АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/6830/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1472/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №646/6830/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше судимого: 18.08.1995 року за ч.2 ст.143, ст.17, ч. 2 ст.143, ст.42 КК України (в ред. 1960 р.) на 1 рік позбавлення волі; 20.12.1999 року за ч.1 ст.222 КК України (в ред. 1960 р.) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в ред. 1960 р.) звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 14.11.2006 року за ч.2 ст.317, ст.69, ч.3 ст.307, ст.69, ст.70, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.03.2012 року за ч.1 ст.351, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, 70 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 26.12.2013 року за ч.1 ст.205 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання 2 (два) роки позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення експертизи - 2974грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону У,країни про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок суду, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши кримінальне провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.
Навесні 2017 року, точна дата та час під час досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 в одній із кімнат будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виростив декілька рослин коноплі, з яких в подальшому зірвав листя, висушив та подрібнив, таким чином виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому умисно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
23 червня 2017 року, в період часу з 11-30 до 14.30 год., під час проведення обшуку в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено чотири полімерні пакети та паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1236 від 23.08.2017р. - є особливо небезпечнім наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 83,6103 грами.
Таким чином ОСОБА_7 , незаконно зберігав наркотичні засоби, які віднесені до особливо небезпечних, обіг яких заборонений згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р, за місцем свого мешкання, без мети збуту.
Фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність кваліфікації ніким не оспорені.
Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання за амністією, суд першої інстанції послався на те, що ним встановлені обставини, які є підставою для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі акту амністії. 08.09.2017 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році», згідно із п. «г» ст.1 якого, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, яких на день набрання чинності цим Законом визнано хворими на СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ). Як встановлено в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України до набрання чинності зазначеним вище актом амністії. Вказаний злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, оскільки передбачає покарання до 5 років позбавлення волі. Обвинувачений ОСОБА_7 з 09.08.2007 року перебуває на «Д» обліку в КЗОЗ «Обласний центр профілактики і боротьби зі СНІДом», діагноз: ВІЛ - інфекція, IV клінічна стадія, ОІТБ у вигляді фіброзних змін, кат. 5.1, хронічний вірусний гепатит С, ступень фіброзу печінки FЗ, що підтверджено Загальною медичною довідкою ОЦПіБзС №1049-09/17 від 27.09.2017 р. Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом зазначеного вище акту амністії.
З такими висновками суду неможна погодитися, оскільки згідно вимог «е» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.; частини друга і третя статті 229-6 КК України 1960 р.).
Виправити порушення кримінального закону шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не надається можливим, оскільки, згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Питання щодо виду та розміру покарання у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції має вирішити самостійно, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4