АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, розробив із цією метою план, згідно якого він створив враження людини, яка придбає мобільний телефон, згідно розміщеного оголошення на веб - ресурсі «OLX», розміщеного потерпілою ОСОБА_8 про продаж мобільного телефону марки «Apple iPhone 6, 64 GB» імей: НОМЕР_1 , вартістю 18900 гривень, однак об`єктивно не міг та не збирався виконувати взяті на себе обов`язки.
30.04.2015, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 25, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, створюючи хибне враження про добросовісність своїх намірів, що він здатний придбати вище вказаний мобільний телефон, за попередньою домовленістю зустрівся із потерпілою ОСОБА_8 , яка будучи впевненою в дійсності намірів ОСОБА_6 , передала останньому свій мобільний телефон марки «Apple iPhone 6, 64 GB», вартістю 18900 гривень, яким обвинувачений заволодів шляхом обману, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 18900 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ст.70 КК України та зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Правила призначення покарання за сукупністю злочинів визначаються ст.70 КК України.
Відповідно до вказаної статті при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджувався вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07.11.2016 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та звільнено його з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.
Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року, вчинено ним до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року.
Отже має місце ситуація, коли після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року, в ході розгляду іншого кримінального провадження № 0004208, Солом`янським районним судом м. Києва було встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним 30.04.2015 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року.
Однак встановивши сукупність злочинів, за наявності підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не застосував положення ст. 70 КПК України та не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, не здійснив зарахування покарання, відбутого ОСОБА_6 повністю за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року,в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів.
Натомість суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 нове покарання у виді позбавлення волі за злочин, вчинений у сукупності із злочинами, за які йому призначено покарання вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року, присудивши його до окремого виконання, чим істотно порушив вимоги ст.70 КК України.
Отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції ст.70 КК України є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання, а саме призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року, та злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року.
Вирішуючи питання щодо способу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, колегія суддів враховує ту обставину, що в межах розгляду апеляційної скарги обвинуваченого апеляційний суд не вправі погіршити його становище, а тому вважає за необхідне призначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року більш суворим покаранням у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року.
З огляду на те, що ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07.11.2016 року, якою переглянуто вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року, ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та звільнено його з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений відбув покарання повністю та повинен бути звільнений від його відбування.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
На підставі ст.70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року, та злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3