Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/430/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2018 року. Апеляційний суд Кіровоградської області колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000689 за апеляційною скаргою прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 08 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Капітанівка, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не навчається, не працюючого, утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. За правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисник - адвоката ОСОБА_9 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,
неповнолітнього обвинувачено ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він скоїв заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство ); таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно, за таких обставин.
21 жовтня 2017 року близько 21:00 години, ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_11 , який проживає в гуртожитку Капітанівського професійного ліцею за адресою: вул. Тишківська, 2, смт. Капітанівка, Новомиргородського району, Кіровоградської області, з метою взяти в борг грошові кошти в сумі 100 гривень. ОСОБА_11 добровільно надав ОСОБА_7 картку «Приватбанку» для зняття вказаних коштів та повідомив пін-код.
Після чого цього ж дня о 21 годині 48 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи біля банкомату, який розташований в смт. Капітанівка, по вул. Постишева, відкривши баланс картки, яку йому надав ОСОБА_11 , виявив, що на балансі картки знаходяться грошові кошти в сумі 750 гривень. В цей час у ОСОБА_7 виник намір за заволодіння грошовими коштами з вказаної картки. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, шляхом обману, зняв з банківської картки та заволодів грошовими коштами в сумі 750 гривень, які належали ОСОБА_11 , які обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, 08 грудня 2017 року, близько 21.00 год. ОСОБА_7 прийшов в будинок ОСОБА_12 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_12 на декілька хвилин вийшов з будинку за дровами, а ОСОБА_7 лишився в будинку один. В цей час у ОСОБА_7 , якому було відомо, де ОСОБА_12 зберігає грошові кошти, виник намір на їх викрадення. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що господар будинку тимчасово відсутній і за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 у висувному ящику серванту виявив грошові кошти в сумі 2500 гривень та з вказаної суми викрав 2000 гривень з якими з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
09.12.2017 ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні наміри, близько 5 години ранку з метою викрадення решти 500 гривень знову прийшов до будинку ОСОБА_12 та скориставшись неуважністю господаря, таємно та протиправно викрав з висувного ящика серванту ще 500 гривень з якими зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викрадені кошти обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 2500 гривень.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з необхідністю зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшення призначеного покарання. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців На підставі статей 75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», при призначенні покарання неповнолітнім потрібно суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до вимог ст. 22 КК України кримінальна відповідальність за ст. 190 цього Кодексу настає з 16 років. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на час вчинення злочину (21.10.2017), що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 виповнилося повних 15 років, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності по зазначеному епізоду.
Оскільки ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, то в його діях відповідно до положень ст. 32, примітки 1 до ст. 185 КК України відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.
Таким чином, суд першої інстанції засудивши неповнолітнього ОСОБА_7 до покарання у вигляді обмеження волі і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, порушив вимоги статей 22, 23 КК України, у зв`язку з чим вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначення покарання.
За вказаних обставин прокурор також вважає, що призначене судом першої інстанції неповнолітньому обвинуваченому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до статей 408, 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, його представника та адвоката, які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Із оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікував його дії за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство ) та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Однак, колегія суддів не може погодитись із висновками суду першої інстанції, щодо правової кваліфікації вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та призначеного покарання, за наступних обставин.
Пунктом п`ятим частини першої статті 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність саме вини ОСОБА_7 за епізодом вчинення крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 прокурором та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як вбачається із обвинувального акту неповнолітньому ОСОБА_7 ставилось у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, за епізодом шахрайства по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , яке мало місце 21.10.2017, за що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк. Виходячи з положень ст. 98 КК України, призначення неповнолітнім такого виду покарання як обмеження волі, не передбачено.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Згідно з ч.1 ст. 18 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Відповідно до положень ст. 22 КК України кримінальна відповідальність за ст. 190 цього Кодексу настає з 16 років.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час вчинення злочину (21.10.2017), що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 виповнилося 15 років, а тому він не є суб`єктом вказаного злочину.
Зазначене виключає можливість притягнення неповнолітнього ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності по вказаному епізоду, а тому кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Крім того, дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 (8-9.12.2017) досудовим слідством були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за що в свою чергу обвинувачений був визнаний судом винним та засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до положень частин 1,3 ст.32 КК України повторність злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнаються повторним лише у випадках, передбачених Особливій частині цього Кодексу. Згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.
Так як ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, то в його діях, відповідно до положень ст. 32, примітки 1 до ст. 185 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.
За вказаних обставин колегія суддів вбачає слушними доводи апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи зазначені вимоги Кримінального закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України та змінити вироку в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначеного покарання.
При призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_7 колегія суддів, відповідно вимог ст. 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості. Як особа обвинувачений раніше не судимий, за місцем навчання та проживання характеризується посередньо. Відповідно акту обстеження житлово-побутових умов проживання та висновку служби у справах дітей житлові умови у ОСОБА_7 задовільні, відносини у сім`ї доброзичливі, батьки контролюють поведінку і навчання неповнолітнього обвинуваченого. Висновком органу пробації підтверджується можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі.

Обставинами, які пом`якшують покарання неповнолітньому обвинуваченому, суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо неповнолітнього обвинуваченого, який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, та з застосуванням статей 75, 104 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , задовольнити.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині засудження його за ч.1 ст. 190 КК України та змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначеного покарання.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2