Справа № 462/5616/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/157/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 462/5616/16-к про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новоєлизаветівка Горностаївського району Херсонської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року до 21 грудня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України вісім років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року до 21 грудня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у дохід держави судові витрати та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 06 серпня 2016 року о 06:00 год., знаходячись на вул. Кульпарківській, 156 у м. Львові, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , вчинив напад на потерпілого ОСОБА_11 , поєднане із нанесенням ударів руками та ногами по голові та тулубі із застосуванням пістолета, ззовні схожого на бойовий, під час якого заволоділи майном потерпілого, а саме: металевим годинником чорного кольору марки «Hublot», вартістю 37500,00 грн., сумкою коричневого кольору марки «Boss», вартістю 270 грн., в якій знаходились 500 доларів США, що становило 12400 грн., 190,00 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Iphone 6», білого кольору, вартістю 640 грн., флакон парфумів марки «Пакорабана», вартістю 2000 грн., зубна щітка, вартістю 30,00 грн., зубна паста, вартістю 50 грн., антиприспірант, вартістю 50 грн., футболка коричневого кольору, вартістю 59,70 грн., паспорт громадянина Нігерії, виданим на прізвище ОСОБА_11 , довідку про постійне проживання, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 53189,70 грн.

На даний вирок обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, винести постанову про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України та направити справу на додаткове розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи був необ`єктивним та упередженим по відношенню до нього, та схилявся більш на сторону обвинувачення.

Так, при допиті потерпілого ОСОБА_12 суддя не дав можливості задати останньому питання, відповідь на які могли б спростувати дані обвинувачення.

Крім цього вважає, що його дії неправильно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в матеріалах справи немає жодного підтвердження на обґрунтування таких дій. Та вважає, що такі дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та визнати його винним за ч.2 ст.296 КК України з підстав відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Звертає увагу суду на показання потерпілого ОСОБА_12 , в яких відсутні факти вчинення конкретно ОСОБА_7 дій по вилученню сумки, годинника. Свідчення потерпілого стосуються тільки голосної нецензурної лексики і завдання ударів, що являються ознаками хуліганства.

Показання потерпілого в судовому засіданні підтверджують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак хуліганства, та спростовують позицію обвинувачення щодо наявності в його діях ознак розбою за попередньою змовою групою осіб.

Сам факт передачі ОСОБА_6 сумки ОСОБА_7 , враховуючи, що останній не мав наміру заволодіти майном потерпілого ОСОБА_11 , а сприймав сумку як власність знайомої ОСОБА_13 , не являється доказом умисної участі у розбої за попередньою змовою.

Він міг сприймати сумку як таку, що належить його знайомій ОСОБА_13 , або наявності в ній телефону ОСОБА_13 з яким втік ОСОБА_12 , оскільки згідно з показань ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що коли ОСОБА_12 почав втікати то ОСОБА_13 викрикнула «сумка, мобілка». Це підтверджується фатом викидання ОСОБА_7 сумки і її вмісту, коли він побачив документи ОСОБА_12 . Тому обґрунтування судом кваліфікації злочину за ч.2 ст.187 КК України на підставі відсутності факту повернення сумки ОСОБА_12 являється безпідставним.

Також не являється доказом умисної співучасті у розбійному нападі факт прийняття на прохання ОСОБА_6 сумки.

Судом як докази наявності розбійного нападу прийнято суперечливі показання потерпілого ОСОБА_12 , який стверджує, що не знав української мови, але фіксує наявність погрози вбивством зі слів ОСОБА_6 ..

Просить врахувати, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.187 КК України заперечує повністю. Проте визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 дав показання, що претензій до ОСОБА_7 немає. А відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд повинен був взяти до уваги показання потерпілого.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України суд не взяв до уваги фактичної відсутності будь-яких доказів наявності попередньої змови ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про вчинення розбійного нападу. Залишено поза увагою також відсутність будь-якого логічного обґрунтування вчинення розбійного нападу в житловому районі по місцю проживання ОСОБА_7 в денний світловий час доби (після 6 год. ранку), коли його могли бачити з вікон знайомі мешканці будинків і чути голосні крики учасників події.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та винести постанову про перекваліфікацію його дій із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що доводами та доказами наведеними в його апеляційній скарзі повністю спростовує обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що жодних ознак даного злочину в його діях немає, та не доведено стороною обвинувачення, тому обставини які склались 06.08.2016 року необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України та ч.2 ст.186 КК України. Оскільки він вчинив хуліганські дії та став співучасником відкритого викрадення Червонящим сумки ОСОБА_12 яку вважали сумкою подруги ОСОБА_13 .

Також просить звернути увагу на необ`єктивність суду першої інстанції, яким було грубо порушено вимоги чинного законодавства, що зокрема проявилось у ненаданні права на допит потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виступи захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_8 про безпідставність апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг, як обвинувачених так і захисника, про безпідставність обвинувачення у вчиненні саме розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_16 , є безпідставними.

Заперечення вини обвинуваченими в судовому засіданні суду першої у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав їх пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого, свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, вчинили напад, поєднаний із нанесенням ударів руками та ногами по голові та тулубі, із застосуванням пістолета, ззовні схожого на бойовий, спричинивши тілесні ушкодження, заволоділи майном ОСОБА_11 на загальну суму 53189,70 грн.

Так потерпілий ОСОБА_11 ствердила, що саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили на нього напад із застосуванням пістолета, який вважав справжнім, при цьому кожен наносив удари в різні частини тіла після чого заволоділи його сумкою з грошима та документами і годинником.

Поряд з цим свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції показали, що безпосередньо після вчинення нападу на потерпілого, ними був затриманий ОСОБА_6 з речами, які належали ОСОБА_16 та вилучено пістолет обвинуваченого.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи №1563 від 06.08.2016 року, у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень на різних анатомічних ділянках і поверхнях тіла, об`єктивних судово-медичних даних, які б свідчили про можливість виникнення тілесних ушкоджень внаслідок одноразового падіння потерпілого на тверді предмети не має.

Даним висновком підтверджуються показання потерпілого про факт нанесення обвинуваченими саме ударів у в різні частини тіла та спростовуються доводи апеляційних скарг про заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок падіння.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_11 та свідки могли обмовити обвинувачених.

Винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм діяння підтверджується і іншими доказами.

Так самі обвинувачені підтвердив факт заволодіння сумкою потерпілого, однак заперечили вчинення саме розбійного нападу та при цьому пояснили, що вважали що сумка належала їх знайомій на ім`я ОСОБА_13 , яка безпосередньо до цього спілкувалася з потерпілим.

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, до та під час вчинення кримінального правопорушення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на подолання опору потерпілого і заволодіння його майном. Демонструючи наявність зброї та застосовуючи фізичне насильство, обвинувачені діяли саме з метою залякати потерпілого та подолавши опір, заволодіти його майном. При цьому потерпілий вважав пістолет справжнім та остерігався за своє життя.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 про відсутність у їх діях ознак розбійного нападу та вчинення ними хуліганства, є безпідставними. Як встановлено судом, обвинувачені застосовуючи пістолет та завдаючи удари потерпілому, діяли саме з метою заволодіння майном потерпілого, а не під час хуліганських дій, про що зазначено в їх апеляційних скаргах.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, а інші докази не дослідив взагалі, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та вірно кваліфікував їх діяння за ч.2 ст.187 КК України.

Покарання обвинуваченим призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про їх особи. Обране судом покарання ОСОБА_7 вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_6 дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційних скаргах як обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 так і захисника ОСОБА_9 , не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2017 року по 04 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а їх апеляційні скарги та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21грудня 2017 року по 04 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4