АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/130/17
Номер провадження : 11-кп/791/404/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року травня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радомка Семенівського району Чернігівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ; не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

ОСОБА_8 23.07.2016 року, приблизно о 21.00 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого фактичного проживання - в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , в ході свари, яка виникла на підґрунті тривалих особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою противоправного позбавлення життя свого брата ОСОБА_9 , скориставшись тим, що останній спав, і тому не мав можливості чинити опір його діям, умисно завдав ОСОБА_9 не менше шести ударів сокирою в область голови, внаслідок чого смерть потерпілого ОСОБА_9 настала на місці, і її причиною стала відкрита черепно-мозкова травма відкритий перелом кісток черепу, забої головного мозку, крововиливи під оболонки мозку.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, вважає, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_8 вчинив злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, а тому призначення мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією статті, є недоцільною.

Заступник прокурора області підтримуючи апеляційні вимоги прокурора зазначає що у порушення вимог ст. 35 КПК України, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України, що відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16.02.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 вважає, що вирок незаконний та підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи і, як наслідок, неправильне застосування кримінального закону.

Сформульоване судом обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 115 ч.1 КК України не відповідає фактичним обставинам справи встановленим в судовому засіданні.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16.02.2018 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 115 КК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України виправдати.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не виконав.

Так, положеннями п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема, здійснення судового провадження незаконним складом суду.

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних судів.

Частиною 3 ст. 35 КПК України та ч. 4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.10.2010 № 2453-VІ передбачено, що визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.

Результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою та відповідно до вимог п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (в редакції, що діяла на час розгляду провадження судом першої інстанції), роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.

Згідно протоколу авторозподілу справ у Каховському міськрайонному суді області від 23.01.2017 розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України визначено склад колегії суддів, а саме: головуючому судді ОСОБА_1 , суддям ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 17).

Однак, склад колегії для судового розгляду, який тривав у період часу з 06.06.2017 по 03.10.2017 (т. 2 а.п. 113 - 176) визначений вже у судовому засіданні, яке відбулось 06.06.2017, а саме: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , де відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Згідно протоколу про повторний автоматичний розподіл справи між суддями від 30.11.2017 визначено заміну основного судді запасним, а саме ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_12 перебуває у довготривалій відпустці (т. 2 а.п. 199).

Між тим, згідно вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати учать у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Із чого слідує, що для застосування ч. 2 ст. 319 КПК України необхідна сукупність підстав, встановлених ч. 3 ст. 35 і ст. 320 КПК України, а саме визначення запасного судді автоматизованою системою документообігу під час реєстрації кримінального провадження.

Після визначення колегії суддів і запасного судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження.

Згідно ст. 320 КПК України питання про необхідність призначення запасного судді вирішується судом, який буде здійснювати судове провадження під час призначення підготовчого судового засідання і вирішення питання про виклик учасників судового провадження (ч. 1 ст. 314 КПК України) з огляду на обсяг конкретної справи, кількість обвинувачених, потерпілих, свідків та інших обставин, які вказують на те, що розгляд справи буде тривалим. Про призначення запасного судді обов`язково робиться відмітка в журналі судового засідання.

Згідно з ч. 2 ст. 314 та ч. 1 ст. 344 КПК України головуючий оголошує в підготовчому судовому засіданні після оголошення складу суду прізвище запасного судді.

Учасники судового провадження мають право заявити відвід призначеному запасному судді (ст. ст. 75, 344 КПК України).

Виконання цих процесуальних дій повинно відбуватися лише в підготовчому засіданні, а інакше вступ запасного судді до складу суду замість судді, що вибув не допускається.

Ще однією підставою для продовження судового засідання після заміни судді є перебування в залі судового засідання протягом судового розгляду запасного судді.

Разом з тим, з ухвали підготовчого засідання і журналу судового засідання від 24.01.2017 (т. 2 а.п. 31) вбачається що після оголошення складу суду, прізвища запасних суддів не зазначалися та не оголошувалися, право відводу не роз`яснялося і в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України не визначалося, в залі судових засідань протягом судового розгляду замінені судді ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не перебували.

Таким чином, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України, що відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, вищенаведені недоліки є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, з огляду на положення ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг захисника, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в Каховському міськрайонному суді Херсонської області, але в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2