АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/276/18 Справа № 691/1071/16-к Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сегединці Городищенського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, місце реєстрації АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року за ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, звільнененого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 29 листопада 2017 року засудженого вироком Дніпровського районного суду м.Києва за ч.2 ст.121 КК України до 7 років 1 день позбавлення волі.

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Києва за ч.2 ст.121 КК України і призначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі.

Термін відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 21 грудня 2017 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку у закону силу.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Доля речових доказів вирішена в порядку, встановленому ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року за ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин.

Так, ОСОБА_8 , 26 травня 2016 року близько 23 години 20 хвилин, повторно, разом та за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з метою крадіжки майна, приїхали до домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 , де ОСОБА_10 зайшов через не замкнені двері до будинку, виявивши на столі кухні мобільний телефон марки «Lenovo А 2010» вартістю 1500 грн., в якому була встановлена сім-карта оператора мобільного Зв?язку «Київстар» вартістю 25 грн. та картка пам?яті «micro cd» об?ємом 8 ГБ, вартістю 101 грн та зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Lenovo А 2010» вартістю 150 грн., які в подальшому умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав та залишив вказаний будинок.

В свою чергу, ОСОБА_8 , з метою крадіжки майна, через не замкнені двері літньої кухні, яка розташована на території вище вказаного домоволодіння, проник до середини, де виявив мобільний телефон марки «М-Horse v» вартістю 300 грн., у якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв?язку «Київстар» вартістю 25 грн., бензопилу марки «Euroteks ga 108 j» вартістю 1321 грн. 95 коп., а ОСОБА_10 , виявивши у літній кухні болгарку, марка якої під час досудового розслідування не встановлена, вартістю 300 грн., пляшку із вмістом у ній бензину марки А-92, ємкістю 2,5 л вартістю 48 грн.60 коп. та пляшку із вмістом автомобільного мастила ємкістю 2,5 л вартістю 125 грн., які в подальшому умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали та з викраденим майном залишили територію домоволодіння ОСОБА_11 , після чого розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 заволоділи майном, що належить ОСОБА_12 на суму 3896 грн. 55 коп..

Він же, 27 травня 2016 року близько 01 години 20 хвилин, повторно, разом та за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з метою крадіжки майна, приїхали до домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_11 та через не замкнені двері будинку, завідомо знаючи про наявність банківської картки «Приватбанк» у будинку, маючи на меті викрасти її, проник до будинку, де умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав та в подальшому маючи на меті викрасти грошові кошти із банківської картки, разом із ОСОБА_10 поїхали в с.Шевченкове Звенигородського району Черкаської області, де за допомогою банкомату, перевіривши рахунок на вказаній картці, виявив на ній грошові кошти в сумі 400 грн., які переказав на банківську картку ОСОБА_13 та в подальшому викраденими грошима розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заволоділи грошовими коштами, що належали ОСОБА_12 в сумі 400 грн..

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 та вважати правильним формулювання про вчинення таємного викрадення майна ОСОБА_12 , що мало місце 26 травня 2016 року та 27 травня 2016 року, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

У мотивувальній та резолютивній частинах вироку виключити посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст.71 КК України, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, неправильно застосував положення ст.71 КК України оскільки норма вказаної статті передбачає складання покарань за вчинення злочину після ухвалення попереднього вироку, а не до нього, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинено до ухвалення Дніпровським районним судом м.Києва вироку від 29 листопада 2017 року, яким його засуджено за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 7 років 1 дня позбавлення волі. Зазначає, що призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку врегульовано положеннями ч.4 ст.70 КК України, якою і повинен керуватися суд першої інстанції.

Окрім того, зазначив, що на час ухвалення вироку від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , співучасть з яким інкримінується ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185 КК України, не існувало, а тому суд першої інстанції не повинен був вказувати в обвинувальному вироку прізвище ОСОБА_10 , так як його вина у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку обвинувальним вироком, який набрав законної сили.

Потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причин неявки не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст.183 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Проте, при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_8 вимоги ст.71 КК України, що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора.

Так, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, вчинено ним в кінці травня 2016 року, тобто під час іспитового строку за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року, за яким засуджено ОСОБА_8 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Водночас, ОСОБА_8 востаннє засуджено вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді семи років 1 день позбавлення волі.

Тобто, до покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року приєднано покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням попередніх вироків, покарання за якими невідбуто, повторно застосував положення ст. 71 КК України щодо складання покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 06 лютого 2015 року, яке вже було враховано під час призначення остаточного покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Тому, слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно п.3 ч.1 ст. 409 та ст.412 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, ч.1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Проаналізувавши вищенаведені норми закону, колегія суддів приходить до висновку, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні.

Відтак, на думку колегії суддів, місцевий суд безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку прізвище та ініціали особи, а саме ОСОБА_10 , за попередньою змовою з яким, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, оскільки матеріали відносно такого виділено в окреме провадження, тим самим, наперед вирішивши питання про доведеність його вини, чим порушив принцип презумпції невинуватості, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що 26 травня 2016 року та 27 травня 2016 року ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зазначивши, що вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 29 листопада 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 2 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :