Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002652 щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Цибулів Монастирищенського району Черкаської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від

22.10.2001 року за ч.2 ст.185, ч.5 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, ч.2 ст.141,

ч.2 ст.142, ч.2 ст.2153 КК України 1960 року на 7 років позбавлення волі;

2) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 27.09.2010 року за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.05.2011 року

за ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.10.2011 року

за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України

на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна,

________________________________

Справа № 11-кп/796/341/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_16
Доповідач: ОСОБА_1
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_17 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.09.2016 року ОСОБА_14 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_15 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України.

Крім того, судом прийнято рішення про речові докази і про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_18 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_14 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням.

На переконання прокурора, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_14 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та незаконне заволодіння транспортним засобом, і після звільнення від відбування покарання умовно-достроково знову вчинив умисний злочин, а так само відношення обвинуваченого до скоєного, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи, стійку антисоціальну спрямованість та небажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_19 зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час кримінального провадження.

На думку захисника, такі висновки спростовуються показаннями обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_20 , які суд навів у вироку, однак не дав їм належну оцінку і не поклав в основу. Натомість взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_21 , який не був очевидцем злочину, свідка ОСОБА_22 , який не міг достеменно стверджувати, що злочин вчинено саме обвинуваченими, тобто докази, які свідчать на їхню користь. Що стосується показань свідка ОСОБА_23 , який є співробітником оперативного підрозділу МВС України і з чужих слів переказує, що нібито свідок ОСОБА_22 вказав на обвинувачених як на осіб, які вчинили протиправні дії стосовно автомобіля та тікали, то, як стверджує захисник, вони спростовуються показаннями самого свідка і є недопустимим доказом відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України. А додаток до протоколу проведення слідчого експерименту відеозапис не може бути прийнятий як доказ, оскільки під час його дослідження встановлено, що звук нерозбірливий, і слідча дія проведена за інших часових і погодних умов. Решта доказів, що вказані у вироку, доводять лише невинуватість його підзахисних, про що свідчить відсутність відбитків слідів пальців рук на автомобілі та інструментах. Звертає увагу і на відсутність доказів умислу, попередньої змови, дій кожного з обвинувачених, які становлять об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, що, взагалі, викликає сумніви щодо події кримінального правопорушення, за наявності лише факту пошкодження автомобіля невідомими особами.

З наведених підстав просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України.
Апеляційна скарга захисника подана і в інтересах ОСОБА_15 , і за наслідками її розгляду колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва постановлено ухвалу від 25.05.2018 року.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_19 просить відмовити в її задоволенні, стверджуючи про непричетність його підзахисного до вчинення кримінального правопорушення, а також, враховуючи наявність на його утриманні чотирьох малолітніх дітей, відсутність завданої потерпілому шкоди та думку потерпілого.
У запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена належними та допустимими доказами.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; доводи захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора, стверджуючи про непричетність ОСОБА_14 і ОСОБА_15 до кримінального правопорушення, та підтримали апеляційну скаргу захисника; доводи обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_15 на підтримку позиції захисників; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної захисника щодо ОСОБА_14 відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_14 і ОСОБА_15 вчинили замах на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем Chery Amulet д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_21 , за наступних обставин.

12 березня 2016 року близько 3 години 48 хвилин ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , знаходячись неподалік будинку № 6-а на вул. Верховинній в м. Києві, діючи за попередньою змовою між собою, підійшли до автомобіля Chery Amulet д/н НОМЕР_1 вартістю 80 000 гривень, який належить ОСОБА_21 , і з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за допомогою заздалегідь взятих з собою інструментів пошкодили замок передніх лівих дверей автомобіля. Після цього ОСОБА_15 проник у салон автомобіля і, знаходячись на сидінні водія, за допомогою заздалегідь взятих з собою інструментів пошкодив замок запалення та намагався запустити двигун автомобіля, а ОСОБА_14 спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки попередити. Однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 були помічені свідком ОСОБА_22 і, щоб не бути затриманими, направилися в напрямку технічного приміщення, розташованого неподалік, де невдовзі були затримані працівниками поліції та свідком.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а так само доказами, дослідженими апеляційним судом.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_21 в суді першої інстанції, 12 березня 2016 року близько 6 години до нього звернулися працівники поліції за місцем проживання і повідомили про спробу заволодіння належним йому автомобілем Chery Amulet д/н НОМЕР_1 . В автомобілі він виявив пошкодження замка дверей з боку водія та замка запалення, після чого проводились слідчі дії.
Свідок ОСОБА_22 показав, що був очевидцем проникнення в автомобіль у березні 2016 року близько 3-4 години. Повертаючись з роботи, у дворі побачив автомобіль Chery Amulet, як йому здалося, знайомого, і почув хлопок. Біля автомобіля стояв чоловік, і вони дивилися один на одного. Потім чоловік підійшов до автомобіля, з нього вийшов ще один, і ці двоє просто навідліг зачинили двері. Зрозумівши, що щось відбувається, бо автомобіль залишився незачиненим на ключ або сигналізацію, він зателефонував у поліцію. Ці особи спочатку швидким кроком направилися вбік вул. Львівської, зайшли за ріг будинку № 1 на 10-15 секунд, побігли назад вздовж будинку і пробігли від нього на відстані приблизно 10 метрів до вул. Верховинної за ріг будинку. Він не роздивився їх, продовжив рухатися за ними, коли побачив патрульний автомобіль, зупинив його і повідомив, що бачив, як чоловіки відчиняли автомобіль. Разом з поліцейськими в автомобілі поїхав у напрямку, куди побігли ці особи, і коли проїжджали біля технічної будівлі, поліцейські посвітили в ту сторону, помітили двох чоловіків і затримали їх біля сітки паркану. Один із затриманих намагався втекти, а іншого затримали на місці. В цей момент він знаходився в патрульному автомобілі. Як були одягнені затримані та їх обличчя не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_23 показав, що працює інспектором патрульної поліції Управління патрульної поліції у м. Києві. 12 березня 2016 року близько 3 години 50 хвилин, перебуваючи на нічному чергуванні з напарником ОСОБА_24 , отримали виклик, що по лінії 102 надійшла інформація від свідка ОСОБА_22 , який бачить, як двоє осіб копирсаються в замках автомобіля. У виклику вказувалася адреса АДРЕСА_2 , проте, фактично, це була вул. Верховинна, 6. По прибуттю на місце за 1-2 хвилини, побачивши свідка, взяли на борт до себе, і той пояснив, що почув звук сигналізації автомобіля Chery Amulet, і що були якісь дії з боку двох осіб стосовно відкриття чи пошкодження автомобіля. Свідок надав прикмети осіб, і, враховуючи, що від отримання виклику пройшло небагато часу, вони вирішили обстежити територію. Біля технічної споруди ОСОБА_24 просвічував прилеглу територію ліхтариком та одразу біля паркану побачив обвинувачених. ОСОБА_14 батько лежав на землі, а ОСОБА_15 син почав рух і був ним зупинений. На цьому ж місці на землі виявили інструменти, здається, молоток, викрутку та рукавиці. Пояснити причини перебування в тому місці в той час обвинувачені не могли, плутались, і було достатньо підстав вважати, що саме вони причетні до вчинення злочину. Для фіксації події на місце викликали слідчо-оперативну групу. Коли затримували обвинувачених, свідок був у службовому автомобілі або поруч, і впізнавав затриманих як осіб, про яких повідомляв.
Крім того, свідок повідомив, що технічна споруда була в полі зору, і коли вони виїжджали з двору, жодних інших осіб не було. ОСОБА_14 і ОСОБА_15 були виявлені, коли переховувалися за спорудою в положенні лежачи. Він пам`ятає, що ОСОБА_15 був одягнутий в помаранчеву чи жовту куртку.

Свідок ОСОБА_25 показав, що 11 березня 2016 року вночі приблизно о 3 годині 30 хвилин вийшов на вулицю, так як спрацювала сигналізація в автомобілі, і у вікно побачив, що біля автомобіля крутились якісь люди. Працювала оперативна група і йому запропонували бути понятим. На автомобіль, здається, китайського виробництва щось наносили кисточками, його підводили до двох патрульних автомобілів, де були обвинувачені, показували виявлені біля будки інструменти, з яких він чітко запам`ятав молоток та викрутки, які лежали поблизу огорожі. Ці події відбувалися на вул. Львівській, 1. Протокол вони читали, але йому більше пояснювали, що в ньому написано. Як йому повідомили, особи були затримані при спробі заволодіння автомобілем, їх хтось побачив і викликав наряд. Крім того, свідок підтвердив, що відомості в протоколі огляду місця події відповідають дійсності.
Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, беруться вони до уваги і судом апеляційної інстанції, який сприймав їх безпосередньо, адже є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема, даними, які містяться в:
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілого ОСОБА_21 (т.1 а.с.61);

- протоколі огляду місця події від 12.03.2016 року, в ході якого в період з 4 години 30 хвилин до 6 години 30 хвилин оглянуто автомобіль Chery Amulet д/н НОМЕР_1 , розташований між будинками № 6-а та № 1 на вул. Львівській в м. Києві, і виявлено пошкодження серцевини замка дверей з боку водія та замка запалення. В ході огляду ділянки біля паркану навколо бойлерної, що на вул. Верховинній поруч з будинком № 6 на вул. Святошинській, виявлено пару гумово-матерчатих рукавичок, викрутку з ручкою зелено-чорного кольору зі змінними формами, гайковий ключ та молоток, які були вилучені. Поруч знаходилися ОСОБА_15 , одягнений у куртку жовтого кольору, та ОСОБА_14 у куртці синього кольору, на одязі якого були сліди ґрунту. У ОСОБА_14 вилучено мобільний телефон Nokia чорного кольору, у ОСОБА_15 мобільний телефон Nokia фіолетового кольору без задньої кришки. Вилучені рукавички, телефони визнані речовими доказами (т.1 а.с.62-83, 84, 85, 101);
- протоколі додаткового огляду місця події від 13.03.2016 року, в ході якого в період з 8 години 10 хвилин до 8 години 30 хвилин оглянуто автомобіль Chery Amulet д/н НОМЕР_1 , розташований за вказаною раніше адресою, з якого вилучено уламки серцевини замка запалення та мобільний телефон Samsung чорного кольору без задньої кришки, які визнані речовими доказами (т.1 а.с.86-92, 93);
- протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_22 , який на місці показав, де відбулися події, очевидцем яких він став, та технічному носії інформації, на якому зафіксовано хід слідчої дії. Зокрема, свідок повідомив, що чоловік, який стояв біля автомобіля і дивився по сторонах, помітивши його, підійшов до автомобіля, відчинив двері і повідомив іншому чоловіку в жовтій куртці про це. Після цього чоловіки намагалися втекти, і свідок показав напрямки їх руху, бойлерну, за яку вони забігли, про що повідомив патрульним поліцейським, які невдовзі прибули і затримали на вказаному свідком місці чоловіків, з яких міцніший намагався втекти, а менший лежав на землі (т.1 а.с.94-95, 96);

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зафіксовано, що ОСОБА_15 , затриманий за підозрою у вчиненні злочину, був одягнутий у куртку жовтого кольору (т.1 а.с.97-100);

- висновку експерта № 1265/тр від 07.04.2016 року, з якого вбачається, що на поверхнях частин замка запалювання, є сліди дії стороннього предмету, які не придатні для ідентифікації і утворені знаряддям по типу наданої на дослідження викрутки або іншим предметом, у якого ширина робочої частини не перевищує 10 мм (т.1 а.с.198-202).
Обвинувачені ОСОБА_14 і ОСОБА_15 заперечили свою причетність до вчинення злочину і дали такі показання.

Обвинувачений ОСОБА_15 показав, що 11 березня 2018 року близько 20-21 години разом з батьком ОСОБА_14 приїхав у гуртожиток до ОСОБА_20 , яка святкувала день народження. Близько 1-3 години вони зібралися додому і ОСОБА_20 з чоловіком пішли проводжати їх до станції метро Святошино. Як тільки вони попрощались, під`їхав патрульний автомобіль, йому та батьку скрутили руки та надягнули наручники, повідомивши, що вони підозрюються у скоєнні злочину. Їх затримали двоє поліцейських на алейці поруч з приміщенням бойлерної, свідків не було, а після цього приїхало ще кілька автомобілів. Затримання бачили ОСОБА_26 , які підходили до працівників поліції, щоб дізнатися, що сталося. При собі у нього був лише мобільний телефон Nokia та гроші, кришок та батареї від мобільного телефону Samsung не було. Він був одягнений у куртку темно-зеленого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_14 показав, що 10 березня 2018 року його та ОСОБА_15 запросила на день народження сім`я ОСОБА_26 . Близько 22 години вони приїхали на святкування у гуртожиток, а потім Плахотнюки проводжали їх до станції метро коротшою дорогою, про яку знали. На середині дороги Плахотнюки вирішили повернутися додому, однак під час затримання він та ОСОБА_15 ще знаходилися в їхньому полі зору. Коли побачили патрульний автомобіль, відійшли на алейку нібито за потребою, і стали за деревом, оскільки у них при собі не було документів. Однак їх все одно затримали двоє поліцейських за підозрою у вчиненні злочину і викликали оперативну групу. Це сталося на алейці поруч з приміщенням бойлерної. Події бачили ОСОБА_26 , які підходили, щоб дізнатися, що сталося, і про затримання повідомили їхнім родичам. При собі у нього був мобільний телефон Nokia, флешка та гроші, одягнений він був у куртку синього кольору.

Показання обвинувачених про непричетність до злочину колегія суддів розцінює як намагання уникнути відповідальності та справедливого покарання за вчинене, оскільки вони повністю спростовуються викладеними раніше доказами. Так, свідок ОСОБА_22 , хоча і не роздивився чоловіків, яких бачив біля автомобіля, був упевнений в тому, що особи, які були біля автомобіля, забігли за ріг будинку № 1 на вул. Львівській і вибігли звідти через 10-15 секунд, були одні й ті ж. Свідок слідував за ними і в напрямку, в якому рухалися ці особи, про що він розповів поліцейським, біля паркану були затримані ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Під час слідчого експерименту свідок повідомив колір куртки, в яку був одягнений ОСОБА_15 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події та протоколі затримання за підозрою у вчиненні злочину, узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_23 , який також повідомив про обставини затримання обвинувачених і виявлення біля них інструментів.
Слід зауважити на поведінку обвинувачених, які намагалися втекти від автомобіля, а потім ховалися біля паркану технічної споруди, а так само намагання ОСОБА_15 втекти вже після виявлення поліцейськими.
При цьому колегія суддів звертає увагу на суперечливість між показаннями обвинувачених стосовно місця, де вони були затримані, оскільки за показаннями ОСОБА_15 це відбулося на алейці, за показаннями ОСОБА_14 за деревом, куди вони вдвох відійшли нібито за потребою, а насправді, щоб уникнути спілкування з поліцейськими, бо у них не було при собі документів. Такі показання ОСОБА_14 тільки підтверджують намагання сховатися, бо на те були об`єктивні причини.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_20 . 11 березня 2016 року ОСОБА_14 і ОСОБА_15 були у неї в гостях на дні народження. Прийшли вони близько 22-23 годині, пробули до 3-4 години ранку, вона з чоловіком провела їх до середини вул. Верховинної, вивівши з гуртожитку, і поверталася, бо чекали гості. Коли йшли назад, почули, як загальмувала машина, розвернулися та побачили машину поліції. Вона та чоловік повернулися, бо стало цікаво, що сталося, і не думали, що це пов`язано з Дзісями. На запитання її чоловіка поліцейський повідомив, що їх затримали за підозрою. Самого затримання вона не бачила, але бачила, що обвинувачені сиділи в автомобілі. Коли вони поцікавились, поліцейські сіли в машину та поїхали. З часу, як розпрощалися, і до затримання пройшло близько 5 хвилин. Також свідок показала, що у ОСОБА_15 з собою нічого не було, а у ОСОБА_14 був гаманець чи барсетка, вони були в темній одежі.
Суд першої інстанції правильно відкинув показання свідка, врахувавши її тривалі дружні стосунки з обвинуваченими.

Крім того, показання свідка про те, що лише побачивши патрульний автомобіль, що не є надзвичайним явищем, і не володіючи інформацією про затримання ОСОБА_27 , вона та чоловік вирішили поцікавитися, що сталося, є абсолютно нелогічними, і до цього свідок повідомила, що вдома на неї чекали гості. Твердження ОСОБА_20 про те, що після спілкування з ними поліцейські одразу поїхали, що у ОСОБА_14 щось було при собі, суперечать показанням і решти свідків, і обвинувачених. До того ж, свідок ОСОБА_23 повідомляв, що інших осіб на вулиці не було. І за показаннями свідка ОСОБА_25 він жінок на вулиці не бачив.

З доводами захисника про недопустимість деяких доказів колегія суддів не погоджується.

Показання свідка ОСОБА_23 стосуються обставин кримінального провадження, учасником яких він був особисто, а тому вважати їх показаннями з чужих слів і відповідно недопустимим доказом, як про це вказує захисник, немає підстав.

Належним і допустимим доказом є і додаток до протоколу проведення слідчого експерименту відеозапис, аудіоряд якого не досить якісний, однак містить достатньо даних, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження. І проведення слідчого експерименту за інших умов в даному випадку не має значення з огляду на мету слідчої дії.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків суду.

Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Водночас, кваліфікуючи дії ОСОБА_14 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України як закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, суд не встановив обставини, які б свідчили, що обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Відсутні такі дані і в формулюванні висунутого обвинувачення.

Закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі. З викладу встановлених судом обставин, навпаки, вбачається, що ОСОБА_14 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_15 , не вдалося виконати в повному обсязі дії, необхідні для початку руху, оскільки їм вдалося лише пошкодити замок запалювання, після чого вони були помічені свідком ОСОБА_22 і намагалися залишити місце вчинення злочину.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_14 вчинив незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, оскільки з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, і його дії належить кваліфікувати за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, змінивши вирок у цій частині.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого невірно зазначено, що ОСОБА_14 шість разів судимий: перший раз вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 03.05.1995 року за ч.2 ст.140 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна з відстрочкою виконання вироку на 2 роки на підставі ст.461 КК України 1960 року; другий раз вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.04.1999 року за ч.3 ст.81 КК України 1960 року до виправних робіт на строк 1 рік 1 місяць з утриманням в доход держави 20 % заробітку.

Згідно з п.32 ч.1 ст.55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі з застосуванням ст.461 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано.

Згідно з п.4 ч.1 ст.55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до громадської догани, штрафу, позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю або виправних робіт, якщо протягом одного року з дня відбуття покарання вони не вчинять нового злочину.

Даних про те, що протягом відстрочки виконання вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області від 03.05.1995 року ОСОБА_14 вчинив новий злочин або про виконання цього вироку справа не містить. Також відсутні дані, що протягом перебігу строку погашення судимості за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.04.1999 року обвинувачений вчинив новий злочин.

І це дає обґрунтовані підстави вважати, що судимості за злочини, за які ОСОБА_14 був засуджений цими вироками, погашені. На користь таких висновків свідчить і те, що в наявних у справі копіях вироків ці судимості також не згадувалися.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_14 зазначених судимостей.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, і це ж стосується кваліфікації дій обвинуваченого, про що зазначено раніше, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.404, 408, 409, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_14 двох судимостей та зміни правової кваліфікації його дій з ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України. При цьому колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог, оскільки становище обвинуваченого не погіршується.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Також суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 має чотири не погашені судимості, в тому числі за злочини проти власності та незаконне заволодіння транспортним засобом, до нього вже застосовувалося як заміна невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, так і звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак під час іспитового строку він знову вчинював умисний злочин, що свідчить про відсутність осуду своєї поведінки та небажання стати на шлях виправлення.

І навіть наявність на утриманні ОСОБА_14 чотирьох неповнолітніх дітей, чим суд першої інстанції, фактично, і мотивував свої висновки, не є стримуючим фактором його злочинної діяльності і не стимулює до ведення законослухняного способу життя.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також м`якість призначеного покарання з огляду на те, що суд не призначив додаткове покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_14 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України враховує, що ОСОБА_14 вчинив умисний тяжкий злочин, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, з яких злочин не було доведено до кінця, відношення до скоєного, дані про особу винного, який чотири рази судимий, в тому числі за вчинення корисливих і тотожних злочинів, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, має чотирьох малолітніх дітей.
Обставин, що пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів, оскільки судимість ОСОБА_14 за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України не знята і не погашена.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, та додаткового покарання у виді конфіскації майна з огляду на те, що посягання на чуже майно носить корисливий характер.
Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_14 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, ОСОБА_14 призначене бути не може, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.68 КК України, якою визначено правила призначення покарання за незакінчений злочин, максимально можливе покарання може становити 5 років 3 місяці. Однак в призначенні і такого за розміром покарання, на думку колегії суддів, немає необхідності, а тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_14 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_14 за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 03.05.1995 року та вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.04.1999 року.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_14 з ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_14 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_14 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2016 року по 16 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3