ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/57/18 Справа № 199/7770/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного судуу складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002463, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, що зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз :

21.09.2017 р., вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 року, : за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки і покладенням обовязків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; відповідно до ст. 71 КК України та з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та у виді штрафу у розмірі 850 грн.. Вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання приєднано покарання, призначене вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 21 вересня 2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, яке згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України вирішено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 593 гривні 22 копійки.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 27 вересня 2017 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, знаходився біля будинку № 1 по вул. Василя Макухи м. Дніпро, де біля узбіччя дороги побачив поліетиленовий пакунок. Підібравши вказаний пакунок, ОСОБА_7 розкрив його та виявив всередині ніж в чохлі, який є військовою холодною зброєю - ножем моделі «Glock 78», колюче-ріжучої дії, виготовлений промисловим способом (виробництва Австрії). При цьому, ОСОБА_7 достовірно знаючи, як виглядає холодна зброя та її характеристики, визначив, що в підібраному ним поліетиленовому пакунку заходиться холодна зброя. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на носіння холодної зброї, а саме ножа, без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 закріпив знайдений ніж на поясі одягнутих на ньому штанів та в подальшому, утримуючи ніж при собі, став пересуватися без передбаченого законом дозволу вулицями м. Дніпро до 07 год. 00 хв. 27 вересня 2017 року, коли його біля будинку № 6 по вул. Василя Макухи у Дніпро було зупинено співробітниками поліції. Під час огляду на тому ж місці 27 вересня 2017 року в період часу з 08 години 00 хвилин до 08 години 20 хвилин на поясі штанів у ОСОБА_7 була виявлена та вилучена військова холодна зброя - ніж моделі «Glock 78», колюче-ріжучої дії, носив без передбаченого законом дозволу.
Дії обвинуваченого у вказаній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 263 КК України за ознаками незаконного носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 263 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість призначеного йому покарання за вчинений злочин, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував належним чином вимоги ст. 72 КК України та постанови пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", оскільки з вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 року, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 року, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, а 27.09.2017 року, в період іспитового строку, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком суду до покарання у виді штрафу. Проте суд першої інстанції при призначенні покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України не призначив остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 263 КК України, доведеність його вини, в апеляційному порядку не оскражуються, як фактично не оспорюється і обнрунтованість покарання, призначеного йому за вчинення цього кримінального правопорушення, оскільки прокурор просить призначити його новим вироком у такому самому виді та розмірі. У зв`язку з цим відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вони є законними та обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 10 та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання належить вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання, а у випадку призначення покарання, яке не підлягає складанню з іншими видами покарань згідно ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків має бути визначене покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, з ухваленням рішення про їх самостійне виконання.
Згідно матеріалам справи, обвинуваченого ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 року, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 року, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, а отже кримінальне правопорушення, інкриміноване останньому у даному кримінальному провадженні, було вчинене ним у період цього іспитового строку, а невідбуте ним покарання за попереднім вироком суду складає 4 роки позбавлення волі.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції всупереч вищенаведеним положенням закону про кримінальну відповідальність не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, обмежившись призначенням покарання за новий злочин та вказівкою на необхідність окремого виконання його та покарання за попереднім вироком суду від 21.09.2017 р., зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 року.
Крім того, вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення належить розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому у цьому випадку повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Ухвалюючи рішення про самостійне виконання попереднього вироку суду, яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ст. ст. 71, 75 КК України, що також належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок зокрема у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з ухваленням у цій частині нового вироку, яким належить повністю приєднати до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначене ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 року, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850, 00 грн.. Вказані покарання слід виконувати самостійно.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначення покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, та повторного призначення покарання у тому самому виді та розмірі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання за сукупністю вироків, - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 71 КК України та з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.12.2017 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.. Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: