АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1261/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0004857 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, який працює за трудовою угодою різноробочим, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.03.2011 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 06.06.2013 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 4 років обмеження волі; постановою Харківського районного суду Харківської області від 06.06.2016 року звільнений умовно-достроково 14.06.2016 року на невідбутий строк 1 рік 2 місяця 24 дня,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судові витрати - вартість проведених товарознавчих експертиз №№19184, 19182 та 19178 від 09.10.2017 року в загальному розмірі 1188 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 .
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 2 жовтня 2017 року о 13 годині ОСОБА_7 , находившись біля будинку №48 по вул. Тобольській в м. Харкові, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, підійшов до підвального приміщення та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замку дверей проник до підвалу, звідки викрав металеву дробину, яка належить ЖК "Дзержинець", вартістю за висновком судово-товарознавчої експертизи №19182 від 20.10.2017 року - 544 грв..
3 жовтня 2017 року о 9.30 ОСОБА_7 , діючи повторно, підійшов до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодженого раніше замку дверей проник до підвалу, звідки викрав металеві контейнери для сміття у кількості 2 штук, які належать ЖК "Дзержинець" вартістю 400 грв..
Того ж дня об 11.30, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, проник до підвалу вищезазначеного будинку, звідки викрав трубу металеву, яка належала ЖК "Дзержинець", вартістю 292,95 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, знов вчинив злочин з корисливих мотивів. Всі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та необхідність призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям, тобто без застосування норм ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.57-59), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, поведінку після вчинення злочину, ставлення його до вчиненого, а також на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він неодружений, працює за трудовою угодою різноробочим, має постійне місце реєстрації, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не зазначив, які саме з них пом`якшують покарання, для призначення його в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі та при її розгляді.
Крім того, судом першої інстанції належним не враховано те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів (арк.28, 30-31, 32-33), в тому числі поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, та знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, що відповідно до класифікації злочинів за ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину. Тобто, як вірно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, обвинувачений після звільнення з місць позбавлення волі наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання. Також, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вже звільнявся з випробуванням, але після цього знову вчинив нові тяжкі злочини.
На думку колегії судді, зважаючи на той факт, що ОСОБА_7 будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, та знову вчинив аналогічний злочин, свідчить на користь апеляційних доводів прокурора щодо відсутності об`єктивних умов для виправлення обвинуваченого в разі застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання.
Суд першої інстанції не проаналізував належним чином відомості про особу обвинуваченого, внаслідок чого колегією суддів вбачається неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з тяжкістю вчиненого ним злочину та особою обвинуваченого. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, невмотивоване та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, взагалі не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_7 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що слушно вказував прокурор при апеляційному розгляді.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; ст. 410 ч.1.п. 4: 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3