ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року

м. Київ
справа №296/485/16-к
провадження №51-3519км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003746, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 21 березня2017 року щодо ОСОБА_9 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК із застосуванням статей 69, 102 КК на 1 рік 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Визнано невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та виправдано його за даним обвинуваченням.
Апеляційний суд Житомирської області 21 березня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому за ч. 1 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2015 року і визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 28 грудня 2015 року о 01:30, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, і з застосуванням предмета, зовні схожого на вогнепальну зброю (іграшковий пістолет) чорного кольору, підійшов до кіоску ТОВ ТД «Смачний світ» в м. Житомирі та звернувся до продавця ОСОБА_10 під приводом придбання товару. Пересвідчившись, що у кіоску та поряд немає сторонніх осіб, ОСОБА_9 дістав з кишені куртки згаданий пістолет, як психологічний фактор можливого застосування відносно потерпілої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, та направив його через віконце кіоску на ОСОБА_10 . Остання, сприймаючи реально погрозу пістолетом, як загрозу її життю та здоров`ю почала закривати віконце. Проте засуджений просунув руку у віконце, намагаючись викрасти з кіоску касовий апарат. Оскільки ОСОБА_10 вихватила з рук у нападника касовий апарат та почала телефонувати до служби охорони, ОСОБА_9 зникз місця вчинення злочину зник.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 через суворість. Просить змінити вирок та застосувати ст. 69 КК.

Аргументуючи вимогу захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував таке:
- ОСОБА_9 , використовуючи для вчинення нападу іграшковий пістолет, не мав наміру заподіяти шкоду будь-кому, у тому числі потерпілій;
- потерпіла ймовірно розуміла про те, що пістолет не справжній, оскільки без страху виштовхала руку ОСОБА_9 з кіоску, відібрала касовий апарат, закрила вікно та викликала охорону;
- тяжких наслідків від злочину не настало, матеріальної шкоди не заподіяно;
- ОСОБА_9 є неповнолітнім, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, виховується без матері, навчається і працевлаштований.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили врахувати наявність у засудженого ОСОБА_9 хронічного захворювання;
- прокурор вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного доводи у скарзі в частині оцінки достовірності доказів, а саме показань потерпілої ОСОБА_10 щодо сприйняття нею реальності погрози, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 187 КК розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Судом першої інстанції встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 сприйняла погрозу як реальну, про те, що можливо пістолет був іграшковим, не подумала, так як сприйняла його за справжній. Підстав не брати до уваги показання потерпілої у суду не було.
Отже, дії ОСОБА_9 за встановлених судом обставинохоплюються диспозицією ч. 1 ст. 187 КК та правильно кваліфіковані за цією статтею.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував:

- пом`якшуючі покарання обставини, якими суд визнав вчинення злочину неповнолітнім та щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину,
- відсутність обтяжуючих обставин та майнової шкоди;
- особу ОСОБА_9 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення будучи неповнолітнім, повністю визнав свою вину.

З огляду на це суд першої інстанції застосував положення ч. 1 ст. 69 КК і призначив засудженому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 1 ст. 187 КК.
Однак, при вирішенні питання про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, не взяв до уваги те, що при вирішенні зазначеного питання має бути належним чином досліджено та оцінено всі обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора врахував, що неповнолітній ОСОБА_9 є раніше судимим за вироком від 9 листопада 2015 року за вчинення грабежу до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та під час іспитового строку 28 грудня 2015 року вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК, після чого ухилявся від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим оголошувався у розшук.
Зазначені обставини та дані про особу обвинуваченого не узгоджуються з висновками суду першої інстанції про наявність сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , та можливість застосування до нього ст. 69 КК при призначенні йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК , у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в частині того, що ОСОБА_9 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, не заслуговують на увагу.
Що стосується доводів скарги про те, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, виховується без матері, навчається і працевлаштований, тяжких наслідків від злочину не настало, матеріальної шкоди не заподіяно, то зазначене, з урахуванням обставин кримінального провадження та тяжкості вчиненого злочину, не спростовує правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності належних підстав для застосування до нього ст. 69 КК та призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 187 КК.
З урахуванням положень статей 50, 65 КК, апеляційний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 187 КК, не застосовуючи при цьому положення закону, передбачені ст. 69 КК.

На думку Суду, покарання, призначене ОСОБА_9 апеляційним судом, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а надана захисником довідка щодо стану здоров`я засудженого, з урахуванням вищезазначених обставин, в цілому не спростовує правильність висновків суду апеляційної інстанції.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та зміни вироку не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_11 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3