АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/42/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/60/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11.08.2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 11 серпня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Південне Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 12.08.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 12.08.2015 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 15 листопада 2015 року близько 18 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до магазину ФОП ОСОБА_9 «Продукти», який знаходиться в с. Південне Дергачівського району Харківської області, де безпричинно з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та поведінки у суспільстві, порушуючи нормальний режим роботи торгівельного закладу, проявляючи особливу зухвалість, навмисно дерев`яною палицею розбив скло вхідних дверей магазину, після чого, продовжуючи свої хуліганські дії, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку, діючи умисно з явною неповагою до суспільства, зайшов до приміщення вказаного магазину та вчинив сварку з продавцем ОСОБА_10 та її чоловіком ОСОБА_11 , у ході якої висловлювався на їх адресу нецензурними словами, ображав брутальною лайкою, погрожував ОСОБА_12 застосуванням фізичного насильства, не реагуючи на зауваження оточуючих та продовжував свої хуліганські дії на протязі тривалого часу, а саме близько 30 хвилин.
У результаті хуліганських дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальну шкоду, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 301 від 24.11.2015 року на суму 86 грн. 40 коп.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурору кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11.08.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити свій вирок, яеим ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12.08.2015 року і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення.

В обгрунтування вимог вказує на те, що при застосуванні ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, а також невідбута частина покарання за попереднім вироком. Посилається і на те, що відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання, а районний суд при постановленні вироку застосував норму Крмінального закону, яка не підлягає застосуванню, а саме постановив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого ОСОБА_7 засуджено до менш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши думку обвинуваченого який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції цієї вимоги закону не дотримався і призначив останньому покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого невідбутого покарання , призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 12.08.2015 року у виді 3 років позбавлення волі , більш суворим покаранням у виді 4 років позбавлення волі , призначеним ОСОБА_7 за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, в цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .
Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України незастосування судом закону , який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону,не є підставами для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-