Номер провадження: 11-кп/785/820/18
Номер справи місцевого суду: 509/1123/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 20 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Наблус Республіки Палестина, громадянин Палестини, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України,

встановив:

Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченогост. 128 КК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2008 році», ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного судом покарання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді застави.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
24.04.2007 року, близько 15 год., на території автостоянки «За вул. Рожевою» ТОВ «Промтоварний ринок» в смт. Авангард Овідіопольського району між ОСОБА_12 та Мадані Айманом Лютфі Ахмад сталася сварка на ґрунті боргових відносин, в ході якої ОСОБА_13 спровокував бійку. Не бажаючи приймати участь у бійці та розуміючи фізичну перевагу ОСОБА_13 , ОСОБА_14 зачинився у своєму автомобілі «BMW 520» та зателефонував своєму брату ОСОБА_9 , попросивши про допомогу. Останній, отримавши дзвінок, направився до місця події. В цей час ОСОБА_13 , за допомогою дерев`яної палиці, наносив удари по автомобілю ОСОБА_14 , намагаючись розбити скло двері з боку водія, бажаючи продовження бійки.

Опинившись на місці події, ОСОБА_9 почав відштовхувати ОСОБА_13 від автомобіля брата та наніс йому декілька ударів по правій руці, намагаючись вибити з неї дерев`яну палицю, так як останній не залишав спроб нанести нею ударів. ОСОБА_9 вдалось вибити з руки ОСОБА_13 палицю, в результаті чого, в ході сутички, палиця в руці останнього, отримавши прискорення від спроб її вибити, влучила у праву сторону голови ОСОБА_13 , спричинивши йому тілесні ушкодження, після чого опинилась на землі.

Удар палицею, яка була затиснута в руці ОСОБА_13 , був нанесений ОСОБА_9 при спробі вибити її, тобто з необережності у вигляді злочинної недбалості.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №3141 від 02.08.2007 року, у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку легкого ступеню, переламу правої скроневої кістки, забою голови, задньої поверхні грудної клітини з обох боків, лівого та правого стегна та правої гомілки, які були спричинені діями тупого предмету, можливо 23.04.2007 року. Перелам правої скроневої кістки міг бути спричинений як від удару тупим предметом (наприклад: дерев`яною палицею), так і від удару по тупому предмету при падінні з висоти власного зросту. Пошкодження голови перелам правої скроневої кістки, за критерієм небезпечності для життя в момент нанесення, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурорзазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, з таких підстав:
1) суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що обвинуваченого було видано в порядку екстрадиції за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а засуджено за ст. 128 КК України, яка не передбачає покарання у виді позбавлення волі, отже ОСОБА_9 не можна було засуджувати за зазначеною нормою кримінального закону, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, якщо кваліфікація правопорушення, у зв`язку з яким пред`являється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватися або засуджуватися тільки тоді, коли кваліфікуючі ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.
2) відповідно до ч. 1 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, видача правопорушників здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або, згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням, а ст. 128 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на його показання.
З журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Виходячи з того, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких, а також наведені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції ст. 128 КК Українита правильно звільнив його від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2008 році».
Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.
Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов`язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов`язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Жодна з зазначених підстав для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції прокурором не була наведена ані в його апеляційній скарзі ані під час апеляційного перегляду.

Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 на запитання суду відповів, що він просить призначити новий розгляд кримінального провадження з метою перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на іншу статтю кримінального закону, не пояснивши на яку саме та з яких підстав.

При цьому, прокурор ОСОБА_7 в повному обсязі підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , проте також не зміг пояснити апеляційному суду мету призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В свою чергу сторона захисту під час апеляційного розгляду категорично заперечувала проти скасування вироку суду першої інстанції, вважаючи його законним, зазначивши про безпідставність апеляційної скарги прокурора.

Так, захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях зазначила, що дії сторони обвинувачення можуть спричинити порушення ст. 6 Конвенції - права на справедливий суд.

Ст.6 §3 Конвенції: «3.Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього». У кримінальних справах точна і повна інформація про обвинувачення, висунуті проти особи, і, отже, юридична кваліфікація, яку проти неї може висунути суд, є основною умовою справедливості провадження. Це положення було підтверджене ЄСПЛ в рішеннях «PeIissier і Sassi проти Франції» § 52 та «Sejdovic проти Італії» §90.

Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні починаючи від його пред`явлення, особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень рішення ЄСПЛ «Kamasinski проти Австрії» § 79; та в справі «Pelissier і Sassi проти Франції» § 5.

Отож , інформація про висунуті обвинувачення, включно з юридичною кваліфікацією, яку суд може підтримати у даній справі, має бути надана у вигляді обвинувального акту до початку судового розгляду або принаймні під час судового розгляду за допомогою інших засобів, таких як формальне або фактичне розширення обвинувачення. Сама згадка про теоретичну можливість того, що суд дійде іншого висновку,ніж прокуратура, щодо кваліфікації правопорушення, є явно недостатньою. Це було підтверджено в рішенні «І.Н. і Інші проти Австрії» § 34. Крім порушення права на справедливий суд, скасування вироку тягне за собою порушення ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту»: «Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження».

Апеляційний суд погоджується з доводами захисника, викладеними в її запереченнях.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 був затверджений обвинувальний акт з правовою кваліфікацією за ст. 128 КК України та спрямований до суду, а, відповідно до припису ч. 1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Судом першої інстанції був ухвалений вирок у відношенні ОСОБА_9 з дотриманням вимог ст. 337 КПК України. При цьому, відповідно до журналу судового засідання та аудіо-запису технічної фіксації судового засідання, прокурор ОСОБА_6 просив суд першої інстанції визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від призначеного судом покарання з випробуванням.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Дійсно, відповідно до ч. 3 ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, якщо кваліфікація правопорушення, у зв`язку з яким пред`являється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватися або засуджуватися тільки тоді, коли кваліфікуючі ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.
Частиною 1 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року передбачено, що видача правопорушників здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або, згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням, а ст. 128 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, прокурор, під час судового розгляду в суді першої інстанції, та під час апеляційного розгляду, не надав жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_9 проходив процедуру видачі особи (екстрадиції), тому апеляційний суд визнає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки вони не підтверджені жодними належними доказами.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.04.2018 року яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст.128 КПК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та на підставі пункту «В» ст.1 Закону України «Про амністію у 2008 році» звільнений від відбування призначеного судом покарання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3