АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/1243/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/497/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.297 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року червня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000168 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка Снігурівського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працевлаштованого, малолітніх дітей на утримані не маючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого: вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року у справі № 664/412/16-к більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється починаючи з 21.03.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року по 20.04.2016 року (включно), 21.06.2016 року по 20.06.2017 року (включно) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції яка діє з 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день винесення вироку, тобто по 12.03.2018 року (включно) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судової-психіатричної експертизи в розмірі 448 грн. 33 коп.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він в другій декаді січня 2016 року в вечірній час доби, перебував на території Монастирського цвинтаря, розташованого за адресою: Херсонська область, Олешківський район, м. Олешки (попередня назва на час вчинення злочину Цюрупинськ), вул. Стаханова, де в нього виник умисел, спрямований на наругу над місцем поховання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, а також честі і гідності померлих, тобто з хуліганських мотивів, пошкодив п`ять пам`ятників на місці поховання громадян ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , чим осквернив вказані могили та спричинив шкоду моральним засадам суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є наруга над могилою, вчинена з хуліганських мотивів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає, вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що як вбачається з вироку суду, сформулювавши обвинувачення визнаного судом доведеним, встановив той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , під час вчинення ним інкримінованого йому злочину, не перебував у стані алкогольного сп`яніння, у мотивувальній частині визнав обставиною, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, тим самим згідно вимог ст.ст. 337, 412 ч.1 КК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Просить вирок Цюрупинського районного суду від 12.03.2018 стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , вважає, що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 рокустосовно нього незаконний.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що злочин передбачений ч.3 ст. 297 КК України вчинений у лютому 2016 року не має відношення до нього жодним чином оскільки він знаходився в місцях позбавлення волі з 12.10.2015 року за ч.1 ст.186 КК України і не був звільнений, так як в нього вже був вчинений злочин за ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України.

Просить скасувати вирок за ч.3 ст.297 КК України, з покаранням згоден, чи застосувати до нього амністію. Застосувати ст.72 КК України зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, апеляцію засудженого не задовольняти, засудженого ОСОБА_7 та його захисника який просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України. В судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, проти розгляду провадження у порядку ст.349 КПК України не заперечував.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в його апеляційній скарзі щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, а саме про те, що він жодним чином не має відношення до його вчинення так як в той час перебував в місцях позбавлення волі, не заслуговують на увагу тому колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження та технічного звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 свою вину визнав в повному обсязі, та не заперечував проти розгляду провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому суд роз`яснив вимоги вказаної статті КПК України та з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Щодо посилання ОСОБА_7 в його апеляційній скарзі на те, що рішення суду підлягає зміні через, не застосування ч.5 ст.72 КК України є такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання 21.03.2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід визнати обґрунтованими.
Підстави для застосування до ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію у 2016році» відсутні.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів переконалась в тому, що обставини вчиненого обвинуваченим правопорушення у вироку суду викладенні відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, але в мотивувальній частині вироку помилково визнав обставиною, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, тим самим згідно вимог ст.ст. 337, 412 ч.1 КК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Оскільки у апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про покращення становища обвинуваченого, то вирок суду підлягає зміні з цих підстав.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити. Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку зазначення суду обставиною, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року по 20.04.2016 року та з 21.06.2016 року по 05.06.2018 року включно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ) розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2