УХВАЛА
11 жовтня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з п. 4 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді десяти років позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з п. 4 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК України та зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначене покарання у виді тринадцяти років шість місяців позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на його користь 250000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що дії ОСОБА_5 не вірно кваліфіковані, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , дії ОСОБА_5 були викликані вживанням алкогольних напоїв, що, на думку апелянта, свідчить про не повне керування обвинуваченим своїми діями.
Крім того, захисник ОСОБА_8 зазначає, що призначене покарання ОСОБА_5 є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року.
Апелянт просить зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили. Обвинувачений зазначає, що оскільки положення вищевказаного Закону погіршують становище обвинуваченого, тому суд повинен був застосувати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки його дії не вірно кваліфіковані.
Крім того, обвинувачений просить зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що 04 червня 2017 року приблизно в 18 год. 00 хв. ОСОБА_5 перебував за адресою: АДРЕСА_2 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де разом вживали алкогольні напої.
В подальшому, того ж дня, в приміщенні вказаної вище квартири, приблизно в 19 год. 15хв. між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зробили зауваження ОСОБА_5 щодо його агресивної поведінки, після чого у ОСОБА_5 раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, виник умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 з особливою жорстокістю. З цією метою, того ж дня та у той же час ОСОБА_5 , перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 з особливою жорстокістю, використовуючи явну перевагу у віці, зрості та силі, будучи в стані алкогольного сп`яніння, взяв на кухні зі столу кухонний ніж та підійшовши до ОСОБА_12 , яка знаходилася у положенні сидячи на дивані, схопив її ззаду рукою за шию та рукою, в якій він тримав ніж, почав наносити численні удари в область обличчя, шиї, грудної клітини, живота, верхніх та нижніх кінцівок останньої, усвідомлюючи при цьому, що завдає ОСОБА_12 особливих фізичних страждань та нестерпного болю.
Своїми діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_12 загалом 54 зажиттєвих колото різаних та різаних ушкоджень. Після цього ОСОБА_5 ,продовжуючи реалізовувати умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , діючи з особливою жорстокістю, взяв рукою викрутку з фігурним кінцем і металевим стержнем та усвідомлюючи, що завдає нестерпного болю та фізичних страждань ОСОБА_12 , знову почав наносити численні удари останній, загалом 24 зажиттєвих колотих ушкоджень.
Від отриманих множинних колото різанихпоранень тіла, проникаючих в грудну та черевну порожнину, з ушкодженнями внутрішніх органів, з ушкодженнями м`яких тканин тіла, крововтрати та шоку ОСОБА_12 померла на місці.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті інші людині (умисне вбивство), вчинене з особливою жорстокістю.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник не оскаржують вчинення першим вбивства ОСОБА_12 , проте вважають, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України.
На думку апелянтів, під час судового розгляду не доведено спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_5 на вбивство з особливою жорстокістю. За їх доводами суд для кваліфікації дій взяв лише до уваги кількість тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_12 , в той же час поза увагою суду лишилась та обставина, що на час вбивства ОСОБА_5 перебував у стані сильного сп`яніння, відтак, він не міг усвідомлювати в повній мірі свої дії, зокрема, спричинення тілесних ушкоджень з метою завдання особливих фізичних страждань.
Колегія суддів зазначає, що наведені доводи були предметом обговорення судом першої інстанції, який у своєму вироку навів мотиви їх відхилення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, зокрема, воно є вмотивованим.
Судом досліджені всі докази, надані йому як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, дана їм належна оцінка та зроблений правильний висновок про винуватість ОСОБА_5 в умисному вбивстві ОСОБА_12 з особливою жорстокістю.
Відповідно до висновку судово медичної експертизи № 1852 трупа ОСОБА_12 , при дослідженні її тіла були виявлені зажиттєві множинні ушкодження з крововиливами в місцях їх розташування, з набряком тканини, з малокрів`ям внутрішніх органів, з гострим здуттям легень та наявністю великої маси крові із згортками в порожнині грудної клітки, з смугастими крововиливами в лівому шлуночку серця під ендокардом, та накладанням засохлої крові на поверхні тіла ознаки крововтрати та шоку. Загалом 54 колото різаних та різних ушкоджень. Загалом ушкоджень на тілі колючим предметом, можливо з фігурною кінцевою робочою частиною 24. З них 6 колото різаних поранень, проникаючих в порожнини грудей та живота 3, непроникаючих колото різаних поранень м`яких тканин тіла, та різних поверхневих ран 51, колотих непроникаючих ран 7.
Смерть ОСОБА_12 настала від множинних колото різаних поранень тіла, проникаючих в грудну та черевну порожнину, з ушкодженням внутрішніх органів, ушкодженням м`яких тканин тіла, крововтратою та шоком. Тілесні ушкодження виникли незадовго до смерті, можливо за декілька десятків хвилин.
Відповідно до показань ОСОБА_5 в суді першої інстанції, він не може повірити, що міг з такою жорстокістю позбавити ОСОБА_12 життя.
Проте, як показав у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 , після бійки з ОСОБА_11 , вчиненням погрому в квартирі ОСОБА_12 , яка зробила зауваження, ОСОБА_5 вийшов у коридор, звідти повернувся з ножем, обійшовши ззаду та схвативши потерпілу за підборіддя почав хаотично наносити удари ножем в груди.
Суд правильно прийняв ці показання як доказ винуватості ОСОБА_5 , оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, зокрема даними, отриманими під час слідчого експерименту за його участі, коли ОСОБА_10 показав як ОСОБА_5 хаотично наносив ОСОБА_12 удари ножем.
Суд дійшов правильного висновку про те, що наявні у ОСОБА_5 психічні та поведінкові порушення внаслідок вживання спиртних напоїв, синдром залежності, не вплинули на усвідомлення та цілеспрямованість його дій.
На думку колегії суддів, про вчення ОСОБА_5 злочину з особливою жорстокістю свідчить не тільки велика кількість заподіяних ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, але й те, що для їх заподіяння він використовував не лише ніж, а й викрутку з фігурним робочим кінцем, що свідчить про його бажання завдати потерпілій більших фізичних страждань.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України відповідає встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам, відтак підстав для перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 115 КК України немає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі цього суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Обставин, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено.
Обставинами, які обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до даних спеціального приладу «Драгер», у ОСОБА_5 14 червня 2017 року в 23 год. 26 хв. було виявлено 2,51 проміле (т. 2 а.с. 14).
Призначивши ОСОБА_5 покарання у виді тринадцяти років шести місяців позбавлення волі, що є ближчим до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, суд врахував вказані вище обставини.
З огляду на викладене, враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг в цій частині немає.
В той же час, заслуговують на увагу доводи апелянтів стосовно зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до її редакції, яка діяла до 20 червня 2017 року і після цієї дати ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по 08 травня 2018 року день ухвалення вироку.
На думку колегії суддів, таке рішення не відповідає вимогам закону.
Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі.
Стаття 72 КК України розміщена в розділі ХІ Кримінального кодексу - призначення покарання, тобто є нормою матеріального кримінального права, тому при її застосуванні повинні враховуватись приписи ст. 5 КК України.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, ОСОБА_5 вчинив злочин 14 червня 2017 року і в цей же день був затриманий та до нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто в період дії Закону № 838 VIII, яким внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України і встановлено зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи приписи ст. 5 КК України, такий принцип зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання має визначатись за весь час перебування особи під вартою до дня набрання вироку законної сили, незважаючи на те, що законом № 2046 VIII внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, які набрали чинності 21 червня 2017 року, відповідно до яких термін перебування під вартою зараховується в строк покарання у співвідношенні один до одного.
З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в цій частині та зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк перебування його під вартою з наведених вище мотивів.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2017 року по 11 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3