АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 640/6847/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/167/18 Доповідач апеляц.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307ч.2,307ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 і ОСОБА_8

перекладача - ОСОБА_9 ,

адвокатів - ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 640/6847/17-к за обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в злочинах, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.307 КК України

за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пешавар Ісламської Республіки Пакистан, пуштуна, громадянина Пакистану, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним і засуджено за ч.3 ст.307 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 листопада 2014 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014р. до набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у загальній сумі 5618 грн. 48 коп.

Хусейна ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Шакрі Вакілан регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, пенджабця, громадянина Іспанії, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним і засуджено за ч.3 ст. 307 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 листопада 2014 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014р. до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в загальній сумі 5618 грн. 48 коп.

Вирішено долю речових доказів.

У вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано за відсутністю складу злочину.

В апеляційних скаргах:

-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив вирок Київського районного суду м. Харкова від 05.03.2017 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження в частині безпідставного виправдання обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення; ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. З ст. 307 КК України - у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання в виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання в виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Посилався на те, що судом безпідставно було виправдано обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України, а також всупереч положенням кримінального закону, судом при обранні міри покарання недостатньо враховано, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні особливо тяжких злочинів, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 9 до 12 років з конфіскацією майна, недостатньо враховано суспільний резонанс та особливо великий об`єм вилучених наркотичних засобів, недостатньо враховані ті обставини, що вчинені злочини є умисними, вчинені з корисливих мотивів та посягають на відносини у сфері охорони здоров`я населення, у зв`язку з чим становлять підвищену суспільну небезпеку.

-обвинувачений ОСОБА_15 і його захисник адвокат ОСОБА_12 просили змінити вирок і пом`якшити покарання. Після заміни захисника зазначений обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_11 змінили позицію захисту і просили скасувати вирок, призначивши новий судовий розгляд, посилаючись на низку процесуальних порушень , які допустив орган досудового слідства.

-адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю складу злочину,

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених, захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що всі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком суду було встановлено, що 13.08.2014 р. ОСОБА_15 прибув до України з метою налагодження підприємницької діяльності, пов`язаної з торгівлею меблів, для чого заздалегідь з Пакистану відправив кораблем « ОСОБА_16 » меблі для столових та житлових кімнат до Одеського морського торгівельного порту. Приблизно на початку вересня 2014 року ОСОБА_15 , засобами мобільного зв`язку дізнавшись від невстановлених осіб про наявність схованок із особо небезпечним наркотичним засобом - діацетилморфін (героїн) в особливо великих розмірах, розташованих у конструктивних деталях (внутрішніх перегородках трьох імпортованих ним комодах), дав згоду вчинити незаконні дії щодо його незаконного придбання, перевезення, зберігання, а також незаконний збут, за умови отримання винагороди після їх незаконного збуту, таким чином, вступив у змову з групою невстановлених осіб. 15.10.2014р. ОСОБА_15 , діючи за вказівкою, наданою у телефонному режимі за допомогою засобів електронного спілкування з невстановленими особами, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - діацетилморфін (героїн) в особливо великих розмірах, фактично отримавши після процедури митного контролю в зоні діяльності відділу митного оформлення №1 митного госту «Іллічівськ» імпортований вантаж у вигляді меблевих виробів, серед яких були три комоди із наркотичною речовиною у місцях-схованках, таким чином, незаконно придбав його, а доставивши вантажним автомобілем МАЗ 975830- 3012, державний номерний знак НОМЕР_1 , із причепом, номерний знак НОМЕР_2 , до м. Харкова, незаконно перевіз і незаконно зберігав з метою подальшого збуту у приміщенні орендованої ним квартири за адресою: АДРЕСА_3 . Згодом з метою підготовки до незаконного збуту за вказівкою невстановлених осіб ОСОБА_15 , розпакував один із комодів та з місця- схованок переклав особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) у чотири полімерні пакети, які незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого тимчасового мешкання у приміщенні квартири за вказаною вище адресою до моменту вилучення. Згідно висновків судово-хімічних експертиз №2367 від 18.11.2014р., №236 від 19.11.2014, №2369 від 18.11.2014р. та №2370 від 20.11.2014 загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - діацетилморфіну (героїн), в перерахунку на масу речовини, який ОСОБА_15 незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту, склала 10173,9092 грама.

14.11.2014 р. близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_15 , маючи єдиний умисел спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його незаконний збут, в особливо великих розмірах, відсипавши за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) у полімерний згорток, після чого заздалегідь домовившись про зустріч із ОСОБА_8 для з`ясування якості товару, переміщуючи при собі, прибув до приміщення кімнати №1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Маршала Жукова, 39, де незаконно збув останньому шляхом безкоштовної передачі. Частину зазначеного наркотичного засобу Хусейн Бі Захід вжив, а решту незаконно зберігав з метою збуту при собі до моменту затриманні працівниками міліції.

17.11.2014 р. в період часу з 20 год. 20 хв. до 20 год. 30 хв. під час особистого обшуку ОСОБА_8 із наявної при ньому дорожньої сумки у приміщенні адмінбудівлі слідчого управління ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Весніна, 14, 2-й під`їзд, виявлено та вилучено полімерний згорток із комкоподібною речовиною, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи №2367 від 18.11.2014, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) масою у перерахунку на масу речовини 0,1176 грама.

Готуючись до скоєння незаконного збуту особливо небезпечного і наркотичного засобу в особливо великих розмірах, ОСОБА_15 , маючи умисел на його незаконне перевезення та зберігання з метою подальшого збуту, 16.11.2014 р. близько 17 год. 30 хв. з орендованої ним квартири за адресою: АДРЕСА_3 , автомобілем VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 , незаконно перевіз комод із особливо небезпечним наркотичним засобом - діацетилморфін (героїн), розміщеним у схованках конструктивних деталей (внутрішніх перегородках) комоду, до приміщення складу в нежитловій будівлі літ. «АА-1» за адресою: м. Харків, вул. Польова, 83, де того ж дня з метою зручності приховування спільно з ОСОБА_8 помістили зазначений меблевий виріб в упаковку із аналогічного за розмірами комоду українського меблевого виробника.

Наступного дня, 17.11.2014 р. близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_15 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, перебуваючи поруч із приміщенням складу за вказаною вище адресою, незаконно збув Хусейну Бі Західу, особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) розміщений в схованках конструктивних деталей внутрішніх перегородок комоду, запакованого в упаковку українського меблевого виробника, відвантаживши із складу в автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 .

Того ж дня у період часу з 13 год. 40 хв. до 14 год. 40 під час огляду зазначеного транспортного засобу в салоні виявлено комод, у конструктивних деталях (внутрішніх перегородках) якого виявлено місце-схованку, звідки вилучено 24 полімерні пакети з комкоподібною речовиною, котра згідно висновками судово-хімічних експертиз №2369 від 18.11.2014р. та №236 від 19.11.2014р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), загальною масою у перерахунку на масу речовини 1524,2216 грам, що є особливо великим розміром.

Крім того, 17.11.2014р. у період часу з 16 год. 45 хв. до 18 год. 45 хв. під час обшуку тимчасового житла ОСОБА_7 - орендованої ним квартири за адресою: АДРЕСА_3 , вилучено 24 полімерні пакети з комкоподібною речовиною із місць-схованок у конструктивних деталях (внутрішніх перегородках) комоду та 4 полімерних пакети з аналогічною речовиною із його правого верхнього ящика. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2370 від 20.11.2014, вилучена речовина містить у своєму складі, особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 6649,57 грама.

За вказівкою невідомих осіб зазначений наркотичний засіб ОСОБА_15 продовжував незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

11.11.2014 р. ОСОБА_8 прибув до України з метою незаконного придбання у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - дацетилморфін (героїн) в особливо великих розмірах.

14.11.2014 р. близько 12 год. 00 хв. Хусейн Бі Захід, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу метою збуту, перебуваючи у приміщенні кімнати №1 готелю «Містерія» за адресою: м. Харків, пр-т Маршала Жукова, 39, незаконно придбав, безкоштовно отримавши для проби та з`ясування його якості переданий ОСОБА_17 полімерний згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом діацетилморфін (героїн) у вигляді комкоподібної речовини.

Частину зазначеного наркотичного засобу Хусейн Бі Захід вжив, а решту незаконно зберігав при собі до моменту затримання працівниками міліції.

17.11.2014р. в період часу з 20 год. 20 хв. до 20 год. 30 хв. під час особистого обшуку ОСОБА_8 із наявної при ньому дорожньої сумки у приміщенні адмінбудівлі слідчого управління ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Весніна, 14, 2-й під`їзд, виявлено та вилучено полімерний згорток із комкоподібною речовиною, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи №2367 від 18.11.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою в перерахунку на масу речовини 0,1176 грам.

17.11.2014р. близько 13 год. 30 хв. Хусейн Бі Захід, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, перебуваючи поруч із приміщенням складу в нежитловій будівлі літ. «АА -1» за адресою: м. Харків, вул. Польова, 83, незаконно придбав отриманий від ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) в особливо великих розмірах, розміщений у схованках конструктивних деталей (внутрішніх перегородках) комоду, відвантаживши його у автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 , де останні були затримані працівниками міліції.

Того ж дня у період часу з 13 год. 40 хв. до 14 год. 40 хв. під час огляду зазначеного транспортного засобу в салоні виявлено комод, у конструктивних деталях (внутрішніх перегородках) якого виявлено місце-схованку, звідки вилучено 24 полімерні пакети з комкоподібною речовиною, котра згідно із висновками судово-хімічних експертиз №2369 від 18.11.2014 та №2368 від 19.11.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), загальною масою у перерахунку на масу речовини 3524,2216 грама.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 не заперечував своєї вини, підтвердив, що привіз із Пакистану меблі для їх продажу, спочатку в Одесу, потім з ОСОБА_18 до Харкова. У подальшому дізнався, що в меблях - трьох комодах, міститься наркотик «героїн», який він повинен був передати особі яка приїде із ОСОБА_19 . Він з одного комоду, переклав героїн до іншого. В процесі переговорів, з`ясувалося, що приїде чоловік із ОСОБА_20 , якому він повинен передати наркотичні засоби. Він погодився це зробити за грошову винагороду. З ОСОБА_20 до м. Києва літаком, а потім з м.Києва до Харкова на автобусі приїхав ОСОБА_8 , якого він сприймав як особу, якій повинен передати героїн, а останній мав супроводжувати меблі до Італії. З цією метою він придбав у м. Харкові комод, схожий з комодом із Пакистану, перепакував його, прикріпивши документи на меблевий виріб з України. При цьому, ОСОБА_8 йому в цьому допомагав. Також він домовився із компанією, яка буде здійснювати транспортування та митне оформлення з Харкова до Мілану, комода. 17.11.2014 р., коли вони звантажили комод для його відправки, їх затримала міліції. Також в готелі «Містерія» він передавав ОСОБА_8 частину героїну для проби. Він не бачив, як останній пробував на якість героїн, оскільки вийшов до ванної, однак, коли повернувся, ОСОБА_8 повідомив що героїн є якісним.

Незважаючи на неодноразову часткову зміну своїх показань та вимог, ОСОБА_15 послідовно підтверджував свою вину. У т.ч. в апеляційному суді заявив, що визнав себе винним, а оскаржує вирок тому, що за допомогу слідству прокурор обіцяв йому строк позбавлення волі 7 років, а отримав він 11років, що вважає надто суворим покаранням, оскільки в нього в Пакістані троє неповнолітніх дітей.

Обвинувачений ОСОБА_8 від дачі будь-яких показань та відповідей на запитання, як на досудовому слідстві, так і в судах першої та апеляційної інстанції відмовився, посилаючись на небажання співробітництва з владою.

Колегія суддів уважає, що вина обвинувачених в злочині в об`ємі, визнаному доведеним, судом першої інстанції, була підтверджена дослідженими судом належними та допустимими доказами.

Так, за відбитком штампу в паспорті ОСОБА_21 , він прибув до України 13.08.2014 р. (т.3 а.с. 58 ).

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що він здавав у найм квартиру АДРЕСА_4 . У 2014 році ОСОБА_15 виїжджав до Росії, а в грудні 2014 р. повернувся до Харкова.

Згідно документів, наданих Південною митницею, а саме:

-митної декларації №500040001/2014/015801, іновойсів, пакету листів, транспортної накладної, контракту, 15.09.2014р. з Пакистану до м.Одеса, Україна, кораблем «George Shulte» прибув товар - меблеві вироби, у тому числі комоди. Одержувачем товару та особою відповідальною за фінансове врегулювання та декларантом є ТОВ «Укр Сервіс Груп». Митне оформлення товару відбувалося через відділ митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» (т.3 а.с.8-36).

В подальшому згідно товаро-транспортних накладних від 15.10.2014р., квитанції від 10.10.2014р., іновойсу та пакет листу, автомобілем МАЗ , державний номерний знак НОМЕР_1 , із причепом державний номерний знак НОМЕР_2 , меблеві вироби в кількості 157 одиниць, в тому числі - три комоди, були перевезені з м.Одеса до м.Харкова, отримувачем товару є ОСОБА_15 (т.1 а.с.157-166).

За показанням свідка ОСОБА_23 , він познайомився у 2014 році з ОСОБА_24 і той запропонував йому зареєструватися в якості підприємця, на що він дав згоду, оскільки здійснював торгівлю на ТЦ «Барабашово». У 2014 р. він зареєструвався як фізична особа - підприємець та орендував склад на АДРЕСА_5 . На складі ОСОБА_15 зберігав меблі. Показання свідка ОСОБА_23 підтверджуються випискою з реєстру про його реєстрацію у жовтні 2014р., у якості фізичної особи підприємця, та договором оренди складського приміщення від 14.10.2014 р. за адресою: АДРЕСА_5 , рахунком-фактурою та квитанціями про сплату за оренду (т.1 а.с. 134-139, 221-224).

Згідно товарного чеку №10-/Т-001364, вилученого у ОСОБА_21 , 15.11.2014р. в м.Харкові були придбані меблі, у тому числі комод «Соната» 8/s. т.1 а.с. 177).

За показаннями свідка ОСОБА_25 , який здійснює перевезення вантажу, 16.11.2014 р. за замовленням він на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 , перевіз два комоди із пр-ту М.Жукова в м. Харкові на склад, розташований на вул. Польовій, 83 в м.Харкові. Перевезення здійснювали обидва обвинувачені. 17.11.2014р. було здійснено замовлення про перевезення меблів зі складу по вул. Польовій, 83 до місця біля плиткового заводу. Він прибув на склад на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 . Там були обвинувачені. Коли завантажили комод до автомобіля, при виїзді зі складу його зупинила міліція. З його авто вивантажили комод, в ході огляду якого в його перегородках була виявлена порошкоподібна речовина в пакетах.

Згідно протоколу огляду місця події від 17.11.2014 р., за участю понятих - ОСОБА_26 і ОСОБА_27 був оглянутий автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 , із письмового дозволу його -власника ОСОБА_25 , який знаходився біля складського приміщення літ. «АА -1» за адресою: м. Харків, вул. Польова, 83. В автомобілі виявлено та вилучено дерев`яний комод , всередині якого в перегородках виявлені 24 пакети із порошкоподібної речовиною. До комоду прикріплено технічний паспорт на виріб «Комод Соната 8s» із датою продажу 15.11.2014р. (т. 1 а.с. 109-111, 215).
В подальшому за участю двох понятих згідно із протоколом, із загального пакету опечатаного згідно протоколу огляду автомобіля, були відокремлені 4 пакети та передані на експертизу (т.1 а.с. 189-192).

За висновком судово-хімічних експертиз №2369 від 18.11.2014 р. та №236 від 19.11.2014 р. вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетилморфін (героїн) загальною масою у перерахунку на масу речовини - 150,8476 грам, 171,8406 грам, 169, 2141 грам, 159,5772 грам, 79,7366 грам, 63,0648 грам 63, 1494 грам, 70, 4877 грам, 60, 6422 грам, 180, 5378 грам, 182,5600 грам, 155,8225 грам, 172,5585 грам,176,2709грам, 159,9990 грам, 154,9462 грам, 169,0135 грам, 153,8495 грам,168,8388 грам, 160,6766 грам, 167,7133 грам, 174,8634 грам, 179, 0957 грам,178,9157 грам, загальна вага склала 3524,2216 грам (т.2 а.с. 119-129).

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтвердили виявлення та вилучення під час огляду автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_3 17.11.2014р. комоду, всередині якого в перегородках було виявлено 24 полімерних пакети з порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_7 в пакетах був героїн, який належить ОСОБА_8 , який знаходивсь поруч.

За протоколом огляду складського приміщення по АДРЕСА_5 , виявлений комод з відсутніми внутрішніми перегородками. Комод упакований в картон, до якого прикріплений аркуш паперу на іноземній мові з маркуванням. Також в ході огляду складу виявлено та вилучено:договір оренди складського приміщення, акт прийому-передачі, квитанції, рахунок - фактура, копії - пакувального листа, товаротранспортної накладної, квитанції (1 а.с. 130-133).

Згідно протоколу обшуку квартири від 17.11.2014р. за адресою: АДРЕСА_3 , із відеозаписом, в присутності понятих: ОСОБА_26 та ОСОБА_27 виявлено та вилучено комод у вертикальних перегородках якого виявлені 24 запаяні пакети із порошкоподібною речовиною. Також у комоді у верхньому його ящику виявлено та вилучено два полімерних пакети, в кожному пакеті містяться по два пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_21 в пакетах знаходиться героїн. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено: дві скетч-карти без сім-карт до абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , три аркуші паперу з рукописним текстом арабською мовою, електронні ваги, товарно-транспортні накладні - 3 шт., квитанція від 10.10.2014р., інвойс на 2 аркушах, пакет лист на 4 аркушах, копія сертифікату, копія електронного інвойсу, копії двох сертифікатів, електронний білет на ім`я ОСОБА_21 , копія тимчасової посвідки, лист із найменуванням виду меблі. Також при обшуку ОСОБА_21 у останнього було виявлено та вилучено: сумка коричневого кольору, мобільні телефони Samsung Duos з сім-картами НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , товарний чек 10/Т-001364 від 15.10.2014р ,(т. 1 а.с. 152-156).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2370 від 20.11.2014 р. вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), масою, в наданій на дослідження речовині, складає -157,42 грама; 209,43 грама; 205,99 грама; 205,04 грама; 203,26 грама; 198,11 грама; 209,16 грама; 73,43 грама; 207,27 грама; 208,05 грама; 201,83 грама; 208,88грама; 186,80 грама; 158,83 грама; 200,61 грама; 205,32 грама; 200,59 грама;203,39 грама; 155,94 грама; 182,95 грама; 170,13 грама; 200,57 грама; 188,18 грама;105,13 грама; 586,04 грама; 593,33 грама; 446,68 грама; 477, 21 грама загальною масою 6649,57 грама (т.2 а.с. 143-146).

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтвердили виявлення та вилучення під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 комод у вертикальних перегородках якого 24 запаяні пакети із порошкоподібною речовиною, а також у верхньому ящику комода : три пакети із порошкоподібною речовиною, за поясненнями ОСОБА_21 в пакетах міститься героїн. Також виявлено та вилучено документи та скетч- карти зафіксовані у протоколі обшуку від 17.11.2014р.

За відбитком штампу у паспорті ОСОБА_8 , вбачається, що він прибув в Україну 11.11.2014р. (т.3 а.с. 71 )

Реєстраційною картою та рахунками підтверджується проживання ОСОБА_8 в к.1 готелю «Містерія» за адресою: м.Харків, пр-т Маршала Жукова, 39 в період з 12.11.2014р. по 17.11.2014р. (т. 1 ас. 199-200).

Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 від 17.11.2014р., в присутності двох понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , було здійснено обшук ОСОБА_8 та вилучено у наявній при ньому дорожній сумці синього кольору на днищі пакет обв`язаний ниткою із порошкоподібною речовиною. За поясненнями затриманого - в пакеті міститься парацетамол, а також: 780 пакистанських рупій, два мобільні телефони Нокіа 520 із сім-картою НОМЕР_7 , Казам лайф В2 із сім-картою НОМЕР_8 ; скреч-карти; сім-карти посвідчення водія, банківська карта, особисті речі. Також за згодою ОСОБА_8 були здійснені змиви з долоней його рук (т.2 а.с.59-63).

Свідок ОСОБА_28 , підтвердив, що в його присутності у ОСОБА_8 в сумці, яка була при ньому, на дні під особистими речами, був виявлений згорток із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_8 у згортку знаходився парацетамол. Були здійснені змиви з рук. Також свідок ОСОБА_28 зазначив, що при проведенні обшуку ОСОБА_8 був присутній ще один понятий - ОСОБА_29 .

Згідно висновків судово-хімічних експертиз №2367 від 18.11.2014р., № 2385 від 20.11.2014р. вилучена у ОСОБА_8 речовина містить у складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) масою в перерахунку на масу речовини 0,1176 грам. Нашарування на поверхні ватних тампонів зі змивами долоней рук ОСОБА_8 містять у складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т.2 а.с. 135-137, 152-154).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2731 від 04.02.2015р. вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та вилучена з сумки ОСОБА_8 речовини співпадають за якісним складом основного компоненту героїну. Наявні фармацевтичні домішки - кофеїн за якісним складом мікродомішок мають спільну родову належність, та могли мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2 а.с. 174-179).

За висновком медичного огляду ОСОБА_8 , проведеного 18.11.2014р. о 03:40 год., він перебував у стані наркотичного сп`яніння. Згідно судово-наркологічної експертизи Хусенй Бі Захід має психологічний та поведінковий розлад в наслідок поєднаного вживання опіатів і коноплі, без синдрому залежності (т.2 а.с. 166, 222).

З показань свідка ОСОБА_30 убачається, що в 2014 р. до відділу УБНОН ГУМВС України в Харківській області, начальником якого він був, надійшла інформація, що громадянин ОСОБА_15 отримав у меблях наркотичний засіб - героїн. Були проведені слідчі дії, в ході яких було встановлено, що за наркотичним засобом приїхав до м.Харкова громадянин Іспанії ОСОБА_8 . Під час збуту та подальшої відправки комода з героїном до фірми, яка здійснює перевезення товару через кордон, були затримані обвинувачені, а в комоді виявлений героїн. Також за місцем проживання ОСОБА_7 у комоді, у його внутрішніх перегородках також був виявлений та вилучений героїн.

За даними судово-наркологічної експертизи ОСОБА_21 , у останнього наркотичної залежності не виявлено (т.2 а.с. 160)

За даними негласних слідчих дій - прослуховування телефонних розмов з телефонів ОСОБА_21 (номер абонента НОМЕР_6 , НОМЕР_9 ), а також візуальне спостереження за ОСОБА_24 та ОСОБА_8 , спостереженням із встановленням ауді-відеоконтролю в кв. АДРЕСА_4 та складського приміщення по вул.Польова, 83 в Харкові, з аудіо та відеофіксацією, проведених на підставі ухвал слідчого судді, із співставленням з показаннями свідків, обвинуваченого ОСОБА_21 , вилучених документів, вбачається що ОСОБА_15 здійснював пошуки осіб, яким можливо продати меблі зі складу. 11.11.2014 р. ОСОБА_31 в телефонному режимі повідомили про приїзд із Італії чоловіка. 11.11.2014 р. з Італії літаком у м.Київ прибув ОСОБА_8 , який в подальшому за вказівками ОСОБА_21 на автобусі приїхав до м.Харкова. ОСОБА_15 його зустрів та розмістив і готелі «Містерія» к. №1 за адресою: м.Харків, пр-т Маршала Жукова, 39. За вказівками невідомої особи ОСОБА_15 повинен був здати героїн ОСОБА_8 спочатку лише в одному комоді. З 12 листопада 2014 року по 15 листопада 2014 року ОСОБА_15 та ОСОБА_8 здійснили пошук меблів для заміни документів з комоду українського виробника на комод, який надійшов із Пакистану, для відправки до Італії. Здійснили пошук фірми, яка перевезе вантаж до Італії. 16.11.2014р. в період з 10:10 год. до 11:40год. ОСОБА_15 та ОСОБА_8 з меблевого магазину привезли меблі на склад по АДРЕСА_5 . В той же день з 17:26 год. по 19:01 год. ОСОБА_15 та ОСОБА_8 на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний знак НОМЕР_3 перемістили меблі з пр-т.Маршала Жукова, 10, м. Харкова на склад по вул.Польовій,83 м.Харкова та на складі разом здійснили перепакування комоду. 17.11.2014р. ОСОБА_15 та ОСОБА_8 відвантажили зі складу по вул.Польовій, 83 в автомобіль VOLKSWAGEN LT28, номерний знак НОМЕР_3 меблі для подальшого переміщення ОСОБА_8 (т.1 а.с.52-108).

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у особливо великих розмірах з метою збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також незаконний збут, особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах. Правильно було зазначено у вироку і те, що дії обвинувачених щодо незаконного обігу наркотичних засобів повністю охоплюються диспозицією ч.3 ст.307 КК України.

Судом першої інстанції також було дано відповідну оцінку діям ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в готелі, де ОСОБА_15 передав на пробу ОСОБА_8 героїн із загальної партії наркотичного засобу. Хусейн ОСОБА_32 , приймаючи від ОСОБА_21 героїн для проби, переслідував єдину мету - збути наркотичнй засіб в особливо великих розмірах, а Хусейн Бі Захід - єдину мету придбати наркотичний засіб у особливо великих розмірах. На думку суду, вказані дії осіб свідчать про продовжуваний злочин, який охоплюється диспозицією ч.3 ст. 307 КК України. Оскільки судом було встановлено, що діяння ОСОБА_21 та ОСОБА_8 є продовжуваними, кожним із них вчинений продовжуваний злочин, в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність. Особливо-великий розмір придбаного ОСОБА_8 наркотичного свідчить про мету його придбання, а саме - збут. При цьому, ОСОБА_8 були вчинені всі дії по придбанню у ОСОБА_7 наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту.

Порушень чи протиріч в судженнях, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку, судом не допущено. Покарання в виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, - при санкції ч.3 ст.307 КК України від 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, - неможна вважати несправедливим унаслідок м`якості, як то вважає прокурор. Судом першої інстанції було враховано як характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, так і дані про особи обвинувачених. А покарання їм призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, - достатнє та необхідне для їхнього виправлення, запобігання новим злочинам. Судом було враховано, що ОСОБА_15 є громадянином Пакистану, де постійно проживає, одружений, має трьох малолітніх дітей - ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , обидва обвинувачені не судимі, згідно довідки Харківського СІЗО мають певні захворювання. Хусейн ОСОБА_32 є громадянином Іспанії, проживає в Іспанії. Наявність у нього дітей не була підтверджена документально. Сам він послідовно відмовлявся давати пояснення, що перешкодило з`ясуванню цієї обставини.

Що стосується посилань захисту на процесуальні порушення при розслідуванні та судовому розгляді справи, на недопустимість певних доказів, колегія суддів не може з ними погодитися.

Судом першої інстанції вирок був обґрунтований належними і допустимими доказами, які ретельно досліджені судом. Крім дослідження показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків, дослідження письмових доказів, під час судового розгляду були оглянуті речові докази, вилучені під час огляду місця подій, обшуку, окрім наркотичних засобів, які не доставлені в суд у зв`язку зі неможливістю здійснити їх охорону в приміщенні суду. Разом з тим, наявність вилучених наркотичних засобів, які були вилучені в комодах та в сумці ОСОБА_8 , було підтверджено протоколами огляду місця події та відеозаписом до них, протоколами обшуку і затримання, показаннями понятих, протоколами огляду речових доказів за участю понятих, експертними висновками. Те, що вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом героїном, не заперечували і самі обвинувачені. А компетентність експертів, які досліджували героїн, не викликає сумнівів.

Судом першої інстанції також правомірно визнані неспроможними посилання ОСОБА_7 та його захисника на вчинення злочину під впливом погроз його сім`ї, адже в телефонних розмовах ОСОБА_7 із дружиною він повідомляв про бажання заробити великі кошти і не скаржився на будь-які погрози.

Негласні слідчо-розшукові дії проводилися на підставі ухвал Апеляційного суду Харківської області. Та обставина, що ухвали не підшиті до матеріалів справи, обумовлено тим, що зазначені ухвали не були своєчасно розсекречені. Самі по собі матеріали НСРД вказують на підготовку обвинувачених до злочину, а сам злочин доведено іншими доказами.

Огляд автомобіля, у якому виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу власника автомобілю, якому не було відомо, що його транспорт обвинувачені використовують для перевезення наркотичного засобу. Зауважень щодо цієї дії від власника автомобіля не надходило.

Обвинувачені та їхні захисники також протягом досудового слідства не заявляли про порушення їхніх прав і про незаконність дій правоохоронців.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку.

Строк відбуття покарання обвинуваченим необхідно рахувати з 17 листопада 2014 р., тобто з моменту їх затримання, до набрання вироком законної сили. При цьому, колегія суддів ураховує, що згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року , з урахуванням змін згідно Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішуючи це питання, колегія суддів ураховує, що Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинувачених і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування має здійснюватися день за день або за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_14 і ОСОБА_8 в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженими у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий -
суддя суддя суддя
_______________ _______________________ ____________________

ОСОБА_33 ОСОБА_34 ОСОБА_35