АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/3355/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/508/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 15.09.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючий муляром на ПАТ «ХАРВЕРСТ» , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.08.2002р.Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 186, ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 28.07.2005р. умовно - достроково на 4 місяці 19 днів;

- 22.02.2006р. Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільнений 16.03.2007р. за відбуттям строку покарання,

- 08.12.2009р.Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 26.03.2012р. умовно-достроково на 6 міс.23 дні;

-18.03.2013р.Зарічним районним судом м.Суми за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 16.03.2015р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 , ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 23.02.2016р. за відбуттям строку покарання,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, та покладено обов`язки передбачені п. п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 24.07.2016 р. приблизно о 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де через незачинену хвіртку пройшов на територію вказаного домоволодіння, після чого побачив залишені відчиненими вхідні двері до житлового будинку. Саме у той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з проникнення до житла.

Реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник до будинку, де із сумки, яка знаходилася у спальній кімнаті, таємно викрав чуже майно, належне ОСОБА_12 , а саме: золотий ланцюжок 585 проби вагою 16 грам вартістю 9669 грн.92 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №5265 від 18.11.2016р., грошові кошти у сумі 920 грн. та мобільний телефон «Samsung Galaxy А5», вартість якого в ході досудового слідства встановити не виявилося за можливе. Після цього ОСОБА_7 звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 иатеріальної шкоди на загальну суму 10589 грн. 92 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги в яких просять скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 15.09.2017 року в частині призначеного покарання з подальшим звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої

інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме

застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що

потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості

кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України не врахував, що він неодноразово (5 разів) судимий, в тому числі за корисливі та тяжкі злочини. Відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі за всіма вироками. Проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив корисливий тяжкий злочин у липні 2016 року, враховуючи, що за останнім вироком звільнився з місць позбавлення волі лише у лютому 2016 року.

Посилаються і на те, що ОСОБА_7 як під час досудового розслідування так і під час досудового слідства збитки, спричинені ним потерпілому не відшкодував, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення. За наявності у нього навіть дружини та сина, а вчинення ним корисливих злочинів можна розцінювати як своєрідний додатковий заробіток.

Вважають, що посилання суду у вироку лише на щире каяття та визнання вини, не можуть бути підставою для застосування ст.75 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу винного.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та захисника , які заперечували проти її задоволення, просили вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини , які пом`якшують та обтяжують покарання та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того ,наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням містить істотні суперечності , оскільки суд зазначив у вироку , що обвинувачений має непогашені судимості за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів , раніше звільнявся умовно-достроково з місць позбавлення волі, збитки потерпілому не відшкодував, має місце обтяжуюча обставина у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурорів про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Посилання прокурорів в апеляційній скарзі на те, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині невмотивованого застосування ст. 75 КК України свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є помилковим , оскільки, відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи , що прокурори в апеляційних скаргах просять ухвалити вирок і призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто теж саме як і призначив суд першої інстанції, посилання в апеляції на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованим.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-