АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/909/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р АЇ Н И

26 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0004456 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, має середню освіту, не працює, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 10 серпня 2016 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2

ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
за участю: прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 січня 2018 року

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Печерського районного суду

м. Києва від 10 серпня 2016 року, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.

Цивільний позов представника ТОВ «Суматра-ЛТД» задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Суматра-ЛТД» 739 грн. 40 коп.

Судом вирішено питання щодо речового доказу в кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрав чуже майно за наступних обставин.

Так, 26 березня 2016 року приблизно о 12 год. 10 хв. ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою, перебували у приміщенні магазину «Космо», що за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 13, де у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Діючи узгоджено з іншою особою та скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 взяв жіночу туалетну воду марки «LanvinEctal Darege», об`ємом 50 мл, вартістю 739 грн. 40 коп., яка належить ТОВ «СУМАТРА-ЛТД» та передав її невстановленій слідством особі, а остання сховала її до внутрішньої кишені куртки. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа залишили приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, який належить ТОВ «СУМАТРА-ЛТД».

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, а також правильність вирішення цивільного позову та ту обставину, що обвинувачений є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році», просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягав застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року виконувати самостійно.

Як зазначає апелянт, оскаржуваним вироком суду обвинувачений був засуджений до покарання, яке належить відбувати реально, за кримінальне правопорушення, яке ним було вчинено до ухвалення 10 серпня 2016 року вироку Печерського районного суду м. Києва, за яким до нього було застосовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, а тому, з урахуванням положень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначені вироки повинні виконуватися самостійно. Проте суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги і суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, в вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарання не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, згідно з висновком щодо застосування норми права, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України, викладеним у постанові Верховного суду від 27 березня 2018 року в справі № 754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

До постановлення цього вироку, а саме 26 березня 2016 року, ОСОБА_8 вчинив інший злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, призначаючи покарання за який в цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції врахував його тяжкість, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, особу винного, котрий раніше судимий вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року і вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення до його постановлення, а також те, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину.

З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік з випробуванням, а остаточне покарання, з урахуванням вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому суд у резолютивній частині вироку фактично призначив ОСОБА_8 покарання як за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України. А встановивши під час судового розгляду, що ОСОБА_8 є суб`єктом Закону України "Про амністію у 2016 році", задовольнив його клопотання та звільнив від відбування остаточно призначеного покарання на підставі п."в" ст. 1 указаного Закону.

Таким чином, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року, від відбування якого ОСОБА_8 було звільнено з випробуванням та фактично змінивши попередній вирок у частині умов і підстав такого звільнення від відбування покарання, бо звільнив ОСОБА_8 від остаточно призначеного покарання за двома вироками за амністією, без дотримання при цьому положень ст. 11 Закону України "Про амністію у 2016 році", суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 підлягав самостійному виконанню, як підлягають окремому вирішенню всі питання, пов`язані з його виконанням, зокрема, щодо звільнення від покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році".

Отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи, що в даному провадженні слід прийняти рішення про окреме виконання вироків, постановлених стосовно ОСОБА_8 , що є погіршенням становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині рішення щодо покарання і подальшого звільнення від його відбування за амністією з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та вирішуючи питання про вид та розмір покарання, з огляду на апеляційне прохання прокурора, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив до постановлення вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року злочин середньої тяжкості і завдану потерпілому матеріальну шкоду не відшкодував, в цілому характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів враховує обставину, що його пом`якшує, а це визнане судом першої інстанції щире каяття.

З огляду на викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_8 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної частини статті закону про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

В той же час, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до дня набрання чинності Законом України "Про амністію у 2016 році", має неповнолітню дитину, відносно якої не позбавлений батьківських прав, на підставі п."в" ст. 1 указаного Закону він підлягає звільненню від відбування призначеного покарання.

Що ж стосується вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, то вказаний вирок на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (без застосування положень частин першої - третьої цієї статті) підлягає окремому виконанню.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст та вимоги апеляційної скарги свідчать про незгоду прокурора з вироком лише у частині призначеного покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 січня 2018 року в частині призначення ОСОБА_12 у покарання із звільненням від його відбування за амністією скасувати.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, від відбування якого звільнити на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України і встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (без застосування положень частин першої - третьої цієї статті) виконувати самостійно.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4