11-кп/775/441/2018(м)
241/1156/17

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000390 від 28.07.2017р. за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 липня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве, Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-20.05.2016 р. Першотравневим районним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1360 грн., штраф не сплачений,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 1 місяць позбавлення волі;

за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 ( три) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України - 2( два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1099,16 гривень.

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 25 липня 2017 року, близько 18 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 , де через незачинену хвіртку увійшов на територію подвір`я, знаходячись на території подвір`я, через незачинені вхідні двері увійшов до будинку, таким чином незаконно проник в будинок, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: 4 мотки сітки-рабиці 10x1,5 метра, вартістю 350 грн. за 1 моток сітки, загальною вартістю 1400 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого викрадене майно ОСОБА_6 переніс за місцем свого мешкання.

Він же, 25 липня 2018 року близько 20 год. 00 хвилин , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, керуючись єдиним злочинним наміром, знову прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 , де через незачинену хвіртку пройшов на територію подвір`я, перебуваючи на території подвір`я, через незачинені вхідні двері увійшов до будинку, таким чином незаконно проник в нього, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: один металевий швелер вагою 40 кг, вартістю 140 грн., з розрахунку 3,50 гривень за 1 кг лому чорних металів, один металевий куток вагою 20 кг, вартістю 70 грн., з розрахунку 3,50 гривень за 1 кг лому чорних металів, металеві згони для труб в кількості 20 штук, вартістю 10 грн. за 1 штуку, загальною вартістю 200 грн., після чого ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 410 грн. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1810 грн.

Він же 28.07.2017 року, близько 17.00 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 , де через незачинену хвіртку увійшов на територію подвір`я, перебуваючи на території подвір`я відчинив вхідні двері і увійшов до будинку, таким чином незаконно проник в будинок, звідки умисно, повторно намагався таємно викрасти майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: 4 металевих оцинкованих листа розміром 2x1 метр, вартістю 220 гривень за 1 лист, загальною вартістю 880 грн., 7 дюралевих відливів, вартістю 49 грн. за 1 відлив, загальною вартістю 413 грн., 1 металеву трубу діаметром 2 дюйми, довжиною 3,35 м., вартістю 95 грн. за 1 метр, загальною вартістю 318,25 грн., 1 металеву трубу діаметром 0,5 дюймів, довжиною 3,20 м., вартістю 35 грн. за 1 метр, загальною вартістю 112 грн. Однак ОСОБА_6 , з причин, що не залежали вій його волі, не довів усіх злочинних дій до кінця, оскільки був затриманий на місці злочину працівниками Мангушського ВП Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області.

Він же 15.08.2017 року, близько 06.00 годин знаходячись за запрошенням в будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_9 та маючи вільний доступ до кімнат будинку, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме косу торгівельної марки «Форте», моделі «БМК-310», вартістю 1708 гривень 35 копійок, після чого з місця злочину зник, привласнивши викрадене та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1708 гривень 35 копійок.

На зазначене судове рішення прокурором Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 надана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, у відповідності до ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 20.05.2016р. у вигляді штрафу у розмірі 1360 гривень та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу у розмірі 1360 гривень, на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначив, що суд при призначенні покарання не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 20 травня 2016р. до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1360 гривень, покарання не відбув, нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України вчинив 25.07.2017р., після ухвалення попереднього вироку, але до відбуття покарання. За таких обставин суд повинен був застосувати вимоги ч.1 ст.71 КК України, однак цих вимог закону не дотримався, чим не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими він визнаний винним, а також правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, що відповідно до ст.404 КПК України не може бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинного бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України,якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 засуджений за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 20 травня 2016р. до покарання у виді штраф у розмірі 1360 гривень. Покарання за даним вироком обвинувачений не відбув, штраф не оплатив. Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 25.07.2017р., тобто після ухвалення попереднього вироку, але до відбуття покарання.

За таких обставин суд за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 20.05.2016р. та на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Однак суд при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 цих вимог закону не дотримався, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст.ст.409,413 КПКА України є підставою для скасування судового рішення. За наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції ухвалює новий вирок в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 1 місяць позбавлення волі;

за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 ( три) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України - 2( два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

у відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 20.05.2016р. у вигляді штрафу у розмірі 1360 гривень та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу у розмірі 1360 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3