Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 562/2333/15-к
провадження № 51-4953 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000324 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Мощаниця Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією всього належного майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» 1542,34 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новий злочин та за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 27 грудня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у кінці травня 2015 року повторно, умисно, таємно викрав 45 м телефонного кабелю КСПП 1х4х0,9 мм, який знаходився на опорах по вул. Сайксаганського та Приймацької в с. Здовбиця Рівненської області, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 646,25 грн.
Він же повторно в кінці травня 2015 року викрав 75 м телефонного кабелю, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 283,01 грн., а також у період часу з 20 по 22 червня 2015 року викрав 250 м телефонного кабелю, чим завдав зазначеному товариству майнової шкоди на суму 613,08 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України внаслідок невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. Захисник зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, а саме на визнавальних показаннях ОСОБА_7 , які він давав під час досудового розслідування за відсутності захисника, вартість викраденого майна не підтверджена належними та допустимими доказами, а судові засідання у суді першої інстанції відбувалися без виклику потерпілої сторони, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі та не навів в ухвалі достатніх мотивів на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника.
Захисник ОСОБА_6 подав до суду касаційної інстанції доповнення до касаційної скарги, в якому вказує на неправильне призначення місцевим судом покарання за сукупністю вироків, так як вирок місцевого суду від 22 грудня 2015 року уже було враховано під час постановлення іншого вироку щодо ОСОБА_7 від 22 квітня 2016 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник та засуджений у суді касаційної інстанції підтримали доводи скарги та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти доводів касаційної скарги, проте вказував на неправильне застосування судом апеляційної інстанції ст. 72 КК України та просив змінити судове рішення в цій частині.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, а також вимогам ст. 419 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 цим вимогам не відповідає.

Як убачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 стверджував, що суд першої інстанції взяв за доказ позицію обвинуваченого на досудовому розслідуванні про визнання вини, крім того захисник вказував, що вирок обґрунтований недопустимими доказами.

Проте, апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги, залишив поза увагою ці твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону.

В ухвалі апеляційний суд зазначив, що матеріали провадження не містять даних про те, що визнавальні показання під час досудового розслідування ОСОБА_7 давав під тиском працівників правоохоронних органів.

Разом із тим, без уваги апеляційного суду залишились наступні обставини.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий 25 липня 2015 року за обвинуваченням у вчиненні іншого особливо тяжкого злочину, під час перебування у слідчому ізоляторі під контролем правоохоронних органів обвинувачений написав заяви від 03 серпня 2015 року про вчинення ним кримінальних правопорушень . Зазначені заяви, а також протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 20 серпня 2015 року місцевий суд поклав в основу вироку, незважаючи на те, що обвинувачений у судовому засіданні категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій та стверджував про те, що визнавальні показання він давав під психологічним тиском та за відсутності захисника.

Наведене слід розцінювати через призму позиції Європейського Суду з прав людини, який у справі «Яременко проти України» зазначив, що той факт, що зізнання у вчиненні злочину було отримано від заявника, який вже перебував під вартою, за відсутності захисника, і те, що заявник одразу відмовився від свого зізнання, коли захисник вже був присутній, свідчать про уразливість його становища та реальну потребу у відповідній юридичній допомозі, якої його фактично позбавили.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський Суд зазначив, що право на мовчання та право не свідчити проти себе становлять загальновизнані міжнародні стандарти, які лежать в основі поняття справедливого судового розгляду за статтею 6 Конвенції. Встановлення таких стандартів пояснюється необхідністю захисту особи, яка переслідується за кримінальним законом, від неналежного тиску з боку органів влади, щоб завдяки цьому уникнути помилок правосуддя та сприяти реалізації цілей статті 6. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що сторона обвинувачення в кримінальній справі, намагаючись довести свою версію щодо обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті за допомогою методів примусу чи утиску всупереч волі обвинуваченого.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині заслуговують на увагу.

Так само обґрунтовано захисник посилається на недотримання судом вимог ч. 2 ст. 242 КПК України, згідно якої визначення розміру матеріальних збитків здійснюється шляхом проведення відповідної експертизи. Всупереч наведеному, суд обґрунтував розмір заподіяної матеріальної шкоди довідками про вартість інвентарного об`єкта. Ця обставина також залишилася без уваги та належного реагування суду апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в доповненні до касаційної скарги захисника, про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 був раніше засуджений за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією всього належного майна.

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 квітня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вищевказаним вироком від 22 грудня 2015 року, ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією всього належного майна.

Протиправні дії, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним у даному касаційному провадженні вироком від 11 жовтня 2017 року, були вчинені у період з травня по 22 червня 2015 року, тобто до постановлення вироку від 22 грудня 2015 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України Здолбунівський районний суд Рівненської області до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, призначеного за оскаржуваним вироком, приєднав шляхом поглинення покарання, призначене за вироком від 22 грудня 2015 року, яке вже було враховано при постановленні вироку від 22 квітня 2016 року. Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду, не звернув уваги на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, змінив лише принцип призначення покарання (з поглинення менш суворого покарання більш суворим на часткове складання покарань) і таким чином сам допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді, під час якого слід звернути увагу на вищенаведене, провести судовий розгляд з дотриманням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, проаналізувати докази та дати їм юридичну оцінку, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, а також урахувати доводи, наведені в доповненні до касаційної скарги, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10