АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/889/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 630/288/14-к
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0004475 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 09 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коротич Харківського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 2-ї групи, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 вересня 2001 року за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 144 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Харківського районного суду Харківської області від 14 травня 2003 року за ч. 2 ст. 296, ст. 304, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 05 червня 2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 18 днів на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 травня 2006 року; вироком Харківського районного суду Харківської області від 26 серпня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 19 червня 2010 року по відбуттю покарання; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 січня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяцівбез конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 січня 2013 року у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 24 серпня 2013 року, у світлий час доби, точний час вчинення злочину встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебував з раніше знайомими йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та на автомобілі «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_9 приїхали в район водойми - ставку «Чкалівка» в м. Люботин Харківської області, неподалік вул. Водянська, де, з причин необережності водія ОСОБА_9 автомобіль «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав його батьку ОСОБА_11 , опинився у вказаній водоймі. Після виникнення вказаної ситуації, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 скориставшись тим, що автомобіль «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_11 та перебував у користуванні його сина ОСОБА_9 , залишився без нагляду законного користувача, вирішив заволодіти ним. Так, під керуванням ОСОБА_7 вказаний автомобіль був витягнутий з водойми за допомогою буксирування трактором. Після того, як автомобіль був витягнутий з водойми ОСОБА_7 , продовжуючи свої незаконні дії з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом та, повідомивши неправдиві відомості про те, що він є власником зазначеного транспортного засобу запропонував його купити перехожому, яким виявився ОСОБА_12 . Останній, не володіючи інформацією про злочинні наміри ОСОБА_7 , погодився на придбання автомобіля «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , у зв`язку з чим, передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 900,00 грн. за придбання автомобіля.

У подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, за допомогою його буксирування з місця де він був залишений після буксирування його з водойми за допомогою трактора, автомобілем під керуванням ОСОБА_13 , який також не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , незаконно перегнав автомобіль «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , при цьому перебуваючи за кермом автомобіля «Москвич-412», який враховуючи технічні несправності, викликані падінням у ставок, не міг самостійно рухатись, до двору ОСОБА_12 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та залишив його в указаному місці.
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 збитки на суму 3760,00 грн., що становить вартість автомобіля «Москвич-412», яким незаконно розпорядився обвинувачений.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, знов вчинив тяжкий злочин з корисливих мотивів, не працював, вину не визнав та не розкаявся з метою уникнення від кримінальної відповідальності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Крім того, прокурор вказує, що суд не призначив додаткове покарання обвинуваченому у виді конфіскації майна, та не обґрунтував підстави та мотиви такого свого рішення. Всі наведені вище обставини, на думку прокурора, говорять про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому.

В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений просить скасувати вирок та перекваліфікувати його дії на ст. 190 КК України. В апеляційних доводах апелянт вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Також зазначає, що злочин
, передбачений ч.2 ст. 289 КК України він не вчиняв, умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом у нього не було. Показання свідків ОСОБА_14 підтверджують його невинуватість, а показання інших свідків є суперечливими між собою та такими, що не підтверджують вину обвинуваченого, проте суд першої інстанції вказані сеперчності не усунув та ухвалив обвинувальний вирок за ч.2 ст. 289 КК України. Відповідно до вказаних обставин, апелянт вважає, що вирок районного суду є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в частині вимог, щодо скасування оскаржуваного судового рішення та наголошував на незаконності вироку, внаслідок допущених судом першої інстанції чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та також посилались на незаконність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Так, під час судового розгляду, попри визначений процесуальний порядок дослідження доказів, суд не допитав свідка ОСОБА_14 , який надавав пояснення в якості свідка під час проведення досудового слідства та був безпосереднім свідком очевидцем події яка відбувалася 24 серпня 2013 року. Сторона захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції заявляла свою позицію про необхідність допиту вказаного свідка безпосередньо під час судового розгляду, мотивуючи при цьому необхідність його допиту тим, що суперечності в показаннях інших свідків можливо усунути допитавши свідка ОСОБА_14 ..
Відповідно до загальних правил, наведених у кримінальному процесуальному законі, зокрема у ч.3 ст. 97 КПК України, про те що суд має право визначити неможливим допит особи, якщо вона: відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу; відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання; не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; перебуває за кордоном та відмовляється давати показання.
Зазначені обставини щодо неможливості допиту вказаного свідка судом не встановлені, внаслідок чого, такі порушення суду першої інстанції є істотними, оскільки таке дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, мало істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, а необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Не зважаючи на наявність встановлених під час судового засідання в суді першої інстанції суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_12 , що зафіксовано на звукозаписі, суд без допиту свідка ОСОБА_14 , який був очевидцем події та без відповідного встановлення неможливості його допиту, ухвалив обвинувальний вирок, не зазначивши при цьому мотивів такого свого рішення.

Крім того як вбачається з вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив, що автомобіль «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_11 , проте сам ОСОБА_11 під час судового засідання надав пояснення, що вказаний автомобіль перебував в його користуванні на підставі довіреності, а фактичним власником транспортного засобу є ОСОБА_15 .

Таким чином суд першої інстанції не дослідив та не з`ясував хто є фактичним власником автомобіля «Москвич-412», а вказані відомості мають істотне значення з приводу доведеності вини та обсягу обвинувачення.
Встановлені під час судового розгляду вказані суперечності, зокрема в показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суд не усунув.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Також, колегія суддів вбачає, що суд поклав в основу обвинувального вироку та надав оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , проте як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, ці показання свідок надав слідчому в період проведення досудового розслідування, та ще й з чужих слів, а саме зі слів працівників міліції, що в аспекті допустимості не узгоджується з вимогами ч.ч. 5,6 ст. 97 КПК України.
В цих нормах законодавець чітко обмежив процесуальну можливість використання показань з чужих слів, а саме у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Зазначеній обставині суд також не надав належної оцінки, чим порушив зазначені вимоги кримінального процесуального закону.
Більш того санкцією ч.2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої. Тобто суд першої інстанції призначаючи покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України може не призначати додаткове покарання конфіскацію майна, проте з обов`язковим обгрутуванням свого рішення.
Також, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що в оскаржуваному вироку відсутнє належне та достатнє обґрунтування не застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання конфіскації майна, оскільки злочин вчинений ОСОБА_7 є тяжким та корисливим злочином, а отже призначення такого додаткового покарання, на думку колегії суддів є необхідним та сприятиме виправленню обвинуваченого, а отже відповідатиме меті покарання. Тобто колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 1, 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це рішення у справах «Жуковський проти України» «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також окремо та більш детально дослідити кому належить на праві власності транспортний засіб «Москвич-412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з допитом всіх свідків, дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо можливої перекваліфікації дій обвинуваченого. На думку колегії суддів, такі доводи можливо усунути шляхом детального та повного допиту саме свідка ОСОБА_14 .

Також, суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж об`ємі - буде свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 липня 2018 року включно.

Крім того, сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь яких доказів, повторного допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування оскаржуваного вироку, позбавлена процесуальної можливості їх усунути.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 09 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до 20 липня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4