АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1001/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 0003499 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, має вищу освіту, неодружений, працює малярем у ТОВ "Ареон Плюс", зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 24 жовтня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

за участю: прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Покарання за даним вироком і вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень постановлено виконувати самостійно.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 24 квітня 2017 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Корольова, 4, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за ціною 300 грн. придбав для особистого вживання без мети збуту психотропну речовину амфетамін, що знаходилась у двох поліетиленових пакетах. Далі ОСОБА_8 поклав до кишені своїх штанів придбану психотропну речовину, тим самим почав незаконно зберігати її при собі без мети збуту. Цього ж дня приблизно об 11 годині 45 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: м. Київ пр. Корольова, 8, працівниками поліції було виявлено і вилучено два поліетиленові пакети з психотропною речовиною амфетамін, масою амфетаміну в речовинах 0,135 г і 0,171 г.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

На вирок суду першої інстанції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 гривень) і на підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене покарання виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, адже не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.ст. 71, 72 КК України та безпідставно застосував положення ст. 75 КК України.

Так, в ході судового розгляду, як зазначає прокурор, було встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий 24 жовтня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, проте не відбув це покарання, оскільки не сплатив штраф за вироком, і знову вчинив новий злочин. А тому суд першої інстанції згідно з ч. 1 ст. 71 КК України повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді штрафу, яке, виходячи з положень ч. 3 ст. 72 КК України, повинно виконуватись самостійно.

Окрім того, прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції взагалі не обґрунтував свого висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого в умовах застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, яке, на переконання прокурора, є неможливим. Зокрема, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше судимий, не працює, вчинив злочин впродовж року після винесення попереднього вироку, за яким він покарання не відбув, а також обставина, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, вказують на схильність ОСОБА_11 до вчинення злочинів, ігнорування норм суспільного життя та права, а тому його виправлення та попередження нових злочинів повинно відбуватися в умов ізоляції від суспільства, під час відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого щодо апеляційного прохання, який просив врахувати, що на даний час він сплатив штраф за попереднім вироком і працевлаштувався, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг і суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 1 ст. 309 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Разом з тим, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, оскільки допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.

Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Крім того, як передбачено частиною 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не сплативши штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., до якого його було засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року.

Незважаючи на це, суд першої інстанції, не визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за новий злочин, з випробуванням і далі формально вказав у вироку, що покарання за цим вироком і вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року слід виконувати самостійно.

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України в даному конкретному випадку могло мати місце лише після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України, яке повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Тобто, остаточне покарання повинно було бути визначено у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком (штрафу в розмірі 850 гривень) та покарання за новим вироком (з огляду на призначене судом у виді позбавлення волі на строк два роки), однак, виходячи з положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основне покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, ці покарання підлягали самостійному виконанню.

Зазначені обставини також дозволяють зробити висновок про те, що суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суперечить вимогам цієї статті, в якій міститься вичерпний перелік видів покарань при призначенні яких, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд вправі звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення ОСОБА_8 покарання без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, безпідставно застосував до обвинуваченого і положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У даному ж випадку, відповідно до ст.ст. 413, 420 КПК України, не застосування закону, який підлягав застосуванню, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням нового вироку.

Між тим, колегія суддів вважає, що обираючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за наявності інших альтернативних видів покарань, суд першої інстанції недостатньо мотивував свої висновки і в цій частині. Обравши найсуворіший захід примусу, суд першої інстанції послався у вироку лише на ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, а тому не виконав вимог ст. 65 КК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 50 КК України, отже судове рішення в указаній частині також неможна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 в частині покарання та вирішуючи питання про його вид та розмір, з огляду на альтернативність видів покарань, передбачених санкцію ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше судимий і вчинив новий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, водночас сплатив за цим вироком штраф на стадії апеляційного провадження, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, лише з 02 липня 2018 року працевлаштований, а до цього часу нічим суспільно-корисним не займався. Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття, а обставиною, яка його обтяжує, - рецидив злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за вчинений ним злочин покарання у виді арешту в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України і не вбачає необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, який фактично погодився з необґрунтованими в цій частині висновками суду першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, та ухвалити рішення про їх самостійне виконання. На переконання колегії суддів, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, вимогам закону, які передбачають правила призначення покарання за сукупністю вироків, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети, визначеної у ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання і ухвалити в указаній частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді арешту на строк 3 (три) місяці, призначеного за цим вироком, та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року, та виконувати їх самостійно.

Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув покарання у виді штрафу, у зв`язку з його сплатою під час апеляційного провадження.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його поміщення до арештного дому.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 лютого 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4