АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/7230/15-к
Номер провадження №11-кп/791/21/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2018 року травня місяця «02» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника адвоката: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження №0002172 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «08» червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 28 липня 2010 року за ч.2 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі, звільненого 26 травня 2015 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на два роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на три роки шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Зараховано в строку покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він:

Епізод №1. 01.06.2015 року в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м. Херсон, просп. Будівельників, 11, переслідуючи умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з комунікаційного колодязя скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 558 грн.

Епізод №2. 07.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул. Михайловича, 38, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку чавунної кришки колодязя, вартістю, чим спричинив МКП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м.Херсона» матеріальний збиток на загальну суму 2042 грн.

Епізод №3. 15.06.2015 року ОСОБА_8 , в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.9-Січня,33, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку чавунної кришки колодязя, чим спричинив МКП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м.Херсона» матеріальний збиток на загальну суму 2042 грн.

Епізод №4. 20.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Петренко, 82, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку чавунної кришки колодязя, чим спричинив МКП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м.Херсона» матеріальний збиток на загальну суму 2042 грн .

Епізод №5. 21.06.2015 року ОСОБА_8 , в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Робоча, 78-а, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з фасаду будинку за вищевказаною адресою, скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 137,60 грн.

Епізод №6. 22.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул. Робоча,70, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з фасаду будинку за вищевказаною адресою, скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на Загальну суму 140,10 грн.

Епізод №7. 24.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Донецька, 141, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку двох чавунних кришок люків телефонної каналізації, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 900 грн.

Епізод №8. 27.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Підпільна, 71, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку двох чавунних кришок колодязя, чим спричинив МКП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м.Херсона» матеріальний збиток на загальну суму 4084 грн.

Епізод №9. 28.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул. Робоча, 117, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з фасаду будинку за вищевказаною адресою, скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 122,20 грн.

Епізод №10. 29.06.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.2-Вірьовчина, 17, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з комунікаційного колодязя скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 179,20 грн.

Епізод №11. 01.07.2015 року ОСОБА_8 в нічний час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, просп. Будівельників, 11, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з комунікаційного колодязя скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 456 грн .

Епізод №12. 02.07.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи за адресою: м.Херсон, просп. Будівельників, 14, шляхом вільного доступу з комунікаційного колодязя скоїв крадіжку телефонного кабелю ТПП 50х2х0,4, довжиною 56 метрів, вартістю 190,40 грн та за адресою: м.Херсон, просп. Будівельників, 16, шляхом вільного доступу з комунікаційного колодязя скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 380,80 грн.

Епізод №13. 06.07.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Садова, 9-б, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з фасаду будинку за вищевказаною адресою, скоїв крадіжку телефонного кабелю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 162,00 грн.

Епізод №14. 17.07.2015 року ОСОБА_8 в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Шумського, 32, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку чавунної кришки люка телефонної каналізації, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 450 грн .

Епізоди № 15,16,17,18. Крім того, ОСОБА_8 19.07.2015 року, 20.07.2015 року, 21.07.2015 року, 22.07.2015 року в вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м.Херсон, вул.Комарова, 2, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку 4 чавунних кришок люка телефонної каналізації, вартістю, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 1800 грн.

Епізод №19. 23.07.2015 року ОСОБА_8 близько 12:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом перетинання паркану проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки скоїв крадіжку сталевого гнутого рівнополочного швелеру, який належить ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 255 грн.

Епізод №20. 23.07.2015 року ОСОБА_8 близько 17:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку металевої кришки люка, який належить ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1200 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції зараховуючи ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, залишив поза увагою те, що ч.5 ст.72 КК України згідно ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правил складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення», з 21 червня 2017 року викладено в новій редакції відповідно до якої, попереднє ув`язнення зараховується судом у покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у ч.1 ст.72 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 08 червня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відрахувати з дня затримання, тобто з 25 травня 2016 року і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ч.2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність ( Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строку покарання строку попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід визнати необґрунтованими.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4