12 липня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кременчук, Полтавської області, українець, громадянин України, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1). 03 жовтня 2003 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука за ч.2 ст. 186, ст.ст.75,76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 2). 23 березня 2005 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука за ч.2 ст.185, ч.2 ст.ст. 186,70,71 КК України на 5 років позбавлення волі; 3). 15 березня 2010 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.1 ст. 309, ст.ст. 75,76 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 4). 06 червня 2011 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 5). 24 листопада 2011 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.ч.1,4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 23.07.2014 звільнений від відбування покарання умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 22 дні; 6). 26 травня 2016 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст. 185,ч.3 ст. 185, ч.2 ст.186,ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70,71,72 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі; 7). 18 липня 2016 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст. 289, ч.4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
Справа №760/8284/16-к
№ апеляційного провадження: № 11-кп/796/784/2018
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України строком на 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом повного поглинення покарання, призначеного йому за цим вироком, покаранням, призначеним вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 липня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на пять років.
За вироком з нього присуджено стягнути судові витрати за проведення експертизи у сумі 368 грн. 28 коп. на користь держави.
Вироком також вирішено долю речових доказів у справі.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно, яке він вчинив за наступних обставин.

ОСОБА_8 29 вересня 2015 року, приблизно о 0700 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Поділ», яка розташована на міжміській дорозі «Київ Харків», в невстановленому досудовим розслідуванням місці помітив та підібрав, тим самим незаконно придбав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб канабіс та смолу канабісу, які знаходились в різних згортках, а також ємкість із полімерного матеріалу з наркотичним засобом опій ацетильований, які незаконно зберігав при собі. Після цього ОСОБА_8 маршрутним таксі сполученням «Полтава Київ» незаконно перевіз зазначені наркотичні засоби до Центрального залізничного вокзалу м. Києва, що за адресою м. Київ, пл. Вокзальна, 1, куди прибув 29 вересня 2015 року, приблизно о 1310 годині.

В подальшому обвинувачений, незаконно зберігаючи при собі вищевказані наркотичні засоби, переніс їх до станції метро «Вокзальна» КП «Київський метрополітен» у м. Киві, де у вестибюлі вказаної станції був зупинений працівниками поліції та в присутності двох понятих, під час огляду місця події, у останнього було виявлено і вилучено зазначені наркотичні засоби, які він незаконно придбав, зберігав та перевозив для власного вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, що виразилися у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погодившись із вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 р., вважаючи його незаконним та необґрунтованим, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в обґрунтування якої зазначає наступне.

Інкримінований злочин за ч.2. ст. 309 КК України обвинувачений вчинив 29 вересня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 18 липня 2016 року. За таких обставин, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, суд не мав законних підстав визначити остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.

Крім цього, визначаючи обвинуваченому остаточне покарання, місцевий суд помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. При цьому, не було надано необхідної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого. Відповідно до попередніх судових рішень, обвинувачений веде антисоціальний спосіб життя, вчиняє корисливі злочини, в тому числі і насильницькі.

Апелянт вважає, що за таких обставин визначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів має відбуватися шляхом часткового складання призначених покарань. Остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців в змозі посприяти досягненню цілей кримінального покарання, визначеним ст. 65 КК України, тобто попередити вчинення нових злочинів.

Підсумовуючи доводи апеляційної скарги заступник прокурора просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Крюківського районного суду міста Кременчука від 18 липня 2016 року, остаточно за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на часткову підтримку апеляційних вимог, в частині застосування при призначенні остаточного покарання положень не ст. 71 КК України, а ч.4 ст. 70 цього ж кодексу, обвинуваченого, який поклався у вирішенні цього питання на розсуд судової колегії, а водночас клопотав про точне визначення зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково отриманих відомостей про дату набрання вироком Крюківського районного суду міста Кременчука від 18 липня 2016 року чинності, судова колегія визнає наступне.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію скоєного за ч.2 ст. 309 КК України були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст.ст. 349 КПК України; процедуру застосування цієї процесуальної норми порушено не було і скарг на такі порушення не надходило, ніким в апеляційному засіданні ці висновки не піддавались сумнівам, а тому, а також розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, судова колегія вказані висновки не перевіряє, не досліджує, не оцінює, погоджуючись із ними.
Що ж стосується суті апеляційних вимог, то колегія суддів погоджується з апелянтом в тій частині, що, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 29 вересня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Крюківським районним судом міста Кременчука від 18 липня 2016 року, остільки суд першої інстанції у цьому випадку помилково прийняв рішення про застосування при призначенні остаточного покарання положень ст. 71 КК України, замість положень ч.4 ст. 70 цього ж кодексу, а тому в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відносно ж доводів апелянта про явну несправедливість призначеного остаточно ОСОБА_8 покарання внаслідок його надмірної м`якості та пропозиції про ухвалення нового вироку, за яким за сукупністю злочинів належить застосувати, на думку апелянта, принцип часткового складання призначених покарань і остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, то наведені прокурором обґрунтування не переконують судову колегію в тому, що покарання у розмірі п`яти років позбавлення волі є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а збільшення розміру покарання на шість місяців буде явно справедливим та визнає, що вид та розмір покарання, обраного судом першої інстанції як за вчинений злочин, так і за сукупністю злочинів, ступеню тяжкості вчиненого, відомостям про особу обвинуваченого, в цілому, відповідає і не може бути визнаним явно несправедливим як внаслідок надмірної м`якості, так і внаслідок надмірної суворості, а тому в цій частині апеляційних вимог належить відмовити.
Ухвалюючи вирок від 27 листопада 23017 року, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 з дня взяття його під варту за вироком Крюківського районного суду міста Кременчука з 20 жовтня 2015 року і до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 25 листопада 2015 року, але не уточнив день набрання цим вироком законної сили, яким, як встановлено в апеляційному засіданні, було 27 вересня 2016 року
У зв`язку з даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 у попередньому ув`язненні не перебував, бо йому взагалі запобіжний захід не обирався, а тому, після набирання вироком Крюківського районного суду міста Кременчука, тобто з 28 вересня 2016 року, він був у статусі засудженого та відбував призначене цим вироком покарання у виді позбавлення волі, отже строк відбування покарання з 28 вересня 2016 року і до цього дня йому слід обраховувати з розрахунку один день позбавлення волі за один день позбавлення волі.
Таким чином, клопотання ОСОБА_8 , висловлене ним в апеляційному засіданні належить задовольнити.
На підставі всього зазначеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині остаточно призначеного покарання змінити
Виключити з вироку призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
На підставі ч.4 ст. 7 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України виді позбавлення волі строком на два роки, більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Крюківського районного суду міста Кременчука у виді позбавлення волі строком на п`ять років і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком з 20 жовтня 2015 року по 27 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 вересня 2016 року по 12 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він тримається під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: