Справа № 463/450/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/454/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 185 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9
та його законного представника ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, і по суду виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання з речовими доказами.

Органами досудового слідства неповнолітній ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 27.08.2015 року, о 14 год. 45 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» у м. Львові-Винники, на вул. Галицькій, 16Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно зі стелажа з ваговим товаром, викрав мобільний телефон марки «Samsung Grand Prime G530H Gold» IMEI: 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 4 000 гривень, що належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 просить скасувати вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що загальний висновок про загублений потерпілою і знайдений обвинуваченим мобільний телефон суд першої інстанції зробив лише з факту залишення потерпілою і виявлення обвинуваченим телефону. Проте вказане твердження само по собі не дає однозначних підстав констатувати, що потерпіла загубила телефон, а обвинувачений його знайшов.

Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що потерпіла тимчасово втратила контроль над своїм майном, при цьому вона знала точне місце, де залишила мобільний телефон.

Мобільний телефон завдяки своїм індивідуальним відмінним ознакам не вибув із володіння потерпілої і потерпіла ОСОБА_11 фактично не втратила над ним контроль, а в подальшому за допомогою свідка ОСОБА_12 поновила його.

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що після заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_6 його вимкнув, що підтверджується відеозаписом з камер відеоспостереження, на яких видно як останній розбирає телефон.

Вказане доводить, що ОСОБА_6 мав можливість ідентифікувати власника виявленого ним мобільного телефону, натомість свідомо вимкнув його, а також не вжив заходів для повернення мобільного телефону власниці, натомість поклавши телефон собі у кишеню, покинув приміщення торгового залу магазину «Рукавичка» та в подальшому приніс його додому.

Окрім цього, судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок щодо неналежного встановлення розміру шкоди завданої неповнолітнім ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 , оскільки слідчим, прокурором в ході досудового розслідування не призначено відповідну експертизу.

Зазначає, що суд ухвалюючи вирок в порушення вимог ст. 7 КПК України не проявив незалежність, безсторонність та принциповість у дослідженні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, його захисника та законного представника на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, як підготовче судове засідання 12 лютого 2016 року, так і наступні судові засідання проводилися без участі потерпілої ОСОБА_11 чи особи, уповноваженої представляти її інтереси.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілої і вимоги ч.3 ст. 21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст. 22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Окрім того, згідно з вимогами п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.
Відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.

Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія з неналежною якістю наявних технічних записів.
При перевірці матеріалів провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що звукозаписи судових засідань місцями відтворюються з спотвореннями, що зумовлює неможливість чітко прослідкувати хід судових засідань.

Крім того, з аналізу п.7 ч.2 ст. 412 КПК України вбачається, що підставою скасування судового рішення є не лише відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, але і в разі наявності такого, проте якість звукозапису не дозволяє в повній мірі відтворити хід судового засідання.

Ураховуючи наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відсутність звукозапису судового засідання є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити доводи прокурора, які були викладені ним в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції з підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4