АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1700/18 Справа № 199/1489/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000894 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Луцьк Волинської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 15.08.2013 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 17.02.2015 року іспитовий строк скасовано та направлено у місця позбавлення волі для відбуття покарання,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та зарахувати їй строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що хоча Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", згідно із яким суд першої інстанції повинен був перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня проголошення вироку і набрання ним законної сили, і втратив свою чинність з 21.06.2017 року, однак це не повинно враховуватись судом першої інстанції при вирішенні цього питання, оскільки скасування положення зазначеного закону погіршує її становище і тому не має зворотної дії в часі.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15.08.2013 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення як день за день; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , яка судима за умисне корисливе кримінальне правопорушення, у період іспитового строку, призначеного їй за вироком суду, повторно скоїла умисне корисливе кримінальне правопорушення, за наступними обставинами.
30.03.2014 року близько 13.00 годин, ОСОБА_8 перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , з корисливого мотиву, повторно, таємно викрала чуже майно, яке належало ОСОБА_9 - мобільний телефон марки Lenovo А369і, вартістю 1800,45 грн., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 610 від 23.02.2017 року з місця скоєння кримінального правопорушення зникла.
Розпоряджаючись викраденим майном, ОСОБА_8 заклала телефон у ломбард та отримала 300 грн., які витратила на особисті потреби.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доповнення до апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, яка заперечень проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями не мала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченої не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 01.03.2017 року до Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000894 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України.
В ході досудового розслідування, ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за цим кримінальним провадженням, не обирався.
Однак відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30.03.2017 року ОСОБА_8 було етаповано з Дніпродзержинської ВК УДПтС України в Дніпропетровській області № 34 до ДУВП УДПСУ у Дніпропетровській області № 4 з наступною її доставкою до суду для розгляду цього кримінального провадження, оскільки остання на цей час відбувала покарання в місцях позбавлення волі за вироком Красногвардійського районного суду від 15.08.2013 року, з часу її затримання 09.02.2017 року.
Судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.02.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення як день за день.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 вибула до Дніпродзержинської ВК-34 для відбування покарання 17.03.2017 року та була повернута до ДУВП №4 21.04.2017 року на виконання ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30.03.2017 року щодо її етапування для розгляду цього кримінального провадження(а.п.159,175), що не було враховано судом при визначенні терміну попереднього увязнення.
Разом з тим, вказані обставини виходять за межі апеляційних вимог ОСОБА_8 та у разі перерахунку терміну попереднього увязнення ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні відповідно до вказаних матеріалів кримінального провадження буде погіршено становище обвинуваченої, що є неприпустимим з огляду на положення ч.2 ст.404 КПК України та відсутність апеляційних вимог з цього приводу. Тому колегія суддів приймає до уваги визначений судом першої інстанції термін попереднього увязнення, однак вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього увязнення з 09 лютого 2017 року по 18 вересня 2018 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню.
Також враховуючи, що ОСОБА_8 на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції відбула призначене їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2017 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 09 лютого 2017 року по 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4