АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/2326/16-к Номер провадження 11-кп/786/478/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 187 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
перекладача ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000727 за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14 серпня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
27.09.2011 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч . 1 ст. 71 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 15.02.2016 звільнений по закінченню терміну відбування покарання.
визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Прибудок, Жлобинського р-ну, Гомельської обл., Республіки Білорусь, громадянина Білорусії, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, останній раз:
11.05.2011 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. ч.1, 4 ст. 70 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 15.02.2016 звільнений по закінченню терміну відбування покарання.
визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 22.11.2015) зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25 лютого 2016 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 червня 2017 року і по час набрання вироком законної сили строк попереднього ув`язнення рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України в редакції чинної на час постановлення вироку суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 4 595 грн. 88 коп. матеріальної шкоди та компенсацію заподіяної моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь Департаменту освіти виконавчого комітету Кременчуцької міської Ради Полтавської області матеріальну шкоду в розмірі 12 258 грн. 23 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що в ніч з 16.02.2016 на 17.02.2016 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 біля будинку № 44 по вул. Переяслівській у м. Кременчук, навпроти п`ятого під`їзду, незаконно заволоділи транспортним засобом, шляхом пошкодження замка дверей та замка запалювання автомобіля «ВАЗ 21061» д. н. з. НОМЕР_1 , бежевого кольору, 1992 року випуску, який належить Департаменту освіти виконавчого комітету Кременчуцької місткої ради Полтавської області, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 12 258, 23 грн. З місця вчинення злочину обвинувачені зникли, транспортним засобом розпорядилися на власний розсуд.
25.02.2016 приблизно о 00:20 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 біля першого під`їзду будинку № 78 по вул. Мічуріна м. Кременчук, у салоні автомобіля "Daewoo Nexia" д.н.з. НОМЕР_2 , світло зеленого кольору, із застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я до потерпілого ОСОБА_14 , а саме наносячи удари по голові та руках останнього, спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді забійних ран голови, обличчя, струсу головного мозку, перелому лобної кістки, на рівні передньої стійки воздухоносної пазухи з переходом на праву орбіту, перелому основної фаланги третього пальця лівої кисті, які за ступенем тяжкості відносяться до середньої тяжкості, та погрожуючи предметом схожим на пістолет, здійснили напад та заволоділи мобільними телефонами марки «Samsung Duos» ІМЕІ 1) НОМЕР_3 ) НОМЕР_4 вартістю 1000 грн. та телефоном «Lenovo А319» ІМЕІ 1) НОМЕР_5 2) НОМЕР_6 вартістю 800 грн, які належать потерпілому. З місця вчинення злочину обвинувачені зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 25.02.2016 приблизно о 00:25 год., біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 після спричинення ОСОБА_14 середньої тяжкості тілесних ушкоджень погрожуючи застосуванням предмету, схожого на пістолет, повторно, незаконно заволоділи транспортним засобом - "Daewoo Nexia" д. н. з. НОМЕР_2 , світло зеленого кольору. З місця вчинення злочину обвинувачені зникли, викраденим транспортним засобом розпорядилися на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених, через м`якість просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити:
ОСОБА_7 за
- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
ОСОБА_8 за:
- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не врахував те, що обвинувачені вчинили два тяжких та особливо тяжкий злочини; нові злочини вчинили через невеликий проміжок часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі; обидва обвинувачених свою вину не визнали, не намагалися сприяти слідству та суду у встановленні істини по справі, в судових засіданнях поводили себе зухвалу, мають негативні характеристики, неодноразово судимі та схильні до вчинення злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи це порушенням його права на захист, оскільки останнє судове засідання було проведено без врахування його незадовільного стану здоров`я, через що реакція сприйняття судового процесу у нього була інша, про що він повідомляв суд, але цей факт судом проігноровано; суд не надав йому можливості зустрічі з консулом або представником дипломатичної місії Республіки Білорусії; після затримання його в Дніпропетровській області до надання йому захисника, протягом 9-ти годин, до нього були застосовані незаконні методи слідства; судом були допитані не всі свідки кримінального провадження.

Окрім цього вважає, що впізнання по епізоду викрадення автомобіля ВАЗ 2106 було проведено з порушенням чинного законодавства та без виклику його захисника.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження за ст. 284 КПК України, мотивуючи відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості її підзахисного.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 21061», який належить Департаменту освіти виконкому Кременчуцької міської ради через відсутність доказів доведеності вини її підзахисного і вичерпання можливості отримання доказів.

В частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України та ч.3 ст. 289 КК України перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст. 122 КК України та ч.2 ст. 289 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день ухвалення рішення суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що по 1 епізоду поза увагою суду залишилося те, що:

- обвинувачені продали несправний автомобіль, не в робочому стані, що підтвердили свідки, у той час як представник потерпілого стверджував, що їх автомобіль ВАЗ був після капітального ремонту,

- не встановлено роль кожного обвинуваченого у даному епізоді,

- безпідставно визнано належним доказом протокол огляду місця події від 3.03.2016 та вилучення запчастин від автомобіля «ВАЗ»;

- невирішене клопотання про огляд запчастин.

По 2 та 3 епізодах поза увагою суду залишилося те, що:

- у обвинувачених відсутній був умисел на заволодіння мобільними телефонами, оскільки вони їх не бачили, а потрапили їм до рук тільки після заволодіння автомобілем,

- сама подія виникла біля під`їзду будинку, де проживали обвинувачені, що на думку захисника свідчить про відсутність у обвинувачених наміру на заволодіння транспортним засобом, оскільки їх за вказаним місцем легко могли б упізнати,

- у обвинувачених не знайдено пістолет, або предмет схожий на нього,

- потерпілий і свідок ОСОБА_15 вказували, що тілесні ушкодження наносив лише ОСОБА_8

- обвинувачені не вимагали у потерпілого ключі, оскільки згідно показань свідка ОСОБА_15 в автомобіля було включене світло фар, що можливо лише при наявності ключа в замку запалення. Окрім того вважає захисник, що вимоги цивільного позову не підтверджено документально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинувачених та їх захисників, прокурора, які просили скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд через те, що оскаржуване судове рішення, яке міститься у справі є не повним і не підписано всіма суддями, які його ухвалювали, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема судове рішення має бути ухвалено законним складом суду.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З п.3 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Зі змісту ч.2 ст. 375 КПК України вбачається, що у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують всі судді.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що зазначених вимог закону в цьому провадженні належним чином виконано не було.
Так в томі 2 на аркушах провадження 209-219 міститься оригінал вироку Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14.08.2017 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у якого відсутні останні сторінки рішення суду. Остання сторінка вироку на а.п. 219 викладена не на українській мові, а на російській мові, із підписом перекладача та містить підписи двох суддів колегії ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , підпис головуючого судді ОСОБА_1 відсутній.
Вказані порушення, відповідно до вимог КПК, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.
За таких підстав, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття, при цьому звернути увагу на те, що судове рішення, постановлене іменем України, є найважливішим актом правосуддя, отже має повністю відповідати вимогам, викладеним у кримінальному процесуальному законі.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону - апеляційним судом не перевіряються.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18