В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 120 161 000 400 033 88 від 11 березня 2016 року на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обухів Муровано-Куриловецького району Вінницької області, громадянина України, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 30.10.2001 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України 2001 року із застосуванням ст. 42 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі, який 24.04.2004 скорочений на підставі Указу Президента про помилування, що звільнений 01.06.2004 умовно-достроково на 1 рік 2 місяці;
- 24.05.2005 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ст.ст. 395, 70, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 17.03.2009 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту;
- 14.12.2009 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 29.02.2012 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 13.04.2012 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 395 КК України на 2 місяці арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання кримінально-виконавчу інспекцію; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішено питання щодо речового доказу.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 11 березня 2016 року, приблизно о 04 год. 00 хв., знаходячись на третьому поверсі в під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив велосипед марки Медісон червоного кольору, вартістю 2.000 грн., який знаходився в коридорі загального користування, при цьому у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказаний велосипед та почав його виносити з приміщення під`їзду, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_6 в цей час при виході з під`їзду був виявлений та затриманий працівниками поліції з викраденим велосипедом, що належав потерпілій ОСОБА_9 .
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
При цьому, прокурор вважає, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який був неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, після чого зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, вчинив новий злочин проти власності, що, на переконання прокурора, вказує на те, що ОСОБА_6 наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.
Зазначає прокурор і про те, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 від ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було.
Потерпіла ОСОБА_9 про час, дату та місце розгляду провадження повідомлена належним чином.
Її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги у повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювались.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Як указують приписи ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання, встановлених обставин справи і у межах, установлених у санкції відповідної статті кримінального закону.
При цьому, згідно зі ст. 75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, враховуючи обставини, передбачені ст. 65 КК України, зокрема, тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку, про що прийняти відповідне рішення.
Необхідність мотивування таких висновків регламентують положення ст. 374 КПК України.
Однак, судом першої інстанції не дотримано даних вимог закону, оскільки у вироку відсутнє мотивування можливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, яке б узгоджувалося з приписами закону, що вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (місяців) позбавлення волі, уповній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі фактично не заперечується.
При цьому, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який одружений, працює неофіційно, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, майно потерпілій повернуто.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано його щире каяття.
Водночас, з урахуванням вказаних тих же обставин: ступеня тяжкості вчиненого злочину, вищезазначених даних про особу обвинуваченого, який одружений, працює неофіційно, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, майно потерпілій повернуто, яка не має до обвинуваченого будь-яких претензій, та додатково і обставин провадження за відсутності фактичних наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди, - суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки, самі по собі, обставини провадження та відсутність фактичних наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди з одночасним врахуванням обставини про повернення майна потерпілій - не можуть вказувати на можливість виправлення ОСОБА_6 від ізоляції від суспільства.
Водночас слід вказати, що фактичні обставини провадження і обставина ненастання наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілій - і слугували підставою для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначення йому покарання, яке узгоджується з приписами ч. 3 ст. 68 КК України.
Інших обставин, щоб могли бути враховані для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 75, 76 КК України, в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру, конкретні обставини провадження та причини, за яких злочин не було доведено до кінця.
Не може залишитися поза увагою колегії суддів і дані про особу обвинуваченого, що раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після чого, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, вчинив новий злочин проти власності, що вказує на те, що він наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.
За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується формально позитивно.
Згідно довідки Київської міської наркологічної клінічної лікарні № 359959 від 16 березня 2016 року, ОСОБА_6 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 листопада 2001 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності.
Не залишається поза увагою суду апеляційної інстанції і посткримінальна поведінка обвинуваченого, який ухилився від суду, у зв?язку з чим оголошувався розшук ОСОБА_6 .
Наведене в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_6 невідступно не бажає ставати на шлях виправлення, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, підлягає скасуванню, з ухваленням нового вирку.
А відтак, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 400 033 88 від 11 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині його звільнення від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3