Дата документу 18.10.2018 Справа № 310/2949/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/69/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2949/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія - ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001183, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 травня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 травня 2018 року повернуто обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, Бердянському місцевому прокурору Запорізької області для усунення недоліків.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 03 березня 2018 року надійшов затверджений обвинувальний акт від 27 квітня 2018 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Під час підготовчого судового засідання суд, встановивши, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зазначив наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що в порушення вимог ст. ст. 91, 291 КПК України, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0001183 за ч. 2 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_8 формулювання обвинувачення, викладене слідчим, є неконкретним, оскільки в обвинувальному акті не вказані фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які є складовими частинами складу злочину.
Крім того, суд зазначив, що правова кваліфікація дій обвинуваченого, зазначена в обвинувальному акті, за кваліфікуючою ознакою (особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу) не відповідає вказівці в обвинувальному акті, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, оскільки згідно анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_8 він є особою, раніше не судимою у відповідності до ст.89 КК України, тобто обвинувальний акт містить суперечності.
Також суд звернув увагу на те, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводилося з дати внесення відомостей про злочин до ЄРДР: 26.04.2018 року, 27.04.2018 року та було закінчено 27.04.2018 року о 13 годині 15 хвилин. 27.04.2018 року ОСОБА_8 був допитаний в якості підозрюваного. Відповідно до реєстру, всі інші слідчі дії проводилися органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вищенаведені обставини свідчать про невідповідність обвинувального акта та додатків до нього вимогам ст.ст. 109, 291 КПК України, а тому зазначені матеріали кримінального провадження підлягають поверненню прокурору для усунення зазначених недоліків.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суддя ОСОБА_1 брала участь у вказаному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя, а тому при судовому розгляді обвинувального акта повинна була заявити самовідвід, чого зроблено не було. Крім того, за правилами ч.2 ст. 334 КПК України, суддя ОСОБА_1 повинна була порушити питання про об`єднання вказаного кримінального провадження з іншим кримінальним провадженням відносно ОСОБА_8 , яке перебуває в провадженні вказаного суду, проте, суддею ОСОБА_1 цього також зроблено не було, що, на думку прокурора, свідчить про заінтересованість судді в результатах кримінального провадження. Прокурор зазначає, що суддею взагалі не було з`ясовано його думку щодо можливості призначення судового розгляду, у тому числі, можливість проведення підготовчого судового засідання, як взагалі, так і, зокрема, суддею ОСОБА_1 . Апелянт вважає, що слідчим в обвинувальному акті викладено фактичні обставини провадження, так як і правову кваліфікацію із зазначенням тих відомостей, які вдалося встановити, зважаючи на те, що обвинувачений відмовився від дачі показів стосовно обставин провадження. Порушення вимог КПК України, які вбачає суд в частині своєчасності внесення відомостей до ЄРДР від 26.04.2018 року в судовому засіданні не встановлені, а думка суду, що всі інші слідчі дії проводились слідчим до внесення відомостей до ЄРДР є помилковою, як вважає прокурор. Також прокурор зауважує на тому, що з оскаржуваної ухвали не зрозуміло кому саме повернуто обвинувальний акт, прокурору, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, або керівнику місцевої прокуратури. Крім того, як зазначає прокурор, з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається невідповідність додатків до обвинувального акта вимогам закону, з посиланням на ст. 109 КПК України, проте, у чому саме полягає невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування в ухвалі не зазначено.

Отже, на підставі викладеного, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та повернути матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі, у зв`язку з наявністю підстав для відводу судді ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; захисника, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали провадження та вислухавши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

За вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вказаним вимогам ухвала суду не відповідає.

Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 4 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у випадку, якщо цей акт не відповідає вимогам цього Кодексу.

Статтею 291 КПК України визначені відомості, які має містити обвинувальний акт.

Згідно вимог ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого; анкетні відомості кожного потерпілого; прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експертів; дату та місце його складання та затвердження.

При перевірці матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що висновки суду щодо необхідності повернення обвинувального акта прокурору, з підстав того, що, з точки зору суду, з нього не вбачається, що слідчий виклав фактичні обставини кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, є безпідставними.

Суду при прийнятті рішення про повернення обвинувального акта з підстав невідповідності обвинувального акта положенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини другої статті 291 КПК України.

Згідно з зазначеною нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1) фактичних обставин кримінального правопорушення;

2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");

3) формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як було зазначено апелянтом, в обвинувальному акті зазначені всі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, та викладені всі ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначені анкетні відомості обвинуваченого та місце його проживання, зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно для його повного розуміння, що спростовує висновок суду про неконкретність обвинувачення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Підставою для повернення обвинувального акта послугувало те, що, на переконання суду, в обвинувальному акті не конкретно викладена об`єктивна сторона складу злочину, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 , а також не відповідність фактичних обставин зазначеній в обвинувальному акті кваліфікації.

Однак, суд першої інстанції вдався до аналізу обставин, які підлягають з`ясуванню лише під час судового розгляду, що у підготовчому судовому засіданні є недопустимим.

Слід зазначити, що порушення вимог КПК України, на які послався міськрайонний суд в частині своєчасної чи не своєчасної реєстрації до ЄРДР від 26.04.2018 року, в судовому засіданні суду першої інстанції не досліджувались, а отже і були не встановлені, до того ж, як вбачається з матеріалів провадження, у кримінальному провадженні № 0003497 прокурором місцевої прокуратури ОСОБА_9 були виділені матеріали кримінального провадження, та внесені відомості про кримінальне правопорушення за № 0001183, у якому, в подальшому, повідомлено про підозру ОСОБА_8 .

Думка суду першої інстанції, що всі інші слідчі дії проводились слідчим до внесення відомостей до ЄРДР, є передчасною, оскільки, як вбачається з наданих матеріалів, слідчі дії проводились в рамках кримінального провадження № 0003497, з якого і були, в порядку ст. 217 КПК України, виділені матеріали відносно ОСОБА_8 . До того ж, колегія звертає увагу на те, що отримані під час досудового розслідування докази, на предмет їх належності і допустимості, не оцінюються під час підготовчого судового засідання, а така оцінка надається здобутим доказам на інших стадіях судового розгляду.

Щодо прохання апелянта про призначення нового розгляду в іншому складі суду в зв`язку з наявністю підстав для відводу судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 , то воно не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України передбачений порядок визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, і виключення з цього правила не існує.

Що ж стосується наявності підстав, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, то зазначені питання, а саме, про відвід або самовідвід судді, вирішується в порядку, передбаченому параграфом шостим глави третьої КПК України.

Таким чином, судова колегія вважає, що апеляційна скарга в частині призначення нового розгляду в іншому складі суду в зв`язку з наявністю підстав для відводу судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що фактичні обставини у обвинувальному акті викладені конкретно, а отже, конкретним для його розуміння є і висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, яке не чинить перешкод для судового розгляду цього обвинувачення, де це обвинувачення і повинно доводитися стороною обвинувачення або спростовуватися стороною захисту.

Отже, колегія суддів не вбачає достатніх підстав, які б перешкоджали призначенню провадження до судового розгляду, оскільки в оскаржуваній ухвалі не наведено достатньо переконливих підстав для повернення обвинувального акта прокурору, як такого, що не відповідає вимогам закону, передбаченим ст. 291 КПК України. До того ж, слід звернути увагу, що процесуальний закон не містить такого визначення, як усунення недоліків при поверненні обвинувального акта, а чітко визначає підставу для повернення обвинувального акта, як такого, що не відповідає вимогам КПК.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинувальний акт повернуто прокурору судом першої інстанції з підстав, не передбачених законом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а, відтак, оскаржувана ухвала суду, відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 травня 2018 року, якою повернуто обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, Бердянському місцевому прокурору Запорізької області для усунення недоліків скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4