Єдиний унікальний номер 227/1443/17
Номер провадження 11-кп/775/99/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції з Добропільським міськрайонним судом Донецької області апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 01.08.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, з покладення на нього певних обов`язків, -

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 01.08.2017р. обвинуваченого ОСОБА_6 (далі-обвинуваченого) визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, з покладення на нього певних обов`язків.

Обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 20.04.2017р., приблизно о 18-30год., знаходячись на території парку в м. Добропілля по вул. Першотравневій Донецької області у невстановленої досудовим слідством особи придбав одноразовий медичний шприц, проградуйований на 5мл з рідиною масою 1,723г, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який загорнув в поліетиленовий пакет, поклавши у праву кишеню одягнутої на ньому спортивної куртки, після чого на належному йому велосипеді направився в напрямку буд. № 45, вул.Степова с.Святогорівка, Добропільського району Донецької області. Того ж дня, приблизно о 19-30 год., біля буд. №29 по вул. Гордієнко в м. Добропілля Донецької області обвинувачений був зупинений працівниками поліції, де в подальшому, в період часу з 20:19 год. до 20:56 год., з письмового дозволу обвинуваченого, в присутності двох понятих був проведений огляд особистих речей, в ході якого в правій кишені спортивної куртки було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, проградуйований на 5мл, з рідиною масою 1,723г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованного (в перерахунку на суху речовину) становить 0,087 г, що належить обвинуваченому, який він незаконно повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

На зазначений вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він:

-вважає вирок суду першої інстанції (далі-суд) незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

-вказує, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не дав оцінку тому, що обвинувачений повторно вчинив умисний злочин середньої тяжкості, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів; не звернув увагу те, що має непогашену судимість, що свідчить про небажання обвинуваченого виправитись; не врахував факт перебування обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «вживання алкоголю та опіатів зі шкідливими наслідками, вживання канабіоноїдів та стимуляторів в анамнезі» з 2010 р.; те, що він має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає разом з ним, та що він перебуваючи під дією наркотичного засобу, не контролюючи свою поведінку, може поставити під загрозу життя дитини;

- зазначає, що ухвалюючи вирок суд всупереч вимогам п.4 ч.1 ст. 91 КПК України, п.3 ч.1 ст. 65 КК України не погодився з досудовою доповіддю інспектора Добропільського міськрайонного відділу з питань пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику, про його високий ризик для суспільства, про те що він не має готовності до зміни життя, що обвинувачений періодично вживає наркотичні засоби, має зв`язки з особами антисоціальної поведінки та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України), призначивши обвинуваченому надто м`яке покарання;

-прохає скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченого визнати винуватим за ст. 309 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та прохав її задовольнити, думку обвинуваченого, та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та прохали залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення за таких підстав.

Апеляційним судом встановлено, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 309 ч.2 КК України не оскаржуються, прокурор в своїй апеляційній скарзі не згодний тільки з призначеним обвинуваченому покаранням, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 01.08.2017р. тільки в межах апеляційних вимог.

При розгляді даного кримінального провадження судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені фактичні обставини справи.

Судом першої інстанції були оцінені зібрані у справі докази після їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст.91 КПК України.

Так, обвинувачений в суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому злочині за обставин, зазначених у обвинувальному акті, визнав в повному обсязі, розкаявся, просив суворо його не карати. Обвинувачений пояснив, що 20.04.2017р. приблизно о 18-30 год. він знаходився в парку м.Добропілля Донецької області, де до нього підійшов незнайомець та запропонував придбати «2 куба ширки» за 110 грн., на що він погодився, після чого шприц ємкістю 5 мл з опієм загорнув до поліетиленового пакету та поклав до куртки та поїхав до себе додому. На вул. Гордієнко м.Добропілля Донецької області він був зупинений працівниками поліції, які запитали, чи є у нього заборонені речі, на що він повідомив, що в нього є шприц з наркотиком. Після цього слідчий в пристуності понятих провів огляд його речей, під час якого він добровільно дістав з карману своєї куртки шприц з опієм, який працівники вилучили. Обвинувачений також додав, що придбав опій для власного вживання без мети збуту, повністю усвідомив характер скоєного, на теперішній час працевлаштувався офіційно- працює трактористом, наркотичні засоби не вживає, кожного дня перед роботою перевіряється медичною службою, проживає з сім`єю, дружиною та малолітнім сином, просив надати йому шанс на виправлення та не позбавляти його свободи.

Окрім визнання обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, його винуватість підтверджується й сукупністю інших доказів, які узгоджуються між собою та не містять протиріч.

Витягом з ЄРДР №0000607 від 09.05.2017р. підтверджується, що на підставі рапорту старшого інспектора-чергового Добропільського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 від 20.04.2017р. , відповідно до якого 20.04.2017р. о 19-30 за телефоном 102 надійшло повідомлення від майора поліції ОСОБА_11 про те, що біля будинку № 29 по вул.Гордієнко м.Добропілля зупинений гр. ОСОБА_6 , 1972р.н., який в подальшому, з письмової згоди, у присутності двох понятих з правої кишені спортивної куртки надав одноразовий медичний шприц ємкістю по 5 мл з рідиною світло-коричневого кольору, заповненою до відмітки 2 мл схожу на наркотичну, який було вилучено

(а.с. 6 т.1 ).

Заявою обвинуваченого від 20.04.2017 р. про те, що він добровільно надав дозвіл на огляд його особистих речей

(а.с.7 том 1).

Протоколом огляду місця події від 20.04.2017р., відповідно до якого слідчим в присутності понятих біля буд.29 по вул.Гордієнко м.Добропілля було оглянуто особисті речі обвинуваченого, який добровільно з правої кишені спортивної куртки, одягненої на ньому, видав медичний одноразовий шприц ємк. 5 мл, заповнений до відмітки 2 мл з рідиною світло-коричневого кольору, який, як він пояснив, придбав в парку м.Добропілля 20.04.2017р. о 18-30 год. у незнайомої особи за 110 грн. Виявлений та вилучений шприц був поміщений до поліетиленового пакету та опечатано биркою

(а.с.8 т. 1).

Висновком експерта № 1/12-422 від 25.04.2017р. ДНДЕКЦ, відповідно до якого вилучена 20.04.2017р. у обвинуваченого та надана на дослідження рідина массою 1,723г. є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,087г

(а.с.26-28 т.1 ).

Постановою про визнання речових доказів від 04.05.2017р., відповідно до якої визнано речовим доказом DVD-R диск об`ємом 4,7 Гб з відеозаписом, який було здійснено 20.04.2017р. під час вилучення шприца з рідиною світло- коричневого кольору у обвинуваченого, який залишено на зберігання в матеріалах кримінального провадження

(а.с.15-17 т.1).

Сукупність наведених та оцінених судом першої інстанції у вироку доказів, на думку колегії суддів, переконує в тому, що обвинувачений умисно, незаконно, повторно придбав та зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, тому його дії правильно кваліфіковані за ст.309 ч.2 КК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони, на думку колегії суддів, не є слушними, оскільки судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Так, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому у межах встановлених у санкції ст. 309 ч.2 Особливої частини Кримінального Кодексу України, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції на основі всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності, визначив ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я особи, при цьому врахував індивідуальний її ступінь та дав її оцінку у вироку.

Також при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував особу винуватого, а саме те, що він є раніше судимим Добропільським міськрайонним судом Донецької області 20.07.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850грн., штраф обвинуваченим сплачено 03.08.2016 р., перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2010 року з діагнозом «вживання алкоголя та опіатів з шкідливими наслідками, вживання канабіноїдів та стимуляторів в анамнезі», на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, працює трактористом в ФОП ОСОБА_12 з 12.07.2017 року, одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також обставину, що пом`якшує його покарання - щире каяття у скоєному злочині.

Що стосується доводів прокурора, що ухвалюючи вирок суд всупереч вимогам п.4 ч.1 ст. 91 КПК України, п.3 ч.1 ст. 65 КК України не погодився з досудовою доповіддю інспектора Добропільського міськрайонного відділу з питань пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику, про його високий ризик для суспільства, про те що він не має готовності до зміни життя, що обвинувачений періодично вживає наркотичні засоби, має зв`язки з особами антисоціальної поведінки та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України), призначивши обвинуваченому надто м`яке покарання, то вони не є слушними, оскільки за час проведення досудового розслідування, й на момент розгляду апеляційної скарги, обвинувачений офіційно працевлаштувався трактористом в ФОП ОСОБА_12 , тобто самостійно зробив перший крок виправлення, має соціальні зв`язки, фактів того, що він перебуваючи під дією наркотичного засобу може поставити під загрозу життя дитини прокурором не надано, тому, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції були підстави для призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75,76 КК України.

В свою чергу, враховуючи той факт, що покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі та суд першої інстанції прийняв правильне рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 01.08.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, з покладення на нього певних обов`язків, залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 01.08.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, з покладення на нього певних обов`язків, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: