АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/944/18 Справа № 202/7624/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001951, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, прийняти своє рішення, яким призначити його підзахисному покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Речовий доказ - мобільний телефон "Lenovo" - залишити громадянці ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк покарання вирішено обчислювати з 22 вересня 2017 року.

Вирішено питання про речові докази, зокрема прийняте рішення про знищення мобільного телефону «Lenovo».

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, у ніч з 19.09.2017 року на 20.09.2017 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_2 , після вживання алкогольних напоїв з останньою, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, діючи умисно, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків у вигляді спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, наніс останній численні удари кулаками обох рук та ногами по різних частинах тіла та по голові, заподіявши потерпілій тілесні ушкодження, детально описані у мотивувальній частині вироку, що у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням близько 10:40 години 20.09.2017 року фізіологічної смерті ОСОБА_12 .
Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, доведеність його вини, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину.
Зазначає, що судом першої інстанції в порушення ст. 50, 65 КК України призначено обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки останнім було вчинено злочин про особи жіночої статі, яка не могла чинити опір, що свідчить про зухвалість дій ОСОБА_9 .
Апелянт також акцентує увагу на тому, що ОСОБА_9 свою вину не визнав, не розкаявся, а також судом не було враховано позицію потерпілої ОСОБА_7 яка просила суд призначити ОСОБА_9 максимальний строк покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, доведеність його вини, той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю його тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом першої інстанції в порушення ст. 50, 65 КК України та Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року призначено обвинуваченому покарання, яке є надмірно суворим, оскільки суд належним чином не врахував пом`якшуючі обставини - визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, та характеризуючи дані про особу обвинуваченого - те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував і не перебуває, - які, на думку захисника, у своїй сукупності дають підстави для призначення його підзахисному більш м`якого покарання.
Висловлює незгоду з визнанням обставиною, яка обтяжує покарання його підзахисного, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, зважаючи на відсутність в матеріалах справи відповідного підтверджуючого медичного документу.
Крім того вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню і в частині рішення про знищення речового доказу - мобільного телефону "Lenovo", оскільки відповідно до ст. 100 КПК України речовий доказ, який був вилучений, має бути повернутий володільцю, при цьому ОСОБА_9 не давав згоди на знищення даного телефону, а наполягав на його поверненні його матері ОСОБА_11 .

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що він в суді першої інстанції визнав свою вину, обставини провадження не заперечував, розкаявся у вчиненому злочині, раніше закон не порушував і до будь-якої відповідальності не притягувався, втім суд вказані обставини достатньою мірою не взяв до уваги і призначив йому надмірно суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника в частині пом`якшення призначеного покарання, а в частині вирішення питання про долю речового доказу, - телефону "Lenovo", - залишив на розсуд суду; захисника та обвинуваченого, які апеляційні скарги сторони захисту підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника щодо м`якості та, відповідно, суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, то вони не є достатньо обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, якою було визнане щире каяття; обставину, що обтяжує покарання, якою було визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання, що перевищує нижчу межу, передбачену санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, втім наближеному до неї, - у виді позбавлення волі строком на 8 років, з реальним його відбуванням, з яким колегія суддів погоджується, вважаючи це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, та не вбачає підстав для посилення або пом`якшення цього покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання не можуть бути прийняті до уваги у зв`язку з вищенаведеним, а також враховуючи, що обставини, на які посилається прокурор, - ступень тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини його скоєння, наслідки, що настали, відомості про особу потерпілої, зокрема її вік та статева належність, - були відомі суду, проаналізовані у вироку та належним чином враховані при призначенні покарання обвинуваченому.

Не можна погодитись з доводами прокурора щодо безпідставного визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , щирого каяття, оскільки первісне часткове визнання обвинуваченим своєї вини випливало з неповного розуміння ним як особою, що не має спеціальних знань у галузі кримінального права, сутності пред`явленого обвинувачення, та заперечення ним свого умислу на позбавлення життя потерпілої, який не був йому інкримінований. Після допиту експерта обвинувачений визнав свою вину повністю, в судових дебатах та в останньому слові висловив співчуття потерпілій та покаявся у вчиненому злочині.

Також є безпідставними посилання прокурора не недостатнє врахування судом позиції потерпілої, оскільки за змістом ст. ст. 50, 65 КК України ця обставина не є такою, що відповідно до закону підлягає обов`язковому врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання не можуть бути прийняті до уваги у зв`язку з вищенаведеним, а також враховуючи, що обставини, на які останні посилаються, - відомості про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини та щире каяття, - були відомі суду, проаналізовані у вироку та належним чином враховані при призначенні покарання обвинуваченому.

Крім того, на думку колегії суддів, характер дій обвинуваченого при скоєнні злочину, їх тривалість, - з 22:00 до 23:00 згідно його власним поясненням в суді першої інстанції, - обсяг та характер заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень, - виключають призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж визначене в оскаржуваному вироку.

Посилання захисника на безпідставне врахування судом як обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів оцінює критично, оскільки згідно встановленим судом фактичним обставинам, які підтвердив ОСОБА_9 у своїх поясненнях в суді першої інстанції, він та ОСОБА_12 близько 16:00 годин 19.09.2017 р. спільно почали розпивати спиртні напої та до 22:00 годин того ж дня, коли обвинувачений почав бити потерпілу, загалом розпили близько 3 пляшок горілки ємністю 0,5л кожна. З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність того, що злочин був вчинений ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на відсутність медичного висновку з цього приводу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав як для пом`якшення, так і для посилення призначеного обвинуваченому покарання, та вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого - у повному обсязі, а захисника - в частині, що стосується покарання, залишити без задоволення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо необгрунтованості рішення суду про знищення речового доказу - мобільного телефону «Lenovo», колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку підлягає зазначенню зокрема рішення щодо речових доказів та документів.

Вказаній нормі процесуального закону кореспондують положення ч. 9 ст. 100 КПК України, згідно яким питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, мобільний телефон «Lenovo», який належить обвинуваченому ОСОБА_13 , був виявлений та вилучений згідно протоколу огляду місця події від 20.09.2017 р. (а.с. 38, 39), після чого у той самий день слідчим було прийняте у формі постанови не передбачене процесуальним законом рішення про визнання низки речей, в тому числі вказаного телефону, речовими доказами (а.с. 51, 52).

Разом з тим, вказаний мобільний телефон «Lenovo» не був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберіг на собі його сліди, не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі не був об`єктом кримінально протиправних дій, не є грошами, цінностями та іншими речами, набутими кримінально протиправним шляхом або отриманими юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, даний телефон не відповідає ознакам, визначеним процесуальним законом для речових доказів, а також він не надавався стороною обвинувачення суду першої інстанції як доказ і в такому статусі судом не досліджувався і не використовувався.
Виходячи з наведеного, мобільний телефон «Lenovo» не є речовим доказом у справі. Фактично відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України він мав статус тимчасово вилученого під час огляду майна, яке за правилами ч. 5 ст. 171 КПК України, зважаючи на відсутність клопотання слідчого про його арешт, підлягало поверненню власнику.

За таких обставин не можна погодитись з рішенням суду про знищення цього майна як речового доказу, а вирок суду у цій частині підлягає зміні відповідно до вимог захисника зважаючи на те, що власник вказаного мобільного телефону ОСОБА_9 як особа, що перебуває під вартою, не може ним володіти та користуватися та наполягає на передачі цієї речі його матері ОСОБА_11 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська щодо ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України від 25 січня 2018 року змінити в частині рішення про знищення мобільного телефону "Lenovo".

Мобільний телефон "Lenovo" повернути ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4