини 4 статті 296 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом апеляційної інстанції вимог статті 69 КК при призначення покарання є необґрунтованими, оскільки суд апеляційної інстанції, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, правильно зважив на пом`якшуючі обставини та застосував вимоги кримінального закону.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які би вказували на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинення кримінального правопорушення й особі засудженого, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також зазначалося про неможливість виправлення та перевиховання засуджених без ізоляції від суспільства.
Аналогічними за змістом є доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та його захисника, захисника засудженого ОСОБА_9 та потерпілих про суворість призначеного покарання щодо неврахування судом апеляційної інстанції завдання потерпілим незначних матеріальних збитків та їх відшкодування засудженими, думки потерпілих, щирого каяття засуджених у скоєному та даних про їх осіб. Однак такі доводи повною мірою було враховано судом апеляційної інстанції, на підставі яких суд і застосував статтю 69 КК при призначенні покарання.

Посилання на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що підстави, які надали суду першої інстанції можливість застосувати вимоги статті 75 КК, стали нагодою для застосування судом апеляційної інстанції статті 69 КК при призначенні покарання, є безпідставними, оскільки суд при призначенні покарання з урахуванням своїх дискреційних повноважень має право вибирати між двома чи більше альтернативами, коли кожна з альтернатив законна. Тобто суддівський розсуд апріорі не є ні емоційним, ні розумовим станом, це юридична умова, за якої суддя має право робити вибір із декількох варіантів.

За таких умов суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. При цьому застосування статті 69 КК при призначенні засудженому покарання є належним та обґрунтованим з урахуванням співмірності такого покарання до вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки вони ґрунтуються на вимогах статей 50, 65 та 69 КК, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є достатнім і співмірним заходом примусу вчиненому злочину та даним про осіб засуджених, що забезпечить виправлення останніх та попередження вчинення ними нових злочинів.

У зв`язку із цим вирок суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та мотивованим.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.

Істотних порушень вимог закону, які би надали суду підстави для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.

Отже, касаційні скарги прокурора, захисників, засудженого ОСОБА_8 та потерпілих задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 15 серпня 2017 року щодо засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, захисників, потерпілих та засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3