ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5червня 2018 року

м. Київ
справа № 161/3686/16-к

провадження № 51-827 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Жовтих Вод Дніпропетровської

області, жителя АДРЕСА_1

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.
Постановлені у справі вироки, оскаржуване судове рішення та встановлені обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2016 року ОСОБА_5 виправдано на підставі ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.
Апеляційний суд Волинської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, 14 червня 2017 року скасував вирок місцевого суду і постановив новий вирок, яким визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, і призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях будь-якої власності, на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Апеляційний суд визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ, до якого вніс завідомо неправдиві відомості за обставин, викладених у вироку.
Як установив згаданий суд, наприкінці березня 2009 року на вул. Степовій, 1 у с. Рокині Луцького району Волинської області у будівлі ВАТ «Волиньрибгосп» голова правління генеральний директор цього товариства ОСОБА_5 посвідчив довідку про доходи головного рибовода ОСОБА_8 , до якої за допомогою комп`ютерної техніки було внесено завідомо неправдиві відомості про завищений розмір заробітної плати останнього, а саме: замість 8803,88 грн зазначено 37 500 грн. При цьому ОСОБА_5 , усвідомлюючи і достовірно знаючи, що до вказаного документа внесено такі відомості, підписав його і завірив печаткою ВАТ «Волиньрибгосп», надавши документу статусу офіційного.

У подальшому вказаний документ було подано до Волинської дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на підтвердження кредиторської платоспроможності ОСОБА_8 за кредитним договором.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій скарзі засуджений ОСОБА_5 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що апеляційне провадження було здійснено з порушенням приписів статей 351, 404 вказаного Кодексу, обвинувальний вирок ґрунтується на недопустимих доказах, яким суд не дав належної оцінки. За твердженням засудженого, попри те, що він заперечував факт підписання довідки про доходи, апеляційний суд у вироку відобразив інше й неправомірно послався на висновки почеркознавчої експертизи від 24 червня 2014 року, проведеної за участі неуповноваженої особи. Також скаржник вважає, що згадана довідка не є офіційним документом, а висновки суду про протилежне суперечать правовій позиції Верховного Суду України (далі ВСУ), викладеній у постанові від 9 липня 2015 року (справа № 5-50 кс 15). На думку ОСОБА_5 , в ході апеляційного розгляду суд не установив усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, й необґрунтовано визнав доведеною винуватість засудженого у вчиненні службового підроблення. Разом із цим у скарзі зазначається, що при призначенні покарання за ч. 1 ст. 366 КК суд також не врахував висновку ВСУ з указаного питання.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу; прокурор вважав, що касаційні вимоги слід задовольнити частково.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
У силу положень ст. 94 КПК суд має оцінювати не тільки кожний доказ, але й обов`язково сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Виходячи з цих приписів, а також згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції, проте якщо суд апеляційної інстанції переоцінює хоча б один доказ, здобутий у суді першої інстанції, він повинен безпосередньо дослідити всі інші докази з додержанням вимог ст. 23 КПК.
Таку правову позицію, викладено й у постановах ВСУ від 21 січня 2016 року та 20 квітня 2017 року (справи № 5-249 кс15, 5-465 кс16). Як наголошував згаданий суд, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції, які є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовлює навіть перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КПК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису тощо. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому порушення засади змагальності, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У цій справі, як убачається з її матеріалів, суд першої інстанції визнав недопустимим висновок почеркознавчої експертизи підпису від імені ОСОБА_5 на довідці про доходи свідка ОСОБА_8 , на який сторона обвинувачення спиралась як на доказ винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.
Також місцевий суд у виправдувальному вироку зазначив, що з фабули обвинувачення та наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається мети й мотиву дій ОСОБА_5 .
Оцінивши сукупність доказів у їх взаємозв`язку, місцевий суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування не зібрано належних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину і виправдав останнього.
Суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку висновку почеркознавчої експертизи, визнав його допустимим доказом і поклав в основу обвинувального вироку. Свою позицію цей суд обґрунтував тим, що вказана експертиза не є комісійною, при її проведенні, крім ОСОБА_9 , був також залучений експерт ОСОБА_10 . При цьому суд установив, що під час дослідження у ОСОБА_9 закінчився термін дії свідоцтва експерта і вона виконувала лише консультативні функції попри наявність її підпису як експерта.
Таким чином, апеляційний суд фактично поставив під сумнів офіційний статус особи, яка проводила почеркознавче дослідження, звідси й допустимість згаданого експертного висновку.
Між тим, у ході розгляду провадження, як убачається з інформації, зафіксованої на технічному носії, ОСОБА_5 по суті заперечував факт вчинення ним підпису на довідці, до якої було внесено неправдиві відомості. Отже, висновок почеркознавчої експертизи з цього питання має істотне значення для правильного вирішення справи, а в силу ч. 4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Крім того, постановляючи обвинувальний вирок суд апеляційної інстанції всупереч наведеним правовим позиціям ВСУ та вимогам ст. 23 КПК обмежився частковим судовим слідством. На відміну від місцевого суду апеляційний суд не допитав свідка ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , хоча їхні показання слугували підставою для виправдання ОСОБА_5 .
Згідно з вироком апеляційний суд також визнав доведеною винуватість засудженого у складанні завідомо неправдивого офіційного документа. Проте у чому полягали такі дії ОСОБА_5 та які є докази на підтвердження їх вчинення, суд у своєму рішенні не навів. Залишилося поза увагою суду й те, що суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується прямим умислом. Тому усвідомлення особою факту внесення до документа неправдивих відомостей належить до предмета доказування у кримінальному провадженні. Однак фактичних даних що доводять ці обставини та їх правової оцінки в постановленому обвинувальному вироку не міститься.
З урахуванням викладеного оскаржуваний вирок не можна залишити в силі, адже його було постановлено з істотним порушенням вимог статей 23, 370, 420 КПК, що є безумовною підставою для скасування цього рішення.
Допущені порушення норм процесуального права перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому суспільного небезпечного діяння.
Поряд із цим апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом обвинувального вироку, інкримінований ОСОБА_5 злочин було вчинено наприкінці березня 2009 року.
Санкцією ч. 1 ст. 366 КК, яка була чинною на той час, і до її зміни згідно із Законом України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі Закон № 3207-VI), який набрав чинності з 1 липня 2011 року, було передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Відповідно до висновку ВСУ, що міститься у постанові від 21 листопада 2011 року (справа № 5-25 кс 11), синтаксична конструкція санкції передбачає можливість призначення судом лише одного з видів покарань - або штраф, або обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Законом № 3207-VI статтю 366 КК було викладено в новій редакції, зокрема зазнала змін санкція її ч. 1: додаткове покарання було відокремлено від основних комою, внаслідок чого воно могло бути приєднано до кожного з альтернативних основних покарань як у виді штрафу, так і у виді обмеження волі, а також збільшено до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян розмір покарання у виді штрафу. Отже, цей закон посилив кримінальну відповідальність за ст. 366 КК, у зв`язку з чим згідно з ч. 2 ст. 5 КК не має зворотної дії в часі.

Суд апеляційної інстанції зазначеного не врахував і неправомірно призначив ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права обіймати певні посади, тобто фактично застосував редакцію Закону від 7 квітня 2011 року.
Оскільки вирок апеляційного суду не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, він підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_5 , й постановити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Таким чином, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3