Справа № 722/28/17
ВИРОК
12.10.2018 року в залі суду смт Кельменці Чернівецької області Кельменецький районний суд Чернівецької області в cкладі:
головуючого судді: ОСОБА_1
при секретарі: ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в повною вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії, не судимого,
за ч.2 ст.369-2 КК України,
сторони кримінального провадження:
прокурор: ОСОБА_4
обвинувачений: ОСОБА_3
захисники: ОСОБА_5
ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 пред`явлене обвинувачення в тому, що полковник внутрішньої служби ОСОБА_3 , відповідно до наказу начальника відділу ДПтСУ в Чернівецькій області від 31.10.2014 року №81 о/с, призначений першим заступником начальника Сокирянської виправної колонії відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області (№67) де він і проходить службу по теперішній час. Відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368,368-2,369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України „Про державну службу належать до категорії „Б, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, перебуваючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії №67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, полковник внутрішньої служби ОСОБА_3 , відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, ст. 135 Кримінально-виконавчого кодексу України, Положення про Державну пенітенціарну службу України затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №394/2011, Посадової інструкції першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області (№67) затвердженої начальником Сокирянської виправної колонії відділу ДПтС України в Чернівецькій області (№67) зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України; забезпечувати розроблення плану нагляду за засудженими, визначення сил та засобів для виконання обсягів служби, щоденно вивчати обстановку, що складається в колонії, оперативно реагувати на всі її зміни та своєчасно доповідати про них начальнику установи; забезпечувати виконання завдань з нагляду за засудженими та суворого дотримання ними вимог кримінально-виконавчого законодавства та Правил внутрішнього розпорядку установи. Разом з тим, нехтуючи вказаними вимогами законодавства, грубо порушуючи посадові обов`язки першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії №67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області полковник внутрішньої служби ОСОБА_3 став на шлях скоєння злочину, вчинивши його за наступних обставин. ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії №67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 08.09.2016 року близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області №67, яка розташована в місті Сокиряни Чернівецької області , провулок Покровський, будинок 8, одержав від засудженого ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення стосовно умовно-достроковому звільнення засудженого ОСОБА_7 . Таким чином, на думку сторони обвинувачення, перший заступник начальника Сокирянської виправної колонії №67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області полковник внутрішньої служби ОСОБА_3 діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 08.09.2016 року близько 17 години 40 хвилин перебуваючи біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області №67, яка розташована в м. Сокиряни Чернівецької області , провулок Покровський, будинок 8, одержав від засудженого ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США (згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08.09.2016 року становило 133621 гривню 53 копійки ), для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення стосовно умовно-достроковому звільнення засудженого ОСОБА_8 , чим вчинив одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону від 10.11.2015 № 770-УІІІ).
Обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав повністю. ОСОБА_3 дав суду показання про те, що з 2009 року він працює на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії. У 2013 році у колонію прибув засуджений ОСОБА_7 , який був неодноразово засудженим. Всі судимості були пов`язані із шахрайством. В колонії ОСОБА_7 працював та ввійшов у довіру до адміністрації. ОСОБА_7 був переведений до дільниці соціальної реабілітації і працював робітником спортивного комплексу. ОСОБА_7 був помічником адміністрації колонії і тому ОСОБА_3 спілкувався з ним майже щодня. На початку вересня 2016 року ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_3 і повідомив, що має борги. На запитання ОСОБА_3 ОСОБА_9 повідомив, що це не борги засудженим. ОСОБА_7 пояснив, що йому допомагають родичі, але родичі йому більше не вірять. ОСОБА_7 попросив ОСОБА_3 підтвердити, що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення. За таких умов родичі дадуть кошти. ОСОБА_3 погодився допомогти ОСОБА_7 . 07 вересня 2016 року ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що приїхав його брат і треба підтвердити, що гроші потрібні для умовно-дострокового звільнення. Розмова відбулася на зупинці. 07 вересня 2016 року ОСОБА_3 зустрічався із ОСОБА_10 . ОСОБА_7 сказав, що це його рідний брат, якому треба пояснити, що потрібні гроші для умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_3 розповів процедуру звільнення і сказав, що для умовно-дострокового звільнення потрібна певна сума коштів. З ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_3 не говорив. 08 вересня 2016 року, коли ОСОБА_3 знаходився на роботі, до нього підійшов ОСОБА_7 і запитав чи не може ОСОБА_3 дещо передати для ОСОБА_11 . ОСОБА_3 погодився. В серпні 2016 року ОСОБА_3 розмовляв із ОСОБА_11 і ОСОБА_11 розповів, що позичив гроші під відсотки і йому мають повернути борг. Вкінці дня зателефонував ОСОБА_7 і попросив зустрітися. Під час зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_3 5000 доларів США. ОСОБА_3 зрозумів, що це гроші для ОСОБА_12 , а тому взяв ці гроші і поклав в кишеню. ОСОБА_3 планував відвезти додому дружину і зустрітися із ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_3 заїхав у двір, біля воріт з`явилися люди у цивільному та у військовій формі із зброєю. Відбулося затримання. До автомобіля підійшов ОСОБА_13 , якого ОСОБА_3 раніше знав по службі і сказав ОСОБА_3 і його дружині вийти із автомобіля. Далі була вказівка покласти руки на автомобіль і повідомлення, що проводяться слідчі дії. ОСОБА_3 входить до складу комісії щодо умовно-дострокового звільнення. Начальник установи є головою комісії. Всього до складу комісії входить 11-12 чоловік. Клопотання до такої комісії готує начальник відділення, який готує характеристику і довідки. Потім комісія голосує і приймає рішення. ОСОБА_7 не був винен гроші ОСОБА_3 . У вересні 2016 року адміністрація установи не могла звернутися до суду із клопотанням про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_7 , оскільки ще не пройшов рік після попереднього засідання комісії щодо ОСОБА_7 . 5-8 вересня 2016 року ОСОБА_3 не телефонував ОСОБА_7 . У квітні або у травні 2016 року ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_3 чи не має він знайомого адвоката, оскільки ОСОБА_7 потрібний адвокат. ОСОБА_3 познайомив ОСОБА_7 із ОСОБА_14 .
Суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення недоведене.
Дослідивши надані сторонами докази, суд вважає, що у судовому засіданні не доведено, що у діянні у якому обвинувачують ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 статті 369-2 КК України, а також, що мала місце подія кримінального правопорушення передбаченого ч.2 статті 369-2 Кримінального кодексу України.
Згідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Прокурор не змінив пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення.
Частиною 2 статті 369-2 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди. Згідно до примітки до статті 369-2 Кримінального кодексу України особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції.
Підставою для виправдання обвинуваченого є те, що станом на 08 вересня 2016 року втратили чинність пункти 1-3 частини першої статті 4 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції. Зокрема згідно пункту 1 прикінцевих положень закону „Про запобігання корупції він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності. Згідно до пункту 4 прикінцевих положень закону „Про запобігання корупції в редакції Закону № 198-VIII від 12.02.2015 року, визнано таким, що втратив чинність Закон України „Про засади запобігання і протидії корупції із змінами, внесеними Законом України від 12 серпня 2014 року № 1634-VII, крім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення відповідно до цього Закону декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Така редакція набрала чинності з 04 березня 2015 року. Закон України „Про запобігання корупції опублікований 26 жовтня 2014 року і введений в дію з 26 квітня 2015 року.
Таким чином, станом на 08 вересня 2016 року, визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави наведене у примітці до статті 369-2 Кримінального кодексу втратило чинність.
Встановлення ознак складу та події злочину, передбаченого у ст. 369-2 КК України є неможливим через наявність посилання в ній на закон, який втратив чинність.
Таким чином, притягнення осіб до кримінальної відповідальності за зловживання впливом (ст. 369-2 КК України) унеможливлено з тієї причини, що особи, уповноважені на виконання функцій держави про яких йдеться у диспозиції цієї статті, вказані у ст.4 Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції, яка втратила чинність.
При цьому суд враховує, що відповідно до ч.4 ст.3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Відтак, застосування ст. 369-2 КК України є неможливим у зв`язку із втратою чинності Законом України „Про засади запобігання і протидії корупції та неможливістю застосування за аналогією положень Закону України „Про запобігання корупції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.
Враховуючи, що станом на 08 вересня 2016 року визначення кола осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, наведене у примітці до статті 369-2 Кримінального кодексу втратило чинність, суд вважає, що відповідно ч.2 статті 369-2 КК України не може бути застосована.
Згідно до ч.2 статті 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у висновках, що зроблені у справі „Вєренцов проти України від 11 квітня 2013 року, звертає увагу на наступне: „Будь-які обмеження, що накладаються, мають базуватися на положеннях основного законодавства. Саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню. Отже, визначення мають бути не надто деталізованими і не надто широкими. „Суд повторює, що гарантія, встановлена у ст. 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Це твердження підкреслюється тим, що вона не допускає жодних винятків, навіть за ст. 15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета та цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. „Термін „закон несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та у разі необхідності за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться.
За таких умов, 08 вересня 2016 року вчинити злочин передбачений частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України було неможливо, що вказує на відсутність події кримінального правопорушення, у зв`язку з чим кримінальне провадження про обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України підлягає закриттю.
В чинній редакції стаття 369-2 КК України чітко не формулює умови за яких здійснюється її застосування, тому не узгоджується із засадами юридичної визначеності.
Враховуючи наведене, суд відкидає докази обвинувачення.
Відтак, усі сумніви щодо наявності (відсутності) правових підстав юридичної відповідальності за означеною кримінально-правовою нормою суд зобов`язаний тлумачити на користь обвинуваченого (ч. 3 ст. 62 Конституції України).
Відповідно до ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Визначення кола осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, всупереч вимогам примітки до статті 369-2 КК України буде припущенням. Ґрунтування обвинувачення на такому припущенні є недопустимим.
Зі змісту ч. ч. 1, 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно частин 1, 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, виправдувальний вирок постановляється у разі, якщо не доведено, що: кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст.86 КПК України).
Суд зазначає, що зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Згідно до статті 247 КПК України , розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
Враховуючи наведене, слідчий або прокурор мали право звернутися з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області, як найбільш територіально наближеного до апеляційного суду Чернівецької області, в межах територіальної юрисдикції якого здійснювалося досудове розслідування.
Разом з тим, дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були надані ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області.
Таким чином, суд вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-відео контроль особи, були проведені без попереднього дозволу суду виданого належним судом.
Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ні обвинувачений ОСОБА_3 , ні його захисники під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із ухвалами суду, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники УСБУ в Чернівецькій області у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
В пунктах 11, 13 постанови судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017 року по справі №671/463/15-к суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Згідно ч.5 ст. 13 Закону України „Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
У відповідності до ч.6 ст. 13 Закону України „Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Таким чином, враховуючи те, що обвинувачуваному ОСОБА_3 та його захисникам в порядку ст.290 КПК України не було відкрито ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які на той момент фактично перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, - а тому докази отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій а саме аудіо,-відеоконтроль особи слід визнати очевидно недопустимими, на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією України.
Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оскарженню не підлягає, однак у відповідності до ч.3 ст. 309 КПК України заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.
При цьому, необхідно наголосити, що стороною обвинувачення ухвали Апеляційного суду Тернопільської області в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася і сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з її змістом та відповідно фактично позбавлена можливості внести на неї заперечення.
Таким чином, внаслідок не відкриття в порядку ст. 290 КПК України ухвал Апеляційного суду Тернопільської області - сторона обвинувачення фактично позбавила сторону захисту в реалізації на внесення заперечень на вищезазначені ухвали, в порядку ч.3 ст. 309 КПК України на стадії підготовчого провадження в суді, чим фактично порушила право обвинуваченого на захист та справедливий суд.
У відповідності до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Виходячи із вищенаведених обставин, слід прийти до висновку, що стороною обвинувачення було порушено право обвинуваченого на захист, в частині реалізації в підготовчому провадженні в суді права на внесення заперечень щодо ухвал Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Також, встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження наявна постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 вересня 2016 року.
Однак, зазначені докази не можуть являтися належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.
В порушення ч.7 ст. 271 КПК України в постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурором не викладено жодним чином обставин, які свідчать про відсутність умов провокування особи на вчинення злочину.
Тобто, прокурором, в порушення даної норми не вивчено, не досліджено, не обґрунтовано та не виключено того факту, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту по кримінальному провадженню не буде являтися фактично провокуванням вчинення злочину.
Згідно рішень Європейського суду з прав людини у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії, пункти 35, 36, встановлено, що використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення у справі „Тейксейра де Кастро проти Португаліїп. 38).
Таким чином, стороною обвинувачення у постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проігноровано вимоги Національного законодавства та практики Європейського суду, щодо викладення обставин, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину у зв`язку з цим, дана постанова не відповідає вимогам ст. 251, ст. 271 ч.7 КПК України, а тому протокол складений за наслідками її виконання є недопустимим доказом.
Частина 2 ст. 92 КПК України передбачає, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Крім того, суд відкидає як докази обвинувачення протокол огляду та вручення грошових коштів від 08 вересня 2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії „зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року , протокол за результатами проведення негласної слідчої дії „зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року , протокол за результатами проведення негласної слідчої дії „аудіо- відео контроль особи від 13 вересня 2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії „аудіо- відео контроль особи від 13 вересня 2016 року, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 вересня 2016 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії „аудіо- відео контроль особи від 13 вересня 2016 року, виходячи із наступного.
Зокрема всі ці слідчі дії, за результатами яких були складені такі протоколи, були проведені працівниками Управління служби безпеки України в Чернівецькій області на підставі доручень та постанови військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_15 .
Наказом Генерального прокурора України від 29.08.2014 року № 12гн (зі змінами, внесеними наказом від 20.10.2014 №12гн-1) „Про особливості діяльності військових прокуратур, заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору, військовим прокурорам регіонів та підпорядкованим їм прокурорам не наказано забезпечення виконання функцій органів прокуратури щодо працівників Державної пенітенціарної служби України. Отже відповідні функції прокуратури щодо працівників Державної пенітенціарної служби України мають здійснювати територіальні прокуратури.
Вищевказаним наказом наказано головній військовій прокуратурі, військовим прокурорам усіх рівнів скарги, заяви та повідомлення про вчинення кримінальних правопорушень при притягненні осіб до адміністративної відповідальності, проведенні оперативно-розшукової діяльності чи досудового розслідування розглядати та вирішувати у межах компетенції лише щодо працівників тих органів (підрозділів), за якими вони відповідно здійснюють нагляд за додержанням і застосуванням законів на вказаних напрямах діяльності (п.16).
Також військовим прокурорам наказано забезпечити процесуальне керівництво досудовим розслідуванням військових та інших кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями військових формувань та правоохоронних органів України, а також злочинів у сфері службової діяльності, вчинених службовими особами державних органів та установ, указаних у пункті 1 цього наказу, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях цієї категорії, оскарження судових рішень. (п.9.2).
У випадках, коли в силу виключних обставин на певних адміністративних територіях не діють територіальні органи прокуратури, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України на військові прокуратури може покладатися виконання їх функцій (п.10).
Водночас, у разі виявлення за наслідками здійснення наглядової перевірки кримінального правопорушення у воєнній сфері, не підслідного слідчим прокуратури, або надходження заяв та повідомлень про такі кримінальні правопорушення військовим прокурорам наказано організовувати внесення відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого з дотриманням правил підслідності скеровувати кримінальне провадження до органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, про що інформувати територіального прокурора (п. 15 цього наказу).
Положення ч. 2 ст. 218 КПК України щодо можливості проведення досудового розслідування до визначення іншої підслідності, в даному випадку не можуть бути застосовані,оскільки стаття 218 КПК регламентує виключно територіальну підслідність.
Лише Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники (також прирівняні до них військові прокурори регіонів і їх заступники) своєю вмотивованою постановою мають право доручити розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування (ч.5 ст.36 КПК України).
Суд зазначає, що підслідність це якісна ознака процесу досудового розслідування, закріплена в кримінально процесуальному законодавстві, за якою визначається конкретний слідчий підрозділ, компетентний здійснювати дізнання і досудове слідство за кримінальними правопорушеннями.
Зі змісту ст.216 КПК України, указане кримінальне провадження за ч. 2 ст. 369-2 КПК України, відносно працівника Державної пенітенціарної служби України предметно підслідне слідчим Національної поліції, процесуальне керівництво за якими здійснюється територіальними (регіональними) прокурорами.
З огляду на викладене правове регулювання, установлені фактичні обставини справи та необхідність дотримання засад юридичної визначеності і законності, стороною обвинувачення не доведено правомірності проведення слідчих дій військовим прокурором та слідчим військової прокуратури Чернівецького гарнізону в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження, яке, на думку суду, не було підслідне та піднаглядне військовій прокуратурі Чернівецького гарнізону, з 05 вересня 2016 року до 14 вересня 2016 року, тобто до моменту визначення підслідності заступником Генерального прокурора в установленому законом порядку.
З цієї ж підстави суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08 вересня 2016 року, який складений слідчим військової прокуратури Чернівецького гарнізону.
Суд визнає недопустимим доказом покази понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки такі особи були присутні як поняті підчас проведення неповноважним суб`єктом слідчої дії.
Таким чином, ці докази, які були зібрані стороною обвинувачення є недопустимими, що в свою чергу тягне за собою неможливість їх використання у даному судовому процесі.
Вказана позиція узгоджується і з п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 щодо недопустимості доказів, одержаних з порушенням порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою.
Суд відкидає як докази покази допитаних як свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , з тих підстав,що такі свідки не повідомили суду жодної інформації з приводу обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, їх покази не підтверджують та не спростовують обвинувачення.
Суд відкидає як доказ показання допитаного як свідка ОСОБА_7 виходячи із наступного. Зокрема із вироків Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2011 року та із вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 19 квітня 2013 року вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово вчиняв шахрайства , а також вчинив злочин проти правосуддя у виді примушування потерпілої до відмови від давання показань. Суд розцінює такі вироки як документи, які підтверджують репутацію такого свідка, зокрема його засудження за шахрайство та інше діяння, що підтверджує нечесність свідка.
Суд також відкидає як доказ показання допитаного як свідка ОСОБА_10 . Зокрема частина інформації відома ОСОБА_10 зі слів ОСОБА_7 ОСОБА_10 та ОСОБА_7 товаришують .
Враховуючи викладені обставини, з огляду на особу ОСОБА_7 , достовірність та допустимість його показань не доведена поза розумним сумнівом.
Суд вважає, що питання про долю речових доказів і документів слід вирішити згідно ч.9 статті 100 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 369-374 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та виправдати його.
Речові докази по справі: 5000 доларів США повернути Управлінню служби безпеки України в Чернівецькій області, рукавиці в конверті з написом „Конверт №2 Рукавиці за допомогою яких оглядалися грошові кошти,
стерильну вату в конвертах із написами „Конверт №3 Змив з лівої руки ОСОБА_3 , „Конверт №5 Змив з правої руки ОСОБА_3 , рукавиці в конверті з написом „Конверт №4 Рукавиці за допомогою яких проводились змиви з лівої руки ОСОБА_3 , рукавиці в конверті з написом „Конверт №6 Рукавиці за допомогою яких проводились змиви з правої руки ОСОБА_3 , рукавиці в конверті з написом „Конверт №7 Рукавиці за допомогою яких здійснювалося просвічення штанів - знищити, джинсові штани, мобільний телефон „Nokia 8800, ноутбук „ACER, дві інструкції, додатки до інструкції на чотирьох аркушах, ілюстровану таблицю, додаткову інструкцію, диск „ACER та зарядний пристрій до ноутбука „ACER, телевізор „Mystery, інструкцію, пульт дистанційного управління, та гарантійний талон до телевізора „Mystery, лампочку „Maxus повернути ОСОБА_3
Документи: опис кабінету заступника начальника установи з охорони, нагляду і безпеки та оперативної роботи на одному аркуші, щоденник індивідуальної роботи із засудженим ОСОБА_7 , особову справу ОСОБА_7 зберігати у справі.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили. Апеляційна скарга на вирок суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Чернівецької області через Кельменецький районний суд. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні

Суддя: