Справа № 734/2626/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/496/2018
Категорія - ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000506, за апеляційною скаргою прокурора Козелецького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Десна Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, не одруженого, тимчасово безробітного, з середньою технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Козелецьким районним судом Чернігівської області:

- 26 березня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком до 2 років;

- 09 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70 і 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 01 липня 2013 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 19 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

Стягнуто із ОСОБА_7 у дохід держави грошові кошти в розмірі 295 грн 48 коп процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором Козелецького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга в якій вона просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 «рецидив злочинів».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, звертає увагу на те, що місцевим судом при кваліфікації дій обвинуваченого місцевим судом помилково було враховано кваліфікуючу ознаку - повторність вчинення злочину (рецидив злочину), як обставину, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», та ч. 4 ст. 67 КК України, в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд першої інстанції встановив, що у проміжок часу між 21.00 і 22.00 годинами 28 червня 2017 року ОСОБА_7 знаходився у дворі домоволодіння в АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 відкрито для оточуючих, із корисливих мотивів вибив ногою двері і проник до будинку, звідки відкрито викрав бувший у використанні зварювальний апарат торгової марки DUGA модель DIY-250В, вартістю 1624.36 гривні, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити вимоги, викладені в поданій апеляційній скарзі, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку. В цій частині, а також обґрунтованість виду та міри призначеного обвинуваченому покарання у вироку не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів, то вони є слушними.

Так, з мотивувальної частини вироку суду слідує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом враховано щире каяття останнього у вчиненому кримінальному правопорушенні, добровільне відшкодування завданого збитку і вказані обставини визнано такими, що пом`якшують покарання.

Також судом визнано в якості обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із проникненням у житло, із кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки обвинуваченим були раніше вчинені злочини, передбачені ст.186 та ст. 185 КК України (п.1 примітки до вказаної норми закону).

Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з положеннями п. 16 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Таким чином, судом визнано як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, хоча в даному випадку, повторність вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Козелецького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4