Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/397/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000627 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Аджамка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, непрацюючого, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
визнано винним та засуджено за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день, а за період з 23.05.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 10000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25000 гривень в рахунок компенсації моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 9697 гривень 80 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 скоїв вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, за таких обставин.
Так, 22.05.2016 року, у вечірній час ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у квартирі АДРЕСА_2 , де між ним та його співмешканкою ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виникла сварка в ході якої у ОСОБА_8 виник умисел направлений на заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 взяв зі столу в кімнаті квартири кухонний ніж та наніс ним ОСОБА_10 удари в область грудної клітини від чого остання впала на підлогу, після чого ОСОБА_8 , розуміючи, що завдає ОСОБА_10 сильних фізичних страждань, наніс їй 13 ударів ножем в ділянку верхніх і нижніх кінцівок та 39 ударів в область шиї та голови, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї від задньої поверхні шиї зліва до бокової поверхні справа з повним пересіченням стравоходу, загальних сонних артерій з обох боків, трахеї на рівні 2 кільця, з ушкодженням проникаючим у гортань, ушкодженням між 1 і 2 кільцем трахеї, рани на передній поверхні грудної клітки зліва в проекції мечоподібного відростку на рівні 7 ребра, проникаючої в плевральну порожнину, рани на передній поверхні грудної клітки між білягрудинною і середньоключичною лініями на рівні 7 ребра зліва, проникаючої в плевральну порожнину, рани на передній поверхні грудної клітки по середньоключичній лінії зліва, проникаючої в плевральну порожнину, наскрізного ушкодження на вільному краю верхньої частки лівої легені, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. А також тілесні ушкодження у вигляді рани під нижньою щелепою зліва в ділянці її кута, рани в ділянці підборіддя зліва, рани на лівому передпліччі в нижній третині по тильній поверхні від променевої до ліктьової поверхні, рани на променевій поверхні в нижній третині лівого передпліччя, рани на ліктьовій поверхні в ділянці зап`ястка зліва, чотирьох ран на ліктьовій поверхні лівого передпліччя, трьох ран по передньо-зовнішній поверхні лівого стегна, двох ран на внутрішній поверхні лівого стегна на фоні синців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та тілесні ушкодження у вигляді двох синців на передній поверхні грудної клітки по середньоключичній лінії зліва на рівні 2 і 4 ребра, садна на передній поверхні лівого стегна на фоні синця, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді різаного поранення шиї з пошкодженням судин шиї, гортані та стравоходу, яка ускладнилася гострою крововтратою, ОСОБА_10 померла, а ОСОБА_8 з місця злочину зник.
У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,просить скасувати даний вирок районного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає вирок районного суду незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в ухваленні судового рішення брали участь судді, яким було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали у захисту сумнів їх неупередженості, а також через те, що судове провадження здійснено за відсутності захисника.

При цьому захисник вказує на те, що під час підготовчого судового засідання, стороною захисту заявлялась усно скарга подана письмово у порядку ч.2 ст. 303 КПК, яка знаходилась у (т.3 а.с.39-40) про що повідомлявся суд, з клопотанням залишити її вирішення судом під час винесення судового рішення за наслідками судового розгляду, так як суд на стадії підготовчого розгляду не має матеріалів досудового розслідування для розгляду скарги по суті. Дане клопотання суд задовольнив, але у журналі судового розгляду секретарем з цього приводу нічого не зазначено і суд під час винесення вироку також забув вирішити скаргу по суті.

Також, захисник вказує і на те, що її підзахисний знаходився в стані фізіологічного афекту, натомість суд у вироку зазначив протилежне. Судом відхилені її клопотання про допит експертів, з метою надання роз`яснень з приводу своїх висновків, про проведення експертизи щодо встановлення психічного стану обвинуваченого для спростування обставин встановлених слідством, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказує і на те, що під час досудового слідства слідчому було двічі заявлено клопотання про проведення стаціонарної судової психолого - психіатричної експертизи, в задоволенні яких їй відмовлено без повідомлення захист про відмову та направлення справи до суду, позбавивши захист оскарженню відмови слідчому судді. Висновок судово-психіатричної експертизи №357 від 22.07.2016 року отриманий після продовження строку досудового слідства, який продовжено на думку захисту всупереч вимог КПК, тому є недопустимим доказом, як і інші висновки експертиз проведені та отримані після 18.07.2016 року, оскільки в цей день без повідомлення сторони захисту, слідство подало клопотання про продовження строків досудового розслідування і цього ж дня постановою прокуратури Кіровоградської області строк був продовжений.

Крім того, вказує і на порушення права її підзахисного на захист при проведенні психіатричної експертизи, так як він вимагав у слідчого та у членів комісії присутності свого захисника. У вироку суду вказаним обставинам оцінка не надана, однак суд послався на доведеність вини підзахисного саме на висновки психолого - психіатричної експертизи.

Вважає, що в порушення права на захист, районний суд ухвалами від 11.09.2017 року та 02.02.2018 року призначав інших захисників на продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою. При цьому, судом було вирішено, що розгляд справи без захисника неможливий, але як вбачається з матеріалів справи суд не вжив жодних заходів для своєчасного продовження запобіжного заходу в присутності захисника ОСОБА_7 ірозгляд справи на іншу дату до закінчення строку тримання підзахисного під вартою не відклав, допустивши формальний та пасивний захист підзахисного іншими захисниками, яких залучено до справи під час розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою підзахисному, що сприяло стороні обвинувачення та упередженості суду у справі. З матеріалів справи вбачається, що залучені захисники з матеріалами справи не ознайомлювались, час на конфіденційну зустріч та узгодження позицій з підзахисним судом не надавались (т.3 а.с.226-227, т.4 а.с.74-75). Підзахисний заперечував щодо продовження судового розгляду без захисника ОСОБА_7 .

Промова захисників тривала 30 та 20 секунд відповідно. 29.11.2017 року після неодноразового необґрунтованого рішення суду щодо продовження підзахисному запобіжного заходу нею було заявлено відвід колегії суддів, який на її думку безпідставно залишено без задоволення.

У подальшому колегія суддів перешкоджала захисту під час судового розгляду надати докази, що підзахисний під час злочину знаходився тимчасово у психічно хворобливому стані - алкогольному делірії та був не осудний на час скоєння злочину.

Вказує і на те, що судом відмовлено у задоволенні її клопотань про дослідження доказів у матеріалах кримінального провадження на арк. 80-91 т.2, виклику слідчого ОСОБА_11 , який з невідомих підстав не віддав на судово-хімічну експертизу речовину, яку вживав підзахисний перед скоєним злочином з померлою та яка можливо вплинула на його психологічний стан, у виклику експертів з зазначенням захистом їх П.І.Б., дати та номеру експертиз, з посиланням на аркуші справи, з метою отримання роз`яснень по висновках та з`ясування розбіжностей між висновками експертиз про відсутність тілесних ушкоджень на підзахисному після злочину.

При цьому прокурором зазначалось, що померла чинила тривалий опір, наявності слідів рук на місці події свідка ОСОБА_12 , який у суді зазначав, що був перед цим за три місяці до події, алібі на момент злочину відсутнє (т.4 а.с.36), оцінку його показанням у вироку судом не надано, як і доводам захисту під час дебатів, що свідок міг знаходитись на місці події та вчинити злочин, як і те що, підзахисний після цього міг підібрати ніж, бігати з ножем та торкатись померлої чим і пояснюються сліди крові на одязі.

Психічний стан підзахисного не дозволив йому відобразити обставини подій, так як він їх не пам`ятає. Свідки Місько підтвердили, що підзахисний був у неадекватному збудженому стані і вони впевнені, що він становив для них загрозу та не сприймав обставини, його мова та слова були незрозумілі, що підтвердила і мати ОСОБА_8 , вказавши на те,що син не впізнавав її і до прибуття поліції спав біля входу домоволодіння, де відбулись події.

У своїй апеляційній скарзі та у доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_8 також просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Також, просить апеляційний суд призначити проведення стаціонарної судово-медичної психіатричної експертизи для встановлення факту можливого його знаходження у стані психічного афекту в момент вчинення злочину, що в свою чергу може суттєво вплинути на правову кваліфікацію його дій.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, думку прокурора та потерпілої, які просили апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Так, при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 22.05.2016 року він знаходився у себе вдома в квартирі АДРЕСА_2 , де разом зі співмешканкою ОСОБА_10 вживав алкогольні напої. Що потім трапилось у той день та як загинула ОСОБА_10 , він не пам`ятає.
Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, його вина у вчиненні вказаного злочину повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом безпосередньо в судовому засіданні, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що 22.05.2016 року у вечірній час вона, разом зі своєю дочкою, перебувала у себе на дачі по АДРЕСА_1 . У цей час ОСОБА_10 та її сусід ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку останнього, розмовляли на підвищених тонах та сварились. Потім вона з дитиною лягла спати. Через деякий час вона почула, що хтось сильно стукає в двері сусідів, а тому вийшла в коридор, де через вікно побачила, як ОСОБА_8 вийшов з будинку та сказав ОСОБА_10 , щоб вона заходила в дім і що він її більше не буде чіпати. Після цього вона знову лягла спати і прокинулась від криків, які лунали з вулиці. На вулиці у той час вже були працівники поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що 22.05.2016 року, приблизно о 23-00 годині, під`їжджаючи на власному автомобілі до дому на АДРЕСА_1 він побачив, що якийсь чоловік йде по вулиці та розмахує ножем. Коли цей чоловік зупинився біля його будинку, то він побачив, що це його сусід - ОСОБА_8 , в якого руки та ніж були в крові. Коли ОСОБА_8 положив ніж на землю, він вийшов з автомобіля до нього та запитав, що трапилось. ОСОБА_8 відповів: «що там таке відбувається». ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Потім він поставив автомобіль у двір, а сину сказав подзвонити матері ОСОБА_8 . Після цього він пішов до будинку ОСОБА_8 , де побачив вбиту ОСОБА_10 , яка лежала на підлозі в коридорі.
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що 22.05.2016 року, приблизно о 23-00 годині, точного часу не пам`ятає, перебуваючи у своєму дворі, який розташований на АДРЕСА_1 , він побачив, що біля двору стоїть якийсь чоловік та розмахує предметом схожим на ніж. Коли вийшов на вулицю, то побачив, що це ОСОБА_8 , в якого в руках був ніж. Коли ОСОБА_8 почав йти в його сторону та махати ножем, він зайшов у двір та закрив хвіртку. Далі чув як ОСОБА_8 розповідав його батькові, який під`їхав до їх будинку на автомобілі, що «це чужі люди зробили або може й він зробив». Далі батько покликав його та сказав подзвонити матері ОСОБА_8 . Після цього він з батьком пішов до будинку ОСОБА_8 , але в будинок він не заходив.
- показаннями свідка ОСОБА_8 , яка пояснила суду, що точний час та день вона вже не пам`ятає, їй зателефонував ОСОБА_15 та попросив прийти до будинку її сина ОСОБА_8 , що розташований по АДРЕСА_1 , оскільки там трапилась біда. Прийшовши до будинку, де проживає її син, вона відкрила хвіртку та побачила, що останній сидить на землі біля входу на подвір`я. Вона запитала у нього, що трапилось, однак він подивився на неї та нічого не відповів. До будинку її не пустили, оскільки там вже були працівники поліції. Щодо обставин смерті ОСОБА_10 їй нічого невідомо.
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що 22.05.2016 року, у вечірній час, до неї прийшла сусідка і сказала, що її дочку ОСОБА_10 вбили. Після цього вона розбудила сина та вони разом пішли до будинку ОСОБА_8 , який розташований на АДРЕСА_3 , оскільки її дочка проживала разом з ОСОБА_8 . До будинку вона не заходила. ОСОБА_8 у цей час був в автомобілі поліції.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 також повністю підтверджується і іншими дослідженими судом доказами:

- рапортом від 22.05.2016 року, згідно якого громадянином ОСОБА_16 виявлено труп ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 (а.к.п.7 т.1);
- протоколом огляду місця події від 23.05.2016 року, під час якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_4 , де виявлено труп ОСОБА_10 , при цьому виявлено і вилучено кухонний ніж, дві чарки, сині джинси, чорну футболку, недопалок сигарети «Прилуки» (а.к.п.9-17 т.1);
- висновком медичного огляду № 65 від 23.05.2016 року, згідно якого у ОСОБА_8 під час огляду проведеного 23.05.2016 року, о 11-40 годині, виявлено стан алкогольного сп`яніння (а.к.п.60, т.1);
- висновком судово-медичної експертизи № 478 від 10.06.2016 року, якою встановлено, що потерпілій ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї від задньої поверхні шиї зліва до бокової поверхні справа з повним пересіченням стравоходу, загальних сонних артерій з обох боків, трахеї на рівні 2 кільця, з ушкодженням, проникаючим в гортань, ушкодженням між 1 і 2 кільцем трахеї; рани на передній поверхні грудної клітки зліва в проекції мечоподібного відростку на рівні 7 ребра, проникаючої в плевральну порожнину; рани на передній поверхні грудної клітки між білягрудинною і середньоключичною лініями на рівні 7 ребра зліва, проникаючої в плевральну порожнину; рани на передній поверхні грудної клітки по середньоключичній лінії зліва, проникаючої в плевральну порожнину; наскрізного ушкодження на вільному краю верхньої частки лівої легені, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; тілесні ушкодження у вигляді рани під нижньою щелепою зліва в ділянці її кута; рани в ділянці підборіддя зліва; рани на лівому передпліччі в нижній третині по тильній поверхні від променевої до ліктьової поверхні; рани на променевій поверхні в нижній третині лівого передпліччя; рани на ліктьовій поверхні в ділянці зап`ястка зліва; чотирьох ран на ліктьовій поверхні лівого передпліччя; трьох ран по передньо-зовнішній поверхні лівого стегна; двох ран на внутрішній поверхні лівого стегна на фоні синців, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинюють короткочасний розлад здоров`я, та тілесні ушкодження у вигляді двох синців на передній поверхні грудної клітки по середньоключичній лінії зліва на рівні 2 і 4 ребра; садна на передній поверхні лівого стегна на фоні синця, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Ушкодження у вигляді 5 ран в ділянці голови та шиї, а також рани в ділянці грудної клітини та кінцівок утворилися внаслідок не менш як 7 травмуючих дій в ділянку голови та шиї; не менш як 3 травмуючих дій в ділянку грудної клітини; не менш, як 13 травмуючих дій в ділянку верхніх та нижніх кінцівок предмета, що володіє колюче-ріжучими властивостями. Ушкодження у вигляді 32 ран шиї та голови утворилися внаслідок не менш як 32 травмуючих дій предмета, що володіє ріжучими властивостями, індивідуальні ознаки якого не відобразилися в ушкодженнях. Ушкодження у вигляді синців в ділянці грудної клітини і кінцівок, а також садно в ділянці лівого стегна утворилися внаслідок не менш, як 3 травмуючих дій тупим предметом, індивідуальні ознаки якого не відобразилися в ушкодженнях. Ушкодження у вигляді ран на верхніх кінцівках, враховуючи їх локалізацію, могли утворитися при обороні. Вищеперераховані ушкодження перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті та були заподіянні незадовго до настання смерті, протягом невеликого проміжку часу, про що свідчить наявність крововиливів в трахеї та інших досліджуваних м`яких тканинах. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок різаного поранення шиї з пошкодженням судин шиї, гортані, стравоходу, яка ускладнилася гострою крововтратою (а.к.п.92-100, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 373 від 24.05.2016 року, згідно якого кров, яка була виявлена на футболці ОСОБА_8 відноситься до групи А? по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.140-142, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 404 від 02.06.2016 року, згідно якого кров, яка була виявлена на джинсах ОСОБА_8 відноситься до групи А? по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.147-149, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 83 від 10.06.2016 року, згідно якого сліди крові у змиві з рук ОСОБА_8 можуть походити за рахунок крові потерпілої ОСОБА_10 , у якій містяться антигени Н і А ізосерологічної системи АВ0 (а.к.п.152-154, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 401 від 29.06.2016 року, згідно якого кров на марлевому тампоні змиві з внутрішньої сторони дверей в коридорі, що був вилучений під час огляду місця події від 23.05.2016 року, відноситься до групи Ав по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.159-161, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 402 від 29.06.2016 року, згідно якого кров на марлевому тампоні змиві з поверхні стільця, що був вилучений під час огляду місця події від 23.05.2016 року, відноситься до груп Ав та 0бв по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.166-168, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 403 від 23.06.2016 року, згідно якого кров в змиві з підлоги в коридорі, яка вилучена під час огляду місця події від 23.05.2016 року, відноситься до групи Ав по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.174-175, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 400 від 29.06.2016 року, згідно якого кров на марлевому тампоні змиві з дверної коробки, яка була вилучена під час огляду місця події від 23.05.2016 року, відноситься до груп Ав та 0бв по системі АВ0 і може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.178-180, т.1);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 90 від 17.06.2016 року, згідно якого у крові на недопалку цигарки, що була вилучена під час огляду місця події від 23.05.2016 року, виявлені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0, і вона може походити від потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.186-188, т.1);
- висновком судово-наркологічної експертизи № 158 від 23.05.2016 року, згідно якої ОСОБА_8 страждає психічно поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю та потребує лікування (а.к.п.2, т.2);
- висновком судово-психіатричної експертизи № 314 від 21.06.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння злочину виявляв психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. У відношенні інкримінованого йому діяння слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує. (а.к.п.4-5, т.2);
- висновком комплексної психолого - психіатричної експертизи № 357 від 22.07.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння злочину виявляв психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. У відношенні інкримінованого йому діяння слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує. В момент скоєння злочину ОСОБА_8 не знаходився в стані фізіологічного афекту (а.к.п.8-10, т.2);
- висновком судово - трасологічної експертизи № 478 від 05.08.2016 року, згідно якого на поверхні двох скляних чарок, які виявлено та вилучено в ході огляду місця події 23.05.2016 року по АДРЕСА_1 містяться сліди пальців рук ОСОБА_8 (а.к.п.31-38, т.2);
- висновком судово - трасологічної експертизи № 384 від 09.06.2016 року, згідно якого слід руки, який виявлено та вилучено в ході огляду місця події 23.05.2016 року по АДРЕСА_1 залишений долонею лівої руки ОСОБА_8 (а.к.п.43-52, т.2);
- висновком судової молекулярно - генетичної експертизи № 497 від 02.08.2016 року, відповідно до якої генетичні ознаки крові та клітин на лезі та руків`ї ножа, вилученого під час огляду місця події 23.05.2016 року по АДРЕСА_1 , збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові ОСОБА_10 , і не збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові ОСОБА_8 (а.к.п.62-68, т.2);
- протоколом та відеозаписом слідчого експерименту, проведеного 12.08.2016 року, під час якого свідок ОСОБА_13 пояснила на місці вчинення злочину, що 22.05.2016 року, у вечірній час, вона перебувала разом зі своєю дочкою у себе на дачі в селі Зоря Кіровоградського району Кіровоградської області. У цей час ОСОБА_10 та її сусід ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку останнього, вживали алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв вони розмовляли на підвищених тонах та сварились. Також, вона бачила через вікно, як ОСОБА_8 вийшов з будинку та сказав ОСОБА_10 заходити в дім і що він її не буде чіпати. Після цього він зайшов на кухню, сів на стілець та заспокоївся. Подумавши, що все гаразд вона лягла спати, проте через декілька хвилин почула гуркіт в будинку сусідів та крики ОСОБА_8 і ОСОБА_10 . Хотіла вийти зробити їм зауваження, однак через декілька хвилин вони заспокоїлись і більше їх не було чути (а.к.п.97-100, т.2);
- протоколом та відеозаписом слідчого експерименту, проведеного 12.08.2016 року, під час якого свідок ОСОБА_14 за місцем події пояснив, що 22.05.2016 року, приблизно о 23-00 годині, під`їжджаючи на власному автомобілі до дому на АДРЕСА_1 побачив, що якийсь чоловік йде по вулиці та розмахує ножем. Коли цей чоловік зупинився біля його будинку, то він побачив, що це його сусід - ОСОБА_8 , в якого руки та ніж були в крові. Коли ОСОБА_8 положив ніж на землю, він вийшов з автомобіля до нього та запитав, що трапилось. ОСОБА_8 відповів: «що там таке відбувається». ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Потім він поставив автомобіль у двір, а сину сказав подзвонити матері ОСОБА_8 . Після цього він пішов до будинку ОСОБА_8 , де побачив вбиту ОСОБА_10 , яка лежала на підлозі в коридорі (а.к.п.101-104, т. 2);
- протоколом та відеозаписом слідчого експерименту, проведеного 12.08.2016 року, під час якого свідок ОСОБА_15 за місцем події пояснив, що 22.05.2016 року, приблизно о 23-00 годині, перебуваючи в своєму дворі, який розташований на АДРЕСА_1 , побачив, що біля двору стоїть якийсь чоловік та розмахує предметом схожим на ніж. Коли вийшов на вулицю, то побачив, що це ОСОБА_8 , в якого в руках був ніж. Коли ОСОБА_8 почав йти в його сторону та махати ножем, він зайшов у двір та закрив хвіртку. Далі чув як ОСОБА_8 розповідав його батькові - ОСОБА_14 , який під`їхав до їх будинку на автомобілі, що «це чужі люди зробили або може він зробив» (а.к.п.105-108, т.2).
Проаналізувавши зазначені вище докази та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що взяті в сукупності всі докази беззаперечно підтверджують причетність саме обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , яке вчинено з особливою жорстокістю, тобто до вчиненнякримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.
Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися ними під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином, та з урахуванням вищезазначених доказів по справі, дав правильну оцінку про їх необґрунтованість.

За таких обставин, колегія суддів належним чином перевіривши досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності вважає безпідставними апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про непричетність ОСОБА_8 до скоєння злочину та посилання на те, що свідок ОСОБА_12 також міг знаходитись на місці події та вчинити злочин, оскільки вина обвинуваченого у скоєнні умисного вбивства з особливою жорстокістю підтверджується вищезазначеними доказами, які досліджені та перевірені безпосередньо судом під час судового розгляду, і в своїй сукупності є достатніми для такого висновку.
Отже, сукупність слідової інформації, виявленої на місці злочину, письмові докази, а також показання потерпілої та свідків, дають всі підстави вважати, що саме обвинувачений вчинив цей злочин.
Крім того, з показань свідків вбачається, що ніхто з них не вказував на те, що у той день на місці скоєння злочину, крім обвинуваченого, вони бачили ще будь-яку іншу особу, у тому числі і свідка ОСОБА_12 .

Посилання захисника щодо знаходження її підзахисного в стані фізіологічного афекту також є безпідставними, оскільки обвинувачений в момент вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, який виключає можливість розвинення фізіологічного афекту, що підтверджено висновком комплексної психолого - психіатричної експертизи № 357 від 22.07.2016 року.
Твердження захисника обвинуваченого з приводу наявності у обвинуваченого в момент вчинення злочину алкогольного делірія спростовується висновком цієї ж комплексної психолого - психіатричної експертизи, якою проаналізовано його психічний стан.
Щодо посилань захисника на порушення права її підзахисного на захист при проведенні психіатричної експертизи, так як він вимагав у слідчого та у членів комісії присутності свого захисника то вони також не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи відсутня інформація про те що ОСОБА_8 вимагав присутності захисника, до того ж згідно вимог п.2.13 «Інструкції про проведення судово-медичної експертизи», під час проведення такої експертизи можуть бути присутні: 2.13.1 - Слідчий (за винятком проведення
особи іншої статі, коли це супроводжується її оголенням); 2.13.2 - Обвинувачений та інша особа (тільки з дозволу слідчого); 2.13.3 - Лікарі лікувально-профілактичних закладів з дозволу слідчого.
Що ж стосується посилань захисника на те, що в порушення права на захист, районний суд ухвалами від 11.09.2017 року та 02.02.2018 року призначав інших захисників на продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою і не вжив жодних заходів для своєчасного продовження запобіжного заходу в присутності захисника ОСОБА_7 то вони також є безпідставними, оскільки в матеріалах справи є заява захисника (т.3 а.к.п.220) про те, що у зв?язку з перебуванням у відрядженні вона не може приймати участь у судовому засіданні призначеному на 11.09.2017 року. Аналогічна заява захисника про перебування її в іншому судовому засіданні також є у матеріалах справи щодо судового засідання призначеного на 02.02.2018 року (т.4 а.п.70).
Оскільки, як вбачається з журналу судових засідань, під час вказаних вище судових засідань, судом вирішувалось лише питання про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , тому за даних обставин районний суд діяв у відповідності до вимог ч.1 ст. 53 КПК України, якою передбачено, що слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії.
Також, не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що під час підготовчого судового засідання нею заявлялась усно скарга подана письмово у порядку ч.2 ст. 303 КПК України з клопотанням залишити її вирішення судом під час винесення судового рішення за наслідками судового розгляду і дане клопотання суд задовольнив, але під час винесення вироку суд забув вирішити скаргу по суті, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження вказана скарга була подана захисником ще під час розгляду справи попередньою колегією суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області у складі суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Але в подальшому, у зв`язку із закінченням у судді ОСОБА_18 п?ятирічного терміну повноважень, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.04.2017 року кримінальне провадження було скероване до Кіровського районного суду м. Кіровограда і під час нового судового розгляду справи колегією цього суду ніяких скарг у порядку ч.2 ст. 303 КПК України від захисника не надходило.

Інші, недоліки та неточності допущені в ході досудового слідства по даному кримінальному провадженню та на які посилаються у своїх апеляціях обвинувачений та його захисник є несуттєвими і такими, що не вплинули на правильність прийнятого по даному кримінальному провадженню судового рішення.

Отже, з огляду на викладене, аналізуючи всі досліджені районним судом докази в їх сукупності, колегія суддів вважає повністю доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а досліджені судом матеріали кримінального провадження не містять даних про істотні порушення кримінально - процесуального закону під час досудового чи судового слідства, а також наявність будь-яких даних про допущену неповноту чи однобічність, яка б могла суттєво вплинути на правильність прийнятого судового рішення.

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу та обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно зазначив, що ОСОБА_8 вчинив умисний закінчений злочин, який віднесений до категорії особливо тяжких, внаслідок якого настала смерть людини.

А також і те, що як особа обвинувачений характеризується негативно, вважається таким, що не має судимостей,згідно висновку експертизи є осудним.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, районним судом також правильно визнано - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який умисно заподіяв смерть людині, вчинивши його з особливою жорстокістю, тобто вчинив особливо тяжкий злочин, а тому він становить реальну суспільну небезпеку для оточуючих.

Тобто, вид та розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а даний вирок суду першої інстанції, на підставі вимог ч.2 ст. 404 КПК України, слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення,а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2018 року стосовно ОСОБА_8 , на підставі ч.2 ст. 404 КПК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції цього закону від 26.11.2015 року, зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 23 травня 2016 року по день набрання даним вироком законної сили, тобто по 17 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2